הדפסה

טל נ' אאורה השקעות בע"מ ואח'

בפני
כב' השופטת שרון גלר

התובע

יעקב טל

נגד

הנתבעים

1.אאורה השקעות בע"מ
2.בועז משעולי
3.יוסף צליח
4.תומר צאליח
5.איתי קופל
6.בנימין שפיר
7.צבי יחזקאל לינקובסקי
באמצעות ב"כ עוה"ד מיכאלי, רוזנטל וטובול

פסק דין

כללי

עניינו של הליך זה תביעה כספית על סך 300,076 ₪ לפיצוי התובע בגין נזקים נטענים עקב השקעתו ברכישת אגרות חוב של הנתבעת 1. התביעה נסמכת על מצגים מסוימים שפורסמו על ידי נתבעת זו במספר דוחות מיידיים , כאשר בפי התובע טענות כי האמור בדוחות אלו לא התממש ואף היה כוזב מלכתחילה.

מטעם התובע נמסרו עדויותיהם של התובע עצמו, עדותו של מר יוחנן פלץ, מי שבתקופה שבין 11.2.08- 10.8.10 שימש כדירקטור חיצוני בעל מומחיות חשבונאית ופיננסית בנתבעת 1 (להלן: "פלץ"), וכן נמסרה חוות דעתו של רו"ח יוסי כהן ביחס לפרסומי החברה ומצבה, והכל כפי שיפורט להלן.

מטעם הנתבעים נמסרה עדות ו של הנתבע 4, מי ששימש כסמנכ"ל לפיתוח עסקי של הנתבעת 1 בתקופה שבין 1.4.06-16.11.11 1.4.06, וכן כדירקטור החל מיום 4.7.05 ועד למועד בו נכנסה הנתבעת 1 להליך הקפאת הליכים (להלן: "צליח"). בדיון ההוכחות שהתקיים ביום 21.1.14 נמסרה עדות ראשית משלימה מטעם צליח בנוגע לעסקה בגרמניה, חלף הגשת תצהיר עדות ראשית משלים בכתב. כן ניתנה מטעם הנתבעים חוות דעתו של מר איגור ליטבינוב בעניין מצבה של החברה ופרסומיה (להלן: " ליטבינוב ").

יצוין, כי בהליך זה, ולמרות מספר המלצות של בית המשפט לקבלת ייצוג משפטי, בחר התובע לייצג את עצמו.

ההדגשות בציטוטים לאורך פסק הדין הוספו על ידי הח"מ.

רקע עובדתי

הנתבעת 1 (להלן: "החברה") הינה חברה ציבורית אשר מניותיה נסחרו בעבר בבורסה לניירות ערך בתל אביב (להלן: "הבורסה"). ביום 6.2.12 נכנסה החברה להקפאת הליכים בהתאם להחלטת בית המשפט המחוזי בתיק פר"ק 2028-12-11 מכוחה אף מונו לה נאמנים לשם גיבוש הסדר נושים לפירעון החוב כלפי מחזיקי אגרות החוב אשר מועד פירעונן הגיע.

התובע הינו מהנדס מכונות במקצועו ומי שרכש במועדים ובהיקפים הכספיים המפורטים להלן אגרות חוב מסדרה ד' של החברה.

הנתבעים 2-4 הינם מי ששימשו כדירקטורים ודירקטורים חיצוניים בחברה הנתבעת 1. הנתבע 2 שימש כיו"ר הדירקטוריון, הנתבע 3 שימש כמנכ"ל החברה, הנתבע 4 שימש כסמנכ"ל בחברה, ואילו הנתבעים 5-7 שימשו כדירקטורים בחברה.

ביום 12.12.07 פרסמה החברה, בהתאם להוראות תקנות ניירות ערך (הצעת מדף של ניירות ערך), תשס"ו-2005, דו"ח הצעת מדף על פי תשקיף מדף שפרסמה ביום 30.8.07. בגדר דו"ח הצעת המדף, הוצעו לציבור עד 60,000,000 ₪ ע.נ. אגרות חוב מסדרה ד' של החברה, רשומות על שם, בנות 1 ₪ ע.נ. כל אחת, שעומדות לפירעון (קרן) בארבעה תשלומים שנתיים שווים ביום 4 בינואר של כל אחת מהשנים 2009 עד 2012, הנושאות ריבית שנתית בשיעור של 7% אשר תשולם בשני תשלומים חצי שנתיים ביום 4 ביולי של כל אחת מהשנים 2008 עד 2011 וביום 4 בינואר של כל אחת מהשנים 2009 עד 2012, בעד התקופה של ששת החודשים שהסתיימו ביום הקודם למועדים האמורים וצמודות (קרן וריבית) למדד המחירים לצרכן שפורסם ביום 15.11.07 בגין חודש אוקטובר 2007. הנפקת אגרות החוב (סדרה ד') של החברה בוצעה באמצעות מכרז לציבור אשר התקיים ביום 13.12.07.

ביום 31.5.11 פרסמה החברה את דוחותיה הכספיים. בביאור 1ב לדוחות צוין, כי פירעונן של התחייבויות החברה מותנה בהתממשות תכניות החברה במועדן לגיוס מקורות כספיים הכוללות, בין היתר, מימוש נכסים, קבלת מימון מחדש עבור מספר נכסים וגיוס אשראי והון נוספים בחברה ובחברות מוחזקות שלה (סעיף 65.1 לתצהיר צליח, עותק מהחלק הרלבנטי לדו"חות הכספיים של החברה לרבעון הראשון של שנת 2011 צורף כנספח 18 לתצהירו).

ביום 18.7.11 פרסמה החברה דו"ח מיידי בדבר אישור מזכר הבנות לרכישת נכס נדל"ן בגרמניה הכולל מבנים מניבים בהיקף של 200 מיליון ₪ (עותק מהדו"ח צורף כנספח ב' לכתב התביעה, וכן כנספח 8 לכתב ההגנה).

ביום 18.8.11 פרסמה החברה דו"ח מיידי בעניין תזרים מזומנים חזוי של החברה לשנים 2010-2011. על פי הדו"ח, לפי רשימת פעולות צפויות, ולאחר פירעון מלא וחלקי של כל אגרות החוב שמועד פירעונן חל בשנה זו, אמורה הייתה החברה לסיים את שנת 2011 בעודף תקציבי של למעלה מ- 15 מיליון ₪ (עותק מהדו"ח צורף כנספח ג' לכתב התביעה, וכן כנספח 9 לכתב ההגנה).

ביום 19.8.11 פרסמה החברה דו"ח מיידי בדבר אישור תכנית מסגרת לרכישה עצמית של אגרות חוב של החברה בהיקף של 50 מיליון ₪ (עותק מהדו"ח צורף כנספח ד' לכתב התביעה, וכן כנספח 10 לכתב ההגנה).

במספר מועדים בתקופה שבין הימים 22.8.11-9.9.11 רכש התובע אגרות חוב של החברה מסדרה ד' בהיקף של 310,000 ערך נקוב ובשער ממוצע של 0.92 אג'. בסך הכל שילם התובע בגין רכישות אלו סך של 285,200 ₪ (אישור בדבר ביצוע הרכישה צורף כנספח 4 לתצהיר התובע).

ביום 9.9.11 פרסמה החברה דו"ח מיידי בדבר סיום הסכם העסקה בין החברה והנתבעים 2-3 (עותק מהדו"ח צורף כנספח ה' לכתב התביעה, וכן כנספח 11 לכתב ההגנה).

ביום 5.10.11 קיימה החברה אסיפת נושים למחזיקי אגרות חוב א'-ו', בה הציגה החברה את תזרים המזומנים החזוי.

ביום 30.10.11, כחודש וחצי לפני המועד לפדיון אג"ח ד', פרסמה החברה הודעה, לפיה היקף הכספים העומדים לרשות החברה לשם פירעון חובותיה נמוך משמעותית מהנדרש, וכי בכוונתה לפנות אל מחזיקי אגרות החוב מהסדרות השונות ולבקש את אישורם למהלך משותף שבו יקבע פרק זמן מוסכם קצר של 90 ימים על מנת לאפשר לחברה ולנציגי מחזיקי אגרות החוב לסכם את דרך הפעולה הטובה ביותר לחברה נוכח תזרים המזומנים שלה (עותק מההודעה צורף כנספח 7 לתצהיר התובע, וכן כנספח 17 לתצהיר צליח).

בחודש ינואר 2012, המועד בו אמורה הייתה החברה לפרוע את התשלום האחרון על חשבון הקרן, הייתה החברה מצויה בהקפאת הליכים ומשכך תשלום זה עוכב.

ביום 3.5.12 אישר בית המשפט המחוזי הסדר פשרה כולל בין החברה לבין נושיה, המסדיר את חובות החברה כלפי נושיה, לרבות חובותיה של החברה כלפי מחזיקי אגרות החוב, שעליהם נמנה התובע (להלן: " הסדר הנושים", עותק מהסדר הנושים צורף כנספח 7 לתצהיר צליח).

בכתב התביעה המתוקן שהגיש ביום 19.7.12, הפחית התובע את סכום התביעה והעמידו על סך של 300,076 ₪ וזאת נוכח הסדר הנושים הנ"ל בו הוחלפו אגרות החוב של החברה מסדרות א'-ד' והתובע קיבל החזר חלקי של אג"ח מסדרה 1 (בעלת בטוחות וזכויות המרה), וכתבי אופציה סדרה 3.

ביום 24.7.12 מכר התובע את כלל אחזקותיו באגרות חוב של החברה (סעיף 25 לתצהיר התובע).

מכאן ההליך שלפני, בו עתר התובע לפיצוי כספי בגין נזקי השקעתו הנ"ל באגרות חוב של החברה.

תמצית טענות התובע

לטענת התובע, לאור הדיווחים המיידים אשר פורסמו על ידי החברה, ולאחר התייעצות עם יועצי השקעות בבנק, אשר סברו, כי הודעות החברה משקפות חוסן כלכלי, הוא סבר, כי המצגים ורצף ההודעות ותוכנן מצביעים על הזדמנות השקעה טובה עבורו, כמצוין במפורש בהודעת החברה מיום 19.8.11. משכך, החליט לרכוש אגרות חוב של החברה מסדרה ד', מתוך שיקול, כי מועד הפירעון הסופי חל בתום שנת 2011, וכי למעשה אין סיכון ממשי בהשקעה, כאשר מועד הפירעון קרוב כל כך וכאשר הפרשי השערים באותה עת אפשרו למשקיעים הזדמנות השקעה טובה בכפוף למצגים אשר הוצגו על ידי החברה (סעיף 13 לתצהיר התובע).

לטענתו, פרסומי החברה בדוחות המיידיים היוו את הגורם הישיר להשקעתו בחברה חודשים ספורים לפני מועד הפירעון הסופי , כאשר בעניין זה טען, כי נוכח פרסומי החברה, חלה עלייה דרמטית במחירן של מניות החברה, בסדר גודל של כ- 40% בפרק זמן של כשלושה שבועות, ומשכך חש ביטחון, כי בידי החברה מצויים מקורות נאותים לעמוד בהתחייבויותיה כלפי ציבור המשקיעים בשנים 2011-2012 (סעיפים 14-16 לתצהיר התובע).

לטענת התובע, ביום 8.9.11, באופן פתאומי, פרסמה החברה דו"ח מיידי בדבר סיום הסכם העסקה בין החברה לבין הנתבעים 2-3 אשר לא כלל את הסיבה לכך (סעיף 18 לתצהיר התובע, עותק מההודעה צורף כנספח 5 לתצהירו, יוער כי המועד הנכון לפרסום הוא יום 9.9.11).

