הדפסה

חייק נ' מדינת ישראל ואח'

לפני:

כב' השופטת מיכל פריימן
נציג ציבור (עובדים) מר פיני שורצברד
נציג ציבור (מעבידים) מר יהודה יזרעאלי

התובע
1. אליהו חייק ת.ז.XXXXX427
ע"י ב"כ: עו"ד ויסאם יאסין
-
הנתבעים
1. מדינת ישראל
ע"י ב"כ: עו"ד ארנון חזון מפרקליטות מחוז צפון
2. אי אס אס שרותי כוח אדם
3. א.כפיר כוח אדם קריות
הנתבעות 2-3 ע"י עו"ד יקטרינה ברנגולץ
4. שרון ארד

פסק דין

כללי

1. התובע, מר אלי חייק (להלן – התובע), מועסק מחודש דצמבר 2004 ועד היום בפרקליטות הפלילית במחוז חיפה כעובד הנתבעת 2 (להלן גם– חברת ISS).
בתביעה שבפנינו עותר התובע למתן צו הצהרתי שיקבע כי הוא עובד של הנתבעת 1 (להלן גם- המדינה) החל מתחילת עבודתו.
לחילופין, מבקש התובע לקבוע, כי לאור הוראות סעיף 12א לחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, תשנ"ו-1996 (להלן - חוק קבלני כח אדם), הוא הפך להיות עובד מדינה לכל המאוחר בחודש אוקטובר 2008, בחלוף תשעה חודשים ממועד כניסת החוק לתוקף.

עוד מבקש התובע כי יפסקו לו זכויות כספיות שהיו משולמות לו כעובד מדינה, על יסוד תחשיב שערכה חשבת שכר מטעמו, גב' חנה הראל.

2. לטענת הנתבעות, עסקינן במערכת יחסי עבודה משולשת, אותנטית ולגיטימית, שבמסגרתה ביצעה המדינה "מיקור חוץ" של שירותי שליחויות ודיוור לחברת "כפיר" , הנתבעת 3, אשר נרכשה מאוחר יותר על ידי הנתבעת 2-חב' ISS .

התובע טוען מנגד, שהוא לא שימש רק כשליח, אלא גם כמנהל הארכיב במשך שנתיים וחצי, עד לשנת 2008, וכנהג של פרקליטת המחוז, הגב' לילי בורישנסקי, במשך כ-5 שנים עד לפרישתה מהעבודה. לטענתו, הנתבעות 2 ו- 3 שימשו כצינור לתשלום שכרו הא ותו לא, על כן יש לקבוע כי המדינה היא מעסיקתו.

3. בתאריך 28.11.2010 הגיש התובע בקשה למתן צווי מניעה וצווי עשה זמניים המורים למדינה להימנע מכינוס ועדת בוחנים למכרז פנימי מס' 13401 לתפקיד מזכיר בפרקליטות הפלילית מחוז חיפה ואיוש התפקיד עד להכרעה בתביעתו וזאת לאחר שנמנע ממנו לגשת למכרז בטענה כי הוא "עובד חיצוני". בהחלטה מאותו היום קבעה כב' השופטת קוטן כי הליכי המכרז ו/או איוש המשרה יעוכבו עד לדיון ועד למתן החלטה אחרת.

4. ביום 16.12.10 הגיש התובע בקשה לפי פקודת ביזיון בית המשפט בה טען כי בניגוד להחלטת בית הדין, נודע לו כי ביום 25.11.10 כבר נבחרה הגב' שרון ארד, הנתבעת 4, לתפקיד ואף שובצה לתפקיד.

5. בדיון מיום 23.12.10 הוסכם כי הבקשה לבזיון תמחק וכי מכלול טענות הצדדים יתבררו ויוכרעו במסגרת ההליך העיקרי.
החלטת כב' הש' קוטן מיום 28.11.10, בדבר עיכוב הליכי מכרז ו/או איושו- בוטלה, תוך שכל צד שומר על כל טענותיו.
בהמשך לאמור, צורפה הגב' ארד כנתבעת נוספת.

6. ביום 2.11.11 קבענו את המחלוקות בתיק כדלקמן:

א. האם יש לראות בתובע עובד הנתבעת 1.
ב. האם יש לראות בתובע עובד חברת כ"א ואם כן, האם חל עליו חוק העסקת עובדים ע"י קבלני כ"א או שמדובר במיקור חוץ אותנטי.
ג. האם חלה על התובע הוראת נש"מ 308 בעניין קבלני כ"א ואם כן, האם התמלאו התנאים להכיר בו כעובד מכח אותו חוזר.
ד. ככל שיוכר התובע כעובד הנתבעת 1 מהם הסכומים להם זכאי אם בכלל.
ה. האם זכאי התובע להגיש מועמדות למכרז פנימי בנתבעת 1 גם ככל שלא יוכר כעובד הנתבעת 1.
ו. האם בהתנהלותה של הנתבעת 1 בעניין המכרז בו זכתה הנתבעת 4 יש משום הפרת החלטת בית הדין שניתנה בעניין אותו מכרז ומה ההשלכה המעשית ככל שייקבע כי הופרה החלטת בית הדין.

בסיכומיו, לא חזר התובע על טענתו שבפלוגתא ג' לעיל וכן לא עתר לכל סעד הנוגע לפלוגתאות ה' ו-ו' לעיל. הפלוגתא המרכזית בה עלינו להכריע עניינה בזהות מעסיקתו של התובע וזכותו לסעדים כספיים ככל שיקבע שהינו עובד המדינה.

עיקר טענות התובע

7. לטענת התובע, התקבל לעבודה בפרקליטות הפלילית במחוז חיפה החל מחודש 12/2004 ומאז ועד היום הוא מבצע את עבודתו ברציפות, לשביעות רצון הממונים עליו ומבלי שחל כל שינוי באופי עבודתו. במשך כל תקופה זו, השתלב התובע במערך העבודה בפרקליטות כעובד מן המניין וככזה יש לראותו כמי שמתקיימים בינו ובין המדינה יחסי עובד-מעביד, במשך כל תקופה זו עד היום, וזאת בהסתמך על המבחנים אשר נקבעו בפסיקה.

8. לטענת התובע, התקבל לעבודה בפרקליטות הפלילית לאחר שפגש במקרה פרקליטה שעובדת בפרקליטות ונאמר לו על ידה כי מחפשים עובד בפרקליטות. לטענתו, כעבור שבוע, זומן על ידי האמרכלות של משרד המשפטים לראיון עבודה לתפקיד שליח וכעבור שבוע, הודיע לו נציג מהאמרכלות הפלילית כי התקבל לעבודה ועליו לחתום על הסכם העסקה ב"חב' א.כפיר כוח אדם קריות". חברה זו היא אשר מופיעה על תלושי השכר שלו עד לחודש ינואר 2008.

9. לטענתו, לאחר כחודש וחצי הוחלט על ידי הממונים עליו בפרקליטות כי בנוסף לתפקידו כשליח יעבוד גם כמנהל ארכיב וגם כנהג של פרקליטת המחוז. לטענתו, נשלח ע"י המדינה לבצע בדיקות ראייה והוצא לו רישיון נהיגה ממשלתי.
לטענתו, ניהל את הארכיב בפרקליטות הפלילית במשך שנתיים וחצי, עד לשנת 2008 וכן שימש כנהג פרקליטת המחוז במשך כ-5 שנים עד לפרישתה מהעבודה.

10. לטענת התובע, עבודתו היוותה ומהווה חלק אינטגרלי מעבודת הפרקליטות שכן הוא ביצע ועדיין מבצע משימות רבות אשר מהוות חלק אינהרנטי מעבודתה השוטפת של הפרקליטות לרבות שליח של הפרקליטות, הגשת כתבי בי-דין, העברת תיקים לבימ"ש מחוזי, שליחויות למשטרה, ניהול הארכיב במשך שנתיים וחצי, עבודתו כנהג של פרקליטת המחוז ועוד.

11. לטענתו, נשלח להשתלמויות מטעם המדינה בנושא ארכיב; יש ברשותו כרטיס נוכחות מגנטי של המדינה ותג מזהה של משרד המשפטים. כמו כן, הוזמן להשתתף באירועים חברתיים של הפרקליטות כגון: סיום שנת משפט, יום כיף בשפיים ועוד.
לטענת התובע, ראייה לכך שהמדינה ראתה בו עובד היא כי במהלך תקופת עבודתו, בחודש מרץ 2007 שלחה אותו המדינה למבחני התאמה בנציבות שירות המדינה. התובע הודה כי לא עבר את הבחינות ברף הנדרש והמשיך לעבוד ללא שינוי, באמצעות חב' כפיר.

12. לטענת התובע, אין מדובר בתפקיד בעל אופי זמני אשר ניתן לקבלו באמצעות חברות כוח אדם ואין מדובר במיקור חוץ אותנטי שכן לנתבעות 2 ו-3 לא הייתה כל נגיעה לעבודתו בפועל ואף את תלושי השכר הוא קיבל בדואר.
לטענתו, במהלך עבודתו עבד בכפיפות מלאה לאמרכלית המחוז, הגב' ורד עמר, וקיבל הוראות מהפרקליטים ומהמזכירות. לטענתו, חופשותיו וימי המחלה שלו וכן הפיקוח וההכוונה המקצועית שקיבל הוסדרו ע"י הגב' עמר בעוד שרק את שכרו קיבל מחברות כוח האדם וראה נציג של החברות רק פעם בשנה בעת הענקת שי לחג.

