הדפסה

חדאד נ' חברת מעלות טל יזמות בע"מ

בפני
כב' השופט זכריה ימיני

מבקשים

מחמד חדאד

נגד

משיבים

חברת מעלות טל יזמות בע"מ

פסק דין

המשיבה ארגנה קבוצת רכישה לרכישת קרקע עליהן תבנה בתים משותפים. התנאים להיכלל בקבוצת הרכישה היו הון עצמי של 40% משווי הדירה ושירות צבאי או התנדבות במסגרת שירות לאומי. בין הצדדים התגלעה מחלוקת אודות מטרת תנאי הסף של שירות צבאי או שירות לאומי. לטענת המבקש התנאי לביצוע שירות צבאי או התנדבות בשירות לאומי שהציבה המשיבה לרוכשי דירות בפרויקט שיזמה, הינו תנאי מפלה על רקע לאומני המבקש למדר ערבים מהפרויקט. לטענת המשיבה מדובר בקבוצת רכישה שהיא מסייעת לארגן ושמדובר בתנאי הבא מהקבוצה עצמה, שאין לו קשר להפליה על רקע לאומני. המבקש דורש לקבוע כי מדובר בתנאי מפלה ולאפשר לו לרכוש את הדירה בה התעניין.

בעלי הדין:
המבקש הינו יליד 1984, ערבי, נשוי ותושב העיר רמלה.

המשיבה הינה חברה פרטית הרשומה כדין בישראל, המתמחה ביזום, תכנון, פיתוח והקמת בניינים למגורים וכן בארגון קבוצות רכישה של מקרקעין. בין היתר אחראית המשיבה על ארגון קבוצת הרוכשים בפרויקט " מטרו" שבעיר רמלה ( להלן- "הפרויקט").

מערכת היחסים בין הצדדים:
ביום 22.9.13, הגיע המבקש למשרד ברח' היצירה 21 בלוד ( להלן " המשרד"), והתעניין ברכישת דירה בפרויקט, אשר פורסם כפרויקט יוקרה לזוגות צעירים. בטרם נכנס המשיב למשרד, הפעיל המבקש תוכנת הקלטה במכשיר הפלאפון הנייד שלו. המשיב נכנס למשרד ושוחח עם אשת השיווק שרית זהבי ( להלן: "גב' זהבי"), הוא שאל שאלות ובירר פרטים שונים, וגב' זהבי השיבה לשאלותיו. בסיום הפגישה הוא בחר לרכוש דירת 4 חדרים בקומה ה-6 בבנין מס' 2 במחיר 795,000 ₪.

בתחילת הפגישה הודיע המבקש שהוא ממהר, ביקש את נציגת המכירות הזריזה ביותר, והאיץ בגב' זהבי להגיע לעיקר, לדלג על הרישום במחשב ומנע ממנה ליתן לו הסבר כללי על הפרויקט. על אף זאת לאחר הסברים על הדירות עצמן, הסבירה גב' זהבי בטרם המבקש אמר את שמו, שהסגיר את זהותו שמדובר בקבוצת רכישה, שהם לא שומרים דירות. בהמשך הסבירה גב' זהבי שצריך להשאיר שיק ע"ס 10,000 ₪ ברישום, שיש להיבדק על ידי חברה חיצונית למשכנתאות שבודקת יכולת כלכלית- על מנת לא להפיל את הקבוצה. לאחר מכן בזמן החתימה על הסכם השיתוף לשלם סך של 100,000 ₪ ולאחר שמתגבשת הקבוצה יש להשלים את הסכום ל-286 אלף ₪ כדי שהמבקש ירכוש את הקרקע והיא תירשם על שמו. לאחר מכן כשניגשו לשלב הרישום ורק לאחר שהמבקש חשף את שמו, שאלה אותו גב' זהבי אם הוא מודע לדרישת השירות הצבאי או הלאומי כתנאי להשתתפות בקבוצה. וטענה שאינה יכולה להמשיך ברישום עד שלא יציג לה מסמך שיעיד על ששירת או התנדב במסגרת שירות לאומי. המבקש תהה באשר לפשר התנאי, ואז ביקש ללכת להתפנות תוך שהותיר את מכשיר ההקלטה מופעל והקליט את גב' זהבי משוחחת עם עמיתתה. משיחה זו עולה שגב' זהבי הייתה משוכנעת שמדובר במי שהתחזה למי שרוצה להיות חבר בקבוצת הרכישה, אך לא זו כוונתו האמתית. כששב המבקש לעמדה בה ישבה גב' זהבי ביקש להמשיך בתהליך הרישום ואמר שיגיש את האישור על שירות צבאי או שירות לאומי בשלב מאוחר יותר. גב' זהבי המשיכה עמו בתהליך הרישום, מסרה לו את תכנית הדירה בה הוא התעניין והמשיכה להשיב לו על שאלות בנוגע לדירה, כששאל שוב על הקריטריון של שירות צבאי הסבירה לו גב' זהבי שמדובר בתנאי שקבעה המשיבה, ושהיא יכולה להחליט מי היא רוצה שיכנס לפרויקט ומי לא, קיוותה שהמבקש יהיה אחד מלקוחותיה, המבקש הצביע על הדירה שבחר אמר שזה " סגור" שהיא שלו והם נפרדו לשלום.