לטענתו, עם פרסום הדו"ח הנ"ל, החלה מפולת מיידית בכל ניירות הערך של החברה. משכך טען, כי ביום 9.9.12 פנה טלפונית אל הנתבע 2 בבקשה לקבל הבהרות לגבי התפטרותו ולגבי השינוי במצב החברה, אולם זה האחרון הרגיע אותו, והודיע לו, כי גם ללא גיוס כספים על ידי גורמי חוץ, דו"ח תזרים המזומנים לא השתנה במאום, וכי ביקש לפרוש מהחברה נוכח הגיעו לגיל 60. כן טען התובע בהקשר זה, כי הנתבע 2 אף התראיין לעיתון "גלובס" והודיע, כי לא חל כל שינוי במצב החברה מאז פורסם דו"ח תזרים המזומנים, וכי החברה עובדת לפי התוכנית (סעיף 19 לתצהיר התובע, עותק מהכתבה צורף כנספח 6 לתצהירו).

לטענתו, לאחר תקופה של כשלושה חודשים רצופים בהם פרסמה החברה הודעות אופטימיות בזו אחר זו, לפתע נתגלה, כי כל הודעותיה היו כוזבות, וכי הן נעשו ופורסמו ממניעים זרים, וסטו במידה רבה מהוראות החוק (סעיף 24 לתצהיר התובע).

משכך טען התובע, כי סדרת ההודעות הפומביות הנ"ל מטעם החברה משקפת פער עצום בין מצב החברה כמתואר במצגים בהן הצטיירה תמונת מצב מאוד אופטימית לעומת מצב של חדלות פירעון, כאשר לתובע ולציבור המשקיעים בחברה לא ניתן הסבר כלשהו לגבי ההתפתחויות שאירעו בפרק זמן של חודש וחצי בלבד מיום ההודעה בדבר הרכישה העצמית (19.8.11) ועד להודעה בדבר חוסר יכולתה של החברה לפרוע את חובותיה ביום 30.10.11 (סעיף 1 לסיכומי התובע).

לטענתו, הסתרת מצבה הכלכלי של החברה מהווה הפרה בוטה של חובת הגילוי, ומשכך אינה מקיימת את התכלית הכלכלית של דיני ניירות הערך, המקנה חשיבות עליונה לגילוי מלא ונכון בכל הודעה המיועדת למשקיע הסביר (סעיף 9 לכתב התביעה).

משכך טען התובע, כי מעשי הנתבעים עולים לכדי הפרת דיני ניירות ערך, באשר סעיף 38(ג) לחוק ניירות ערך, תשכ"ח-1968 (להלן: "חוק ניירות ערך") מטיל אחריות לנזקים על תאגיד, דירקטור, מנהל ובעל שליטה מחמת פרט מטעה שהיה בדו"ח, בהודעה, או במסמך שהגיש התאגיד, וכי בהתאם להלכה הפסוקה, דירקטור בתאגיד נושא באחריות מוגברת באשר להתנהלות הכספית של התאגיד, ואינו יכול לתרץ החלטות של הדירקטוריון בחוסר ידיעה, או להימנע מנקיטת פעולה בשתיקה (סעיף 10 לכתב התביעה).

עוד הוסיף התובע וטען, כי הנתבעים אף הפרו את הוראת סעיף 54 לחוק ניירות ערך, עת פעלו בזדון לשם פרסום כוזב של שלל הדיווחים המיידים מתוך ידיעה, כי אין בהם אמת. לטענתו, הגילוי הנכון היחידי נעשה רק ביום 30.10.11, עת פרסמה החברה, כי אין באפשרותה למלא אחר התחייבותה. משכך טען, כי מטרת הפרסום המטעה נועדה להשפיע על שערי ניירות הערך של החברה בדרך אסורה ובאופן המסתיר את מצבה הכלכלי של החברה (סעיף 11 לכתב התביעה).

התובע אף טען, כי הנתבעים הפרו את הוראות סעיפים 35-36 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], עת הציגו בפניו מצג שווא רשלני העולה כדי הטעיה, באשר ידעו, או היה עליהם לדעת, כי התובע יסתמך על מידע שנמסר לו ויבטח באמיתותו, וכי אף הפרו את חובת הזהירות המוטלת עליהם כדירקטורים של החברה, שיתפו ביניהם פעולה ולא פעלו למניעת פרסום מצגים כוזבים ברשלנות, בחוסר תום לב או בכוונת מרמה, שמכוחם מוטלת עליהם אחריות אישית אף מכוח דיני החוזים (סעיפים 12-13 לכתב התביעה).

בהקשר זה טען התובע, כי בבסיסם של דיני ניירות ערך וההחזקה בהן עומד חוזה בין החברה, בעלי השליטה ונושאי המשרה, לבין הציבור השוקל לרכוש ניירות ערך וזה שכבר רכש, המחיל נורמות התנהגות שמקורן בחוק החוזים, לרבות החובה לנהל משא ומתן בתום לב (סעיף 14 לכתב התביעה).

לטענתו של התובע, מלוא הנזקים אשר נגרמו לו, היו יכולים להימנע אילו היו הנתבעים נוקטים בפרסום האמת כמתחייב בחוק, בכללי ההגינות והמסחר הנדרשים.

בעניין זה טען התובע, כי פעולותיהם של הנתבעים אף נלמדת מפרישתו של פלץ מדירקטוריון החברה אשר הייתה כרוכה בנסיבות שיש להביאן לידיעת המחזיקים בניירות ערך של החברה, וכי בשיחה טלפונית בין התובע לפלץ, תיאר זה האחרון את התנהלות הדירקטורים כשערורייה (סעיפים 20-21 לתצהיר התובע).

במישור הנזק טען התובע, כי נזקיו מסתכמים בסך של 285,200 ₪ - הסכום אותו שילם בגין רכישת אגרות החוב של החברה, וכן בסך של 365,800 ₪ - המהווה את הפסד הסכום שהיה מקבל בעת פירעון אגרות החוב במועד פירעונן המקורי, כאשר משיקולי אגרה העמיד התובע את סכום תביעתו על סך של 360,000 ₪, אשר כפי שפורט לעיל בהמשך ניהול ההליך המשפטי הופחת והועמד על סך של 300,076 ₪.

תמצית טענות הנתבעים

מנגד טענו הנתבעים, כי דיווחי החברה לציבור היו נכונים ונעשו כדין, וכי הפעולות וההחלטות של החברה והנתבעים נעשו כדין ושיקפו נכונה ובאופן מלא את העבודות, תוך שפעלו בתום לב ובנאמנות כפי חובתם על פי דין (סעיף 5 לתצהיר צליח).

לטענתם, התובע כלל בתביעתו מסמכים חלקיים וקטועים אשר אינם משקפים נכונה את התוכן השלם והמלא של הדיווחים אשר פורסמו על ידי החברה, ובכלל זה את האזהרות וההסתייגויות המפורשות אשר הובאו בגדר הדיווחים המיידים, וכי נמנע מלציין, כי המצגים אשר הוצגו על ידי החברה בגדר הדיווחים המיידים כפופים לתנאים והסתייגויות, מותלים, ומשקפים תזרים חזוי ומידע הצופה פני עתיד כמשמעותו בחוק ניירות ערך (סעיפים 6-7 לתצהיר צליח).

לטענתם, בתקופה הרלבנטית לתביעה, פרסמה החברה, נוסף על הדיווחים אשר הוצגו על ידי התובע, דו"חות כספיים לרבעון השני של שנת 2011 שפורסמו ביום 31.8.11, דיווח מיידי מיום 6.7.11 בדבר הנפקה של אגרות חוב מסדרה ב' בהיקף של 11,500,000 ₪ שמרביתה נרכשה על ידי בעלי השליטה בחברה, ודיווח מיידי מיום 18.8.11 בדבר משא ומתן של החברה למכירת חלקה בנכס הנדל"ן בניו-יורק בתמורה לסך של כ- 10 מיליון ₪ (סעיפים 8 ו- 64 לתצהיר צליח).

באשר לדוחות הכספיים של החברה לתקופה שנסתיימה ביום 30.6.11 ופורסמו ביום 31.8.11 טענו הנתבעים, כי בדו"ח הדירקטוריון בדבר מצב ענייני התאגיד הודיע הדירקטוריון, כי לחברה תזרים מזומנים שלילי מתמשך מפעילות שוטפת המהווה "סימן אזהרה" כהגדרתו בתקנה 10(ב)(14) לתקנות ניירות ערך (דוחות תקופתיים ומידיים, התש"ל-1970) (סעיף 65.2 לתצהיר צליח).

כן טענו הנתבעים, כי אף בחוות דעת רואי החשבון המבקרים של החברה, הפנו רואי החשבון את תשומת הלב לאמור בביאור 1ב' בדו"חות הכספיים של החברה בדבר התחייבויות החברה אשר מועד פירעונן יחול בשנה הקרובה ותזרים המזומנים השלילי של החברה ובדבר תכניות החברה להשגת מקורות מימון לפירעון התחייבויותיה והמשך השקעותיה (סעיף 65.3 לתצהיר צליח).

כן טענו הנתבעים בעניין זה, כי בביאור 1ב' לדוחות הכספיים צוין במפורש, כי לחברה תזרים מזומנים שלילי מפעילות שוטפת ופעילות השקעה, הנובע מהשקעות בנדל"ן אשר טרם הניב תקבולים משמעותיים, כי בחודשים האחרונים החלה החרפה במשבר החוב של כמה מדינות מגוש האירו וכתוצאה מכך חלה עלייה בשיעורי התשואה על אגרות חוב של מדינות אלו, ובנוסף הורידה סוכנות הדירוג את דירוג האשראי של ארה"ב, תוך שצוין מפורשות, כי להתפתחויות אלו עשויות להיות השלכות שליליות על יכולתה של החברה בתקופה הקרובה לגייס חוב חדש או הון, כי פירעונן של התחייבויות החברה, לרבות אגרות החוב וההלוואות האמורות ויכולתה להמשיך ולהשקיע בפרויקטים בהם היא מעורבת, הותנה בהתממשות תכניות החברה במועדן לגייס מקורות כספיים הכוללות, בין היתר, מימוש נכסים או קבלת מימון כנגד שעבוד המניות המוחזקות, וכי התממשות תכניות החברה בהיקפן ובמועדן אינה ודאית, מאחר שאינה בשליטתה המלאה של החברה ותלויה, בין היתר, בהסכמות עם צדדים שלישיים ביחס למימוש נכסים, גיוס הון והעמדת אשראי (סעיף 65.4 לתצהיר צליח).

עוד הוסיפו הנתבעים בעניין זה וטענו, כי אף מפרסומים שונים באמצעי התקשורת ניתן היה ללמוד, כי החברה ניצבת בפני קשיים כלכליים בלתי מבוטלים, וכי מצבה אינו נטול סיכון (סעיפים 69.1-69.2 לתצהיר צליח, עותק מכתבה אשר פורסמה באתר האינטרנט של עיתון "גלובס", וכן עותק מכתבה אשר פורסמה באתר האינטרנט של עיתון "כלכליסט" מיום 16.8.11 צורפו כנספחים 19-20 לתצהירו).

לטענתם, מכלל דיווחי החברה ופרסומיה, היה ברור לכולם, לרבות לתובע, כי מצבה של החברה במועד רכישת אגרות החוב על ידו לא היה תקין וברור, וכי לחברה בעיה ממשית בתזרים המזומנים שלה (סעיף 75 לתצהיר צליח).

כלל הדיווחים היו זמינים ונגישים לעיון ציבור המשקיעים ובכלל זה למחזיקי אגרות החוב, וכל הדיווחים המיידים הציגו את המידע השלם והנכון ביחס להחלטותיה השונות של החברה ומצבה כפי שהיו ידועים לנתבעים במועד פרסומם (סעיפים 18, 63 ו- 65-66 לתצהיר צליח).