13. לטענת התובע, במקרה בו מזכירת פרקליטת המחוז לא הגיעה לעבודה במשך שבוע, הוא התבקש להחליף אותה בעבודת המזכירות. לטענת התובע, היה זה באחריותו לקחת את הרכב של פרקליט המחוז לטיפולים במוסך.

14. לטענתו, במשך כל תקופת עבודתו, השתמש רק בציוד של הפרקליטות כגון: מחשב, ריהוט, כלי כתיבה, טלפון ועוד.

15. לטענת התובע, אמנם, שכרו משולם לו בפועל, באמצעות הנתבעות 2 ו-3, אולם אין די בעובדה זו כדי ללמד על כך שהן מעסיקותיו של התובע. התקשרות התובע עם החברות נעשתה ביוזמתה של המדינה, והן משמשות כ"צינור תשלום" בלבד של שכר התובע וזכויות נוספות.

עיקר טענות המדינה

16. לטענת המדינה, בין התובע ובינה לא התקיימו יחסי עובד ומעביד.
התובע הועסק עד לשנת 2007 על ידי חברת כפיר אשר הינה חברה המספקת ללקוחותיה מגוון רחב של שירותים, והחל מחודש 2008 נקלט לעבודה בחב' ISS אשר הינה חברה אשר סיפקה למשרד המשפטים, במועדים הרלוונטיים לתביעה, שירותי דיוור ושליחויות במסגרת מיקור חוץ אותנטי. לטענת המדינה, כיום, חב' ISS היא מעסיקתו הבלעדית של התובע ולא המדינה.

17. לטענת המדינה, בתאריך 25.9.06 פרסמה מכרז 25/06 למתן שירותי שליחים ליחידות של משרד המשפטים ברחבי הארץ.
במכרז צויין כי משרד המשפטים מזמין מציעים להגיש הצעות מחיר לצורך מתן שליחויות שיכללו בין היתר: הובלת חומר משפטי מיחידות המשרד השונות שברחבי הארץ לבתי המשפט השונים והחזרת חומר משפטי מבתי המשפט ליחידות המשרד. העברת דואר מסניפי הדואר ליחידות שברחבי הארץ ומהיחידות השונות אל סניפי הדואר.

חב' א.כפיר אחזקות בע"מ זכתה במכרז וביום 30.10.06, נחתם בינה ובין ממשלת ישראל הסכם למתן שירותי שליחויות.
בשנת 2008 רכשה חב' ISS את חב' א. כפיר אחזקות ובמסגרת זו הועברו אליה ההסכמים שנחתמו בין המדינה וחב' כפיר. בהתאמה, החל מחודש ינואר 2008, על תלושי השכר של התובע מופיעה "חב' אי.אס.אס ישראל שרותי כ"א".
במהלך כל התקופה התובע המשיך בעבודתו ללא שינוי.

18. לטענת המדינה, התובע מועסק על ידי נתבעות מס' 2 ו-3 בתפקיד שליח המבצע שליחויות שונות עבור פרקליטות מחוז חיפה ובין היתר, מוביל חומר משפטי מהפרקליטות לבתי המשפט השונים וחזרה, מעביר דואר מסניפי הדואר לפרקליטות וחזרה, מבצע מסירות דואר מיוחדות, מבצע משימות שינוע וסבלות וכיו"ב.
השירותים שביצע התובע כשליח אינם חלק מליבת העיסוק של הנתבעת, ומשרד המשפטים ביצע מיקור חוץ אותנטי של פונקציה זו.

19. ככל שהתובע ביצע מטלות נוספות אשר חרגו מהשירותים עליהם התחייבו נתבעות 2 ו-3 לספק, הרי שחריגה זו נעשתה לצורך ספציפי, לפרק זמן קצר ומוגבל בזמן ובתום לב ואין בביצוען כדי להקנות לתובע מעמד של עובד מדינה.

באשר לתפקידו הנוסף בארכיב, טוענת המדינה כי בסביבות חודש ספטמבר 2004, הופסקה עבודתו של הארכיבר של פרקליטות חיפה ועבודת הארכיב לא בוצעה; ע"פ הנחיה של נציבות שירות המדינה, בדבר הקפאה של קליטת עובדים חדשים למגזר הציבורי, נתקבל אישור חריג מועדת הרכישות במשרד המשפטים ביום 31.1.05, להרחיב את שירותי השליחים ולהגדיל את ההתקשרות עם חברת כפיר ב-3 שעות ביום וזאת באופן זמני, עד למציאת פתרון קבע מתוך משאבי המשרד.
במסגרת התוספת לשירות ביצע התובע בעיקר מטלות של שמירה על הסדר והארגון של הארכיב, הכנסה והוצאה של תיקים מהארכיב וביעור של חומר, עד שנקלטה עובדת חדשה ביום 30.6.07.
לטענת המדינה, לא קיים בפרקליטות תואר של מנהל ארכיב ולשם טיפול בנושא הארכיב הוקצתה חצי משרת מזכיר לשירות שתי הפרקליטויות.

20. באשר לטענה כי התובע שימש גם כנהג, טוענת המדינה כי החל מחודש מרץ 2005 ועד תחילת שנת 2008 ניתן אישור ע"י מינהל הרכב הממשלתי לפיו התובע היה רשאי לנהוג ברכב ממשלתי של פרקליטת המחוז לשעבר וזאת בשל בעייתה לנהוג למרחקים ארוכים באופן עצמאי; אישור זה ניתן עד שנקלט עובד מן המניין בשם רומן ברודסקי, שלאחר קליטתו קיבל אישור ממינהל הרכב לנהוג ברכב ממשלתי. התובע נהג ברכב מספר מצומצם של פעמים בחודש.

לאחר סיום עבודתו של מר ברודסקי ומאחר שניתן לתובע אישור לנהוג ברכב ממשלתי בעבר, הורשה התובע לנהוג את רכבה של פרקליטת המחוז מספטמבר 2009 ועד לפברואר 2010, מועד בו פרשה מעבודתה לגמלאות. גם בתקופה זו נהג התובע ברכב מעט מאוד.

21. לטענת הגב' עמר מטעם המדינה, בניגוד לטענת התובע, המדינה לא סיפקה לתובע מחשב, חדר או טלפון משלו לצרכי עבודתו, אלא ניתנה לו עמדה לא קבועה שהייתה פנויה אותה עת וזאת על מנת שיהיה לו מקום לשהות בין שליחות לשליחות. חיבורו של התובע למחשב נעשה ללא אישור וכנראה מיוזמתו של התובע.

22. התובע לא עבד בכפיפות למזכירת הפרקליטות וההנחיות שקיבל היו בתחום השירות שנתן. התובע תיאם את חופשותיו מול נותנות השירות.

23. תעודת העובד שניתנה לתובע ניתנה לו לצורך זיהוי וכניסה לבניין בו מצויים משרדי הפרקליטות. התובע לא הורשה להשתתף בסיורים הלימודיים השנתיים המאורגנים ע"י המשרד הראשי במשרד המשפטים ובהשתלמות השנתית לעובדי המינהל של הפרקליטות.
הפעם היחידה בה השתתף התובע באירוע שאורגן ע"י הנהלת המשרד היה באירוע בשפיים במהלך מלחמת לבנון השנייה- אירוע זה היה מיועד לכלל העובדים, לרבות, לעובדים נותני השירותים.

24. לתובע לא אושר להחליף את מזכירתה של פרקליטת המחוז כפי שנטען על ידו ולא היה זה תפקידו לקחת את רכבו של פרקליט המחוז הנוכחי לטיפול במוסך.

25. במהלך כל שנות ההתקשרות לא העלה התובע כל טענה באשר לזהות מעבידו ולא דרש זכות מן הזכויות להן זכאי עובד מדינה.
התובע לא עבר את הפרוצדורה המקובלת והמחייבת בשירות המדינה על מנת להתקבל כעובד .
בשנת 2007 ביקש התובע להתקבל לשירות המדינה לתפקידי מזכירות בפרקליטות. מתוך כוונה לסייע לו זומן התובע לבחינות של הנציבות לצורך המאגר לתפקיד של מזכירות אך לא עבר את הבחינות.
משלא עבר התובע מספר פעמים בחינות אלה ולא עלה בידו להתקבל כעובד מדינה בדרך המקובלת, החליט להגיש תביעה זו.

עיקר טענות הנתבעות 2 ו-3

26. לטענת הנתבעות 2 ו-3, התובע היה עובד שלהן, הועסק במסגרת מיקור חוץ אותנטי של שירותים ודין תביעתו להידחות.

החברות סיפקו למשרד המשפטים שירותי דיוור ושליחויות. חב' כפיר העסיקה את התובע עד לסיום עבודתו אצלה במהלך שנת 2007, אז נקלט התובע לעבודה בחברת ISS לאחר שהציג מועמדות לעבודה בחברה. התובע החל עבודתו בחברת ISS החל מחודש ינואר 2008 והוא עודנו מועסק אצלה.