שלושה ימים לאחר מכן ביום 25.9.13 שב המשיב למשרד מצויד במקדמה ע"ס 10,000 ₪, התעקש לשלם המקדמה ולסמן את הדירה שבחר כמכורה למרות שטרם המציא את האישור על השירות הצבאי או השירות הלאומי. לאחר התעקשותו של המבקש, החתימה גב' זהבי את המבקש על "טופס בקשה להצטרפות כחבר בקבוצת הרוכשים " מטרו"- רמלה" וציינה על גביו בכתב יד "מותנה באישור שירות, צבאי ו/או שירות לאומי" . ( להלן- " טופס הבקשה"). בסעיף 13 לטופס הבקשה נכתב " המציע מצהיר כי הוא שירת בצה"ל או התנדב במסגרת של שירות לאומי", אך המבקש לא מחק סעיף זה מטופס הבקשה.

גב' זהבי אפשרה למבקש להציג אישור על שירות צבאי או התנדבות לשירות הלאומי עד ליום 29.9.13 אך המבקש לא עשה כן. המבקש לא הגיש תמלול או הקלטה של השיחה מיום 25.9.13.

במבוא לטופס הבקשה נכתב "הואיל: ומתארגנת קבוצה לרכישת זכויות במקרקעין הידועים כגוש ..."
בסעיף 2 לטופס הבקשה מובהר "המציע ( המבקש) מצהיר כי הוברר לו שאין במסמך זה כדי ליצור כל התחייבות מכל סוג ומין שהוא, והוא אינו מהווה חוזה או זיכרון דברים או הסכם מכירה או כל מסמך או התחייבות אחרת מכל סוג ומין שהוא , ומסמך זה בא רק להראות רצינות של המציע לרכוש זכויות במגרש ובמידה ותתגבש הקבוצה תבוא הסכמה מצד המציע והנאמן של הקבוצה וייחתמו המסמכים המחייבים"
בסעיף 13, הסעיף האחרון לבקשה נכתב "המציע מצהיר כי הוא שירת בצה"ל" או התנדב במסגרת של שירות לאומי".

לטענת המבקש לאחר מכן פנה לאגודה לזכויות האזרח. עו"ד גיל גן-מור מטעם האגודה, שלח למשיבה מכתב ביום 29.9.13, שבנדון נכתב "הפליה במכירת דירות בפרויקט " מטרו" ברמלה" בשם המבקש. במכתב נטען כי מר חדאד הגיע למשרדי המשיבה בעקבות פרסום הפרויקט, ביקש לכרות הסכם עם החברה, אולם כאשר אשת המכירות הבינה משמו שמדובר בערבי השתנה יחסה אליו והיא הבהירה לו שמדובר בפרויקט המיועד ליוצאי צבא בלבד. עוד נטען במכתב כי התנאי לשירות צבאי או התנדבות בשירות הלאומי היא דרישה לא חוקית הסותרת את סעיף 3 לחוק איסור הפליה במוצרים, שירותים ובכניסה למקומות ציבוריים החל ללא ספק גם על תאגידי נדל"ן וזאת משום שהוא מונע מערבים ואנשים עם מוגבלויות שאינם משרתים את האפשרות לרכוש דירה בפרויקט וזאת להבדיל מתגמול המדינה של יוצאי צבא. עו"ד גל מור הפנה להסדר שקיבל תוקף של פסק דין בבית משפט השלום בחיפה, בתא"מ 1749-12-12 הווארי נ' חדיף בנין והשקעות שם הוסכם על מתן פיצוי לתושב שהופלה מחמת לאומו. לאור האמור התבקשה המשיבה לשריין את הדירה למבקש להפקיד את השיק שנתן ולאפשר לו לסיים את הרכישה מבלי לדרוש אישור כלשהו על שירות צבאי ממנו או מכל אדם אחר שיבקש לרכוש דירה בפרויקט.