לטענתם של הנתבעים, לאורך כל תקופת כהונתם, הם פעלו בחריצות ובמקצועיות במילוי תפקידם כדירקטורים בחברה, וכל הפעולות אשר נעשו על ידם במסגרת מילוי תפקידם כדירקטורים ונושאי משרה בחברה נעשו באופן מקצועי, באחריות, בזהירות, בתום לב, תוך הפעלת שיקול דעת מקצועי ענייני ונכון כפי שמצופה מדירקטור סביר (סעיף 5 לתצהיר צליח). לטענתם, מהמידע אשר היה מצוי בידיהם, כדירקטורים ונושאי משרה, הם ידעו וסברו, בתום לב, כי האמור בדיווחים המידיים מלא, שלם ונכון ומשקף נכונה את מצבה של החברה (סעיף 9 לתצהיר צליח). כן טענו הנתבעים בהקשר זה, כי מעת כניסתה של החברה לקשיים, עשו כל שלאל ידם על מנת לסייע לחברה לצלוח את המשבר ולמנוע את קריסתה, כאשר לשם כך העמידו ערבויות אישיות לפרויקטים של החברה, תמכו בה מבחינה כלכלית והזרימו כספים בהיקפים של עשרות מיליוני ₪ לחברה, אולם לצערם, מאמציהם לא צלחו והחברה מצאה עצמה ללא יכולת לתת מענה לבעיית תזרים המזומנים אליה נקלעה ומשכך נאלצה לפנות להליך של הקפאת הליכים (סעיפים 67-68 לתצהיר צליח).

לטענתם, התובע, אשר רכש אגרות חוב של החברה, עשה זאת לפי שיקול דעתו, כאשר מבחינת החברה והנתבעים לגבי המידע שהיה על החברה לגלות לציבור בנוגע למצבה של החברה ושל אגרות החוב, ניתן גילוי כנדרש לפי הדין, אשר היה מלא, שלם ונכון.

משכך טענו הנתבעים, כי הם אינם אחראים למסקנות אשר הסיק התובע מהדיווחים אשר פורסמו בקשר להחלטות שונות של החברה ובקשר למצבה העסקי והפיננסי או להחלטות שקיבל, וכי כל מסקנה אשר הוסקה על ידו הינה באחריותו האישית בלבד ולא ניתן לגלגל את האחריות לתוצאות אשר נבעו מהתנהלותו לפתחם שלהם. לטענתם של הנתבעים, הם לא יצרו מצג מטעה כלשהו כלפי התובע באופן אישי ואף לא התחייבו אישית כלפיו (סעיפים 10 ו- 18 לתצהיר צליח).

בהקשר זה טענו הנתבעים, כי חובת הגילוי הנאות מהותה בחשיפתם של הנתונים הרלוונטיים למשקיע ובמניעת הטעייתו, ואין מטרתה לכוון את דרכו של המשקיע או להמליץ לפניו בבחירת השקעותיו. לטענתם, הדיווחים המיידים לא הכילו "פרט מטעה" כמשמעו בחוק ניירות ערך, וכל מסקנה אשר הוסקה על ידי התובע היא באחריותו בלבד עת קיבל החלטה מודעת ומושכלת להשקיע באגרות חוב ספקולטיביות ועתירות סיכון, ולא ניתן לגלגל את האחריות לתוצאות אשר נבעו ממסקנות אלה לפתחם (סעיפים 77-78 לתצהיר צליח).

עוד הוסיפו הנתבעים וטענו בעניין זה, כי ההוראה הקבועה בסעיף 54(א) לחוק לניירות ערך העוסקת בתרמית בקשר לניירות ערך נועדה להגן על ציבור המשקיעים מפני תרמית בנייר ערך, להבטיח כי המסחר בניירות ערך יתנהל בהגינות, ולהבטיח מידע גלוי ונאות אשר יאפשר הערכת הסיכון והסיכוי בכל השקעה, אולם היא לא נועדה למנוע השקעות בלתי מוצלחות או להסיר סיכונים טבעיים המונחים ביסוד השקעות כספיות הנובעים לפי ההיגיון והשכל הישר, מעצם טיבה וטבעה של פעולת ההשקעה בניירות ערך (סעיף 79 לתצהיר צליח).

לטענתם, ברכישת אגרות החוב של החברה, נטל התובע על עצמו את הסיכון שהחברה לא תוכל לפרוע את אגרות החוב, וכי אף לו היה מוכיח, כי הסתמך על הדיווחים המיידים אשר פורסמו על ידי החברה, וכי אכן נגרם לו נזק כלכלי עקב כניסתה של החברה להקפאת הליכים ואי יכולתה לפרוע את החוב למחזיקי אגרות החוב, הרי שמדובר בסיכון שהתובע נטל על עצמו עת החליט לרכוש ניירות ערך של החברה. זאת, באשר השקעה בניירות ערך אינה מבטיחה למשקיע רווח, וצפייתו לרווחים עתידיים אינה מהווה צפייה מוגנת. דברים אלה נכונים ביתר שאת בהשקעה באגרות חוב לא מובטחות, הנסחרות בתשואה של כ- 70%, בהן נוטל המשקיע סיכונים גבוהים מתוך ציפייה לתשואה גבוהה, כפי שעשה התובע ביודעין ובכוונה תחילה מתוך רצון למקסם את תשואותיו בזמן קצר (סעיף 80 לתצהיר צליח).

משכך טענו הנתבעים, כי מאחר וקיימו את כל הוראות הדין בנוגע להחלטות שקיבלו ובנוגע לדיווחים אשר נעשו על ידי החברה, אין ולא יכולה להיות לתובע עילת תביעה נגדם או זכות להיפרע מהם (סעיפים 4 ו- 44.4 לכתב ההגנה).

לטענתם, התובע אף לא הוכיח קיומו של קשר בין המצגים אשר הציגה החברה בגדר הדיווחים המידיים לבין החלטתו לרכוש את אגרות החוב או לבין הנזק אשר נגרם לו (סעיפים 23 ו- 45.2 לכתב ההגנה).

בהקשר זה טענו הנתבעים, כי ממועד הנפקת אגרות החוב, עמדה החברה בכל התחייבויותיה כלפי מחזיקי אגרות החוב ושילמה את כל תשלומי הקרן והריבית במלואם ובמועדם. אלא שבינואר 2012 – המועד בו אמורה הייתה החברה לפרוע את התשלום האחרון על חשבון הקרן, הייתה החברה מצויה בהקפאת הליכים ומשכך תשלום זה עוכב כדין (סעיף 40.7 לכתב ההגנה).

באשר לסיום העסקתם של הנתבעים 2-3 בחברה טענו הנתבעים, כי ביום 8.9.11 הודיעו הנתבעים 2-3, אשר שימשו כיו"ר וכמנכ"ל החברה, על סיום כהונתם. משכך, ביום 9.9.11, פרסמה החברה דיווח מיידי בדבר סיום העסקתם (סעיפים 56-57 לתצהיר צליח , עותק מהדיווח צורף כנספח 16 לתצהירו).

לטענתם, בדיווח הנ"ל הובהר מפורשות, כי סיום ההעסקה מתייחס לסיום העסקה בין הנתבעים 2-3 לבין החברה בלבד ולא להפסקת פעילותם בחברה, תוך שצוין, כי בהתאם להסכם ההעסקה בינם לבין החברה, התחייבו נתבעים אלו להמשיך ולפעול לטובת החברה במהלך השנה הקרובה (סעיף 58 לתצהיר צליח).

בהקשר זה טענו הנתבעים, כי הנתבעים 2-3 לא ניסו להתחמק מאחריות למצבה של החברה, וכי מסקנה זו נלמדת מתקופת מעבר של שנת פעילות נוספת בה היו מחויבים לפעול לטובת החברה על פי תנאי העסקתם גם לאחר סיום העסקתם הפורמאלית (סעיף 59 לתצהיר צליח).

לגופו של עניין טענו, כי הודעת ההתפטרות לא גרמה לקריסת ניירות הערך של החברה כטענת התובע, וכי שערן של אגרות החוב מסדרה ד' אותן החזיק התובע כלל לא הושפע מההודעה הנ"ל (סעיף 62 לתצהיר צליח).
לטענתם, בחינה של שערי המסחר בניירות הערך של החברה מעלה, כי מתחילת שנת 2011 ועד למועד רכישת אגרות החוב מסדרה ד' על ידי התובע, רשמו ניירות הערך של החברה ירידות שערים חדות ביחס למדדי השוק, מניית החברה צנחה בכ- 80% ואגרות החוב של החברה נסחרו בתשואה דו-ספרתית גבוהה. לטענתם, נתונים אלה מלמדים על עומק המשבר בו הייתה מצויה החברה, ועל החששות לאי פירעון חובותיה, ומבטאים את הסיכון המגולם על ידי השוק בניירות הערך של החברה. כן טענו הנתבעים בהקשר זה, כי אגרות החוב מסדרה ד' נסחרו בתשואה לפדיון של כ- 70%, תשואה הגבוהה באופן בלתי מבוטל בהשוואה לתשואה מקובלת בשוק אגרות החוב ואף בהשוואה לתשואה מקובלת בשוק המניות הנחשב לשוק ספקולטיבי יותר באופן מובהק, וכי שיעור תשואה כה גבוה מלמד באופן ברור על סיכון השקעה גבוה. לטענתם, בשונה מסדרות אגרות חוב אחרות של החברה, אשר נסחרו עם בטוחות, אגרות החוב מסדרה ד' היו שייכות לסדרה ללא בטוחות ומטיבן וטבען התאפיינו בסיכון גבוה משמעותית לעומת סדרות עם בטוחות (סעיפים 71-72 ו- 74 לתצהיר צליח).

ביחס להתפטרותו של פלץ מדירקטוריון החברה טענו הנתבעים, כי ביום 14.8.11 פרסמה החברה דיווח מיידי לציבור על התפטרותו של פלץ בנסיבות שיש להביאן לידיעת המחזיקים, תוך שנוסח התפטרותו הובא במלואו בדיווח לציבור (סעיף 70 לתצהיר צליח, עותק מהדיווח המיידי צורף כנספח 21 לתצהירו).

לבסוף טענו הנתבעים, כי יש לסלק את התביעה בהיעדר עילה והיעדר יריבות כנגדם. לטענתם, עילות התביעה אינן מהוות עילות אישיות המקימות זכות תביעה לתובע, אלא מדובר בעילות כנגד החברה. משכך טענו, כי בהיעדר הרשאה להגשת תביעה נגזרת, התובע אינו רשאי לתבוע תביעה אישית (סעיפים 8-9 לכתב ההגנה).

באשר לנזק הנטען טענו הנתבעים, כי הסדר הנושים הסדיר את פירעונן של אגרות החוב בהיקף העומד על כ- 80% מערכן המלא של אגרות החוב, כך שהלכה למעשה לתובע, אשר רכש את אגרות החוב במחיר הנמוך מ- 75% מערכן המתואם (פארי), לא נגרם נזק כלשהו, אולם התובע בחר שלא לממש את זכויותיו מכוח הסדר הנושים ובכך גרם לעצמו לנזק הנטען (סעיף 13 ו- 16-17 לתצהיר צליח).

לטענתם, הסכומים הנתבעים הינם מופרזים ובלתי מוכחים, והתובע אף לא פעל להקטנת נזקיו כפי הנדרש על פי דין, ובכלל זה לא פעל למניעת הפסדיו על ידי מכירת אגרות החוב ברווח גם בתקופה שלאחר הודעות ההתפטרות, התנהלות העולה לכדי אשם תורם בשיעור של 100% לכל תוצאה ונזק אשר נגרמו לו, ככל שנגרמו (סעיפים 48.2 ו- 48.11-48.12 לכתב ההגנה).

דיון והכרעה

ה1. הדיווח מיום 18.7.11 בדבר רכישת זכויות בנכס נדל"ן בגרמניה

כאמור, בעניין זה טען התובע, כי ביום 18.7.11 פרסמה החברה דו"ח מיידי בדבר אישור מזכר הבנות להשקעה בנכס נדל"ן בגרמניה אשר שוויו הועמד על סך של 400 מיליון ₪. בהתאם לדו"ח זה, היקף ההשקעה מצד החברה עמד על סך של 200 מיליון ₪, תוך שצוין, כי החברה תממן את העסקה באמצעות הלוואה בנקאית או גיוס הון, אולם נמנעה מלציין באופן ברור את המקורות הכספיים העומדים לרשותה לשם קיום עסקה זו (סעיף 6 לתצהיר התובע וכן סעיף 5 לסיכומיו, עותק מהדו"ח צורף כנספח 1 לתצהירו).

