הדפסה

חסמן ואח' נ' חסמן רשף

בפני
כב' השופט יהורם שקד

התובעים:

  1. חיים חסמן, ת.ז. XXXX427
  2. טובה חסמן, ת.ז. XXXX428

ע"י ב"כ עו"ד חיים סמו

נ ג ד

הנתבעת:
נסיה חסמן רשף, ת.ז. XXXX429
ע"י ב"כ עו"ד דוד זיסו

פסק - דין

האם חלק החנות בבעלות הנתבעת, המצוי בקומת המרתף הינו אכן חלק מהחנות, כמופיע במרשם המקרקעין ובפנקס הבתים המשותפים, או שמא חלק זה, הינו חלק מהרכוש המשותף אשר בטעות מופיע במתכונתו זו? זוהי השאלה העיקרית אשר תיבחן בפסק דין זה.

א'- העובדות הצריכות לעניין:
 
התובע 1 (להלן: "חיים"), התובעת 2 (להלן: "טובה") והנתבעת (להלן: "ניסיה") הינם אחים, ילדיהם של המנוחים יעקב ושרה חסמן ז"ל (להלן: "המנוח", "המנוחה", "המנוחים" – בהתאמה) .

בשנת 1955 או בסמוך לכך, נבנה הבניין ברחוב אבן גבירול 50 בת"א, הידוע גם כגוש 6111 חלקה 222 (להלן: "הבניין") על קרקע מוסדרת ונרשם בלשכת רישום המקרקעין. בשנת 1964, ביקש בעליו של הבניין היתר "להתקנת מדרגות מהחנות למרתף וסדור מחסן במרתף", ובקשתו זו אושרה עוד באותה השנה.

לאחר כשנה, בשנת 1965, רכש המנוח את הזכויות בבניין ואלו נרשמו, כמקובל באותם ימים, במסגרת חברת 'גוש חלקה' בשם בית חסמן בע"מ (להלן: "החברה"), אשר מניותיה (7 במספר) הוחזקו על ידי בני המשפחה, לפי החלוקה הבאה: המנוח - 2 מניות; המנוחה - 2 מניות; חיים - 1 מניה; טובה - 1 מניה; ניסיה - 1 מניה.

בבניין קיימות 13 חלקות משנה (דירות וחנויות), כאשר אחת מהן (אשר סביבה נסוב סכסוך משפטי זה), הינה חנות ב שטח של כ 40.5 מ"ר, המתפרסת על שני מפלסים (קרקע ומרתף), וכך היא אף מופיעה במרשם ובפנקס הבתים המשותפים (להלן: "חלקת משנה 2").

בעת רכישת הבניין על ידי אבי המשפחה, התגוררה דיירת מוגנת בחלקת משנה 2, אשר עשתה שימוש בשני מפלסי החנות (להלן- " הדיירת פיקלו").

בשנת 1968 המנוח הל"ע.

ביום 29.10.1984 נחתם הסכם בין המנוחה לבין ילדיה יבל"א לפיו הבניין יירשם כבית משותף וכן זכויותיה של המנוחה בבניין יועברו לילדיה בחלקים שווים ( להלן: "הסכם המתנה").

בשנת 1985, הועברו זכויות הבניין מהחברה המשפחתית לבעלי המניות, לפי החלוקה הבאה: המנוחה – 9/30; חיים – 7/ 30; טובה – 7/30; ניסיה 7/30. .

בשנת 1987 פורק השיתוף בבניין והוא נרשם כבית משותף, צורף תקנון מוסכם וחלקות המשנה בבניין ייוחדו לבני המשפחה, כאשר חלקות משנה: 1, 2, 3 ו- 7, נרשמו על שם המנוחה עוד ב חייה.

בשנת 2002, ובהתאם להסכם מתנה שנחתם בין המנוחה לבין הצדדים , הועברו חלקות המשנה אשר היו רשומות על שם הגב' שרה חסמן, באמצעות שטרי מכר ללא תמורה לידי טובה (חלקות משנה 1 ו-7 ) ולידי ניסיה (חלקות משנה 2 ו-3), וזאת מאחר ורצתה להעביר את זכויותיה בנכס בחלקים שווים.