עו"ד עדי בן יאיר יוסף השיב מטעם המשיבה ביום 3.10.13, שמרשתו דוחה את הטענות המועלות במכתבו של עו"ד גן-מור מהסיבות כדלקמן:
אשת השיווק ביקשה מהמבקש לקרוא את טופס ההרשמה, בו מופיע הקריטריון לפיו לקבוצה מתקבלים רק יוצאי צבא/שירות לאומי, אך הוא לא היה מעוניין לקרוא אותו. לאחר שהבהירה לו את חשיבות קריאת המסמך, הצהיר המבקש בפני אשת השיווק שהוא שירת בצה"ל והוא ימציא לה העתק של תעודת החוגר והוא אף חתם על ההצהרה והשאיר בידיה שיק מקדמה ע"ס 10,000 ₪ כפי כל יתר הנרשמים, אולם במקום להעביר העתק אישור אודות מילוי הקריטריון הגיע למשרדיהם מכתבו של עו"ד גן-מור;
לא מדובר בהפליה פסולה. הוראות סעיפים 1-3 לחוק איסור הפליה במוצרים לא חל בעניינו, שכן מרשתו מארגנת פרויקט לרכישת קרקע מגורים על ידי מתן שירותי שיווק, ולא מדובר במוצר מוגמר אלא בהמחאת זכויות לרכישת הקרקע מאת המארגן, מרשתו, לקבוצת הרוכשים;
הקריטריון של שירות צבאי או שירות לאומי חוקי ולא מהווה הפליה אסורה על רקע דת/גזע/מין/לאום והוא נפוץ גם בתחומים אחרים כגון קבלה ללימודים במכללות פרטיות, קבלת מלגות מקרנות פרטיות כו';
בפס"ד הווארי דובר על זכייה בקרקע של המנהל שם התחייבה הזוכה להימנע מאפליה פסולה בעת שיווק יחידות הדיור ומאחר ששם דובר בהספקת מוצר שלא כמו בענייננו;
קבוצת הרוכשים הם היזם והינם רשאים להחליט על תנאי הקבלה לקבוצה בדיוק כפי שמועצת מקרקעי ישראל מאפשרת הקמה של ועדות קבלה בישובים קהילתיים קטנים ובישובים חקלאיים.

