הדפסה

טסגאמרים נ' משרד הפנים

בפני
כבוד ה שופטת גאולה לוין

העותר

הבטה מיכאל טסגאמרים
ע"י ב"כ עוה"ד גיא דוד

נגד

המשיב
משרד הפנים
ע"י ב"כ עוה"ד יערה קליינברגר – פמ"ד

פסק דין

רקע והליכים

1. בפני עתירה המופנית כנגד הוראת השהייה שהוצאה לעותר ביום 29.4.2015, מכוח החוק למניעת הסתננות [עבירות ושיפוט], התשי"ד-1954, כפי שתוקן בתיקון מס' 5 מיום 17.12.2014 (להלן: "חוק ההסתננות").

על פי הוראת השהייה, על העותר להתייצב במרכז השהייה "חולות" החל מיום 26.5.2015 לתקופה של 20 חודשים.

בד בבד עם הגשת העתירה הגיש העותר בקשה לצו ביניים, לפיו תוקפא הוראת השהייה תוך מתן רישיון ישיבה מסוג 2(א)(5), וזאת עד להכרעה בעתירה המינהלית.

2. העותר הינו נתין אריתריאה, נשוי ואב לארבעה ילדים. העותר הגיע לישראל בשנת 2007 דרך מצרים, לאחר שברח מאריתריאה.
אשתו ושלושה מילדיו חזרו לאחרונה לאריתריאה. בן נוסף של העותר (בגיר) נמצא בישראל.

ביום 19.1.2009 ניתן לעותר רישיון לישיבת ביקור מסוג ב/1 לשלושה חודשים, אשר הוארך מעת לעת.

ביום 16.4.2015 קיבל העותר הודעה בדבר כוונה להוציא לו הוראת שהייה למרכז השהייה "חולות" והוא זומן לשימוע. העותר התייצב לשימוע ביום 22.4.2015 אך השימוע נדחה והתקיים ביום 29.4.2015.

ביום 28.5.2015, לאחר שנדחתה בקשת העותר לצו ארעי במעמד צד אחד, התייצב העותר במרכז השהייה "חולות" ומאז הוא שוהה במרכז השהייה.

הבקשה לצו ביניים נקבעה לדיון ביום 18.6.2015. במועד זה נדונה גם העתירה לגופה.

3. ביום 5.7.2015 הגיש ב"כ העותר בקשה לצירוף מסמך, שהינו, לטענתו, העתק תעודת הלידה של העותר, המוכיח, לטענתו, כי גילו של העותר הינה מעל ל-60 שנה.

ביום 7.7.2015 קיימתי דיון נוסף בעתירה. בתום הדיון, לבקשת ב"כ המשיב אפשרתי למשיב להגיש תגובה משלימה. ב"כ הצדדים הסכימו כי לאחר שתוגש התגובה המשלימה יינתן פסק דין בעתירה.

טענות העותר

4. בעתירה העלה עותר טענות כלליות כנגד החוקתיות של החוק למניעת הסתננות, גם במתכונתו לאחר תיקון מס' 5. לטענתו, המשיב אינו מקבל על עצמו את עול הביקורת שהושמעה בבג"צ 7835/13 איתן נ' ממשלת ישראל ; החוק המתוקן אינו עומד לטענתו באמות המידה החוקתיות לעניין תכלית ראויה ומידתיות.

5. העותר הוסיף וטען לטעמים הומניטריים המצדיקים לבטל את צו השהייה בעניינו . לדבריו, הוא סבל תקופה ארוכה של שירות בכפייה ובתנאי עבדות בצבא אריתריאה, ותקופה ארוכה היה נתון שם במעצר ללא משפט בתנאים תת-אנושיים. כן טען העותר כי נכלא למשך שבוע בסיני בידי המבריחים הבדואים שהחזיקו בו תוך קשירת ידיו ורגליו, הוא הוכה בשוט בכל חלקי גופו וחושמל מס' רב של פעמים.
בהקשר זה טען העותר כי על פי הנהלים, אם יש לממונה חשש סביר כי המסתנן הוא קורבן עבירה של סחר בבני אדם, עליו להעביר את המקרה למשטרה, דבר שלא נעשה בעניינו של העותר.
נטען כי נסיבות אלה חייבות להיחשב כטעמים הומניטריים מיוחדים, המצדיקים את ביטול הוראת השהייה, ולמצער, מחייבים את בחינת נסיבותיו של העותר.