27. מתכונת ההתקשרות הינה כזו, ששירותי הדיוור והשליחות מבוצעים בידי החברות, המעסיקות עובדים לצורך אספקת השירותים.
החברות מניידות את עובדיהן בין המתקנים השונים בהתאם לצרכים ולהיקף העבודה ואופייה.

החברות הן שאחראיות על ניהול ותפעול צוות העובדים, על דאגה לצרכיהם וכן על שמירת רמת השירותים אותם הן מספקות למשרד המשפטים לרבות, שיבוץ עובדים, סידורי עבודה, אחריות לקליטת עובדים והכשרתם, היעדרויות העובדים והבאת עובדים מחליפים בעת הצורך, טיפול בצרכי העובדים וכן הלאה.

החברות אינן קבלן כוח אדם, אלא נותנות שירותים ובעניין שבפנינו ביצעה המדינה מיקור חוץ אותנטי של פונקציות ולא מיקור חוץ של כוח אדם.

28. חב' ISS, הינה מעבידתו הבלעדית של התובע ויש לראותה כמי שנהגה כלפי התובע כמנהג מעסיקה, נוכח העובדה, שבין היתר, שילמה לתובע את שכרו, הנפיקה לו תלושי שכר, דיווחה עליו כעובד למס הכנסה ולשאר הרשויות, העניקה לו שי לחג וגם הכוח לפטר את התובע מעבודתו נתון אך ורק בידי חב' ISS.

ההלכה בעניין זהות המעסיק במערכת יחסי עבודה משולשים

29. בפסק דין בעניין חסידים (ע"ע 478/09 חסידים נ' עיריית ירושלים (פס"ד מיום 13.1.11), סקר בית הדין הארצי את ההלכות הרבות שניתנו במהלך השנים בעניין זה, והוסיף וקבע כללים נוספים וחדשים לצורך קביעת זהות המעסיק במקרה כמו זה שלפנינו. להלן נביא את עיקרי הדברים:

"שאלת זהות המעסיק במערכת יחסי עבודה משולשים הינה סוגיה המגיעה לפתחו של בית דין זה לעיתים מזומנות. הדבר נובע משורת סיבות שאין זה המקום להיכנס אליהן, לרבות תפיסות ניהוליות הקוראות למיקור חוץ של פונקציות שאינן מהוות את ליבת העסק; בעיות תקינה ותקציב של השירות הציבורי; הצורך הכלכלי בתבניות העסקה גמישות; ובמקרים מסוימים גם ניסיונות להתחמק ממחויבויותיו לפי דין של מעסיק, על ידי הסטה מלאכותית של יחסי העבודה לקבלן כוח אדם או קבלן שירותים....
מערכת יחסי עבודה משולשים כתוצאה ממיקור חוץ נוצרת בשל שני סוגים שונים של התקשרויות – "מיקור חוץ" של כוח אדם, בו מספק קבלן משנה כוח אדם הפועל בחצריו של המשתמש, ונועד במקורו למשימות זמניות; ומיקור חוץ של פונקציות, בו מעביר המשתמש את האחריות לביצוע תפקידים מסוימים לקבלן משנה, העובד בעצמו או מעסיק עובדים משלו ואמור לספק למשתמש מוצר או שירות מוגמר בהתאם להנחיותיו (ראו בקשר להבחנה זו את פסק דינה של השופטת רונית רוזנפלד בעב' 11/07 אל אור אילת תפעול ואחזקות בע"מ – מדינת ישראל, [פורסם בנבו] מיום 11.8.08; פסק דינו של הנשיא סטיב אדלר בע"ע 410/06 המוסד לביטוח לאומי – ראיד פאהום, [פורסם בנבו] מיום 2.11.2008; להלן – עניין פאהום; וכן אמירה גלין, מיקור חוץ (outsourcing) 'מתמקרים' החוצה: ההיבט הניהולי והארגוני, שנתון משפט העבודה ז' 43 (1999))....
להבחנה בין שני סוגיה השונים של תופעת "מיקור החוץ" חשיבות משפטית לא מבוטלת, בין היתר לצורך חלותו של חוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, התשנ"ו – 1996 (וראו את סעיף 10א' לחוק זה, המחיל את הוראות החוק באופן חלקי גם על העסקת עובדים באמצעות קבלני שירותים, אך רק בהתייחס לענפים המנויים בתוספת לחוק). על אף חשיבות ההבחנה, היא אינה תמיד פשוטה, ותלויה בין היתר בשאלה האם אכן מדובר במיקור חוץ של פונקציות או שמא במיקור חוץ מוסווה של כוח אדם....
זהות המעסיק לא תיקבע [...] בהתאם להגדרות הצדדים עצמם או על בסיס מבחנים פורמליסטים, כי אם על בסיס הבחנה בין התקשרות אותנטית ולגיטימית עם קבלן משנה, לבין ניסיון להסוות את יחסי העבודה המתקיימים בין העובד לבין המשתמש תוך פגיעה בזכויותיו...
... ההבחנה בין מיקור חוץ אותנטי לבין הסדר פיקטיבי תיעשה בהתבסס על כלל נסיבות העניין, ותוך העמדת תכליתם של דיני העבודה מול עינינו – וביתר ספציפיות, התכלית של הכרה ב"מעסיק" ככזה... מנקודת המבט של התכלית, לא די להבטיח את תשלום השכר וזכויות המגן הבסיסיות, אלא השאלה הינה "האם העסקת העובד נגועה ב"פיקציה" והאם מתכונת העסקתו, כפי שהייתה בפועל, פוגעת בדרך כלשהי בזכויותיו או גורעת מהן"... (פסק דינה של השופטת ורדה וירט-ליבנה בע"ע 467/08 פימה פאק פרימוזה טריידינג בע"מ – הרבנות הראשית לישראל, [פורסם בנבו] מיום 12.7.2010; להלן – עניין פימה פאק; וראו גם את המבחן שנקבע על ידי השופט צור בעניין פאהום, לפיו יש לשאול אם העסקת העובד באמצעות הצד השלישי אינה נגועה בניצולו או בפגיעה בלתי סבירה בתנאי העסקתו)".

30. עוד נקבע, כי בהעדר חזקה, זהות המעסיק בכל מקרה נתון תיקבע על סמך בדיקה מהותית וזהירה של כלל נסיבות המקרה, תוך היעזרות במבחני העזר שנקבעו בפסיקה ושקלולם. בהתאם להלכת כפר רות, יש לברר את השאלות מי קיבל את העובד לעבודה ומי הסדיר את תנאי קבלתו אליה; מי שיבץ את העובד במקום העבודה; מי קובע את תנאי עבודתו לרבות שכרו; מי נושא בנטל של תשלום שכרו; בידי מי הכוח לפטרו; ועוד.

מבחני עזר נוספים שעשויים לסייע בקביעת זהות המעסיק, הינם "האם העובד מפסיד ייצוג ארגוני כתוצאה ממיקור החוץ; האם משמעותו של מיקור החוץ היא הדרה של העובד מתחולת צווי הרחבה או הסכמים קיבוציים; האם מיקור החוץ פוגע בכבודו של העובד על ידי בידודו ופגיעה בתחושת השייכות שלו; האם מיקור החוץ פוגע באפשרויות קידומו והתפתחותו המקצועית של העובד; והאם מיקור החוץ פוגע באפשרות העובד לקיים מערכת יחסים אישית ואנושית מול מעסיקו, באופן סביר בהתאם לסוג העיסוק בו מדובר" (עניין חסידים).

31. יישומם של מבחני העזר לא ייעשה באופן טכני או פורמאלי, אלא תוך לקיחה בחשבון של תכלית דיני העבודה בכלל, והתכלית של הכרה ב"מעסיק" ככזה בפרט (דב"ע נד/3-96 מ.ב. מחלקת הבנייה של הקיבוץ הארצי בע"מ – חליל עבד אלרחמן עאבד, פד"ע כט 151 (1995)).

32. בהתבסס על בדיקתן המהותית של כלל נסיבות המקרה ושקלולן, ניתן תוקף בפסיקותיו של בית דין זה להתקשרויות אותנטיות שעניינן מיקור חוץ של פונקציה או של כוח אדם (ע"ע 116/03 מדינת ישראל, משרד החינוך – משה חג'בי, מיום 2.2.2006; להלן – עניין חג'בי; ע"ע 273/03 דברת שוואב – מדינת ישראל, משרד החקלאות, מיום 2.11.2006; להלן – עניין שוואב; ע"ע 328/07 ישראל אטיאס – רשות שדות התעופה, מיום 10.8.2009; ע"ע 172/08 יצחק תורג'מן – רפא"ל רשות לפיתוח אמצעי לחימה, מיום 10.1.2011).