טענות הצדדים:
בבקשתו טוען המבקש כדלקמן:
הוא הגיע למשרדי המשיבה, בעקבות היענות לפרסומיה המזמינים את הציבור לרכוש דירה בפרויקט ששווק כפרויקט יוקרה למשפחות צעירות ובעקבות 7 מסרונים שקיבל לפלאפון הנייד שלו במהלך חודש ספטמבר 2013 שהזמינו אותו להגיע למשרדי המשיבה " להגשים חלום" ולרכוש דירה בפרויקט;
במשרד המכירות אשת השיווק לא אמרה לו דבר בנוגע לתנאים, הסבירה לו על הפרויקט, השיבה לשאלותיו ורק כעבור כחצי שעה כאשר התבקש למסור את פרטיו והיא הבינה משמו שמדובר בערבי, חל שינוי בולט בהתנהגותה היא שאלה אותו אם הוא מודע לדרישת השירות הצבאי כתנאי להשתתפות בפרויקט שהמשיבה ובעליה קבעו;
שלושה ימים לאחר מכן, חזר המבקש למשרדי המשיבה וביקש לשלם את דמי המקדמה בסך 10,000 ש"ח אך אשת השיווק סירבה לקבלם ממנו בטענה שעליו להמציא תעודת חוגר. לאחר שהתעקש, הסכימה לרשמו והבהירה שהרישום מותנה בהצגת תעודת חוגר עד ליום 29.9.13 והמשיב התעקש לסמן את הדירה שבחר כמכורה. לאחר מכן כאמור פנה לאגודה לזכויות האזרח;
הצבת התנאי לשירות צבאי או לאומי מהווה הפליה אסורה הבאה למנוע מערבים, חרדים או בעלי מוגבלויות מלהשתתף בפרויקט. גם אם אין הדבר מצביע על כוונה מפורשת להפלות, טמונה כאן הפליה תוצאתית ברורה כפי שנקבע ה"פ ( חי') 217/05 חנין נעמה נעמנה נ' אוניברסיטת חיפה ( פורסם בנבו להלן- "ה"פ חנין") שעסק בחלוקת מעונות לסטודנטים באוניברסיטת חיפה, ובבש"א ( ת"א) 3863/09 עבדולכרים נ' רכבת ישראל (פורסם בנבו, 8.9.09) (להלן- "בש"א עבדולכרים") עבדות במסגרת קבלה לעבודה כשהדבר אינו רלוונטי לתפקיד ואף בתחום המגורים כפי שנקבע בבג"צ 7574/06 הסוללים קבוצת מכבי להתיישבות חקלאית נ' מינהל מקרקעי ישראל ( פורסם בנבו, 22.1.07) (להלן- "בג"צ הסוללים") שבו נפסלה דרישה זו מוועדת הקבלה ביישוב. בנוסף הפליה זו חמורה במיוחד בעניינו מאחר והיא מצויה בעיר רמלה שהיא כידוע עיר מעורבת;
המבקש הזכיר גם את בג"ץ 11956/05 בשארה נ' שר הבינוי והשיכון ( פורסם בנבו, 13.12.06) (להלן- "בג"ץ בשארה") בו נקבע כי מתן הטבות סוציאליות והנחות שונות כמדיניות ממשלתית, ליוצאי צבא יכולה להיות לגיטימית לעיתים כאשר לא מדובר בתנאי סף הוא לגיטימי שכן מטרתו היא לא לפגוע עם מי שלא שירת בצבא אלא להיטיב עם מי שכן, אשר במשך 3 שנים מחייהם לא יכלו להשתכר. אולם כאן מדובר בחברה פרטית המחוייבת לנהוג בשוויון ( דנג"ץ 4191/97 רקנט נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד נד(5) 330, 3620 (להלן- "דנג"ץ רקנט") וכן ברק ארז וישראל גלעד " זכויות אדם בדיני החוזים ובדיני הנזיקין: המהפכה השקטה" קרית המשפט ח 11 (2009) ( להלן- "מאמרם של ברק ארז וישראל גלעד") שטענו שניתן להחיל זאת באמצעות דיני החוזים או הנזיקין, שכן המו"מ נוהל בחוסר תום לב והדרישה בטלה מעיקרא, בשל היותה בלתי מוסרית וסותרת את תקנת הציבור ( בהתאם לסעיף 30 ו-12 לחוק החוזים ( חלק כללי) תשל"ג- 1973);
התנאי לשירות צבאי או שירות לאומי מהווה הפרה של חוק איסור הפליה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקומות בידור ולמקומות ציבוריים, התשס"א-2000 (להלן- "חוק איסור הפליה").

טוענת המשיבה לא מדובר בהפליה פסולה מהסיבות כדלקמן:
הפרויקט שהמשיבה מארגנת הוא תולדה של פניה אליה לארגון קבוצת רכישה פרטית בעיר רמלה המיועדת ליוצאי צבא ו/או שירות לאומי וזאת על פי רצון יוזמי הקבוצה;
אין להחיל בעניינו את חוק איסור הפליה שלא חל במקרה של מכירת מקרקעין כפי שנכתב מפורשות בדברי ההסבר להצעת החוק מס' 2871 ממאי 2000 ובעניינו אף מדובר בקרקע פרטית שאין להחיל עליה חובת מכרז;
תנאי הסף לא מצביע על לאומיות כלל וכלל שכן ישנם יהודים שלא שירתו בצבא או בשירות לאומי, וישנם לאומים אחרים שכן שירתו בצבא או שירות לאומי. אם המבקש היה משרת בשירות צבאי או בשירות לאומי הוא יכול להצטרף לפרויקט ללא כל קשר ללאום אליו הוא משתייך;
סעיף 4 לחוק איסור הפליה קובע שעל אף האמור בסעיף 3 ייתכנו מצבים בהם תהיה הבחנה מוצדקת משיקולי פרטיות של הקבוצה על מנת לאפשר למשתייכים לקבוצה ליהנות מהווי תרבותי או חברתי, משותף לכלל החברים או לקדם אינטרס של קבוצה מסוימת והדבר עולה גם ממאמרו של ברק מדינה " איסור הפליה במגזר הפרטי מנקודת מבט של תיאוריה כלכלית";
המבקש הגיע למשרדי המשיבה כבר לפגישה הראשונה מצויד במכשיר הקלטה, שיקר וניסה " לתפוס את אשת השיווק בלשונה", ללא הצלחה ולכן הינו חסר תום לב אשר כל מטרתו הייתה לגרום למשיבה נזק כלכלי כבד;