לטענתו, הוא נחשף לראשונה להודעה זו והיא נתפסה בעיניו כאירוע חיובי ואופטימי מאוד, שכן מדובר בהשקעה לטווח ארוך, המלווה ברווחים פנטסטיים צפויים, ואף מדובר בהבעת אמון מצד הבנק המממן או מצד ציבור המשקיעים אשר עתיד היה לרכוש את אגרות החוב. התובע התרשם, כי מימוש מזכר ההבנות היה בו כדי להעלות את החברה על דרך המלך להצלחה ושגשוג, ולהובילה למעמד רם בין כלל החברות הנסחרות בבורסה (סעיף 6 לסיכומי התובע).

בהקשר זה טען התובע, כי עם פרסום ההודעה, הוא לא נחפז לרוץ ולרכוש את אגרות החוב של החברה אלא פנה להתייעץ עם יועץ השקעות בבנק, וכי רק ביום 22.8.11 החל ברכישת אגרות החוב של החברה (סעיף 7 לסיכומי התובע).

לטענתו, דיווח מיידי זה בדבר העסקה לרכישת נכסים מניבים בגרמניה מהווה פרסום "פרט מטעה" כהגדרתו בסעיף 44א1 לחוק ניירות ערך, והנתבעים יצרו בו מצג שווא רשלני בכך שהציגו מידע חלקי ובכך שנמנעו מלעדכן בדבר השינויים אשר חלו בהמשך, באשר בדיווחים המיידים המאוחרים אשר פורסמו על ידי החברה, נמנעה החברה מלפרסם הבהרות כלשהן באשר לעתיד העסקה. לטענתו, מסקנה זו אף נלמדת מעדותו של פלץ, אשר הציג את העסקה כתרגיל פיננסי (סעיפים 15-17 ו- 19 לסיכומי התובע) .

ביחס לסבירות העסקה במתכונתה טען התובע, כי בעסקאות אחרות מסוג זה אשר בוצעו על ידי חברות שונות, לרכישת נכסים מניבים בגרמניה, לא נמצאה אף לא חברה אחת שלא נדרשה להשקעת הון עצמי לעסקה מסוג זה (סעיף 10 לסיכומי התובע).

לטענתו, אף מחוות הדעת של המומחה מטעמו, הודעת החברה באשר למימון העסקה באמצעות מימון בנקאי או בדרך של הנפקת אגרות חוב בהיקף המתואר אינו סביר, נוכח העובדה, כי חברות בעלות איתנות פיננסית גבוהה נמנעו מלגייס הון בדרך של הנפקת אגרות חוב באותה העת, קל וחומר ביחס לחברה דנן (סעיף 7 לתצהיר התובע, וכן סעיף 11 לסיכומיו).
מנגד טענו הנתבעים, כי ביום 18.7.11, בעקבות חתימת מזכר הבנות אשר נחתם בנוגע לרכישת זכויות בנכס נדל"ן בגרמניה בהיקף של 200 מיליון ₪, פרסמה החברה, כפי חובתה על פי הדין, דיווח מיידי המתאר את עיקרי העסקה שעל הפרק בין החברה לבין חברת הנכס ובעלי מניותיה. לטענתם, בהתאם למזכר ההבנות שנחתם, יוקצו לחברה מניות, שיהוו לאחר הקצאתן 50% ממניות חברת הנכס אשר ערכם של נכסי הנדל"ן בבעלותה נאמד בכ- 76.5 מיליון אירו. בתמורה סוכם, כי החברה תפעל להחלפת המימון הבנקאי הקיים לנכסים בסך של 43.8 מיליון אירו, במימון בנקאי אחר או כל חוב אחר, לרבות בדרך של הנפקת אגרות חוב של חברת הנכס בישראל, כשהנכסים ישמשו בטחונות (סעיף 22 לתצהיר צליח, עותק מהדיווח המיידי מיום 18.7.11 צורף כנספח 12 לתצהירו).

לטענתם, הדיווח המיידי פירט את ההסכמה לפיה החברה תטפל בהחלפת המימון הבנקאי עבור חברת הנכס ובתמורה תהא זכאית להקצאת מניות, אשר יהוו לאחר הקצאתן 50% מהון המניות של חברת הנכס וציין מפורשות, כי חתימת ההסכם בין הצדדים כפופה לשביעות רצונה של החברה מבדיקת הנאותות והשלמת החלפת במימון (סעיפים 23-24 לתצהיר צליח).

עוד טענו הנתבעים ביחס לתוכן הדיווח, כי הדיווח משקף בצורה ברורה וסבירה את עקרונות העסקה כפי שסוכמו בין הצדדים. לטענתם, בדיווח לא נאמר, כי העסקה תחייב את החברה להשקיע הון עצמי בהיקף של 200 מיליון ₪ לשם רכישת הנכס אלא צוין בו מפורשות, כי החברה "תטפל בהחלפת המימון הבנקאי לנכס במימון בנקאי אחר או כל חוב אחר לרבות בדרך של הנפקת אגרות חוב ביחס לנכסים" וכי בתמורה יוקצו לחברה מניות. לטענתם, טענות התובע בעניין זה מקורן באי הבנה בסיסית של מתווה העסקה המבוססת על מחזור החוב בחברת הנכס בגרמניה על בסיס הנכס עצמו (סעיף 33 לסיכומי הנתבעים).

לטענתם, החברה באמצעות נושאי המשרה מטעמה, בחנה את האפשרות למימון הנכס באמצעות הנפקת אגרות חוב של חברת הנכס המדורגות והמבוטחות בנכסים מניבים בגרמניה שבבעלות חברת הנכס (ולא באמצעות מימון בנקאי של החברה עצמה). לשם כך פנו במהלך חודש יולי 2011 לחברות הדירוג "מעלות" ו"מידרוג" (להלן: "חברות הדירוג") בבקשה לקבלת אינדיקציה לרמת הדירוג של אגרות החוב המובטחות בנכסים המניבים בגרמניה ולקבלת דירוג בהתאם. לטענתם, הואיל ומדובר בנכסים מורכבים, תהליך הדירוג ארך זמן רב, ובסופו, הוכנו שמאויות לנכסים השונים ודו"חות כספיים לחברות הנכס (סעיפים 25-26 לתצהיר צליח).

בהקשר זה העיד המומחה ליטבינוב בחוות דעתו, כי בסופו של יום, בשל המצב אליו נקלעה החברה, עסקת הנדל"ן לא מומשה וטרם נקבע דירוג על ידי חברות הדירוג, אולם חרף אי מימושה, סבר המומחה ליטבינוב, כי עסקת הנדל"ן הינה עסקה כדאית וסבירה וכי אין באי מימושה, בשל קשיים חיצוניים אליהם נקלעה החברה באותה העת, כדי לגרוע מסבירותה של העסקה, וכי כלל הדיווחים אשר ניתנו על ידי החברה בקשר עם עסקת הנדל"ן היו נכונים ומדויקים ושיקפו את מצב הדברים בפועל.
עוד הוסיפו הנתבעים וטענו בעניין זה, כי ביחס לסבירות העסקה והמצגים אשר נעשו בקשר אליה ניתן גם ללמוד מהעובדה, כי בחודש מרץ 2012 בוצעה העסקה על ידי חברת אחרת, בעסקת מימון בתנאים זהים לתנאים בהם הייתה אמורה להתבצע על ידי החברה (סעיף 32 לתצהיר צליח).

לטענתם, הדיווח על עסקת הנדל"ן הנדונה , שיקף נכונה את מצב הדברים בפועל, כפי שהיה במועד פרסום הדיווח. במועד הפרסום אכן נחתם מזכר הבנות בין החברה לבין המוכר, והדיווח המיידי משק ף את עיקרי מזכר ההבנות אשר נחתם, כאשר החברה פעלה למימוש העסקה על פי מזכר ההבנות, אולם נוכח צו הקפאת ההליכים , מימושה של העסקה לא יצא אל הפועל בסופו של דבר. בהקשר זה אף טענו הנתבעים, כי אין בעובדה שהעסקה לא מומשה, כדי לשלול בדיעבד את נכונותו של המצג אשר הוצג בגדר הדיווח, אשר כאמור שיקף את המצב העובדתי הנכון, המלא והמדויק, ביום פרסומו (סעיפים 29-30 לתצהיר צליח).

משכך טענו הנתבעים, כי הדיווח אשר פורסם על ידי החברה בנוגע לעסקת הנדל"ן, הינו מידע מלא, שלם ונכון אשר משקף נכונה ובאופן מלא את מצבה של החברה במועד פרסומו, וכי אף לגופו של עניין, מדובר בעסקה סבירה וכדאית לחברה (סעיף 34 לתצהיר צליח).

ומכאן להכרעה במחלוקת זו.

לאחר שעיינתי במכלול טענות הצדדים וראיותיהם בעניין זה, אני סבורה, כי התובע לא עמד בנטל השכנוע לשם ביסוס והוכחת טענותיו הנ"ל. טעמי יפורטו להלן.

ראשית מובהר, כי בית המשפט אינו נדרש בגדר ההליך דנן לבחינת סבירות העסקה הנדונה לגופה, אלא עליו לבחון האם הדיווח הנדון אכן כלל פרטים מטעים ומצגים רשלניים כטענת התובע . משכך, לא אדרש לבחון ולהכריע בטענות מומחי הצדדים באשר לסבירות העסקה או כדאיותה לגופה.

באשר לתוכן הדיווח הנדון , לא השתכנעתי מהראיות שהונחו לפני בית המשפט, כי הוא כלל פרט מטעה. נהפוך הוא. הנתבעים הציגו לבית המשפט ראיות מהתקופה אשר קדמה לדיווח המיידי הנדון, המלמדות על כוונת החברה לקיים את העסקה כמתוכנן וכמדווח.

כך למשל הציגו הנתבעים את פרוטוקול ישיבת דירקטוריון החברה מיום 27.2.11 והמסמכים הנלווים לו (הוגשו וסומנו ת/1, נ/1 ו- נ/2) במסגרתם נדונה סוגיית העסקה בגרמניה.

כן הציגו הנתבעים את מסמכי ההתקשרות החברה עם יועץ חיצוני לשם עריכת בדיקת נאותות במסגרתה קיבלה החברה הערכות שווי שמאיות של הנכסים בפרויקט (הוגשו וסומנו נ/3-נ/5), וכן מסמך מזכר הבנות במסגרתו הוסכמו עיקרי פרטי העסקה (הוגש וסומן נ/7).

מהעדויות אשר הונחו לפני אף עולה, כי החברה אכן פנתה לחברות הדירוג בבקשה לקבל אינדיקציה לרמת הדירוג של אגרות החוב המובטחות בנכסים המניבים בגרמניה. בעניין זה העיד צליח כדלקמן:

"ש: כאשר מר פלץ נשאל לגבי עסקת גרמניה האם היא עסקה אמיתית שתוכננה להתבצע על ידי החברה הוא אמר שמדובר בעסקה פיקטיבית ומדובר בתרגיל פיננסי.
ת: זה לא נכון כלל. התחלתי מכך שהחברה החלה להעסיק את יוסי גרופר כבר מחודש ינואר 2011 במיוחד לצורך איתור וניהול עסקאות בגרמניה.
...
החברה ניהלה מו"מ ארוך עם בעלי המניות של חברת הנכס בגרמניה לביצוע העסקה. במסגרת זו בין היתר החברה התקשרה עם מעריכי שווי חיצוניים אשר העריכו את מכסה הנדלן של החברה של חברות הנכס בגרמניה".
(עמ' 83, ש' 1-9 לפרוטוקול)

למעלה מן הצורך, אציין כי אני סבורה, כי אף בעדותו של פלץ אין כדי לסייע לתובע בהוכחת טענותיו בעניין זה. פלץ אמנם העיד, כי בישיבת דירקטוריון החברה אשר התקיימה בנוגע לעסקה הנדונה הוא התנגד לעסקה זו (עמ' 16, ש' 10-11 לפרוטוקול). זאת, באשר לטעמו מדובר היה בתרגיל פיננסי גרידא ולא בעסקה ממשית. עיון בפרוטוקול דירקטוריון החברה הנ"ל מלמד, כי פלץ אכן התנגד לעסקה, אך זאת, כאמור בפרוטוקול זה, " ...בעיקר בהיעדר מדיניות אסטרטגית של הדירקטוריון על שיווק בגרמניה או בכל מדינה אחרת ובהעדר תקציב". מכאן, שאין בפרוטוקול ישיבת הדירקטוריון ובדבריו של פלץ שם, או בעדותו, כדי לבסס קביעה בדבר תרמית או פיקטיביות לגבי עסקה זו, בפרט כאשר קביעות אלו כרוכות ברמת הוכחה מוגברת. שאלת סבירות או כדאיות העסקה, כאמור לעיל, אינה טעונה הכרעה בגדר ההליך דנן.