ביום 22.2.12 פנו התובעים אל הנתבעת במכתב דרישה כי תפנה את חלק המרתף בחלקת משנה 2, המצויה בבעלותה, וזאת מאחר ולטענתם, הנתבעת השתלטה וסיפחה לחלקה זו, ללא היתר בניה וללא קבלת אישור מהג"א, חלק מהמקלט המצוי בקומת המרתף, ועל ידי כך הקטינה את שטח המקלט (להלן: "מכתב הדרישה").

משהנתבעת לא נעתרה למבוקש, ביום 24.9.12. הגישו התובעים את תביעתם לבית המשפט המחוזי בתל אביב, אשר העביר את התובענה לבירור בבית משפט זה מחמת היות הצדדים בני משפחה, כמשמעות הביטוי בחוק בית המשפט לענייני משפחה, תשנ"ה 1995.

ב' - ההליך שבפני:

בכתב התביעה התבקשו שני סעדים עיקריים התלויים אחד בשני:

להורות לנתבעת להשיב לרכוש המשותף את חלק המקלט (חלק מחלקת משנה 2, המצוי במרתף).

לבצע חלוקה מחדש של מקומות החנייה בבניין, בעקבות החזרת חלק מהמקלט לרכוש המשותף וגריעתו מבעלות הנתבעת.

הנתבעת בכתב הגנתה טענה בין היתר כי:

חלקת משנה 2, בנויה כדין ועל פי היתר בשני מפלסים (קרקע ומרתף) המתפרסים על 40.5 מ"ר, ואף רשומה במתכונתה זו בלשכת רישום המקרקעין.

מתכונתה ושטחה של חלקת משנה 2, לא זרה לתובעים, מאחר ולא השתנתה, עובר רכישת הבניין בשנת 1965, על ידי המנוח, ועל כן דין התביעה להידחות. כמו כן, נטען כי חלקת משנה 2 תואמת את היתר הבנייה, המרשם, התקנון המוסכם ולפיכך אין כל עילה להיעתר למבוקש. מעל כל זאת, נטען על ידי הנתבעת לדחיית התביעה מחמת התיישנות, מחמת שיהוי ניכר ומחמת היעדר תום לב.

בדיון הראשון אשר התקיים בפני ביום 15.9.2014, ניתנו הוראות להגשת תצהירים ונקבע מועד לשמיעת התובענה. ביום 27.1.15 הוגשו סיכומי התובעים וביום 1.2.15 הוגשו סיכומי הנתבעת.

ג' – טענות הצדדים:

בטרם אסקור את טענות הצדדים, יצויין כי התובעים בחרו שלא להגיש בקשה למינוי מומחה מטעם בית המשפט, בהתאם לדינים החלים בבית משפט זה (ר' תקנה 258יב לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד 1984). למעלה מן הצורך, אזכיר את החלטתי מיום 19.1.2015 בה ציינתי כי המחלוקת בין הצדדים הינה קניינית ולא מחלוקת תכנונית, כך שאני מתקשה לראות כיצד חוו"ד מומחה יכולה הייתה לסייע לתובעים.

להלן עיקר טענות התובעים:

התובעים אינם תובעים דבר לעצמם וכל רצונם הוא שלבניין בבעלותם יהיה מקלט כדין לשימוש בעת חירום.

לנתבעת אין זכויות בעלות בחלק משטח המקלט (החלק בחלקת משנה 2, המצוי בקומת המרתף), וזאת מאחר וצו רישום הבית מכוחו נרשם הבניין בפנקס הבתים המשותפים, התקנון המוסכם ואף מרשם המקרקעין - בכולם בוצע רישום שגוי ושלא כדין.

הנתבעת אינה יכולה להיות בעלת זכות קניינית בחלק מן המקלט, מאחר והמישור התכנוני אינו מאפשר קניין בחלקים מסויימים במקרקעין (ובניהם מקלט), לעניין זה מפנים התובעים לסעיפים 11, 15(ב) ו- 15(ד) לחוק ההתגוננות האזרחית, התשי"א– 1951; סעיף 55(ג) לחוק המקרקעין, התשכ"ט- 1969 (להלן: "חוק המקרקעין") ולחוק התכנון והבניה, התשכ"ה- 1965.

מעולם לא הוצא היתר בניה כדין לחלקת משנה 2, וכל המסמכים אשר הוצאו מתיק הבניין והוצגו על ידי הנתבעת כנחזים להיות היתר, אינם היתר בנייה, ובכולם נרשמה המילה "מרתף" ולא "מקלט", מתוך כוונה להטעות את העירייה.