העדויות:
מטעם המבקש העיד המבקש עצמו אשר הגיש תצהיר עדות ראשית מטעמו ונחקר בחקירה נגדית. מחקירתו עלה כדלקמן;
הוא פנה למספר פרויקטים חדשים בעיר ולצערו חווה כי לא מוכרים דירות לערבים, אך הוא לא זוכר אם התעניין בפרויקטים שהיו קבוצות רכישה או לא, הוא חושב שלא. באותם פרויקטים לא מכרו לערבים והדבר הופיע גם בתקשורת;
הוא אמר לגב' זהבי אשת השיווק בהקלטה שהוא לא קנה בפרויקט של גינדי את הדופלקס כי המחירים שם יקרים, מאחר שהוא ניסה שוב את מזלו לרכוש דירה ולא היה צריך לבוא ולהסביר שלא מכרו לו כי הוא ערבי;
הוא לא תבע את הפרויקט של גינדי כי הוא היה כבן 20 שנה, אך מאז הוא התבגר והחכים והוא מתעקש על הדירה בפרויקט בגלל מיקומה ומחירה;
הוא הקליט כבר את המפגש הראשון עם גב' זהבי משום כי הוא למוד ניסיון ורצה להוכיח שלא מוכרים לו כי הוא ערבי;
עניין הלאומיות עלה בשלב ההרשמה, כשגב' זהבי שאלה אותו מה שמו והוא השיב מוחמד חדאד היא שאלה אם הוא יודע שזה פרויקט שמיועד ליוצאי צבא וכי במידה והוא לא עשה צבא הוא לא יוכל להתקבל לפרויקט;
גב' זהבי לא אמרה לו שבגלל שהוא ערבי הוא לא מתקבל אלא שאלה אם הוא יודע שמדובר בפרויקט ליוצאי צבא;
רק אחרי שמסר את פרטיו גב' זהבי החלה להסביר לו שמדובר בקבוצת רכישה ואת נושא השירות הצבאי. הדברים לא עלו קודם לכן ולא הופיעו בשלטי החוצות. לאחר שהוסבר לו שמדובר בקבוצת רכישה, הרבה לפני שמסר את שמו השיב שלא זה לא משנה אם מדובר בקבוצת רכישה או לא כי הוא מעוניין לקנות את הדירה;
הוא לא שירת בצה"ל ולא התנדב במסגרת שירות לאומי אך הוא התנדב בדרכו שלו בבתי חולים ובפרויקטים חברתיים;
כאשר חתם על טופס הבקשה הוא הבהיר שהוא מסכים לכל הכתוב בטופס הבקשה אך לא לסעיף 13 שבא כדי " לסנן" אותו;
שרית לא הפלתה אותו ואם המכירה הייתה תלויה בשרית היא הייתה מקבלת אותו, הבעיה היא במי שאחראי על הפרויקט;
לפי מה שידוע לו בעיר רמלה לא יכול להיות ערבי יוצא צבא.

מטעם המשיבה העידו מר יצחק משולם לנדא, גב' זהבי, מר חנוך דאום וגד ויטרמן – חברים בקבוצת הרכישה. כל העדים הללו הגישו תצהירי עדות ראשית.