6. העותר טוען גם לבעיות רפואיות. לדבריו, הוא סובל מסחרחורות והתעלפויות. שהייתו במתקן עלולה, כך נטען, לפגוע בבריאותו במקרה שלא יקבל מענה או טיפול רפואי הולם ומיידי.
העותר צירף לעתירה תעודת רפואית מאת ד"ר חן רזו. על פי התעודה, התלונן העותר על בחילות, חוסר תיאבון, כאבים ברום הבטן, חולשה כללית וסחרחורות. הרופא המליץ על טיפול תרופתי ועריכת סדרה של בדיקות, והומלץ גם כי העותר יגור באזור בו הוא מקבל את הטיפולים, תוך עדיפות למגורים בתנאים ביתיים.

ב"כ העותר הדגיש בדיון לפניי (ביום 18.6.2015) כי העותר נמצא במעקב רפואי משנת 2010 והוא נוטל כ–30 כדורים ביום. נטען כי גם אם העותר אינו מצוי בסכנת חיים במתקן "חולות" ויש שם רופאים טובים, אין כל הצדקה לקחת אדם מבוגר וחולני ולהחזיק בו במתקן "חולות".

7. טענה נוספת של העותר היא כי הינו בן 62 ובהתאם לחוק המתוקן אין להוציא בעניינו הוראת שהייה. לגרסתו, הגם שהוא נולד בשנת 1953, בעת כניסתו ארצה כשנשאל לגילו, אזי בשל קשיי שפה לא הובן העותר והוחלט באופן שרירותי לרשום כי העותר יליד 1963. העותר מדגיש כי אמר זאת מפורשות בשימוע, אך המשיב לא בדק את טענות העותר לעניין גילו טרם מתן ההחלטה על שליחתו ל"חולות".

כאמור, לאחר הגשת העתירה, ביום 5.7.2015 צירף העותר מסמך בעניין גילו. בדיון ביום 7.7.2015 טען ב"כ העותר כי ה מסמך, שהוא העתק של תעודת הטבלה, לא היה ברשות העותר במועד השימוע והוא הצליח לקבל את המסמך (באמצעות האינטרנט) רק לאחרונה. נטען כי המסמך מלמד על כך שהעותר נולד בשנת 1953 לפי הלוח הגרגוריאני.
מכלול הנסיבות מביא למסקנה, כך על פי הנטען, כי שיקול הדעת של המשיב לא היה תקין על כן יש לבטל את הוראת השהייה ולהעניק לעותר אשרת שהייה מהסוג שהיה לו.

להשלמת התמוה אוסיף כי בדיון לפני (ביום 18.6.2015) קבל העותר גם על כך שריאיון הקליטה ב"חולות" נערך בשפה העברית ולא בשפתו של העותר.

טענות המשיב

8. המשיב מבקש לדחות את העתירה.
לגבי הטענות התוקפות את חוקתיות תיקון מס' 5 לחוק למניעת הסתננות, סבור המשיב כי אין מקום להידרש להן בהליך דנא, ויש להמתין להכרעת בית המשפט העליון בבג"צ 8665/14 (בג"צ טשומה).

9. לגבי גילו של העותר, טען המשיב בתגובה לעתירה כי העותר עצמו הצהיר במספר לא מבוטל של הזדמנויות כי הוא בן 52. טענותיו כיום כי הוא בן 62 נסתרות גם ממסמכים שהביא העותר עצמו, שלא הציג כל ראיה או אסמכתא בדבר גילו הנטען. כך, בריאיון הקליטה במתקן "חולות" מסר העותר כי הוא בן 52. באותו ריאיון הציג העותר שורה של מסמכים רפואיים מהשנים 2012 עד 2015, כשבכולם נרשם כי שנת לידתו היא 1963. נטען כי על סמך מכלול הנתונים, החליט ממונה ביקורת הגבולות שגילו של העותר אינו כזה המצדיק הימנעות מהוצאת הוראת שהייה, ולא ניתן לומר שמדובר בהחלטה החורגת ממתחם שיקול הדעת ה סביר של הממונה, ומצדיקה את התערבות בית המשפט.