מאחר והתובעים סמכו על אימם המנוחה, אשר הייתה אחראית לחלוקת הרכוש והירושה, לא היתה כל סיבה לבדוק את אמיתות הרישום ו/או המסמכים, לא בעת רישום חלקות המשנה על שמם ולא בעת רישום הבית המשותף, משכך עילת התביעה כנגד הנתבעת, נודעה לתובעים לראשונה בשנת 2009, עת הגישו בקשה להיתר בנייה לחלוקת שתי דירות שבבעלותם בבניין, ועילת תביעתם לא התיישנה וזאת לאור סעיף 159 (ב) לחוק המקרקעין ואף לא הוכח שיהוי בהגשת התובענה.
להלן עיקר טענות הנתבעת:

דין התביעה להידחות מחמת התיישנות. משעה שמדובר במקרקעין מוסדרים ובניסיון של מי שטוענים לזכות כנגד הבעלים הרשום, הרי שאין בסעיף 159(ב) לחוק המקרקעין על מנת להועיל לתובעים. עילת התביעה של התובעים, קמה אם בכלל, בשנת 1964 עם מתן הרישיון לחלקת משנה 2 במתכונתה הנוכחית, ולמצער עם רישום הבניין על שם החברה המשפחתית בשנת 1965. יתרה מכך גם אם תחל הספירה ממועד כניסתו לתוקף של חוק המקרקעין, קרי 1.1.1970, הרי שחלפו כ- 42 שנים מיום היווצרות העילה.

כמו כן, התביעה התיישנה אף מכוח דיני ההתיישנות החלים על עילה חוזית (הסכם המתנה) שכן חלקת משנה 2, ניתנה לנתבעת במתנה בשנת 2002.

דין התביעה להידחות מחמת שיהוי. התובעים זנחו את תביעתם במשך 45 שנים ישבו באפס מעשה בעוד חלקת משנה 2, עומדת אז כהיום במצבה הנוכחי, וזאת על אף שהדבר היה ידוע לתובעים, ובמהלך תקופה זו, אף בוצעו לפחות חמש פעולות משפטיות הנוגעות לזכויות הקנייניות בבניין אשר הצריכו את חתימתם.

טענת המרמה אשר הועלתה בכתב התביעה כנגד הנתבעת, נזנחה בסיכומיהם, והפכה לטענה בדבר רישום שגוי ושלא כדין, ועל כן הסייגים הקבועים בסעיפים 93-97 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין [נוסח חדש], תשכ"ט-1969 (להלן: "פקודת הסדר זכויות במקרקעין"), אינם רלוונטים.

חלקת משנה 2, הינה יחידה הומוגנית בעלת שני מפלסים הרשומה על שם הנתבעת כדין ובהתאם לרשיון הבנייה. המפלס המצוי בקומת המרתף מעולם לא היה שטח משותף (מקלט).

התובעים מעוניינים להגדיל את שטח המקלט הקיים בבניין, על חשבון שטחי הנתבעת, על מנת שיוכלו לפצל את דירותיהם, וזאת על אף שהתובעת 2, יכולה להרחיב את המקלט, על חשבון חלקת משנה 1 אשר בבעלותה (גם חלקה זו מצוייה בקומת המרתף), לשפר את המיגון בחלקות המשנה הנוספות על חשבונה, או להימנע מפיצול הדירות.

בהקשר זה טוענת הנתבעת כי זולת מכתב הדרישה מיום 22.2.2012 (אשר שלחו התובעים), הנתבעת מעולם לא קיבלה כל דרישה בעניין מרשות מוסמכת (עיריית תל אביב-יפו או הג"א).

אילו היה מדובר ברכוש משותף, כנטען על ידי התובעים, המחלוקת הייתה צריכה להתברר בפני המפקח על רישום המקרקעין, ועצם דרישתם לשינוי היחס ברכוש המשותף חסרת תום לב באופן קיצוני.