עם זאת נקבע, כי "ככל שלפנינו הסדר פיקטיבי, שמטרתו התחמקות ממחויבויות המעסיק, הגם שמרבית המבחנים הרלוונטיים מצביעים על המשתמש כמעסיק – יש לקלף את קליפתה של ההעסקה העקיפה, ולהכיר ביחסי עובד – מעביד בין המשתמש לבין עובדיו" (עניין חסידים; ע"ע 300245/97 משה אסולין – רשות השידור, פד"ע לו 689 (2001); ע"ע 1189/00 אילנה לוינגר – מדינת ישראל, מיום 2.10.2000; להלן – עניין לוינגר; ע"ע 326/03 מדינת ישראל, משרד הבריאות – ילנה צ'פקוב, מיום 20.2.2006; דעת הרוב בע"ע 766/07 לימור בן חיים – המוסד לביטוח לאומי, מיום 13.2.2011; להלן – עניין בן חיים).

33. באשר למיקור חוץ נקבע, כי "מיקור חוץ אותנטי של פונקציה מתרחש כאשר המשתמש מעביר את האחריות לביצוע תפקידים מסוימים לקבלן משנה, העובד בעצמו או מעסיק עובדים משלו, ואמור לספק למשתמש מוצר או שירות מוגמר בהתאם להנחיותיו" (עב' 11/07 אל אור אילת תפעול ואחזקות בע"מ – מדינת ישראל, מיום 11.8.2008; עניין פאהום; עניין חג'בי).

דיון והכרעה

34. לאחר בחינה של מכלול הראיות שהביאו בפנינו הצדדים בתיק זה, תוך התייחסות למבחנים השונים שנקבעו בפסיקה בעניין חסידים ובפסקי הדין נוספים (ובמיוחד: ע"ע 766/07 בן חיים נ' המוסד לביטוח לאומי [פורסם בנבו] (13.2.11)); ע"ע 602/09 מדינת ישראל - משרד החינוך נ' העמותה לפיתוח אקדמי של מדע ותרבות (24.1.12)); ע"ע 203/10 רשות העתיקות נ' חגאזי [פורסם בנבו] (17.3.13)), מסקנתנו היא שבנסיבות מקרה זה יש לראות במדינה את מעסיקתו של התובע.
להלן יובאו הנימוקים שהביאונו למסקנה זו.

תפקידיו של התובע בפרקליטות הפלילית במחוז חיפה

35. התובע התקבל לעבודה כשליח בדצמבר 2004.
לא הוצג בפנינו מכרז המצביע על מיקור חוץ של שירותי השליחויות או הסכם בין המדינה לכפיר נכון למועד תחילת עבודתו של התובע, כפי שנעשה רק לקראת סוף שנת 2006.

36. אופן קבלתו של התובע לעבודה מצביע כי מי שקיבלו למעשה לעבודה היתה המדינה ולא חברת כפיר.

העדה מטעם הנתבעים 2-3, גב' ריקי מולינה, לא ידעה לספר בחקירתה מי קיבל את התובע לעבודה ובאיזה אופן (ר' עמ' 26 לפרוטוקול).

העדה גב' ורד עמר מטעם המדינה, אשר שימשה בתפקיד מזכירה ראשית של פרקליטות מחוז חיפה, לא זכרה את תהליכי קליטתו של התובע אולם אישרה את גירסתו כי הומלץ לעבודה ע"י אחת הפרקליטות והופנה לשיחה עימה.

מקובלת עלינו גרסת התובע כי לאחר ריאיון עבודה שנערך לו בפרקליטות, הודיעו לו מהאמרכלות שהתקבל לעבודה והוא הופנה להרשם בכפיר כעובד שלהם על מנת שיוכל להתחיל בעבודתו. בחינת התאמתו של התובע לעבודה נעשתה ע"י המדינה והיא זו שקיבלה אותו לעבודה והפנתה אותו לחברת כפיר על מנת למלא טפסים נדרשים לצורך תשלום שכרו.

37. הוכח בפנינו כי בנוסף לעבודתו של התובע כשליח וכמשנע תיקים מהיחידות השונות לבתי המשפט, בפועל הועסק גם בשני תפקידים נוספים שאינם קשורים לשירותי "מיקור החוץ" הנטענים.
הוכח, כי התובע הועסק גם כארכיבר וכנהג של פרקליטת המחוז. העסקתו בשני תפקידים נוספים אלה שהם מליבת עיסוקה של הנתבעת והועסקו בהם עובדי מדינה כפי שיפורט להלן, מטה את הכף לקביעה כי התובע לא היה עובד חיצוני המועסק על דרך של מיקור חוץ.

38. התובע העיד כי התבקש על ידי גב' עמר לעבוד בארכיב:

"לשאלתך ממתי נכנסתי להיות מנהל ארכיב אני משיב שהגעתי ב 2004 באתי כשליח, ב- 2/05 אמרו לי אם אני רוצה לנהל את הארכיב, ורד האמרכלית הזמינה אותי ואמרה לי שרוצה שאנהל את הארכיב, היה בלגאן שלם בארכיב, אמרתי שאין בעיה ונכנסתי לארכיב והתחלתי לסדר, זרקו אותי בלב ים, כל התקופה שהייתי שם העמדתי את הארכיב על הרגליים, כל תיק שהיו מבקשים הוצאתי להם, אני הייתי העובד היחיד בארכיב, סידרתי כל התיקים, היתה גם תקופה של שנתיים שלוש שלא ביערו תיקים, הייתי שולח אלפי תיקים כאלה או לגנזך או לביעור הכל באישור האמרכלות. הייתי שם בין השנים 2005 עד תחילת 2008 או 2007 לא זוכר בדיוק, בסביבות שנתיים וחצי. היו עוד כמה חודשים שהעברתי חפיפה למנהלת שמנהלת הארכיב היום"

39. הגב' עמר הודתה בתצהירה כי לאחר שבספטמבר 2004 הופסקה עבודתו של הארכיבר ועבודת הארכיב לא בוצעה, היה צורך בארכיבר.
הגב' עמר הודתה כי התובע נלקח לתפקיד ובמסגרת עבודתו היה אחראי על הסדר והארגון של הארכיב, הכנסה והוצאה של תיקים מהארכיב וביעור של חומר.

בחקירתה בפנינו העידה הגב' עמר בנוגע לעבודתו של התובע כארכיבר:

".. יומנים ממוחשבים לא היו, הגיעו תיקים מהמזכירות והוא היה צריך לסדר אותם במקומות, הפרקליטים היו מבקשים תיקים מתוך הארכיב, תיקים גמורים והתובע היה צריך לספק להם אותם. הוא היה מקבל רשימות של תיקים לביעור והוא היה צריך לרכז אותם. אני לא זוכרת את המסלול, איזה רשימות הוא היה צריך לעשות אבל המסלול היה הפקדת תיקים בחברת ארכיבאים שמיועדים או לגניזה או לביעור. "

40. גב' אוריה דהאן, אשר עבדה 25 שנה בפרקליטות ו – 12 שנה במזכירות האזרחית כמזכירה ראשית, העידה בפנינו כי התובע היה היחיד שעבד בארכיב באותה תקופה:

"ת. התובע התחיל אצלנו בארכיברים וגם היה לוקח ארגזים מבתי משפט, הקשר בינינו חברי לפרקליטות כמו כל העובדים.
ש. איזה סוג של מטלות היית מבקשת ממנו לבצע כאשר עבדת במזכירות?
ת. בארכיברים הוא היה צריך להביא לנו תיקים סגורים שהייתי מבקשת ממנו, לקחת ארגזים לפרקליטים לבתי משפט, להביא דואר מהדואר הראשי.
ש. איך הוא עמד במטלות?
ת. נפלא.
ש. חוץ מהתובע עבדו עובדים נוספים בארכיב שמולם עבדת באותה תקופה?
ת. כשהוא היה בארכיברים אז היה רק אותו, אחרי זה כשהוא עזב ועשה דואר וארגזים אז עבדתי עם האחרים שהחליפו אותו, התובע החליף את יהודה גור."

41. אין חולק, כי בעבודתו בארכיב התובע החליף עובד מדינה ששימש בתפקיד זה קודם לכן. עוד אין חולק, כי מאוחר יותר יצא מכרז לתפקיד זה.
המדובר על כן בתפקיד ועיסוק שהוא בליבת פעולותיה של הנתבעת, בו הועסק התובע במשך תקופת זמן ממושכת של כשנתיים וחצי, עד ליציאה למכרז.