10. בתגובתו המשלימה טוען המשיב לעניין המסמך שצורף על ידי העותר כי המדובר בתעודת הטבלה ולא בתעודת לידה. המסמך לא הוצג מעולם בפני הממונה ביקורת הגבולות והעותר אף מעולם לא ציין כי ברשותו מסמך כאמור או כי באפשרותו להמציאו.
המשיב מוסיף וטוען כי בהתאם הפסיקה , תעודת הטבלה אינה בגדר מסמך רשמי של מדינה כלשהי ולא ניתן לקבוע על פי ה קב יעות ביחס לעותר, לרבות גילו. לכל היותר, יכולה התעודה להעיד על זהותו הדתית.
עוד טוען המשיב כי תעודת ההטבלה אינה מתורגמת, אינה מאומתת, אינה חתומה ואף לא מוטבע עליה תאריך המעיד על מועד או מקום הוצאתה. לכך מתווספים חוסר בהירות ותמיהה בעניין העיתוי בו הגיעה התעודה לידי העותר.

ב"כ המשיב צירפה לתגובה המשלימה דוח בעניין תעודת ההטבלה חתום בידי ראש תחום קציעות לפיה "בהתחשב בנסיבות הנוגעות לעותר, בגרסאות קודמות שמסר בראיונות קודמים שנערכו לו, במסמכים הרפואיים שצירף, בפסיקה הרלוונטית הנוגעת לתעודת ההטבלה אין יסוד לבקשת העותר להכיר בו כבן 60 ולבטל את הוראת השהייה שהוצאה בעניינו".

לטענת המשיב, הנטל להוכחת גילו של העותר מוטל על כתפו של הטוען בעניין זה בפני הרשויות, קרי העותר. לשם כך עליו להציג בפני הרשות המנהלית מסמכים רשמיים, מהימנים, אותנטיים ומבוססים להוכחת טענותיו.

11. באשר לבעיות הרפואיות הנטענות של העותר , מציין המשיב כי על סמך בדיקה והתייחסות של רופא מטעם משרד הבריאות שבדק את עניינו של העותר, אין כל מניעה כי לבעיותיו יינתן מענה במרכז "חולות", על מגוון שירותי הרפואה הקיימים בו. על -פי המשיב, ביום 31.5.2015 נערכה לעותר בדיקה רפואית במרפאה ב"חולות". ביום 9.6.2015 קבע ד"ר יעקובסון, מ"מ סגן ראש מינהל רפואה במשרד הבריאות, כי אין מניעה רפואית לשהייתו של העותר ב"חולות" ויש בשירותים הרפואיים הקיימים במרכז, ובכללם השירותים המשלימים ב"סורוקה", כדי לספק לעותר מענה במידת הצורך.

המשיב מוסיף וטוען כי העותר אינו עקבי בטענותיו באשר לבעיות הרפואיות. במסמכים שהציג אין כדי לבסס את טענותיו כי הוא סובל מסוכרת, יתר לחץ דם, שומנים בדם, סחרחורות, התעלפויות, מחלת פפטי, איבודי הכרה, בעיות ראייה וכאבים בגב.

לטענת המשיב, קביעת ממונה ביקורת הגבולות, לפיה העותר לא הציג מסמכים אשר ביססו קיומה של בעיה רפואית שיש בה למנוע שהייה ב"חולות" נתמכת בקביעות של דר' יעקבסון.
ב"כ המשיב ציינה בדיון מיום 18.6.2015 כי על פי דיווח שהתקבל ממשרד הבריאות, העותר הגיע למרפאה ב"חולות" וככל הנראה קיבל טיפול מתאים ומענה.