התובעים לא הוכיחו כי קיימת טעות, ואילו הנתבעת הוכיחה, בוודאי במאזן ההסתברות הדרוש במשפט האזרחי, כי חלקת משנה 2, במתכונתה הנוכחית רשומה כדין במרשם המקרקעין, ונבנתה בהתאם לרשיון הבנייה משנת 1964. כמו כן, על החלטת רשם המקרקעין לאשר ולרשום את הבניין כבית משותף, ובפרט את חלקת משנה 2, במתכונתה, חלה חזקת תקינות המעשה המנהלי, ולא עלה בידי התובעים לסתור חזקה זו. מה גם שהייתה פתוחה בפניהם הדרך להשיג על ההחלטה במועדים הקבועים בחוק.

יש לדחות את כל טענות התובעים, בדבר הטעיה ו/או טעות ו/או רשלנות (ואף זדון או קנוניה), ביחס לשלוחיהם (פרקליט המשפחה והאדריכל), מה גם שככל שהם סבורים כי קמה להם עילת תביעה כזו או אחרת כנגדם, מן הדין שיפנו תביעתם כנגדם ולא כנגד הנתבעת.

דין התביעה להידחות גם בהתאם לדיני המתנה. העברת חלקות המשנה ובינהם חלקת משנה 2, הסתיימו ברישום בשנת 2002.

ד'- דיון:

דין התביעה להידחות, ואנמק.

ראשית אציין כי לאור החלטתי מיום 19.1.2015, לא אדון בטענות מי אלה מהצדדים הנוגעות לסוגיות תכנון ובניה, מה גם שהדבר כלל אינו בסמכותי אלא בסמכות הרשות המקומית ו-ועדות התכנון והבנייה.

ראשית, עם כל הכבוד, אין בידי לקבל את טענת התובעים כי המפלס התחתון בחלקת משנה 2, אינו מחסן כי אם מקלט. פרט לאותם העתקי היתרים משנת 1953 ו- 1955, אשר צירפו התובעים, ואשר גם מהם לא שוכנעתי כי מחסן החנות היה אי פעם מקלט, מה גם שהדבר נעדר מסמכותי, התובעים לא תמכו טענתם זו לא בראיות, לא בעדים ולא בחוות דעת כדין ומשכך, אין לי אלא לדחות את טענות התובעים הנוגעות לסעיפים 11, 15(ב) ו- 15(ד) לחוק ההתגוננות האזרחית, התשי"א– 1951; סעיף 55(ג) לחוק המקרקעין ולחוק התכנון והבניה, התשכ"ה- 1965.

לגופם של דברים, ולאחר שעיינתי הלוך וחזור בכתבי בי-הדין שהגישו הצדדים, בטענותיהם ובמסמכים אשר צירפו, נחה דעתי כי הן הרישום במרשם המקרקעין והן בפנקס הבתים המשותפים, משקפים את מצבה הקנייני של חלקת משנה 2, החל ממועד רכישת הבניין בשנת 1965, אם לא טרם לכך.

סעיף 125(א) לחוק המקרקעין, קובע:

"רישום בפנקסים לגבי מקרקעין מוסדרים יהווה ראיה חותכת לתכנו, אולם אין בכך כדי לגרוע מהוראות סעיפים 93 עד 97 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין [נוסח חדש], תשכ"ט-1969." (ההדגשות שלי – י' ש').

תכליתו הברורה של הכלל הקבוע בסעיף 125 (א) לחוק המקרקעין היא להבטיח את אמינות המרשם וכן את יציבותן של זכויות רשומות במקרקעין מוסדרים. אולם, אף שככלל, הרישום של זכויות במקרקעין מוסדרים מהווה סוף פסוק, מותיר החוק פתח לתקיפת הרישום. סעיפים 93-97 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין, המגדירים את עילות התקיפה, מיועדים לספק מענה למקרים חריגים שבהם מוצדק לתקן את הרישום. הכלל כפוף אפוא לחריגים, וכפיפות זו באה לידי ביטוי בכלל גופו (השווה: ע"א 4140/97 חברת האוניברסיטה העברית בירושלים נ' הסתדרות נשים ציוניות הדסה באמריקה אינק, פ"ד נג(3) 49, 60).

הוראת סעיף 93 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין, קובעת:

"שוכנע בית המשפט לאחר ההסדר שרישומה של זכות בפנקס הושג במרמה, או שזכות שהי יתה רשומה בפנקס קיים הושמטה מן הפנקס החדש או נרשמה בו שלא כשורה, רשאי בית המשפט, בכפוף לדין החל על התיישנות תובענות, להורות על תיקון הפנקס, אם דרך ביטול הרישום או בדרך אחרת כפי שבית המשפט ראה לנכון; אולם בית המשפט לא יורה על תיקון הפנקס אם רכש אדם מקרקעין בתום לב ובתמורה, מבעל רשום, אחרי ההסדר." (ההדגשות שלי – י' ש').