מכאן קביעתי, כי דוח זה לא כלל פרט מטעה.

ה2. הדיווחים מיום 18.8.11 ומיום 21.8.11 בדבר תזרים מזומנים חזוי

לטענת התובע באשר לדיווח זה, ביום 18.8.11 פרסמה החברה דו"ח מיידי בעניין תזרים מזומנים חזוי של החברה לשנים 2011-2012. על פי הדו"ח, לפי רשימת פעולות צפויות, ולאחר פירעון מלא וחלקי של כל אגרות החוב שמועד פירעונן חל באותה השנה, החברה הייתה אמורה לסיים את שנת 2011 בעודף תקציבי של מיליוני ₪. לטענתו, ביום 21.8.11 תוקנה ההודעה, והעודף החזוי בתזרים המזומנים הועמד על סך של כ- 15 מיליוני ₪, כאשר דו"ח זה לא כלל אזכור כלשהו ביחס לעסקת ההשקעה בנכסי נדל"ן בגרמניה אשר דווחה קודם לכן (סעיף 8 לתצהיר התובע , עותק מהדו"ח צורף כנספחים 2א'-ב' לתצהירו).

לטענתו, ובהתאם לחוות דעתו של המומחה מטעמו, הודעת החברה בגין דו"ח התזרים המעודכן ניתנה בחוסר שקיפות ראוי, ופורסמה לציבור ללא התייחסות ראויה באשר למקורות המימון להשקעה המהותית שדווחה חודש קודם לכן (סעיף 9 לתצהיר התובע).

התובע אף הוסיף וטען בעניין זה, כי מועד פרסום הדו"ח היה כארבעה חודשים בלבד לפני מועד הפירעון הסופי של אגרות החוב מסדרה ד'. משכך טען, כי אין ספק, כי מדובר בתחזית חיובית ואופטימית מאוד עם עודף כספי מרשים הצפוי להצטבר בקופת החברה עם סיום שנת 2011 (סעיף 21 לסיכומי התובע).

לטענתו, על פי הדו"ח, יתרת המזומנים עמדה במועד פרסום ההודעה על סך של 3.3 מיליון ₪ בלבד. בדו"ח קיים פירוט על מהלכים הצפויים להתרחש במהלך השנים 2011-2012. מהדו"ח עולה, כי עד תום שנת 2011 היה צפי ליתרה בסך של 15 מיליון ₪, זאת, לאחר פירעון אגרות החוב. לטענתו, תחזית זו היוותה מרכיב חשוב ביותר להחלטתו לרכוש את אגרות החוב של החברה מסדרה ד' שמועד פירעונן הסופי חל בתום אותה שנה, ובמיוחד מול הבטחות רצופות מצד החברה, כי אין כל חשש לאי עמידה בפירעון חובותיה לשנים 2011-2012 (סעיף 22 לסיכומי התובע).

לטענתו של התובע, במהלך החודשים הבאים, ועד לחודש דצמבר 2011, אירעו אירועים מהותיים ובעלי השפעה משמעותית לגבי סעיפים שהיוו חלק משמעותי מהדו"ח המיידי, אולם הדו"ח נותר בעינו ללא תיקון כמתחייב בחוק. בהקשר זה טען התובע, כי בהתאם לגישת המלומדים, אם ביקשה החברה לשתף את ציבור המשקיעים במידע חיובי, כגון תחזית או צפי לרווחים, אין לראות בהימנעות החברה מעדכון מידע זה, ובהסתרת מידע נוסף בנושא זה, במיוחד אם הוא שלילי, אלא כהטעיית ציבור המשקיעים וכהנעתו בדרכי מרמה לרכוש ניירות ערך של התאגיד (סעיף 23 לסיכומי התובע). יצוין כבר עתה, כי מדובר בהרחבת חזית בעניין זה, באשר מדובר בטענות אשר הועלו לראשונה רק בסיכומי התובע.

משכך טען התובע, כי יש לראות בנתבעים כמי שהפרו את הוראות סעיפים 54(א)(1) ו- 44א1 לחוק ניירות ערך, וכן את הוראות תקנות 36 ו- 37א2 לתקנות ניירות ערך (סעיף 24 לסיכומי התובע).

מנגד טענו הנתבעים, כי ביום 18.8.11, בעקבות דרישתה של הרשות לניירות ערך (להלן: "הרשות"), אכן פרסמה החברה דו"ח תזרים מזומנים חזוי לשנים 2011-2013 (סעיף 35 לתצהיר צליח, וכן סעיף 39 לסיכומי הנתבעים).

לטענתם, דו"ח תזרים המזומנים, שפורסם בדיווח מיידי ביום 18.8.12, אושר על ידי הרשות, ופורסם על ידי החברה עוד לפני קבלת אישור הדירקטוריון עקב דרישתה של הרשות, כי החברה תוציא ללא דיחוי דיווח מיידי על דו"ח תזרים המזומנים החזוי (סעיף 36 לתצהיר צליח).

לטענתם, ביום 21.8.11, בעקבות ישיבת דירקטוריון בה נדון דו"ח תזרים המזומנים, פרסמה החברה נוסח מעודכן של דו"ח תזרים המזומנים החזוי של החברה הכולל הבהרות שנתבקשו על ידי הרשות ועל ידי הדירקטוריון, כאשר גם דו"ח זה אושר על ידי הרשות (סעיף 37 לתצהיר צליח, וכן סעיף 39 לסיכומי הנתבעים, עותק מדו"חות תזרים המזומנים מיום 18.8.11 ומיום 21.8.11 צורף כנספח 13 לתצהירו).

בהקשר זה טענו הנתבעים, כי מעצם טיבו וטבעו של תזרים מזומנים חזוי, כי הוא משקף מצב שאינו אידיאלי מבחינת החברה, והוא מפורסם במצבים שבהם עולה חשש לאי יכולתה של החברה לעמוד בהתחייבויותיה (סעיף 39 לתצהיר צליח).

לטענתם, עניינו של דו"ח תזרים מזומנים חזוי כאמור, הוא בפירוט ההתחייבויות הקיימות והצפויות שהחברה נדרשת לפרוע במהלך השנתיים החל בתום שנת הדיווח או ביום הדיווח, וכן פירוט המקורות הכספיים שמהם מתעתדת החברה לפרוע את ההתחייבויות האמורות. כן טענו הנתבעים בעניין זה, כי במסגרת דו"ח תזרים המזומנים החזוי, על הדירקטוריון לתת הסבריו לגבי תזרים המזומנים החזוי הנכלל בדו"ח. לטענתם, במסגרת דו"ח תזרים המזומנים החזוי, נדרש הדירקטוריון לפרט את ההנחות אותן הביא בחשבון לשם קביעת סבירותם של נתונים בדו"ח תזרים המזומנים החזוי אשר ערכם נקבע, בין השאר, על בסיס משתנים תלויי שוק (שערי מט"ח ומחירי ניירות ערך) או בהתאם לשינויים בסביבה הכלכלית (מדד המחירים לצרכן וריבית משתנה) (סעיף 41 לתצהיר צליח).

משכך טענו הנתבעים, כי לענייננו, נדרשה החברה של ידי הרשות, לפרסם דו"ח תזרים מזומנים ביחס לשנים 2011-2012 והנתבעים פעלו לפרסום הדו"ח כנדרש תוך מתן גילוי מלא של העבודות והערכותיהם (סעיף 42 לתצהיר צליח).

לטענתם של הנתבעים, המידע אשר הובא בדו"ח תזרים המזומנים, שיקף את המידע הנכון, השלם והמלא שהיה בידי הנתבעים בעת עריכת הדו"ח ופרסומו, והוא מבוסס על הערכות והנחות צפויות במועד עריכת הדו"ח המשקפות את תקציב החברה, מקורותיה הכספיים והחלטותיה העסקיות ביחס לפעילותה והתחייבויותיה בתקופת תזרים המזומנים החזוי. צפי תזרים המזומנים החזוי שיקף הנחות סבירות בנוגע לקבלת תמורה סבירה וריאלית ממימוש פעילות השקעה ומימון כמתואר בדו"ח (סעיף 43 לתצהיר צליח).

לבסוף טענו הנתבעים בהקשר זה, כי בגדר דו"ח תזרים מזומנים, נעשה שימוש במידע צופה פני עתיד כמשמעו כהגדרתו בחוק ניירות ערך, כפי שצוין מפורשות בדו"ח תזרים המזומנים (סעיף 44 לתצהיר צליח). לטענתם, מקום שבו נעשה שימוש בתום לב במידע לפיו לא היה ידוע, כי המידע אינו צפוי להתממש, ומידע זה לא התממש או שהתממש באופן שונה מהציפיות, לא חלה על החברה או על הנתבעים אחריות לנזק שנגרם למשקיעים בין אותם פרטים שלא התממשו, כמפורט בסעיף 32א לחוק ניירות ערך (סעיף 46 לתצהיר צליח).

משכך טענו הנתבעים, כי כל המצגים אשר הוצגו בגדר הדיווחים המיידים ובדו"ח תזרים המזומנים ובביאורים לדו"ח, שיקפו את המצב העובדתי הנכון והשלם בעת פרסומם, וכי כל הפעולות אשר נעשו על ידם בקשר עם הדיווחים המיידים ועם דו"ח תזרים המזומנים נעשו כדין, בכובד ראש ובתום לב, וכי פעלו ביושר ומתוך דאגה לקידום החברה (סעיף 45 לתצהיר צליח).

באשר לטענת התובע לפיה, עד לחודש דצמבר 2011, אירעו אירועים מהותיים ובעלי השפעה משמעותית לגבי סעיפים שהיוו חלק אינטגראלי מהדו"ח המיידי, אולם הדו"ח נותר בעינו ללא תיקון כמתחייב בחוק, טענו הנתבעים, כי מדובר בטענה שגויה מצד התובע באשר עסקת מכירת הזכויות בחברת הבת כלל לא בוטלה ואילו בנוגע לביטול מכירת הנכס בניו יורק פורסם דיווח מיידי ביום 14.11.11 (סעיף 48 לסיכומי הנתבעים).

ומכאן להכרעה במחלוקת זו.

לאחר שעיינתי במכלול טענות הצדדים וראיותיהם בעניין זה אני סבורה, כי אף בעניין זה התובע לא עמד בנטל המוטל עליו לשם קבלת טענותיו בדבר הפרת הוראות תקנות 36 ו- 37א2 לתקנות ניירות ערך. טעמי לכך יפורטו להלן.

מהראיות אשר הונחו לפני בית המשפט עולה, כי החברה אכן נדרשה לפרסם תזרים מזומנים חזוי נוכח המצב הכלכלי הקשה אליו נקלעה, בהתאם להנחית הרשות מיום 8.12.11. זאת, נוכח סימני אזהרה , כהגדרתם בתקנה 10ב(14) לתקנות ניירות ערך, המעידים על חשש סביר שהחברה תיקלע לקושי לעמוד בהתחייבויותיה (סעיף 38 לתצהיר צליח).