מעדותו של מר יצחק משולם לנדא מבעלי המשיבה עלה כי פנו אליו מספר אנשים וביקשו שיאתר עבורם קרקע זולה בעיר רמלה. הוא פנה למר פרדי רובינזון שבבעלותו מספר חברות, חלקן ממשלתיות ואחת מהן מחזיקה בחלק מהקרקע הנדונה למיטב זכרונו זו חברת לנדקו. הם בדקו עם עורך דין שאמר בזמנו שניתן לבצע את העסקה. אמורים להיבנות 6 בניינים מתוכם 2 בניינים לציבור תורני- לא חרדי, ובסה"כ יהיו בו 150-190 יח"ד. חברת לנדקו ביצעה את התכנון הבסיסי של הבניינים. מדובר בהדמיה לצרכי שיווק אך לא בתוכניות בנייה. הוא שכר את חברת אנגלו סכסון פרויקטים על מנת שתשווק את הפרויקט ובעלי החברה מר רפי ולנסי ישב אתו, עם האדריכל ועם בעלי הקרקע והם הנחו אותו כיצד לשווק את הקרקע. מר ולנסי הנחה את גב' זהבי כיצד להציג את הפרויקט.
בשונה מקבוצות רכישה אחרות הם התחייבו לסטייה של עד 5% במחיר, מפני שחשש שאנשים לא ירצו לרכוש בגלל שמדובר בעיר רמלה, ובעל הקרקע אמר שהוא מוכן להתחייב שהם יביאו קבלן במחיר מסוים ולכן הסטייה במחיר לא יכולה להיות גדולה.
היו אנשים שפנו אליו דרך החברה טלפונית ובעל פה וביקשו שיביא להם קרקע חינם כמו דאום ווינדרמן ועוד. הוא מעולם לא נפגש איתם ישירות והם מסייעים לו גם בגיוס הקבוצה התורנית. הקריטריון של שירות צבאי הוא של חברי הקבוצה והוא עצמו לא יכול לרכוש שם דירה מכיוון שגם הוא לא עשה שירות צבאי או שירות לאומי, ואף דחה חרדים מישיבת מיר שלא עשו שירות צבאי או שירות לאומי, ובקשו להירשם לפרויקט. הוא התוודע לקריטריון הזה דרך משווקים של קבוצות כמו אלי פוברסקי וקבוצת הרכישה של ויוה סיוון שאמרו שהם יכולים לסייע בארגון הקבוצה אך הם רוצים תנאים דומים לתנאים שלהם.
עד ליום עדותו הצטרפו כ-50 רוכשים לקבוצת הרכישה וכולם עומדים בקריטריונים. הוא לא מוציא את המסרונים אלא חברת השיווק והיא שולחת לאנשים שנקשרו איתם בעבר בכל מיני פרויקטים שונים, תנאי הסף לא נשלחו במסרון.
לדבריו, הוא עובד עתה על שיווק הפרויקט לחברי הגרעין התורני שברמלה.

מעדותו של מר חנוך דאום עלה כי הוא פנה למר לנדא באופן אישי בטלפון וביקש ממנו לסייע בארגון קבוצת רכישה ליוצאי שירות צבאי או לאומי ברמלה. בהמשך הוא צירף חברים נוספים. הוא פנה בתור בחור צעיר שמחפש לו ולחבריו פתרון דיור הגיוני וזול. כאשר עומת עם דבריו של מר לנדא כי השניים לא שוחחו באופן אישי הסביר כי הוא דיבר עם מי מטעם החברה ולא לקח שם וטלפון ולא ידע עם מי הוא מדבר. הוא שירת ביחידה קרבית בצה"ל והדבר הזה הוא בנפשו, חשוב לו ולא יכולים לקחת זאת ממנו. הוא עוסק בעבודתו בתעשייה האווירית בביטחון המדינה הוא מתגורר ברמלה, מתנדב בחברה, מלמד והנושא יקר לליבו וכפי שהוא התארגן, כל אחד יכול להתארגן ברעיון אחר ואין לו בעיה עם זה, זה הבסיס עליו נבנתה הקבוצה.
הוא קנה דירת ארבעה חדרים בפרויקט ולא ידוע לו על קונים אחרים לפניו, הוא מבחינתו היה בשלב הראשון של הארגון הוא צירף את גדי בידרמן ועוד אנשים ואיתם הם התקדמו. הוא ארגן קבוצה פנה למשווקים ומשם הם המשיכו.
בעיניו אנשים שלא שירתו בצבא מסיבות לגיטימיות יכלו לעשות שירות לאומי בקהילה ויש להם הרבה אפשרויות. היה חשוב שהקבוצה תהווה כאלה ששירתו עבור המדינה והם חלק ממנה, ובנושא הזה גם המארגנים עצמם שהם חרדים לא יכולים לרכוש דירה בפרויקט.