בפסיקת בית המשפט העליון, נקבע לא אחת כי את הוראת סעיף 93 הנ"ל יש לפרש בצמצום ולהגביל את השימוש בה למקרים יוצאים מן הכלל בהם בית המשפט משתכנע שהרישום אינו משקף כשורה את זכויות הצדדים בקרקע (ר' ע"א 4415/90 מדינת ישראל נ' עיזבון המנוח מוחמד נימר בכר, מו (5) 200; ע"א 171/89 עזבון המנוח פאוז עבד אלהאדי ז"ל נ' עזבון המנוח אברהים סלים מוסלם ז"ל (פורסם בנבו – 17.04.94) ; ע"א 8995/03 עמותת אהל יצחק נ' עמותת אהל דוד לצרכי דת (פורסם בנבו – 9.2.09)) .

במקרה שבפני, שוכנעתי כי לא מדובר במקרה חריג, בו הרישום אינו משקף כשורה את זכויות הצדדים בחלקת משנה 2 , כי אם להפך, עסקינן במקרה בו הרישום בפנקסים מהווה ראיה חותכת לתוכנם ואפרט טעמיי:

ראשית, התובעים לא הרימו את הנטל להוכיח את טענותיהם, אשר לא נתמכו ולו בראשית ראיה, כי במרשם המקרקעין, בתקנון המוסכם ובפנקס הבתים המשותפים, בכולם בוצע רישום שגוי ושלא כדין, ודיי באמור על מנת לדחות את התביעה כולה.

שנית, אף לא עלה בידי התובעים להוכיח את טענותיהם כנגד המסמכים אשר הציגה הנתבעת (צו רישום בית בפנקס הבתים המשותפים, תקנון מוסכם ותשריט). מסמכים אלו הוצאו מתיק הבניין ואין בפני כל ראיה מדוע עלי לראות במסמכים אלו כמסמכים מזויפים או חסרי אותנטיות, מה גם שכאמור לעיל, ככל שנפל פגם ברישום, הרי שהיה על התובעים להעלות טענותיהם אלו בפני הרשות המקומית ו-ועדות התכנון והבנייה.

שלישית, לא אוכל ל קבל את טענת התובעים לפיה לא בדקו את אמיתות הרישום ו/או המסמכים, במשך מעל 45 שנה, וזאת מאחר וסמכו על אימם המנוחה, אשר הייתה אחראית לחלוקת הרכוש והירושה. בצדק טוענת הנתבעת כי אדם החותם על מסמך בלי לדעת את תוכנו לא יישמע בטענה שלא קרא אותו ולא ידע על מה חתם ובמה התחייב.

בפסיקה עקבית נקבעה החזקה כי חתימתו של אדם על מסמך מהווה אישור ועדות לכך שהבין את תוכנו ונתן הסכמתו לאמור בו (ראו ע"א 467/64 שוורץ נ' סנדור, פ"ד יט(2) 113, 117 (1965); ע"א 6799/02 משולם נ' בנק המזרחי המאוחד, פ"ד נח(2) 145 (2003); ע"א 8800/04 שטיינר נ' בנק המזרחי ([פורסם בנבו], 11.11.2004); ע"א 6055/04 לנדאו נ' בל"ל ([פורסם בנבו], 12.7.2006)). חזקה זו מתעצמת, שעה שהמדובר הינו במסמכים מהותיים כגון שטרי שיעבוד ומשכנתא (ראו לדוגמא ע"א 1548/96 בנק איגוד לישראל נ' לופו, פ"ד נד(2) 559 (1997); ע"א 6645/00 ערד נ' אבן, פ"ד נו(5) 365, 375 (2002)). יוער כי על המבקש לסתור חזקה זו מוטל נטל הראיה והשכנוע בראיות פוזיטיביות וברמת ההסתברות של אפשרות קרובה (ראו ע"א 84/80 קאסם נ' קאסם, פ"ד לז(3) 60, 91 (1983); ע"א 624/88 גולד נ' מעוז, פ"ד מד(1) 497, 503 (1990).