בעניין זה מקובלת עלי טענת הנתבעים, לפיה מהאמור ברור, כי מעצם טיבו וטבעו של תזרים מזומנים חזוי, הוא מציב נורת אזהרה למשקיעים בחברה, נוכח העובדה, כי הוא מפורסם במצבים שבהם עולה חשש לאי יכולתה של החברה לעמוד בהתחייבויותיה (סעיף 41 לסיכומי הנתבעים).

מסקנה זו אף עולה בקנה אחד עם סיכומיו של התובע, אשר ציין בעניין זה, כי החברה חויבה על פי דין בפרסום הדו"ח בשל תזרים מזומנים שלילי מתמשך (סעיף 20 לסיכומים), וכן מעדותו של המומחה כהן, אשר העיד בעניין זה כדלקמן:

"ש: האם אתה יודע באיזו סיטואציה חברה נדרשת לפרסם דו"ח תזרים מזומנים חזוי?
ת: כן, כשיש ספק לגבי כושר ההחזר של היכולות שלה. סעיף 36 לחוק ניירות ערך. אני התייחסתי רק לחוק ולא לתקנה.
ש: אתה מסכים שעצם הצורך לפרסם תזרים מזומנים חזוי הוא כשלעצמו סימן אזהרה למשקיעים שיש סיכונים ביכולת הפרעון של החברה באופן עקרוני?
ת: אני מסכים".
(עמ' 30, ש' 27-32 לפרוטוקול)

אף מעדותו של התובע עצמו עולה, כי הוא היה מודע למשמעות פרסומו של תזרים מזומנים חזוי, כדלקמן:

"ש: האם ידעת או שאלת למה החברה נדרשת לפרסם תזרים מזומנים חזוי?
ת: כן מאחר והם כתבו למה ומדוע הם מפרסמים את זה, אז ידעתי. כתוב שעקב תזרים מזומנים שלילו (צ"ל – שלילי) ורצוף הם נדרשים לפרסם. זה כתוב באחד הדוחות".
(עמ' 65, ש' 1-3 לפרוטוקול)

משכך אני סבורה, כי יש לקבל את טענת הנתבעים בעניין זה, לפיה עניינו של דו"ח תזרים מזומנים חזוי, הוא בפירוט ההתחייבויות הקיימות והצפויות שהחברה נדרשת לפרוע במהלך השנתיים הקרובות, וכן פירוט המקורות הכספיים שמהם צופה החב רה לפרוע את ההתחייבויות האמורות, וכי בדו"ח תזרים המזומנים נעשה שימוש בתחזיות, הערכות ואומדנים המתייחסים לאירועים או עניינים עתידיים אשר התממשותם אינה וודאית ואינה תלויה בחברה לבדה, וכי לאור האמור, בדו"ח תזרים המזומנים פרסמה החברה הבהרה מפורשת, כי במסגרת דו"ח תזרים המזומנים נעשה שימוש במידע צופה פני עתיד, כמשמעו בחוק ניירות ערך, וכי לאור טיבו של המידע קיים חשש, כי מידע זה לא יתממש או יתממש באופן שונה מהותית מהצפוי (סעיף 44 לסיכומי הנתבעים).

לאור האמור לעיל, אני אף סבורה, כי נוכח פרסום דו"ח תזרים המזומנים החזוי, היה באפשרותו של התובע המידע הנחוץ בדבר מצבה הכלכלי של החברה, עת בחר להשקיע באגרות החוב של החברה.

המסקנה הנ"ל אף נלמדת מהעובדה, כי דו"ח תזרים המזומנים של החברה אף נבחן ואושר גם על ידי הרשות עובר לפרסומו לציבור (סעיף 46 לסיכומי הנתבעים).

בעניין זה העיד אף המומחה ליטבינוב, כדלקמן:

"ש: האם תוכל לומר בהתייחס לדוח המתוקן, איזה סעיפים לא התקיימו בסופו של יום?
ת: אני לא בחנתי אילו סעיפים בסופו של יום לא התקיימו. זה לא בתחום העבודה שלי. העניין הוא פשוט, רשות לניירות ערך שאמונה על האינטרסים של הציבור בישראל, עברה ביסודיות על תזרים המזומנים וביקשה להכניס מספר תיקונים. זה הכשר גבוה ביותר שיכול להיות. האם המידע שמוצג בתזרים המזומנים חייב להתקיים בהסתברות של 100% התשובה היא לא".
(עמ' 81, ש' 3-8 לפרוטוקול)

לפיכך, נדחות אף טענות התובע נשוא פרק זה.

ה3. הדיווח מיום 19.8.11 בדבר תכנית רכישה עצמית

בנוגע לדיווח זה טען התובע, כי ביום 19.8.11 פרסמה החברה דו"ח מיידי, כי אושרה תכנית מסגרת לרכישה עצמית של אגרות חוב של החברה בהיקף של 50 מיליון ₪ אשר תחל ביום 21.8.11, וכי מדובר בהזדמנות השקעה טובה (סעיף 10 לתצהיר התובע וכן סעיף 25 לסיכומיו, עותק מהדו"ח צורף כנספח 3 לתצהירו). לטענתו, ההודעה הנ"ל לא כללה התייחסות כלשהי למקורות המימון לביצוע התכנית, אלא צוין, כי החברה תבצע את הרכישה ממקורותיה העצמיים (סעיף 11 לתצהיר התובע).

לטענתו, הודעה מטעם החברה בדבר תכנית רכישה חוזרת הינה אירוע חיובי ביותר עבור מחזיקים בניירות ערך שבהן מדובר, וכי בהתאם להלכה הפסוקה, מהלך זה משקף אמון בחברה ובניירות ערך שהנפיקה, חוסן כלכלי בהעמדת מקורות לרכישה, וכן העברת מסר ברור, כי לחברה יכולת כלכלית לעמוד בפירעון חובותיה (סעיף 26 לסיכומי התובע).

בהקשר זה טען התובע, כי אין ספק, כי האמירה "הזדמנות השקעה טובה" אשר הועלתה בגדר הדיווח המיידי, עשויה להניע משקיע סביר להאמין לדברים הנאמרים מפי הדירקטוריון ולהצטרף לרכישת אגרות חוב של החברה. משכך טען התובע, כי יש לראות את הנתבעים כמי שביצעו תרמית בניירות ערך בניגוד לסעיף 54(א)(1) לחוק ניירות ערך, באשר הם ידעו בבירור, כי לחברה אין מקורות זמינים לרכוש בחזרה אגרות חוב ובו בזמן גם לעמוד בפירעון אגרות החוב, אולם למרות זאת, העלימו עובדה מהותית זו ופרסמו את הדיווח כלשונו ואף החלו לרכוש ניירות ערך ביתרת המזומנים הדלה אשר עמדה לרשותם (סעיף 27 לסיכומי התובע). יצוין כבר עתה, כי טענתו של התובע בעניין זה מהווה הרחבת חזית אסורה, באשר טענה זו הועלתה על ידי התובע לראשונה בגדר סיכומיו.

התובע אכן אישר, כי ביום 13.9.11 תוקן הדיווח הנ"ל, אולם לטענתו, התיקון האמור בוצע לאחר שחדל מלרכוש את אגרות החוב של החברה. לטענתו, הנתבעים לא צירפו לדיווח המתוקן את רווחי התאגיד כמשמעותם בסעיף 302 לחוק החברות, תשנ"ט 1999, ונמנעו מלציין בדיווח המתוקן האם התכנית הצפויה להשפיע על שיעורי ההחזקה של בעלי עניין בהון ובזכויות. לטענתו, בעשותה כן, הפרה החברה את הוראת סעיף 31יב(11) לחוק ניירות ערך (סעיף 28 לסיכומי התובע). אף טענתו של התובע בעניין זה מהווה הרחבת חזית אסורה, באשר טענה זו הועלתה על ידי התובע לראשונה בגדר סיכומיו.

כן טען התובע, כי בהתאם לחוות דעתו של המומחה מטעמו, הודעת החברה באשר לרכישה חוזרת של אגרות החוב אינה סבירה, וכי מדובר בסכום מהותי היחס להיקף פעילותה ונכסיה של החברה, ללא ציון מקורות המימון לתכנית, וללא כל התייחסות לסכומי הכספים הנדרשים לפירעון אגרות החוב בזנים 2011-2012 (סעיף 12 לתצהיר התובע, וכן סעיף 29 לסיכומיו).

לטענתו, ביום 30.10.11 פרסמה החברה דיווח מיידי במסגרתו ציינה, כי היקף הכספים העומדים לרשות החברה נמוך משמעותית מהנדרש לפירעון חובותיה, כאשר גם הודעה זו לא השפיעה על הנתבעים ולא גרמה לכך שהדירקטוריון יבחן מחדש את התוכנית או יבטלה. התובע אף טען בהקשר זה, כי ביום 27.10.11 פרסמה החברה דיווח מיידי נוסף במסגרתה דיווחה על רכישה עצמית באמצעות חברת בת בהיקף של 2 מיליון ₪, זאת שלושה ימים בלבד קודם לדיווח בדבר היקף הכספים החסר והיעדר יכולת לעמוד בפירעון אגרות החוב. משכך טען התובע, כי ברור הוא, כי מדובר בהטעיה חמורה ומכוונת מצד הנתבעים כולם אשר נועדה למנוע מהציבור את היכולת לחזות את הקרוב להתרחש (סעיפים 31-32 לסיכומי התובע).

אף ביחס לדיווח זה טען התובע, כי הנתבעים הציגו "מצג שווא רשלני" ובכך הפרו את ההוראות הדין בעניין זה (סעיף 33 לסיכומי התובע).

מנגד טענו הנתבעים, כי ביום 19.8.11, החליט דירקטוריון החברה, במסגרת תכני תו לשיפור תזרים המזומנים של החברה, לאשר מסגרת רכישה עצמית של אגרות חוב של החברה מסדרה ג' טרם מועד פירעונן (סעיף 48 לתצהיר צליח, וכן סעיף 50 לסיכומי הנתבעים). ביום 13.9.11 פרסמה החברה הודעת תיקון לדיווח מיום 19.8.11, בו דיווחה על טעות סופר ופרסמה, כי תכנית הרכישה תכלול רכישת ניירות ערך המירים למניות (סעיפים 49 ו- 51 לתצהיר צליח וכן סעיף 14 בעמ' 12 לסיכומי הנתבעים, עותק מהדיווחים צורפו כנספחים 13 ו- 15לתצהירו).

לטענתם, החלטה זו התקבלה על ידם בשים לב למחיר בו נסחרו אגרות החוב מסדרה ג' באותה עת, אשר היווה לדעתם הזדמנות השקעה טובה אשר תאפשר לחברה להקטין את התחייבויותיה ולהביא לקיטון בהוצאות המימון שלה וחיזוק איתנותה הפיננסית במהלך השנה הקרובה (להלן: "תכנית הרכישה", סעיף 40.23 לכתב ההגנה). בהקשר זה טענו הנתבעים, כי טענות התובע אף בעניין זה מבוססות על פרשנותו השגויה לתכנית הרכישה אותה פרסמה החברה, תכנית המהווה הזדמנות השקעה טובה לחברה עצמה להבדיל מהזדמנות השקעה טובה למשקיע, כפי שעולה בבירור מנוסח ההודעה על תכנית הרכישה). לטענתם, רכישה עצמית בעלות הנמוכה מעלות תשלום החוב למחזיקי אגרות החוב במחיר הנמוך מהשער היציג של אגרות החוב במועד הרכישה, מהווה הזדמנות השקעה טובה לחברה שכן מדובר במהלך תאגידי שמקטין את התחייבויותיה של החברה כלפי ציבור המשקיעים על דרך רכישת ניירות ערך של החברה במחיר נמוך משמעותית משווי ההתחייבויות שהן מגלמות. משכך טענו הנתבעים, כי פרשנות התובע מבוססת, גם במקרה דנן, על אי ידיעת העובדות, היעדר ייעוץ מקצועי והיעדר הבנה של משמעותה ומהותה של תכנית הרכישה (סעיף 52 לסיכומי הנתבעים).