12. עוד טוען המשיב כי העותר לא הגיש בקשת מקלט פרטנית ביחידת הטיפול במבקשי מקלט וכך עולה גם מבדיקה מול נציבות האו"ם לפליטים. לעותר אפשרות לפנות בבקשה מתאימה והעתירה אינה אכסנייה ראויה לבחינת טענותיו בהקשר זה.

לגבי טענות העותר להכרה בו כקורבן סחר ועבדות, הבהירה ב"כ המשיב בדיון כי מטרת הנוהל היא להסדיר שהות של מי שכנראה הינו קורבן סחר ועבדות לתקופת החקירה בעניין, ונוהל זה אינו קשור לנסיבות בעתירה דנן.

13. לגבי השפה בה נערך ראיון הקליטה, ב"כ המשיב טענה בדיון מיום 18.6.2015 כי הטענה הועלתה לראשונה בדיון, ולכן לא היה בידי המשיבה לבחון אותה ולהתייחס אליה. מכאן עמדתה שדינה להימחק או לחלופין לאפשר למשיב לבדוק את הדברים.
יצוין כי מאז הדיון מיום 18.6.2015 לא ניתנה כל התייחסות מטעם המשיב לטענה זו.

14. בתגובתו המשלימה התייחסה ב"כ המשיב לסוגיית ההנמקה של החלטת השהייה ש ל הממונה על ביקורת הגבולות. לעמדת המשיב, בנסיבות העניין באה דרישת ההנמקה על סיפוקה, שכן נערך לעותר שימוע (ביום 29.4.2015) במסגרתו הוא נשאל שאלות רלוונטיות שנועדו לברר את נסיבותיו האישיות והאם עניינו עומד בהוראות החוק ובקריטריונים שנקבעו על ידי הרשות להפניית מסתננים למרכז השהייה "חולות".
במעמד השימוע אמנם טען העותר כי הוא בן 60, אך לא הציג כל מסמך הסותר את המופיע במערכת המשיבה ביחס לגילו (מערכת אביב) , כאשר המדובר בנתון שמסר העותר עצמו בהזדמנויות שונות.
לטענת ב"כ המשיב, הממונה נתן דעתו בשימוע לטענת העותר בדבר גילו, בכך שציין כי במערכת הממוחשבת רשום כי שנת לידתו הינה 1963.
הממונה, לטענת המשיב, לא הסתפק בבדיקת הטענה מול המערכת הממוחשבת אלא אף בירר עם העותר באם באמתחתו תעודת לידה היכולה לבסס את טענתו, וזאת על מנת לברר באם טענת העותר בעניין גילו הינה מבוססת. הדבר בא לידי ביטוי בפרוטוקול השימוע ובהחלטה.

ב"כ המשיב מדגישה כי בהחלטת הממונה (מיום 29.4.2015) נאמר כי לאחר שבחן הממונה את עניינו של המסתנן, על בסיס המידע שהובא בפניו, ולאחר שמצא שהמסתנן עומד בקריטריונים יש ליתן בעניינו הוראת שהייV. בכך, לטענת המשיב, באה דרישת ההנמקה על סיפוקה.

15. מוסיף וטוען המשיב כי בהתאם להלכה הפסוקה, העדר הנמקה אינו פגם מהותי שיש בו כדי להביא לביטול החלטה. ב"כ המשיב מפנה ל סעיף 9 לחוק לתיקון סדרי המינהל (החלטות והנמקות) תשי"ט-1958 (להלן: "חוק ההנמקות") המחריג מתחולת החוק החלטות לפי חוק הכניסה לישראל, למעט החלטה על ביטול רישיון ישיבה בישראל של מי ששוהה כדין. לטענת המשיב, יש להקיש מהוראת סעיף 9(ב) לחוק ההנמקות ולקבוע כי גם בהחלטה להוציא הוראת שהייה מכוח החוק למניעת הסתננות לא חלה חובת הנמקה, וזאת בהיות הוראת השהייה, במהותה, קביעת תנאים לישיבה בישראל מקום בו המסתנן אינו זכאי לשהות בישראל.
ב"כ המשיב מפנה גם לסעיף 6(א) הקובע כי העדר הנמקה אינה מהווה עילה לבטלות החלטה של רשות.