42. התובע העיד כי עבר השתלמויות מטעם המדינה, הקשורות לעבודתו כארכיבר:

"לשאלתך האם עברתי קורס אני משיב שהיו פה ושם השתלמויות שהיו מעבירים לנו אך עבודה כזו אתה לומד עם הזמן, קורס ניהול לא עברתי. לא צריך לעבור קורס כזה. "

כן העיד כי היה לו חדר ומחשב משלו:

"לשאלתך אני טוען שהיה לי חדר ומחשב אני משיב שעדיין לי חדר, מחשב טלפון, אינטרנט הכל.
לשאלתך איפה אני חושב שצריך למקם אותי כדי שלא יהיו לי טענות כנגד משרד המשפטים אני משיב שתמיד היה לי חדר.
לשאלתך המייל לא שימש אותי לצרכי עבודה אני משיב כשהייתי בארכיב כן, התכתבויות הייתי עושה במייל, גם בנושאי עבודה, יש מסנג'ר פנימי בין עובדי המשרד, כדי לקבל הרשאה לאינטרנט זה שרשרת של פיקודים, צריך להגיע מירושלים.
לשאלתך מי מירושלים אישר לי שיהיה לי מחשב אני משיב שיש לנו אנשי מחשב, הם לא מחברים אף עובד אם לא מקבלים אישור בטחוני ואישור מהמזכיר הראשי לחבר אותי. אני המחשוב חיברו אותי בהוראה מהאמרכלות, אני לא צריך לשוחח איתם על זה. כדי שיהיה לך אינטרנט צריך יוזר- שם משתמש – בשביל זה צריך אישור מהאמרכלות, חיברו לי כשהייתי בארכיב.
לשאלת בית הדין כשהייתי בארכיב המחשב הזה היה גם בחדר או בארכיב אני משיב שהיה גם בארכיב וגם כשיצאתי הביאו לי אותו יוזר למשרד עד היום.
לשאלתך אני לא ציינתי שהעבירו לי הוראות לגבי השליחויות במייל אלא ציינתי שהשאירו לי פתק או במגש במזכירות, אתה לא רואה בתצהירי טענה שהדוא"ל שימש אותי לענייני שליחות אני משיב שלפעמים קיבלתי מיילים שיש להם ארגז למחר או חומר לבית משפט. אני מציג מייל מאתמול.
לשאלתך יצאה לי הודעה שמעמידה את המייל שלי מתנגדת למייל הזה אני משיב שקיבלתי תשובה מהסגנית מזכיר, יש לי עותק ממנה ואני מציג לך.
..לשאלתך מעבר לכך היו עוד התכתבויות באמצעות המייל אני משיב שיש בתצהיר, יש אישור אחד מסגן המזכיר שהייתי בארכיב, יש את זה בתצהיר ,של חיה. "

43. גב' ורד עמר אישרה כי היה בשימושו של התובע מחשב:

"ש. אני מפנה אותך לסעיף 7 שלא היתה כוונה שהוא יעבוד עם מחשב. את מסכימה איתי כשהוא עבד בארכיב הוא היה צריך לנהל רישום, להקליד
ת. כן ולא, אז היתה מערכת אחרת. וכמו שאני זוכרת במערכת לא היה צורך בהקלדה. זה נעשה באופן אחר. זה הגיע מהמזכירות הפלילית. אני לא זוכרת במדויק את התהליך, אבל היה מחשב בארכיב.
ש. מתוקף תפקידו הוא היה צריך להקליד.
ת. אני לא זוכרת. אם היה צריך אז הוא השתמש במחשב".

44. בחקירה חוזרת אישרה כי באותה התקופה ניתן היה להיכנס למחשב על פי שם משתמש וסיסמה וכי יתכן שהתובע קיבל זאת מיחידת המחשוב, אז לא היה צריך אישור בטחוני.

45. הגב' עמר ומר שיקו סופרי, מרכז חוזים בכיר במשרד המשפטים, טענו כי עבודתו של התובע בארכיב נעשתה במסגרת מיקור החוץ, לאחר שנתקבל אישור חריג מועדת הרכישות במשרד המשפטים להגדיל את ההתקשרות עם החברה שסיפקה את שירותי השליחים ב-3 שעות עבודה ביום.

בעניין זה אף הוצג בפנינו פרוטוקול ישיבת ועדת רכישות מיום 30/1/05 בו נרשם:

"היות ומנהל הארכיב (יהודה גור) לא משמש כרגע בתפקיד מבוקש אישור חריג להגדלת ההתקשרות עם חברת השליחויות ב-3 שעות עבודה ביום.."

46. איננו מקבלים את טענת המדינה כי התפקיד אותו מילא התובע בארכיב הינו חלק ממיקור חוץ.
ראשית, כבר ציינו כי מהחומר שבפנינו עולה כי הסכם למיקור חוץ נחתם רק בחודש אוקטובר 2006.
שנית, ועדת הרכישות אינה מתייחסת להוצאת תפקיד נוסף זה של עבודה בארכיב למיקור חוץ אלא רק מציינת כי ההתקשרות עם חברת השליחויות תגדל ב-3 שעות עבודה ביום.
ושלישית, התפקיד הנוסף שביצע התובע אינו חלק מהסדר ההתקשרות עם כפיר. זהו תפקיד המהווה חלק אינטגרלי מעבודת הפרקליטות שהועסקו בו עובדי מדינה, הן לפני התקופה בה מילא אותו התובע והן לאחריה, התובע הוכשר לתפקיד ע"י המדינה וזו סיפקה לו ציוד נדרש כגון מחשב לצורך ביצוע התפקיד.

46. בנוסף לעבודתו כארכיבר עבד התובע כנהג של פרקליטת המחוז.

מר גילי גריפלר, רשם לוגיסטי במשרד המשפטים, הודה בתצהירו כי ביום 2.3.05 ניתן לתובע אישור ע"י מינהל הרכב הממשלתי לנהוג את רכבה של פרקליטת המחוז לנסיעות בתפקיד. עם קבלת האישור נמסר לתובע מפתח הרכב המכונה מפתח "דאלאס".
לטענת מר גריפלר, לתובע ניתן אישור לנהוג ברכב מיום 2.3.05 ועד ליום 3.3.08.

מר גריפלר הודה בתצהירו, כי רק ביום 3.3.08, נמסר מפתח הדאלאס שהיה ברשות התובע למר רומן ברודסקי ועם פרישתו של מר ברודסקי אישר מינהל הרכב לתובע לנהוג פעם נוספת ברכבה של פרקליטת המחוז מיום 11.11.09 ועד 1.7.10.

47. בחקירתו בפנינו העיד מר גריפלר:

"...כל התהליך של קבלת רשיון נהיגה זה כל הטפסים, חתימה של המנכל, חתימה של קצין בטיחות בתעבורה במינהל הרכב הממשלתי, כל ההיסטוריה של האדם אם יש לו עבירות קודמות מקבלים פירוט מהמשטרה, וכמובן טסט ותאוריה שאם הוא עבר את כל התהליך הזה אנחנו נותנים לו רשיון ממשלתי."

עדות זו מתיישבת עם הצהרת התובע כי נשלח ע"י המדינה לבדיקות ראייה לנוהגי רכב ממשלתי, מילא בקשה מתאימה ועבר הדרכה מטעם המדינה לצורך אישור הנהיגה ברכב.

48. הגב' רונית וינריב, פרקליטה בכירה בפרקליטות חיפה, העידה בפנינו כי התובע אכן שימש כנהג של פרקליטת המחוז, אם כי במקרים בודדים להערכתה.
גם מעדותה של גב' אוריה דהאן עולה כי התובע היה מסיע את פרקליטת המחוז, ואף לפגישות בירושלים.
הגב' עמר העידה כי התובע התבקש על ידי פרקליטת המחוז להסיע אותה.

49. הצדדים הקדישו פרק נרחב בחקירותיהם לשאלת היקף הנסיעות שביצע התובע כנהגה של פרקליטת המחוז. לטעמנו, אף אם בפועל מדובר היה בהיקף מצומצם של נסיעות בתפקיד, הרי שעצם העובדה כי התובע הוסמך, הוכשר ואושר לשמש כנהגה של פרקליטת המחוז ונמסר בידיו מפתח דאלאס, שלא כחלק מעבודתו כשליח, ושלא באמצעות הנתבעות 2-3, מעידה כי המדינה ראתה בו כעובד שלה ולא כעובד של הנתבעות 2-3.

50. העסקתו של התובע בתפקידים שונים לפי צרכי הנתבעת המשתנים, הן בארכיב והן כנהג, וזאת בנוסף לתפקידו כשליח, מלמדת כי אין מדובר בעובד של הנתבעות 2-3 אלא בעובד המדינה ולפי צרכיה מעת לעת.
עבודתו של התובע בפרקליטות חרגה מהמשימות עליהן הייתה אחראית החברה החיצונית. העסקתו של התובע מילאה את צרכי כוח האדם בפרקליטות לצורך פעילותה השוטפת, כשבהעסקתו של התובע במתכונת זו "חסכה" המדינה את הצורך להעסיק ארכיבר ונהג.

51. די בקביעות העובדתיות שלעיל כדי לקבוע כי אין בפנינו מיקור חוץ אותנטי ולגטימי. למעלה מן הדרוש נפרט סממנים נוספים אשר הביאונו למסקנה כי המדינה היא מעסיקתו של התובע.

סממנים נוספים בדבר זהות מעסיקתו של התובע

52. משמותיהן של הנתבעות, כפי שצוינו בתלושי השכר- "א.כפיר כוח אדם קריות" ו "איי.אס.אס ישראל שרותי כ"א", עולה, כי מדובר בחברות כוח אדם אשר מספקות שירותי כוח אדם. לא הוכח בפנינו כי הנתבעות 2 ו 3 אינן חברות כוח אדם, אלא, נותנות שירותים.

בפסיקה נקבע כי "חברת כוח אדם אינה חברה לאספקת שירותים, היא חברה המספקת כוח אדם אנושי למקומות עבודה אחרים. היא בעיקרו של דבר חברה להשמת כוח אדם .