והרי במקרה דנן בוצעו לפחות חמש פעולות משפטיות הנוגעות לזכויות הקנייניות בבניין אשר הצריכו את חתימתם , כגון: החתימה על תזכיר ההתאגדות וחלוקת מניות החברה בין בני המשפחה בשנת 1965; החתימה על הסכם המתנה בשנת 1984; העברת זכויות החברה המשפחתית לבעלי המניות בשנת 1985; רישום הבניין כבית משותף ויחוד הדירות לבני המשפחה בשנת 1987; העברת היחידות אשר היו רשומות ע"ש האם המנוחה לבנותיה בשנת 2002.

יתר על כן, התובעים היו מודעים כי חלקת משנה 2, מתפרסת על שני מפלסים (קרקע ומרתף), כפי שהיא מופיעה בלשכת רישום המקרקעין, והרי הדבר נלמד מחקירתה הנגדית של טובה:

"ש. שאלתי אם המקלט שאת מדברת עליו היה מחובר לחנות באותה תקופה?
ת. כן.
ש. זאת אומרת שאת יודעת משנת 65' שהיה מחסן, את קוראת לזה מקלט, צמוד לחנות ובשימוש הגב' פיקולו?
ת. כן." (פרוטוקול הדיון מיום 19.1.15, עמ' 11 , ש' 15-18).

עוד יש להפנות לחקירתו הנגדית של חיים:

"ש. בדיון הקודם אמרת "השימוש במקלט היה ע"י הגב' פיקלו".
ת. נכון." (פרוטוקול הדיון מיום 19.1.15, עמ' 21, ש' 29-30).

רביעית - הדבר מקבל חיזוק מהסכם הפשרה בת.א. 18280/92 (נספח יא' לסיכומי הנתבעת), בו הסכימו הצדדים להסכם (התובעת – הגב' שרה חסמן ושוכרי החנות (חלקת משנה 2) בדמי מפתח– הנתבעים), כי המחסן הינו חלק בלתי נפרד מהחנות והם מהווים יחידה אחת, אותה שכרו הנתבעים בדמי מפתח, ואף מבקשת הרישיון (נספח י' לסיכומי הנתבעת), אשר הוגש לעיריית תל אביב על ידי מר דורלב (בעליו הקודם של הבניין) , ואושר ביום 23.2.1964, הנוגע להתקנת מדרגות מקומת הקרקע למרתף וסידור המחסן אשר היה קיים במרתף.

בטרם נעילה, ולמעלה מן הצורך, מצאתי לנכון להתייחס לשתי טענות אחרונות אשר הועלו על ידי הנתבעת, טענת ההתיישנות והשיהוי וטענת חוסר תום ליבם של התובעים . לטעמי, דין התביעה להידחות גם מחמת התיישנות ואפרט טעמי:

סעיף 159( ב) לחוק המקרקעין, אין בו לסייע לתובעים, מאחר והטוענת להתיישנות היא הנתבעת, המסתמכת על הרישום הקיים – ועל כן חלים דיני ההתיישנות על התביעה ( השווה: ע"א 8995/03 עמותת אהל יצחק נ' עמותת אהל דוד לצרכי דת (פורסם בנבו – 9.2.09 ; פסקה 29 לפסק הדין)

סעיף 5(2) לחוק ההתיישנות, התשי"ח-1958 קובע תקופת התיישנות של 25 שנה במקרקעין מוסדרים. עילת התביעה של התובעים אשר היו בעלי מניות בבניין (חברת גוש/ חלקה) החל משנת 1965 וכי עוד בשנה זו, ידעו בפועל ובכוח, כי חלקת משנה 2, מתפרסת על שני מפלסים, ומפלסה התחתון המשמש כמחסן צמוד למקלט, נוצרה לכל המאוחר ביום 27.8.1987 כאשר בני המשפחה ביקשו לייחד את חלקות המשנה בבניין לבני המשפחה, כחלק מרישום הבית המשותף, וחלקת משנה 2 יוחדה למנוחה.

מבלי לקבוע מסמרות בדבר, האם החזקת מניות ב'חברת גוש חלקה', מקנות למחזיק בהן את הזכות הקניינית בקרקע (ועל כן תקופת ההתיישנות הינה 25 שנה) או שמא לא מדובר בזכות קניינית ותקופת ההתיישנות הינה 7 שנים ( ר' להבחנה זו ת.א. (ת"א) 1152-06 נאות יוסף נשר בע"מ נ' ד"ר דוד ליבל (פורסם בנבו , 22.12.09 ; פסקה 45 לפסק הדין) וה"פ (ת"א) 254/05 מרדיקס אראלה נ' הילזנרט יצחק (פורסם בנבו , 15.12.05 ; פסקה 13 לפסק הדין).