לטענת הנתבעים, בגדר הדיווח המיידי צוין מפורשות, כי רכישת אגרות החוב על ידי החברה איננה התחייבות לביצוע והיא תבוצע בפועל לפי שיקול דעתה של הנהלת החברה (סעיף 50 לתצהיר צליח). לטענתם, הדיווחים משקפים את החלטת הדירקטוריון במועד קבלת ההחלטה, ומציגים את המידע השלם והנכון בעת הפרסום ומשקפים את כוונת הנתבעים לפעול לטובת החברה, תוך ניצול הזדמנות עסקית אפשרית על מנת לקדם את טובתם של החברה וציבור המשקיעים ומחזיקי אגרות החוב (סעיף 52 לתצהיר צליח).

לאחר שעיינתי בטענות הצדדים בעניין זה, אני סבורה, כי התובע לא עמד בנטל ההוכחה המוטל עליו להוכיח, כי יש לראות את הנתבעים כמי שביצעו תרמית בניירות ערך בניגוד לסעיף 54(א)(1) לחוק ניירות ערך, באשר הם ידעו בבירור, כי לחברה אין מקורות זמינים לרכוש בחזרה אגרות חוב ובו בזמן גם לעמוד בפירעון אגרות החוב, אולם למרות זאת, העלימו עובדה מהותית זו ופרסמו את הדיווח כלשונו.

מהראיות אשר הונחו לפני עולה, כי רכישה עצמית אינה מהווה המלצת השקעה למשקיעים או הבעת עמדה בנוגע לטיב ההשקעה בניירות הערך שלה. מסקנה זו אף נלמדת מעדותו של צליח אשר העיד בעניין זה, כדלקמן:

"ש: לעניין המצגת לרכישה עצמית. למה התכוונה החברה בפרסום הזדמנות השקעה. מפנה להודעה מיידית מיום 19.8.11, נספח 14. מה הכוונה להזדמנות השקעה?
ת: יש הסבר בגוף הטקסט. יש צורך בנסיבות מיוחדות ועצובות במיוחד כדי שתיווצר לחברה אפשרות לרכוש חזרה מהציבור אגרות חוב במחיר מופחת בהרבה מהחוב עצמו. נדרשת גם חוסר אמון של הציבור ביכולת החברה להחזיר את החוב. לשאלתך, אם אני יכול לרכוש חוב של שקל ב 70 אגרות (צ"ל – אגורות) מבחינת החברה מדובר בהזדמנות השקעה. אין עסקה טובה יותר שהחברה יכולה לעשות אך מדובר בנסיבות מצערות שהחברה יכולה לבצע עסקה מסוג זה.
ש: האם הזדמנות ההשקעה שדובר לה היא הזדמנות השקעה למשקיעים?
ת: אני סבור שלמעשה ההפך הוא הנכון, המשקיעים צריכים למכור לי כל כך לא להאמין בחברה כדי להסתפק בקבלת חלק מחובם בלבד. אם מישהו מוכר לך שקל ב 70 אגורות ההנחה היא שהוא לא מאמין בחברה".
(עמ' 90, ש' 8-18 לפרוטוקול)

אף המומחה ליטבינוב העיד בחקירתו הנגדית בעניין זה כדלקמן:

"ש: מפנה לסעיפים 1.1 עד 1.9. יש תיאור על חברה שנמצאת בסיכון, בקשיים, מציגה תזרים שלילי, מפרסמת בו בזמן על רכישה עצמית של אגחים ב- 50 מיליון שח. פי 10 מאשר יתרת החוב באגח ד. תסביר את הסתירה.
ת: אין שום סתירה. זה בדיוק העניין של חוסר הבנה של מבנה ההון של החברה. צריך להבין – שחברה שמנפיקה חוב ועתידה להחזיר אותו כולל ריבית והצמדה במחיר הרבה יותר גבוה מאשר הוא נסחר בשוק, יכולה ממניעים כלכליים לעשות רכישת אגח בשביל להחזיר חוב בכמות יותר קטנה מבחינת היקף כספי יותר קטן כי המחיר של החוב בשוק הרבה יותר נמוך ממה שהם יצטרכו להחזיר במידה והם הגיעו למועד הפרעון. לכן אני עושה פה הבדל בין מבנה בין בעלי מניות לבין אגח. הודעה מסוג זה מטעם החברה למעשה מאותתת פעם נוספת שמצב החברה אינו טוב הוא רע והיא מנסה לעשות הקטנת החובות שלו דרך המסחר בבורסה".
( עמ' 77, ש' 29 – עמ' 78, ש' 8 לפרוטוקול)

ובהמשך העיד כדלקמן:

"...מבחינת הדוחות זה פלוס גדול לחברה כי היא רוכשת חוב ממחיר נמוך מסכום ההחזר לכן מתייחסים לזה כאל הודעה על זה שהחברה למעשה נמצאת בקשיים. זה משקף חולשה של החברה ולא חוזק מכיוון שבפעם הבאה אני כמשקיע סולידי אפחד להשקיע בניירות ערך של החברה שעכשיו רוכשת אותם במחיר נמוך...".
(עמ' 77, ש' 22-26 לפרוטוקול)

אין חולק, כי בפועל, החברה יישמה את החלטת הדירקטוריון והחלה לפעול למימוש תכנית הרכישה במסגרתה רכשה החברה, במועדים שונים, אגרות חוב מסדרה ג' בסך כולל של כ- 5.76 מיליון ש"ח, וכי נוכח דרישת מחזיקי אגרות החוב באסיפות שהתקיימו, הוקפא משך ביצוע תכנית הרכישה, כך שבסופו של יום תכנית הרכישה מומשה באופן חלקי בלבד (סעיפים 53 ו- 55 לתצהיר צליח).

באשר לטענת התובע, כי ביום 27.10.11 פרסמה החברה דיווח מיידי נוסף בו דיווחה על רכישה עצמית באמצעות חברת בת בהיקף של 2 מיליון ₪, זאת שלושה ימים בלבד קודם לדיווח בדבר היקף הכספים החסר והיעדר יכולת לעמוד בפירעון אגרות החוב, העיד צליח, כי כל המהלכים אשר נעשו על ידי החברה בתקופה זו נעשו על מנת להטיב את מצבה של החברה ולאפשר לה לעמוד בכל התחייבויותיה, כדלקמן:

"ש: לגבי פער הזמנים הקצר, איך הרשיתם לעצמכם לצמצם את החוב ותוך 3 ימים להודיע לכולם שאתם לא מסוגלים לעמוד בהתחייבויות שלכם.
ת: החברה בנקודת הזמן עשתה את כל המאמצים האפשריים. אני לא זוכר את האירוע שהחברה דיווחה 3 ימים אחרים ומה היא דיווחה, אני באמת לא זוכר שהחברה הודיעה. זה היה בפרק זמן קצר. החברה ניסתה לקיים תזרים מזומנים בצורה המיטבית ביותר והצורה המיטבית ביותר כללה בין היתר צמצום החוב כאשר יכולתי לרכוש חוב של שקל שאני יכול לפרוע אותו מיידי. אם אני פורע אותו בחצי שקל".
( עמ' 89, ש' 17-23 לפרוטוקול)

יוזכר, כי בגדר ההליך דנן בית המשפט אינו נדרש לסבירות העסקאות אשר ביצעה החברה והחלטות הדירקטוריון אשר התקבלו בעניינן, כי אם לשאלת תוכן הדיווחים אשר הציגה החברה.

מכאן, דחיית טענות התובע אף ביחס לאמור בפרק זה לעיל.

ה4. הדיווח מיום 9.9.11 בדבר הודעת ההתפטרות

בנושא זה טען התובע, כי ביום 8.9.11, באופן פתאומי, פרסמה החברה דו"ח מיידי בדבר סיום הסכם העסקה בין החברה לבין הנתבעים 2-3 אשר לא כלל את הסיבה לכך (סעיף 18 לתצהיר התובע וכן סעיף 34 לסיכומיו , עותק מההודעה צורף כנספח 5 לתצהירו).

לטענתו, עם פרסום הדו"ח הנ"ל, החלה מפולת מיידית בכל ניירות הערך של החברה. משכך, פנה טלפונית אל הנתבע 2 בבקשה לקבל הבהרות לגבי התפטרותו ולגבי השינוי במצב החברה, אולם זה האחרון הרגיע אותו, והודיע לו, כי גם ללא גיוס כספים על ידי גורמי חוץ, דו"ח תזרים המזומנים לא השתנה במאום, וכי ביקש לפרוש מהחברה נוכח הגיעו לגיל 60. כן טען התובע בהקשר זה, כי הנתבע 2 אף התראיין לעיתון "גלובס" והודיע, כי לא חל כל שינוי במצב החברה מאז פורסם דו"ח תזרים המזומנים, וכי החברה עובדת לפי התוכנית (סעיף 19 לתצהיר התובע וכן סעיף 36 לסיכומיו , עותק מהכתבה צורף כנספח 6 לתצהירו).

הדיווח הנ"ל גרם לפאניקה ובהלה בקרב המשקיעים בניירות הערך של החברה, וביום הראשון לאחר פרסום הדיווח הנ"ל חלה מפולת שערים בכל ניירות הערך של החברה (סעיפים 37-38 לסיכומי התובע).

בהקשר זה טען התובע, כי מחקירתו הנגדית של צליח בעניין זה נתגלה לראשונה, כי סיבת ההודעה נעשתה בזדון, במרמה ותוך הטעייה חמורה של הציבור מאחר והנתבעים 2-3 חששו מסילוקם על ידי בעלי מניות של החברה ומשכך הקדימו מעשה והתפטרו למראית עין בכדי למנוע את הדחתם מהחברה, תוך הסתרת האמת, הטעיית הציבור והפרת החובה לגילוי נאות כמתחייב מהוראות חוק ניירות ערך. משכך טען התובע, כי אף בדיווח זה הפרו הנתבעים את סעיף 44א1 לחוק ניירות ערך תוך כדי הכללת "פרט מטעה" ואף הציגו "מצג שווא רשלני" בכך שנמנעו לפרט את הסיבה האמיתית להתפטרותם (סעיפים 39-40 לסיכומי התובע).

מנגד טענו הנתבעים, כי ביום 8.9.11 הודיעו הנתבעים 2-3, אשר שימשו כיו"ר וכמנכ"ל החברה, על סיום העסקתם בחברה. משכך, ביום 9.9.11, פרסמה החברה דיווח מיידי בדבר סיום העסקתם (סעיפים 56-57 לתצהיר צליח וכן סעיף 24 לסיכומי הנתבעים, עותק מהדיווח צורף כנספח 16 לתצהירו ).

לטענתם, בדיווח הנ"ל הובהר מפורשות, כי סיום ההעסקה מתייחס לסיום העסקה בין הנתבעים 2-3 לבין החברה בלבד ולא להפסקת פעילותם בחברה, תוך שצוין, כי בהתאם להסכם ההעסקה בינם לבין החברה, התחייבו נתבעים אלו להמשיך ולפעול לטובת החברה במהלך השנה הקרובה (סעיף 58 לתצהיר צליח, וכן סעיף 54 לסיכומי הנתבעים).

בהקשר זה טענו הנתבעים, כי הנתבעים 2-3 לא ניסו להתחמק מאחריות למצבה של החברה, וכי מסקנה זו נלמדת מתקופת מעבר של שנת פעילות נוספת בה היו מחויבים לפעול לטובת החברה על פי תנאי העסקתם גם לאחר סיום העסקתם הפורמאלית (סעיף 59 לתצהיר צליח, וכן סעיף 54 לסיכומי הנתבעים).