"משהציבה חברת כוח האדם את העובד במקום העבודה למשרה קבועה וארוכת טווח, למעשה ניתק הקשר הממשי בינה ובין העובד, למעט לנושאים נוהליים כמו קבלת משכורת ומעקב על הענקת תנאי העבודה שזכאי להם העובד. זו בעיקרה מסגרת ניהולית בלבד, כאשר המסגרת התעסוקתית הממשית עוברת למשתמש שהוא למעשה המעסיק. העובד אינו נותן במקרים אלה עבודה בתמורה לחברת כוח אדם. הוא נותן עבודה בתמורה למשתמש. "בדרך הטבע הנחת המוצא כי העובד והמשתמש בעבודתו הם הצדדים האמיתיים הניצבים משני צידי המתרס של חוזה העבודה,ועל המבקש להפריך הנחה זו ולטעון כי הצד השלישי הינו המעביד הנכון, להוכיח את טענתו" (דב"ע נב/142-3 אלהרניאת-כפר רות,535,541 בסעיף 16 ). כך היו פני הדברים בסדרה של פסקי דין מני דב"ע מה/125-3 קיפניס-אגד,אגודה שיתופית לתחבורה ו"עזרה" בע"מ, פד"ע יט 14, 18 בו המשלם את המשכורות לעובד, קיפניס, היה גוף שלישי, "עזרה", אך המעסיק האמיתי היה "אגד".
(ע"ע 410/06 המוסד לביטוח לאומי נ' ראיד פאהום, 02/11/2008

53. בפרשת ראיד פאהום, היטיב כבוד השופט צור, לאפיין מספר "כללי משחק" הנוגעים להעסקת עובדים באמצעות חברת כח אדם, אשר על פיהם תיבחן השאלה מיהו מעסיקו של העובד - האם הקבלן או המשתמש:

"1. מאפייני יחסי עובד מעביד -
בחינת המאפיינים ובהם כיצד ראו הצדדים את ההסדר, בידי מי הכח לפטר, מי קיבל את העובדים לעבודה, מי קובע את תנאי שכרו ועוד.

2. מסגרת החוק -
הסדר העסקת עובדים באמצעות קבלן כח אדם צריך להיבחן באמצעות חוק העסקת עובדים ע"י קבלני כח אדם התשנ"ו 1996. ככל שהתנאים בחוק להעסקת עובד בחברת כ"א לא התקיימו תיטה הכף למסקנה כי העובד מועסק אצל המשתמש.

3. זמניות -
השימוש בחברת כח אדם הינה לצורך הצבה במשרה אצל מעסיק וזאת לצורך מילוי מקום של עובד נעדר, התגברות על עומס עבודה, טיפול במצבי חרום.

4. יציבות מול תחלופה-
המצב הטבעי בהעסקת עובדים באמצעות חברות כח אדם, הוא שחברת כח האדם היא העוגן היציב והגורם המשתמש הוא המתחלף. זהו המצב שבו ניתן להצביע על חברת כח אדם כמעסיק האמיתי.

5. טיב התפקיד -
העסקת עובדים באמצעות חברות כח אדם לא נועדה למלא את מקומם של העובדים שתפקידם במקום העבודה נושא אופי קבוע.

6. יכולת כלכלית של קבלן כח אדם -
כאשר קבלן כח אדם נעדר סולבנטיות - יש בכך כדי להצביע על קיומם של יחסי עובד מעביד בין המשתמש לעובד.

7. אמת או מראית עין -
הסדר של העסקת עובד באמצעות חברת כח אדם חייב להיות אמיתי. כאשר ההסדר נושא מראית עין חיצונית של הסדר אמיתי יכול הדבר להוביל למסקנה כי המשתמש הוא מעסיק האמיתי.

8. הגינות, תום לב ותקנת הציבור -
העסקת עובד ע"י חברת כח אדם לא תהא נגועה בניצול העובד או בפגיעה בלתי סבירה בשכרו ובתנאי העסקתו. תשלום הנופל מהקבוע בחוק, או תשלום מופרז לחברת כח אדם, יכולים להוביל למסקנה של הכרה במשתמש כמעסיק.

9. שמירה על משטר הסכמים קיבוציים ועל מעמדם של ארגוני העובדים."

54. בחינת עניינו של התובע על פי העקרונות שהותוו לעיל, מובילה למסקנה כי, במרוצת השנים, נרקמו יחסי עובד ומעביד בין התובע למשתמש, היא המדינה.

על פי המבחנים המקובלים בפסיקה בדבר זהות מעסיקתו של התובע, הסממנים מצביעים אף הם בעיקר בכיוון היות המדינה מעסיקתו של התובע, כפי שנפרט להלן.

55. ההכשרה לתפקיד: הוכח בפנינו כי התובע קיבל הדרכות מהמדינה הן לצורך הכשרתו כנהג (צורף כנספח ג5 לתצהירו) והן לצורך עבודתו כארכיבר. לעומת זאת, התובע לא עבר ולו הדרכה קצרה אצל הנתבעות 2 ו-3.

זאת ועוד, על אף טענת המדינה כי התובע לא היה עובד שלה אלא עובד חיצוני, הרי שהתובע היה חבר בצוות כוננות במשרד המשפטים, ועבר השתלמות מטעמה גם בנושא הכוננות.

56. אמצעי ומקום העבודה: בעבודתו כשליח התובע קיבל מהנתבעות 2-3 עגלה לנשיאת התיקים/הדואר, וכן קיבל ביגוד.
בתפקידו כארכיבר בארכיב התובע הועסק במבנה הפרקליטות עצמו ,לתובע היה חדר משלו ומחשב אשר סופקו לו על ידי המדינה.
בתפקידו כנהג קיבל מפתח דאלאס לרכב הממשלתי של המדינה.
לתובע הונפק כרטיס עובד אולם בעניין זה מקובלת עלינו עדותה של גב' ורד עמר כי הדבר נדרש לצורך הכניסה למבנה ואין בה ככשלעצמה כדי ללמד על מעמדו של התובע כעובד.

57. מבחן הפיקוח: מהעדויות שבפנינו עולה כי האחראים על עבודת התובע כשליח וכארכיבר היו הפרקליטים והמזכירה הראשית. סידור העבודה נקבע על ידם. בתפקידו כנהג היה כפוף לפרקליטת המחוז.

התובע העיד בפנינו כי עבד בכפיפות לגב' עמר, לפרקליטת המחוז ולפרקליטים:

"לשאלתך כשאני אומר שעבדתי בכפיפות מלאה לפרקליטת המחוז מה אני מתכוון אני משיב שאמרה לי לצאת לחופש גם מתי שנוח לה, אם צריך למשל פרקליט צריך לעבור ממשרד למשרד היתה פונה אליי ואמרה לי שצריך לעזור לפרקליט ואם צריך לנסוע למקום הסגנית שלה היתה פונה אליי והיתה אומרת לי לנסוע לתחנת משטרה להביא תיק.
לשאלתך זה נעלם מתצהירי אני משיב שאמרתי שהייתי כפוף להוראות שלה בנושאים של עבודה, מקצועיים.
לשאלתך זה בפיקוח שאני מתייחס בתצהירי אני משיב שכן.
לשאלתך היא גם אמרה לאן לשלוח דברים, לאן להעביר אותם האם פרקליטים אחרים אמרו אני משיב שאיני שולח דברים, במזכירות הפלילית או מתקשרים אליי ואומרים שיש ארגז למחר, שמים לי פתק במשרד שלי. האמרכלית לא אומרת לי מה להביא ולאן זה הפרקליטים.
אני קיבלתי הוראות מהפרקליטים, מזכיר ראשי בנוגע לשינוע חומר, דואר, קבלת מוצרי חשמל, קיבלתי הוראה או מורד או מהאמרכלית לגבי קבלת ציוד משרדי או מוצרי חשמל. "

58. גם מעדותה של הגב' מולינה ריקי, מנהלת בחב' ISS למדנו כי הפיקוח הממשי על עבודתו של התובע מטעמן של החברות היה מועט ביותר:

"ש. כמה פעמים במהלך הזמן שבו שימשת בתפקידך או בזמן שהתובע עבד בפרקליטות יצא לך להיפגש איתו?
ת. אולי פעמיים או שלוש, לא זוכרת.
ש. יכול להיות שאף פעם?
ת. לא יכול להיות, נפגשתי איתו. עבדתי 3.5 שנים בחברה, שימשתי כמנהלת חברה, הממשק לא היה ישיר עם עובדים.
ש. לאיזה מטרה נפגשת עם התובע?
ת. לא זוכרת.
ש. אני אומר לך שלא נפגשת עם התובע עד למשפט הזה?
ת. זה לא נכון.
ש. כמה שיחות ניהלת עם התובע במהלך 8 שנות עבודתו?
ת. אולי פעמיים שיחת טלפון.
...
ש. האם הוא נויד בתוך הפרקליטות עצמה מתפקיד לתפקיד אחר?
ת. לא יודעת."