דיון והכרעה

16. כידוע, בבית המשפט העליון מתבררת בימים אלה העתירה בבג"ץ 866514 טשומה נ' כנסת ישראל. בעתירה זו נתקפת חוקתיות חוק ההסתננות, לאחר תיקון מספר 5 משנת 2014.
מטבע הדברים ומפאת נימוס הערכאות המתחייב, תיבחן ותיקבע סוגיית חוקתיותו של החוק המתוקן בבית המשפט העליון (ר' למשל עת"מ (ב"ש) 979-04-15 ג.ג.א. נ' משרד הפנים (ניתן ביום 3.5.2015) .
כל עוד לא נקבע אחרת, עומדת לחוק חזקת חוקיותו וחוקתיותו. נקודת המוצא לדיון בעתירה היא איפוא כי החוק מוחזק במלוא כשרותו ותוקפו.
אשר על כן, במסגרת ההכרעה בעתירה אני מוצאת להידרש אך ורק לטענות הנוגעות ספציפית לעותר, שנסבות על יישום החוק, ולא לטענות בענין חוקיותו וחוקתיותו של החוק .

17. אפנה איפוא להוראות חוק ההסתננות . סעיף 32ד(ב) לחוק - כפי שתוקן בתיקון מס' 5 - ק ובע באילו מקרים לא תינתן הוראת שהייה למסתנן. וזו לשון החוק:

"מצא ממונה ביקורת הגבולות כי יש קושי, מכל סוג שהוא, בביצוע גירושו של מסתנן למדינת מוצאו, רשאי הוא להורות כי המסתנן ישהה במרכז שהייה עד לגירושו מישראל, עד ליציאתו ממנה או עד למועד אחר שיקבע, אך לא יותר מתקופת 20 החודשים האמורה בסעיף 32כא (בפרק זה – הוראת שהייה).
(ב) לא ייתן ממונה ביקורת הגבולות הוראת שהייה למסתנן שהוא אחד מאלה:
(1) קטין;
(2) אישה;
(3) מי שגילו עולה על 60;
(4) הורה לקטין הסמוך על שולחנו בישראל;
(5) מי שממונה ביקורת הגבולות שוכנע לגביו כי בשל גילו או מצב בריאותו, לרבות בריאותו הנפשית, שהייתו במרכז השהייה עלולה לגרום נזק לבריאותו כאמור, ואין דרך אחרת למנוע את הנזק האמור;..."

סעיף זה נחקק במסגרת תיקון מסק 5, בעקבות הביקורת השיפוטית שהושמעה בבג"ץ איתן על כך שהחוק אינו מידתי משום שאינו קובע הוראות לממונה ביחס ל מסתננים שהינם החלשים ביותר בשל גילם, מצבם הרפואי או היותם קורבנות של עבירות קשות (ר' סעיף 187 לפסק הדין של כב' השופט ע' פוגלמן בבג"ץ איתן ).

18. יישום הוראות החוק המתוקן מחייב את הממונה על ביקורת הגבולות לבדוק האם המסתנן נכנס לגדר אחת הקטגוריות שהוחרגו בסעיף 32ד(ב) לחוק (קטין, אשה, מי שגילו עולה על 60, הורה לקטין הסמוך על שולחנו בישראל וכו') . לעיתים, מצריך הדבר בירור עובדתי. בירור זה אמור להתקיים במסגרת השימוע, הנערך למסתנן טרם מתן הוראת השהייה, והכל כמצוות סעיף 37ד(ד) לחוק. על המשיב מוטלת חובת בדיקת ובחינה פרטנית ביחס לחריגים במסגרת הפעלת שיקול הדעת המינהלי של ממונה ביקורת הגבולות (ר או והשוו עת"מ (ב"ש) 20367-03-15 פלוני נ' משרד הפנים (ניתן ביום 21.4.2015)

19. במקרה דנן, נערך לעותר שימוע ביום 29.4.2015 בפני ממונה ביקורת הגבולות באילת, צייטלין כריסטינה. בשימוע נשאל העותר בקשר לגילו את הדברים הבאים:
"ש. בן כמה אתה?
ת. בן 60 (הערת חוקר: במערכת אביב שנת לידה 1963).
ש. יש לך תעודת לידה?
ת. לא, אבל אני יכול לבדוק אם יכולים לשלוח לי מאריתריאה"

יצוין כי בנוסף לגילו נשאל העותר גם לגבי מצבו המשפחתי, נסיבות הגעתו לישראל ומצב ו הרפואי וטען, בין היתר, בפני הממונה כי הו א סובל מבעיות רפואיות.