כך או כך, תביעתם של התובעים, אשר הוגשה ביום 24.9.2012 התיישנה, שכן חלפו להן למעלה מ 25 שנים ממועד היווצרותה עילה.

בשים לב לאמור בעניין ההתיישנות, הרי שאני פטור מדיון בסוגיית השיהוי הניכר.

למעלה מן הצורך, ואף אם אתעלם כליל מכל הממצאים העובדתיים והמסקנות המשפטיות אליהם הגעתי במהלך דיוני זה, יש לזכור כי אף והייתי מגיע למסקנה כי הרישום הינו רישום שגוי ולא חלה התיישנות התביעה, עדיין אני בספק אם ניתן היה להיעתר למבוקש, שכן הן הזכות והן כוח התביעה בגין הזכות כפופים לעקרון תום-הלב ושימוש שכזה בזכויות על-פי חוק המקרקעין, כפי שמבקשים התובעים לעשות, אני בספק אם אכן הולם את חובת תום הלב (לעניין שיקול הדעת השיפוטי בהענקת סעדים הפוגעים בזכויות על-פי חוק המקרקעין, ר' רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, פ"ד נה(1) 199 , 277-278).

ה – סיכומם של דברים:

בסופו של יום, אין מנוס מקביעה כי הרישום משקף כשורה את זכויות הצדדים בחלקת משנה 2, וכי התובעים ידעו (ולמצער ידעו קונסטרוקטיבית) עוד משנת 1965 כי חלקת משנה 2 (החנות) מתפרסת על שני מפלסים, כאשר החלק המצוי בקומת המרתף, צמוד כאמור למקלט, ואף על-פי-כן, ובמשך 45 שנים מלאו פיהם מים, בעוד חלקת משנה 2, עומדת אז כהיום במצבה הנוכחי. למצער, התובעים לא הוכיחו פגם ברישום ולא הוכיחו כי יש להושיט להם כל סעד במסגרת תובענה זו.

באשר להוצאות ההליך - על פי הכללים שנקבעו בבג"ץ 891/05 תנובה נ' הרשות המוסמכת (פורסם בנבו , 30.6.05), כעניין שבעקרון וכנקודת מוצא, יש לפסוק לבעל דין הוצאות ריאליות, כלומר ההוצאות שהוציא בפועל או שהתחייב להוציא. זאת בכפוף לכך שמדובר בהוצאות סבירות, מידתיות והכרחיות לניהול ההליך, בהתחשב בכלל נסיבות העניין. פסיקת הוצאות ריאליות, משמעה היא כי הטוען להוצאות צריך להוכיח את שיעורן בפועל, למשל על דרך של הגשת הסכם שכר טרחה, פירוט העבודה שהושקעה בתיק, בסיס החיוב בשכר הטרחה וראיות על ביצוע התשלום בפועל או חיוב בתשלום מעין זה.

בבג"צ 5918/07 פלונית נ' בית הדין הרבני הגדול (פורסם בנבו), קבעה כבוד נשיאת ביהמ"ש העליון, ה שופטת ד' ביניש:

"תחולתו של עקרון תום-הלב אינה מוגבלת לדיני החוזים והיא מתפרשת על כלל תחומי המשפט. בין היתר, חל עקרון תום-הלב בתחום סדרי הדין האזרחיים.  מהותה של חובת תום-הלב בתחום הדיוני הינה כי על בעלי-הדין להפעיל את הזכויות והחיובים המעוגנים בכללי הפרוצדורה האזרחית בדרך מקובלת, ביושר ותוך הגינות בסיסית המתחייבת אך ביחסים שבין צדדים "יריבים" (ראו: אהרון ברק , פרשנות במשפט - פרשנות החקיקה, כרך ב 550 (1993)... על בעלי-הדין לפעול בסבירות ובהגינות במסגרת ניהול הליכי המשפט וזאת בהתחשב במכלול נסיבות העניין... ככלל, התפיסה המנחה בהקשר זה הינה כי השמירה על האינטרס האישי של בעל-דין צריכה להיעשות תוך התחשבות בציפיות הדיוניות המוצדקות של הצדדים האחרים להליך, ותוך מילוי חובותיו של בעל-דין כלפי בית-המשפט. יוער כי בדומה לעקרון תום-הלב, אף האיסור על ניצול לרעה של הליכי משפט מבוסס בעיקרו על אמת-מידה אוביקטיבית, הנגזרת מרמת ההתנהגות המצופה והראויה בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה.  כוונותיו הסובייקטיביות של בעל-דין והשאלה האם פעל בזדון עשויה להשליך על המסקנה האם נעשה שימוש לרעה בהליכי משפט; עם זאת, אמת-המידה המרכזית בהקשר זה הינה סבירות והגינות, קרי - כיצד בכל דין סביר והגון היה נוהג בנסיבות המקרה" (שם, עמ' 38-39 לפסק הדין).