59. מעדותו של התובע אף עלה כי התבקש לקבל מידי ספקים סחורה שהגיעה לפרקליטות ולחתום על קבלתה מטעם המדינה. כך העיד, כי חתם על קבלת מקרר ומתקן תמי 4 שהוזמנו והגיעו לפרקליטות, ועל 2 ארגזי ציוד משרדי.

60. ימי מחלה וחופשה:
מהראיות שבפנינו עולה כי ימי מחלה דווחו ע"י התובע לנתבעות 2-3, להן גם המציא אישורי מחלה. בקשות לחופשה הופנו אל הנתבעות ואושרו על ידן.
כשנעדר התובע היעדרות ממושכת, הנתבעות הן שהביאו לו מחליף.

61. בלעדיות ההעסקה, רציפותה, והמשכיותה: התובע הועסק במהלך כל שנות עבודתו באופן בלעדי בפרקליטות ולא באתרי עבודה אחרים של הנתבעות 2 ו-3. התובע מועסק בפרקליטות מאז 12/04 תקופת העסקה ארוכה ורצופה במתכונת של העסקה קבועה.

62. באשר לפגיעה בתנאי עבודתו של התובע: הנתבעות טענו כי תנאי העסקתו של התובע כעובד הנתבעות 2 ו-3 לא פגעו בו ועל כן לא התקיימו אף הטעמים המיוחדים המצדיקים הכרה בקיומם של יחסי עובד מעביד של התובע עם המדינה לחוד או במשותף עם הנתבעות.

אכן, על פני הדברים, התובע לא הוכיח כי הנתבעות הפרו זכויותיו על פי משפט העבודה המגן. אלא, שמעצם העסקתו של התובע כעובד הנתבעות ולא כעובד מדינה פגעה המדינה בזכויותיו, והראיה, כי לא איפשרה לו להשתתף במכרז פנימי נשוא בקשתו הזמנית.

וכך נקבע בעניין אליהו משה דיין:

"אף לא הוכח כי המשיבים לא נפגעו כתוצאה מדרך העסקתם העקיפה באמצעות חברות כוח אדם; נהפוך הוא – בית הדין שוכנע כי נפגעו מדרך העסקתם, הן בכל הנוגע לאפשרויות קידום והשתתפות במכרזים פנימיים; הן בכל הנוגע להגנה ארגונית וביטחון תעסוקתי; והן בכל הנוגע לפגיעה בכבודם מעצם ההתייחסות אליהם כאל מי שאינם עובדים של המוסד אותו הם משרתים. הטענה שעד היום לא ניסו לפטרם – לאו טענה היא, וכך גם הטענה שעדיף להם לסמוך על עבודתם הטובה מאשר על ועד העובדים. עצם העובדה שעד היום לא נדרשו המשיבים להגנה ארגונית – אין משמעה שלא יזדקקו לה בעתיד. לאמור לעיל ניתן להוסיף כי בשל דרך העסקתם באמצעות קבלן כוח אדם הוצאו המשיבים מגדרם של הסכמים והסדרים קיבוציים החלים על עובדי המוסד, ומעניקים - כך ניתן להניח - זכויות והטבות שונות.
(ע"ע 6818-10-10 המוסד לביטוח לאומי נ' אליהו משה דיין, פס"ד מיום 24/04/2012)

63. אשר על כן ולאור כל האמור לעיל אנו קובעים יש להכיר במדינה- משרד המשפטים כמעסיקתו הישירה של התובע.

מועד ההכרה בתובע כעובד במדינה

64. התובע עתר להכיר בו כעובד מדינה מיום תחילת עבודתו או לכל המאוחר, בחודש אוקטובר 2008, לאחר 9 חודשים מיום שחוק קבלני כוח אדם נכנס לתוקף.
בסעיף 62 לסיכומיו מבקש התובע להכיר בו כעובד של המדינה מיום 30/9/08, וזאת בהסתמך על הלכת פאהום.

65. לטעמנו, במקרה דנן, יש לתת את הדעת לכך שעם תחילת העסקתו של התובע בפרקליטות באמצעות הנתבעות, לא היה כל הסדר חוקי להעסקת עובדים באמצעות חברות כח אדם, לא כל שכן שטרם נחקק התיקון לחוק הקובע שעובד חברת כח אדם יהפוך לעובד של המשתמש לאחר פרק זמן של 9 – 15 חדשים. ההעסקה המקורית היתה לשירותי שליחויות, תפקיד שמעצם טיבו אינו מליבת עיסוקה של הפרקליטות אלא, שתפקידיו של התובע הורחבו בהמשך, כפי שפורט לעיל.
לאור האמור, אנו קובעים כי התובע הינו עובד במדינה החל מחודש אוקטובר 2008.

עובד מדינה או עובד במדינה?

66. פסיקת בתי הדין עמדה על כך שקביעה בדבר מעמדו של אדם כעובד בשירות הציבורי, בשעה שלא עבר את מבחני ההתאמה והכללים המחויבים שנקבעו בשירות, פוגעת ועוקפת את הליכי הקבלה התקינים לעבודה או מכרזים שנקבעו במגזר הציבורי לעניין זה (עניין בן חיים לעיל). המדובר בהליכים וכללים שבצידם תכליות ואינטרסים ציבוריים ופרטיים כבדי משקל.

עם זאת, הפסיקה ביצעה הבחנה בין עצם הקביעה האם התקיימו יחסי עובד מעביד בין העובד והמשתמש בפועל, במובן היותו בסטאטוס של עובד, לבין היותו עובד השירות הציבורי לפי הוראות הדין החלות בשירות זה. נקבע, שעצם העובדה שעובד לא התקבל לעבוד במדינה על פי חוק המינויים אינה שוללת ממנו בהכרח את מעמדו כעובד המדינה זאת, ככל שעמד במבחנים לקיומם של יחסי עובד ומעביד על פי משפט העבודה, להבדיל מהמבחנים שנקבעו על ידי שירות המדינה. הסייג שנקבע בפסיקה הינו כי עובד שכזה לא יהיה זכאי לאותן זכויות והגנות להן זכאי רק עובד שהתקבל לעבוד במדינה על פי ההוראות החלות בעניין זה (ראו למשל: ע"ע 388/99 חסון נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פד"ע לט 358 (4.7.03); ע"ע 273/03 שוואב נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (2.11.06); עע 6818-10-10 המוסד לביטוח לאומי נ' דיין [פורסם בנבו] (24.4.12)), עניין פאהום עניין רשות העתיקות, ועניין העמותה לפיתוח אקדמי, לעיל).

67. המדינה הדגישה בסיכומיה כי התובע לא עמד במבחני המיון, בתשובה לכך יפים הדברים שנקבעו על ידי כב' השופטת רונית רוזנפלד בעניין בן חיים, אליהם הצטרף גם כב' השופט רבינוביץ:

"אין חולק על חשיבותם של מבחני ההתאמה לעניין העלאת רמתם המקצועית של עובדי המוסד לביטוח לאומי, וכפועל יוצא מכך לשיפור השירות הניתן לכלל הציבור על ידי עובדי המוסד. כך גם אין חולק, על חשיבותם של המבחנים לשם שמירה על אמות מידה אובייקטיביות בקבלה לעבודה במוסד. מטרות אלה יפות לכלל עובדי המוסד, בין שהם עובדים קבועים ובין שאינם קבועים...

אלא שלטעמי, באי הקפדה של המוסד עצמו על הכללים כפי שקבע לעצמו, באופן שבפועל הוא קיבל את המערערת לעבודה, אין כדי לשלול את מעמדה של המערערת כעובדת המוסד".

כב' השופט עמירם רבינוביץ ציין בפסק דינו:

"...אני ער לחששו של חברי הנשיא בדימוס, כי הכרה במערערת כעובדת המוסד, בשעה שלא עברה את מבחני ההתאמה, תפגע בהליכי קבלה לעבודה שנקבעו במגזר הציבורי וביניהם כללי חוק המינויים והתקשי"ר החלים בשינויים המחויבים גם במוסד. גם אני סובר, שיש חשיבות לאותם "כרטיסי כניסה", וכי מי שלא עבר את מבחני כניסה אלה, לא יהיה זכאי ליהנות מאותן זכויות, שיש לעובד המוסד שעבר את כל מבחני הקבלה במסלול הקבוע בהסכמים ובכללים הנהוגים במוסד לעניין זה. ברם, אותו אדם לא בהכרח יחשב , כמי שאין בינו ובין המוסד יחסי עובד ומעביד.

את הטענה שאין לראות במערער עובד מדינה, במשמעות של עובד שהמדינה היא מעבידתו, משום שלא נתמנה לפי חוק המינויים אין לקבל.

קבלת הטענה, מן ההכרח שתביא לתוצאה שפלוני, אשר עבד בשירות המדינה עשרות בשנים, הפעיל סמכויות שהחוק מקנה לממלא תפקיד כתפקידו, לא יראו את היחסים בינו לבין המדינה ביחסי עובד ומעביד, לעניין הזכויות והחובות העולות מיחסים אלה, בשל כך, למשל, שאותו אדם נתקבל לשירות המדינה. ותקן המשרה שלה התמנה הוצע שלא בדרכים שנקבעו בתקנות, או שהתקן שובש כדרך הטיפול המנהלי, או שחל שיבוש מנהלי בכל הקשור במכרז שבמסגרתו נתקבל אותו אדם לשירות המדינה...