בהמשך פרוטוקול השימוע נרשם סיכום טענות המסתנן, באופן הבא :
"סיכום טענות המסתנן:

הנ"ל נתין אריתריאה בן 52 נשוי (אשתו באריתריאה), בנו בן 25 נמצא בישראל, מתגורר בעיר אילת לדבריו יחד עם בנו".

החלטת הממונה (בדרך של "סימון במשבצת") היתה כדלהלן:
"לאחר שבחנתי את עניינו של המסתנן, על בסיס המידע שהובא בפניי, המסמכים שהציג בפניי המסתנן ולאחר שמצאתי כי המסתנן עומד בתנאי שנקבעו בחוק למניעת הסתננות ובכפוף לקריטריונים שנקבעו על ידי מנכ"ל הרשות. החלטתי היא כי יש ליתן בעניינו של המסתנן הוראת שהייה בהתאם לסיף 32ד לחוק למניעת הסתננות. התקופה בה ישהה המסתנן במרכז השהייה היא 20 חודשים וזאת מיום ההתייצבות במתקן השהייה חולות".

20. למקרא פרוטוקול השימוע מתקבל הרושם כי טענת העותר בעניין גילו לא נבחנה מעבר לבדיקת גילו הרשום ב"מערכת אביב". העותר לא נשאל שום שאלה שיכולה ליתן אינדיקציה ביחס לגילו. הוא גם לא נשאל לפשר הפער בין גילו הנטען לבין גילו הרשום ב"מערכת אביב".
יתרה, מכך, בסיכום טענות המסתנן אין איזכור של טענת העותר כי הוא בן 60. למעשה, מהסיכום מתקבל הרושם שהעותר טוען שהוא בן 52, דבר שעומד בניגוד מוחלט לטענת העותר בשימוע.
לעניין זה לא ניתן כל הסבר בתשובות ב"כ המשיב, הגם שב"כ המשיב הופנתה לכך באופן מפורש בדיון ביום 7.7.2015.

21. לעניות דעתי, האופן בו נערך השימוע לעותר במקרה שלפני אינו מקיים את הדרישות ואת התכלית של חוק ההסתננות . מתוך פרוטוקול השימוע שנערך לעותר עולה כי נפל פגם בהליך השימוע . הליך השימוע הינו הליך מנהלי שיש לבצעו באופן תקין. על עורך השימוע לברר את טענותיו העובדתיות של המסתנן ברמה המתחייבת מרשות מינהלית. כאשר הטענה העובדתית מתייחסת לגילו של המסתנן, ספק אם ניתן לפטור אותה אך ורק בהפנייה לרישום ב"מערכת אביב". ספק אם יש בכך די לקביעת ממצא כי מתקיימים בעותר הפרמטרים הקבועים בחוק להוצאת הוראת שהייה.
כמו כן, ככלל, על הרשות המינהלית לנמק החלטתה ביחס לטענה העובדתית המובאת לפניה. במקרה דנן, לא רק שהחלטת הממונה נעדרת הנמקה, אלא עולה חשש כי טענת העותר ביח ס לגילו לא עמדה למעשה לנגד עיני ו של הממונה, וזאת נוכח האמור ב"סיכום טענות ה מסתנן". תוכן הסיכום אינו עולה בקנה אחד עם טענות העותר בפני הממונה בגוף השימוע , ולא ברור עד כמה ניתנה הדעת לטענות אלה. בשל אופן הצגת סיכום טענות המסתנן ובהעדר הנמקה ספציפית ביחס לטענות העותר, לא ניתן לבחון את סבירות הפעלת שיקול הדעת מצד הממונה ביחס לנסיבות הספציפיות של העותר. בהעדר הנמקה ונוכח השיבוש, מוטל היה הנטל על המשיב להראות כי נבחנו טענותיו של העותר. נטל זה לא הורם.