השופט אורי גורן בספרו, סוגיות בסדר דין אזרחי, מתייחס לסוגיית הוצאות המשפט, לאמור:

"פסיקת ההוצאות מסורה לשיקול דעתה של הערכאה השיפוטית שלפניה נדון העניין.  אך הכלל הוא שבאין נסיבות מיוחדות, המצדיקות לשלול מבעל דין שזכה את הוצאותיו, יהא אותו בעל-דין זכאי לפסיקת הוצאות. הקווים המנחים בנושא הוצאות משפט הם: התעריף המינימלי כרף תחתון; התנהגות בעלי הדין להליך, לרבות דרך ניהול ההליך; שיעור הסכום השנוי במחלוקת; מורכבות התיק, הזמן שהושקע בהכנת ההליך וחשיבות העניין לבעלי הדין, לרבות האינטרס הציבורי.  אין     מדובר ברשימה סגורה של שיקולים ויש לבחון כל מקרה על פי נסיבותיו. שיקוליו של בית המשפט לעניין שכר הטרחה כוללים את שווי הסעד המבוקש, את כמות העבודה שהושקעה וכן נסיבות אחרות שיש בהן כדי להשפיע על גובה ההוצאות. בעל דין המגיש הליך כלפי יריבו, חייב להניח שאותו יריב ייזקק לשירותים משפטיים ויישא בהוצאות כדי לעמוד על זכויותיו. כפועל יוצא מכך, חייב הוא להניח כי אם הוא חוזר בו מן ההליך שנקט, יעמוד יריבו על חיובו בהוצאות שנגרמו לו. כאשר יוזם ההליך מבקש למחקו ללא קבלת הסעד המבוקש, יש בכך, על פני הדברים, כדי להצביע על כך שהגשת ההליך לא הייתה מוצדקת מלכתחילה. זוהי הנחה הניתנת לסתירה, כאשר הנטל לעשות כן מוטל על מי שיזם את ההליך" (שם, מהד' 10, עמ' 744 ).

עוד יש להביא בחשבון את הוראות תקנה 512 ותקנה 514 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד 1984, שאף הן מצדדות בפסיקת הוצאות לטובת הנתבעת.

בשים לב לכל האמור לעיל, ובבואי לפסוק את שכ"ט הנתבעת, אין עלי אלא לקבוע כי, בכל הכבוד והערכה, תביעה זו הוגשה ממניעים זרים, בלא כל עילה וטוב היה לה אלמלא הוגשה משהוגשה.

יוער כי הנתבעת צירפה ראיות לכך כי נשאה בשכר טרחתו של ב"כ בסך כולל של 67,500 ₪. חרף האמור לעיל, ובשים לב לכללים בדבר פסיקת הוצאות משפט הסבירות לניהול ההליך, אשר לעולם לשיקול דעתו של בית המשפט, מצאתי לנכון לחייב את הנתבעים לשלם לתובעת שכ"ט עו"ד בסך כולל של 47,200 ₪.

אשר על כן, הריני להורות כדלהלן:

התביעה נדחית בזאת .
התובעים ישלמו, ביחד ולחוד, לידי הנתבעת בתובענה זו, סך של 47,200 ₪ בגין שכ"ט עו"ד.
תואיל המזכירות לסגור את התיק.
ניתן לפרסום בהשמטת פרטים מזהים

ניתן היום, כ"ט שבט תשע"ה, 18 פברואר 2015, בהעדר הצדדים.