אף בעניין זה, אני סבורה, כי דין טענות התובע להידחות.

טענותיו של התובע בעניין זה נטענו באופן כללי, בגדר סיכומיו, מבלי שהונחה לפני בית המשפט תשתית ראייתית ממשית כלשהי, אשר יש בה ללמד על המניע להתפטרותם של הנתבעים 2-3.

אף בדבר טענות התובע בעניין השפעת דיווח סיום העסקה של הנתבעים 2-3 על התנהגות המסחר של אגרות החוב מסדרה ד' נטענו בצורה כללית וסתמית, ולא נתמכו בראיה כלשהי בעניין זה. אף המומחה כהן העיד בעניין זה, כי לא בחן את השווי של אגרות החוב לאחר פרסום הדיווח המיידי בדבר הודעת התפטרותם של הנתבעים 2-3, כדלקמן:

"ש: האם אתה בדקת באיזה אופן, אם בכלל, התנהגו או התנהג המסחר באגרות החוב בסדרה ד' של החברה לאחר ההודעה הזו יום 9.9.11 שהוא המועד שפורסם הדיווח?
ת: אני צריך לעיין בחווה"ד על הנושא הזה (מעיין).
ש: אני אומר לך שזה לא כתוב אצלך. האם בדקת?
ת: התייחסתי לפרישה.
ש: לא כעובדה. האם התייחסת למה שאני שאלתי? אחזור על השאלה.
ת: אני צריך להסביר. עד כמה שאני זוכר לא בדקתי. כפי שאמרתי לך בתחילת העדות, התובע הסביר לי שהוא ביטל את הרכישות שלו מה- 1.8.11 עד 9.9.11. הוא הסתמך על ההתנהלות שהיתה לפני כן וזה ייתכן, אני ביססתי את חוות הדעת על ההתנהלות, הפרסומים, ההודעות שהיו לפני התאריכים של הרכישות שלו. לא התייחסתי להודעות ההתפטרות שהיו לאחר הרכישות של התובע.
...
ש: תאשר שלא בדקת את התנהגות האג"ח לא רק בסמוך לאחר הפרסום אלא גם תקופה מסוימת בשבועות שאחרי, לא בדקת באיזה שערים הם נסחרו?
ת: לא".
(עמ' 32, ש' 5-28 לפרוטוקול)

מנגד העיד המומחה ליטבינוב, כי בחינה אמפירית של מחירי אגרות החוב של סדרה ד' מתחילת שנת 2011 ועד לאחר מועד הודעת ההתפטרות מעלה, כי מחיר האג"ח אופיין במגמת ירידה מתמדת, וכי מחיר אגרת החוב ירד בשיעור הגבוה פי שלושה טרם הודעת ההתפטרות בהשוואה לתקופה דומה שלאחריה ואף רשם עלייה במהלך תקופה זו. משכך העיד המומחה ליטבינוב, כי בניגוד לטענות התובע בעניין זה, לא נמצא קשר בין הודעת ההתפטרות של הנתבעים 2-3 לבין מחיר אגרות החוב של סדרה ד'.

משכך ולסיכום האמור בפרקים ה1-4 לעיל, אני קובעת, כי התובע לא עמד בנטל ההוכחה המוטל עליו להוכיח, כי כלל המצגים אשר פורטו לעיל, שפורסמו על ידי החברה, כוללים "פרט מטעה" ו"מצג שווא רשלני", כהגדרתם בחוק ניירות ערך.

ה5. אחריות התובע

מעבר לכל האמור לעיל, לאחר שעיינתי בראיות אשר הונחו לפני, אני סבורה, כי בנסיבות המקרה דנן מדובר היה בהשקעה בעלת סיכון גבוה, אותה ביקש התובע ליטול, במודע ומתוך תקווה לגרוף רווחים גדולים.

התובע טען, כי ביקש לרכוש את אגרות החוב מסדרה ד' נוכח מועד פירעונן הקרוב ביחס ליתר אגרות החוב של החברה, באשר לטענתו השקעה לטווח קצר מגלמת ביטחון רב יותר מאשר הבלתי נודע בעתיד. אין בידי לקבל את טענתו בעניין זה.

בגדר טענותיו בעניין זה, הפנה התובע לפסיקה בה נקבע ביחס לאגרות חוב אשר מועד פירעונן חל בתוך זמן קצר, כי קמה צפייה טבעית ולגיטימית אצל המשקיעים שהחברה תכבד את התחייבותה לגבי אגרות חוב ספציפיות אלו, בלא קשר לתחזיות בנוגע למצבה בעתיד הרחוק יותר (סעיף 4 לסיכומי התובע). ואולם אני סבורה, כי אין בצפיות זו כדי להעיד על אפשרות החברה לעמוד בהתחייבויותיה למימוש אגרות החוב במועד פירעונן.

לו היה ברצון התובע להבטיח את פירעונן של אגרות החוב שרכש, הרי שהיה באפשרותו לרכוש אגרות חוב מובטחות.

התובע לא עשה כן, אלא ביקש לרכוש אגרות חוב אשר אינן מובטחות, המעניקות תשואה גבוהה הרבה יותר ביחס לאגרות חוב אשר אינן מובטחות, ובכך נטל על עצמו את הסיכון הכרוך בתשואה גבוהה מקווה זו.

יודגש בעניין זה, כי אין מדובר במקרה דנן בתובע אשר ביקש לראשונה להשקיע את כספו בהשקעה בבורסה. בהקשר זה, העיד התובע העיד על ניסיונו הרב בתחום זה (עמ' 45, ש' 13-18 לפרוטוקול, וכן סעיף 4 לסיכומיו).

עיון בראיות אשר הונחו לפני מלמד, כי לו היו אגרות החוב נפרעות במועדן, היה התובע משלשל לכיסו סך של 80,000 ₪ בפרק זמן של ארבעה חודשים. אני סבורה, כי יש לקבל את טענת הנתבעים בסעיף 13 לסיכומיהם, לפיה יש לראות בתובע כמי שבחר, באופן מושכל ומודע, לבצע השקעה באגרות החוב מתוך רצון להשיא את רווחיו במהירות ובקלות, חרף הסיכונים הנלווים להשקעתו וחרף תמרורי האזהרה בדבר מצבה של החברה.

בגדר ההליך המשפטי דנן, העלה התובע טענות הנוגעות לעוולת התרמית. בהתאם להלכה הפסוקה, על הטוען לעוולת התרמית מוטל נטל כבד מהרגיל להוכיח את טענותיו (ת"א 496/95 סבן נ' להב, פורסם במאגרים המשפטיים). בנסיבות המקרה דנן אני סבורה, כי התובע לא עמד בנטל ההוכחה המוטל עליו להוכיח, כי הנתבעים הניעו או ניסו להניע אותו לרכוש את אגרות החוב של החברה, כי המצגים הנטענים היו כוזבים או מטעים.

אני אף סבורה, כי התובע לא עמד בחובה המוטלת עליו להקטין את נזקיו, באשר בחר שלא למכור את אגרות החוב אשר היו ברשותו גם כאשר נודעה לו עובדת התפטרותם של הנתבעים 2-3, הגם שבשבועיים שלאחר הודעת ההתפטרות, נצפתה ירידה של כ- 5% בלבד בשער אגרות החוב מסדרה ד' של החברה.

התובע אף מכר את אגרות החוב אשר היו ברשותו מיד לאחר אישור הסדר הנושים אשר הסדיר את פירעונן בהיקף העומד על סך של 80% מערכן המקורי.

כפי שפורט לעיל, סיכומי התובע כללו טענות רבות אשר נטענו על ידו לראשונה בשלב הסיכומים. הנתבעים התנגדו להרחבות החזית הללו, וכאמור לעיל, יש בסיס להתנגדותם זו. בעניין זה טענו הנתבעים בסעיף 21 לסיכומיהם, כי מדובר בהרחבות חזית רבות, הכוללות טענות חמורות, אשר יש בהן לפגוע בהם פגיעה מהותית, באשר לא ניתנה להם הזדמנות דיונית להתמודד בראיות ובחקירות התובע ועדיו עם טענות אלה. כאמור, אני סבורה, כי טענות הנתבעים בעניין זה, בדין יסודן.

יצוין, כי בסיכומי התשובה מטעם התובע הוא טען, כי הנתבעים משתמשים בטיעון להרחבת חזית באשר אין בידיהם מענה הולם לטענותיו. לטענתו, בהלכה הפסוקה נקבע מפורשות, כי כתב הטענות יכיל את הרצאת העובדות המהותיות בלבד שבעל הדין מסתמך עליהן (סעיף 1 לסיכומי התשובה מטעם התובע). התובע טען, כי הוא אכן פירט את טענותיו באופן תמציתי, תוך ציון העובדות העיקריות המהוות את עילת התביעה, ומשכך, הטענות להרחבת חזית אינן יכולות לשמש כעיר מקלט לנתבעים כל אימת שאין בידיהם הגנה (סעיף 2 לסיכומי התשובה מטעם התובע). אין בידי לקבל את טענתו של התובע בעניין זה, באשר בהתאם לדין, על כתב התביעה להכיל את כלל העובדות המקימות את עילת התביעה ולא די בציון עילות התביעה באופן כללי. זאת, על מנת לאפשר לנתבעים להעלות טענות הגנה ביחס לטענות התובע, תוך מתן זכות לנתבעים להביא ראיות אשר יש בהן לסתור את טענות התובע. התובע כאמור, העלה טענות חדשות בגדר סיכומיו, ובכך כשל. אני ערה לכך , כי יתכן, שהרחבות החזית הרבות הינן תולדה של בחירת התובע לייצג את עצמו בהליך המשפטי דנן, הגם שבית המשפט חזר על המלצתו לקבלת ייצוג משפטי . לתובע עומדת כמובן הזכות לייצג את עצמו, אך גם במקרה כזה, עליו לעמוד בהוראות הדין הנוגעות לניהול הליך משפטי.

לסיכום אני סבורה, כי האחריות לנזקי התובע במקרה דנן מתגלגלת בעיקרה לפתחו שלו. התובע קיבל החלטות השקעה הטומנות בחובן סיכוי לתשואה משמעותית לצד סיכון גבוה. הוא בחר לפעול בעניין זה באופן עצמאי ללא קבלת ייעוץ מקצועי של ממש ביחס להחלטות ההשקעה הנדונות. כמפורט לעיל, הוא התעלם מסימני האזהרה ומאינדיקציות גלויות בדבר מצבה הקשה של החברה והסיכון הכרוך בהשקעה שביצע במועדים הרלבנטיים, כפי שבאו לידי ביטוי בדוחותיה המיידיים של החברה ובדוחותיה הכספיים, ובחר באפיק השקעה עתיר סיכון, מתוך תקווה לגרוף רווח מהיר וגבוה. בנסיבות אלו, התובע אינו יכול לגלגל בסופו של יום את תוצאות התנהלותו על הנתבעים, אשר כמפורט לעיל, לא הוכח לפני כי חטאו במצגי שווא כוזבים או במרמה העולים כדי עוולות נזיקיות או הפרה של הוראות חוק ניירות ערך.

בשולי פסק הדין יצוין, כי בכתב הגנתם, העלו חלק מהנתבעים, אשר נתבעו באופן אישי, טענה בדבר היעדר עילה והיעדר יריבות מול התובע . נוכח דחיית התביעה, איני נדרשת להכריע במחלוקת הנ"ל.

סיכום

נוכח כל האמור לעיל, תוצאת ההליך הינה, כי התביעה, על כל מרכיביה, נדחית.

התובע יישא בהוצאות הנתבע ים וכן בשכר טרחת עו"ד בגין ניהול ההליך, בסך כולל של 25,000 ₪. סכום זה יישא הפרשי הצמדה וריבית כדין מ יום פסק הדין ועד התשלום בפועל.

המזכירות תשלח פסק-הדין לב"כ הצדדים.

ניתן היום, ט"ז טבת תשע"ה, 07 ינואר 2015, בהעדר הצדדים.