...8. בעניין קרואני קבע בית דין זה איפוא שעצם העובדה, שהעובד לא התקבל לעבוד במדינה על פי חוק המינויים אינה שוללת ממנו בהכרח את מעמדו כעובד המדינה. אומנם צורת ההעסקה היא שונה מזו של עובד מדינה שנתמנה על פי חוק המינויים, אך עדיין הוא עובד מדינה כך נאמר בעניין זה בעניין קרואני:

"...יכול ואדם יהיה עובד מדינה למטרות מסויימות, ולא יהיה 'עובד מדינה' למטרת חוק הגמלאות. ייאמר מיד כי אין בכך כדי ליצור מצב המעורר תימה כלשהיא. ממהותה של מערכת גמלאות בשירות המדינה עולה, שייתכן וייתכן שיהיו עובדים בשירות המדינה - עובדים זמניים, עובדים על פי חוזים מיוחדים ועובדים בתנאים מיוחדים - שמעצם תנאי ההתקשרות אתם עולה, כי מערכת הגמלאות הכללית אינה תואמת אותם." (ההדגשה הוספה – ע.ר).

9. פסק דין קרואני קובע, כי יתכנו מקרים, בהם יתקבל אדם לעבוד במדינה שלא על פי חוק המינויים, אך למרות זאת הסטטוס שלו אינו חדל בהכרח להיות סטטוס של עובד, כל עוד עמד הוא במבחנים לקיומם של יחסי עובד ומעביד על פי משפט העבודה. ברם, עובד מסוג זה לא יהיה זכאי לאותן זכויות, להן זכאי עובד שהתקבל לעבוד במדינה על פי חוק המינויים, אלא אם כן הוסכם אחרת. הוא הדין לגבי עובד שלא עבר את המבחנים המשמשים כרטיס כניסה להתקבל לעבודה, ובכל זאת מועסק בפועל על ידי המדינה. עובד זה גם הוא לא יהיה זכאי לאותן זכויות של עובד מדינה שעבר מבחנים אלה. שאלה אחרת היא מהן ההשלכות להעסקה זו מבחינה מנהלית או משמעתית (ראו לעניין זה סעיפים 44 ו46 לחוק המינויים).

10. דברים אלה יפים בהתאמה גם לעובדת במוסד, שלא התקבלה לעבוד במוסד בדרך המסלול הרגיל, אלא עבדה בו בפועל באמצעות חברת כוח אדם, כאשר כל הקשר שלה עם חברת כוח האדם בא להמשיך את ההעסקה הקודמת שלה במוסד כעובדת המוסד, שהופסקה עקב אי הצלחה שלה בבחינות ההתאמה. המשיבה המשיכה לעבוד בפועל במוסד, רק בזכותו של אותו הסדר (בעיני הסדר פיקטיבי) עם חברת מנפאואר. היא המשיכה לעשות את אותם דברים שעשתה כעובדת המוסד על פי חוזה מיוחד בתחילת דרכה במוסד לשביעות רצונם המלאה של "הממונים עליה" במוסד. המוסד שהמשיך להעסיק את המערערת בדרך זו, גילה את דעתו, כי במקרה ספציפי זה אין חשיבות באופן מעשי לאותם מבחני התאמה, כאשר העובדת ממלאת את תפקידה בצורה הטובה ביותר, למרות כשלונה באותם מבחנים. אומנם, יהיה מי שיאמר, שלולא העסקה זו באמצעות חברת כוח אדם, לא הייתה המערערת ממשיכה לעבוד במוסד, ובכך הייתה היא ואולי גם המוסד מפסידים, אך אנו נדרשים להצביע על המבנה התעסוקתי המשפטי הנכון במקרה זה.

11. מסקנת הדברים היא, שהמערערת הייתה עובדת המוסד במסלול שונה מזה של עובד, המתקבל לעבוד במוסד במסלול הרגיל בין על פי חוק שירות המדינה מינויים. במסלול זה יחולו עליה חוקי משפט העבודה המגן, הסכמים קיבוציים וצווי הרחבה החלים על כלל העובדים במשק. היא לא תהא זכאית לאותן זכויות מכוח הסכמים קיבוציים, הסדרים הקיבוציים, נהלים וכללים החלים במוסד, להם זכאי עובד המוסד שהתקבל לעבודה במוסד על פי נהלי קבלת עובדים לעבודה בו. המערערת ודאי לא זכאית במקרה זה לקביעות, לאחר שניתנה לה ההזדמנות להתקבל לעבוד במוסד כעובדת מן השורה על פי כללי הקבלה לעבודה במוסד, אך היא נכשלה במבחני ההתאמה."

68. במקרה שלפנינו, אין מחלוקת שהתובע לא התקבל לעבודה באמצעות מכרז, לא עבד בתקן, לא עבר את המבחנים הנדרשים לצורך קבלה לעבודה, ולא עבר את ההליכים הפורמאליים של קבלת עובד לשירות המדינה. על כן, יש להכיר בו רק כעובד במדינה, להבדיל מעובד מדינה קבוע.

הסעדים הכספיים

69. בכתב התביעה המתוקן עתר התובע להשוואת תנאים מלאה ומוחלטת לשכר עובדי המדינה בתפקידו וזאת ממועד תחילת העסקתו.
התובע הציג סימולציית שכר אשר נערכה על ידי מנהלת חשבונות וחשבת השכר, הגב' חנה הראל (צורף לכתב התביעה המתוקן), אשר לא התייצבה להיחקר על התחשיב שערכה.
בחוות דעתה קבעה הגב' הראל כי סה"כ ההפרשים להם זכאי התובע בגין כל תקופת עבודתו הינם בסך 159,399.51 ₪.

70. המדינה הציגה מנגד את סימולציית השכר שערכה הגב' מירב בן זקן, ממנה לטענתה, עולה כי מדובר בסכומים נמוכים בהרבה.
הגב' בן זקן אשר נחקרה בפנינו על חוות דעתה העידה כי ביצעה את חישוביה בערכים ריאליים ולא בערכים נומינליים כפי שביצעה הגב' הראל. (ע' 33 ש' 18-30 לפ'). מתצהירה ועדותה עולה כי התחשיב שערכה אינו תואם לנתונים בפועל, התחשיב הוסיף שעות נוספות ופרמיות שלא בהתבסס על דוחו"ת וללא וודאות כי היתה זכאות לקבלתם, וכן נערך על בסיס משרה מלאה ולא על בסיס עבודתו בפועל שלעיתים לא הגיעה כדי משרה מלאה.

71. לאור העובדה שהתובע לא הביא את הגב' הראל להיחקר על חוות דעתה ולא ברור מהו בסיס השכר ואחוז המשרה לפיו ערכה את חוות הדעת, וכן לא ניתן לקבל את חישובי הגב' בן זקן לאור העובדה שלא ביצעה חישוב על פי עבודתו בפועל של התובע, אנו דוחים תביעתו של התובע לסעדים כספיים.

הזכות להתמודד במכרזים פנימיים

72. בתאריך 10.11.10, התפרסמה הודעה על מכרז לתפקיד מזכיר בפרקליטות הפלילית במחוז חיפה. התובע החליט להגיש את מועמדותו. בתאריך 25.11.10 קיבל מכתב ממנהלת תחום משאבי אנוש במשרד המשפטים, הגב' חנה נדב לפיו אינו זכאי להתמודד במכרז פנימי מאחר והוא עובד חיצוני.
לנוכח קביעותינו לעיל, ועל בסיס הפסיקה בע"ע 493-08 מדינת ישראל – מינהל מקרקעי ישראל נ' יואל מורה, פס"ד מיום 09/02/2011) שם נקבע, ובהתבסס על פסק הדין בעניין חסון, כי :

" בדומה לעמדת בית הדין קמא הנני מגדיר את חוזה העבודה של העובדים כחוזה לתקופה שנקבעה בו ואשר אינו מעניק לעובד קביעות או זכות לפנסיה תקציבית .....ועוד, ככל שהעובד מועסק יותר שנים בשירות הציבורי אין למנוע ממנו להשתתף במכרז פנימי"

הרי שהתובע רשאי להגיש מועמדותו למכרזים פנימיים.

סוף דבר

73. תביעת התובע מתקבלת בחלקה. התובע הינו במעמד של עובד במדינה, לנוכח התקיימותם של יחסי עובד ומעביד בינו ובין המדינה החל מחודש אוקטובר 2008. התובע רשאי להגיש מועמדותו למכרזים פנימיים.
תביעתו הכספית של התובע נדחית.

74. הנתבעת 1 תשלם לתובע הוצאות משפט בסך 1000 ש"ח ושכ"ט עו"ד בסך 8,000 ש"ח תוך 30 יום.

75. באפשרות הצדדים לערער על פסק הדין לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים תוך 30 יום מקבלתו.

ניתן היום,כ' בכ' אלול תשע"ג, (26 אוגוסט 2013), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

מר פיני שורצברג
נציג עובדים

מיכל פריימן
שופטת

מר יהודה יזרעאלי
נציג מעבידים