22. במצב דברים זה, ומבלי לבחון לגופן את טענות העותר ביחס לגילו – טענות שצריכות להתברר ולהיבחן בהליך השימוע על ידי הממונה על ביקורת הגבולות – אני סבורה כי לנוכח הפגם בהליך השימוע אינו מנוס מביטול ההחלטה שהתקבלה בתום השימוע.

יצוין כי לעניות דעתי, פסקי הדין עליהם ביקש המשיב להתבסס בתגובה המשלימה אינם מלמדים על כך שהממונה פטור מבחינה ומהתייחסות ביחס לטענות עובדתיות של מסתנן הטוען כי מתקיים לגביו אחד החריגים הקבועים בסעיף 32ד(ב) לחוק ההסתננות.

כך למשל , בתע"מ (ב"ש) 57765-03-15 התלונן העותר על מצבו הרפואי. בית המשפט פסק כי הנתונים שמסר העותר על מצבו הרפואי אינם מביאים אותו לגדר סעיף 32ד(ב)(5) לחוק. הנתונים עצמם לא היו שנויים במחלוקת. ההכרעה מתבססת איפוא על כך שגם אם יש ממש בטענה העובדתית של העותר, הוא אינו מוחרג על פי החוק. לא כך הם פני הדברים במקרה דנן. במקרה שלפניי, אם יש ממש בטענה העובדתית של העותר, אין סמכות לממונה להוציא הוראת שהייה בעניינו ועל כן התחייב בירור של טענתו.

הפסיקה האחרת אליה מפנה המשיב בתגובה המשלימה עוסקת במצב דברים בו המסתנן לא העלה טענות ספציפיות שאם תתקבלנה יש בהן כדי לפטור אותו מהתייצבות במרכז השהייה ועל כן גם היא אינה רלוונטית למקרה דנן.

23. במקרה דנן, די לטעמי בשיבוש שנפל ב"סיכום טענות המסתנן" כדי לחייב את ביטול החלטת הממונה. משכך, לא מצאתי לקבוע מסמרות לגבי היקף חובת ההנמקה החלה על הממונה והאם ניתן להסתפק בסימון במשבצת המכילה טקסט קבוע , והכל בשים לעצמת הפגיעה בזכות החוקתית לחירות הכרוכה בשהייה במתקן "חולות".
יוער רק כי אין בפסיקה שאוזכרה בתגובת המשיב קביעה לפיה אין תחולה לחוק לתיקון סדרי המינהל (החלטות והנמקות) שתי"ט-1958 ביחס לחוק ההסתננות. כן יוער כי לצד הפסיקה שפורטה בתגובה קיימת פסיקה לפיה הרשות חייבת לנמק החלטות מעין אלה, בין מכוח חוק ההנמקות ובין מכוח המשפט המינהלי הכללי (ר' למשל עת"מ 31214-03-14; עת"מ 40613-02-14 וכן ערר (ת"א 1051/14 וערר (ת"א 1180/14).

24. העולה מן המקובץ הוא כי בהחלטה להוציא נגד העותר הוראת שהייה נפל פגם משמעותי המביא לבטלותה וזאת בקשר לטענת העותר בעניין גילו. נוכח מסקנה זו אין מקום להידרש לטענות פרטניות נוספות של העותר, ובהן מצב רפואי ונסיבות הומניטריות.

העתירה מתקבלת איפוא במובן זה שהוראת השהייה מיום 29.4.2015 מתבטלת.

מובהר כי אין באמור כדי למנוע מהמשיב להוציא הוראת שהייה חדשה בעניינו של העותר, לאחר קיום הליך שימוע תקין כמתחייב בדין וככל שימצא כי ה עותר אינו מוחרג על פי סעיף 32ד(ב) לחוק ההסתננות.

אין צו להוצאות.

פסק הדין יישלח ללא דיחוי לב"כ הצדדים.

ניתן היום, כ"ו תמוז תשע"ה, 13 יולי 2015, בהעדר הצדדים.