מעדותו של גדי בידרמן עלה כי הוא פנה למשיבה כשביקש לרכוש את הדירה בפרויקט עליו שמע מחברו חנוך. הוא חתם על טופס ההצטרפות ואמר שחשוב לו שיהיו אנשים ששירתו בצבא ורק על סמך זה הוא ביקש לקנות דירה בפרויקט. הוא פנה עם אשתו למטרו שהם מייצגים את המשיבה, כך הוא הבין משיחה עימם ולא ידע זאת מראש. הוא פגש לראשונה את מר לנדא מחוץ לאולם המשפט ומעולם לא היה לו קשר ישיר עימו. כשהוא פנה לרכוש את הדירה התנאי הזה שחשוב לו מאוד כבר היה קיים. חנוך דאום שוחח עימו, הוא ידע שהוא הולך לרכוש דירה בפרויקט הזה ובעקבות כך גם הוא הצטרף. הוא לא היה מעורב בתכנון ולא נפגש עם אדריכל, הציגו לו פרויקט מוגמר עם דירות, שטח, מחיר, מיקום וכו'.

מעדותה של גב' זהבי, מנהלת המכירות בחברת אנגלו סכסון רמלה והמשווקת של הפרויקט עולה כי היא החלה לשווק את הפרויקט מתחילתו, אך היא לא מכרה את הדירה הראשונה בפרויקט. למיטב זיכרונה את הדירה הראשונה מכרה בחורה בשם ענת בכנס מכירות. הבוס שלה הנחה אותה ואת יתר מנהלי המכירות לגבי התנאים להתקבל לקבוצת הפרויקט והם 40% הון עצמי ושירות צבאי או לאומי. היא לא יודעת אם חנוך דאום וגדי בידרמן היו לקוחות שלה והיא במקרה מכירה את שמם, חנן מכר לאחד מהם את הדירה.
בתמליל הפגישה עם המבקש היא מסבירה שהתנאי נקבע על ידי המשיבה מתוך הנחה שהתנאי זו החלטה שלהם. אך היא מעולם לא נפגשה או שוחחה עם בעלי המשיבה, אלא ראתה אותם כאשר הגיעו להיפגש עם הבוס שלה.
מתכנן הפרויקט הוא משרד האדריכל גבי טיטרו. היא מכרה דירה, לא קרקע, שהמחיר שלה ידוע עד סטיה של 5%. הם נוהגים לשוחח להסביר לכולם על הפרויקט ורק אז מציגים את שני תנאי הסף.
עד כה היא מכרה 7 דירות ומכמה מרוכשי הדירות היא לקחה אישור בכתב אודות שירות צבאי, מלקוחה בת 60 היא לא לקחה אישור לשירות הצבאי מתוך הנחה שאשה בת 60 אכן שירתה בצבא, אך מנהלת הפרויקט אישרה אותה על אף שלא נבדק האם היא שרתה בצבא.
היא הניחה שהמבקש לא שירת בצבא מאחר וקראו לו מחמד. היא הייתה שואלת את האישה בת ה-60 אם שירתה בצבא אם שמה היה ערבי, אך היא יוצאת מנקודת הנחה שגב' כהן שירתה בצבא.
היא לא שולחת את המסרונים ולא ראתה אותם קודם ובפגישה עם מחמד היא סברה שהקריטריון מופיע במסרונים.
היא אמרה לחברתה שהיא אשפית ושהמבקש בלש כי סברה שמדובר בלקוח סמוי שנשלח על ידי משרדה או היזם כיצד לראות כיצד הם משווקים את הפרויקט וכיצד הם מדברים עם הלקוחות, או בלקוח מוסווה שנשלח על ידי הבעלים, קבלנים או קבוצת רכישה אחרת כדי ללמוד כיצד הם עובדים. זה קורה כל הזמן, אך היא לא התכוונה לכך שהיא אשפית מפני שהצליחה " לסנן" ערבי.

בסעיף 9 לתצהירה הצהירה גב' זהבי כדלקמן:
"המבקש טען שהוא לא נושא עליו תעודת חוגר כי זה " בושה להסתובב עם חוגר". מאחר ואני אמא לחייל קרבי, צרמו לי דבריו ושאלתי מדוע זו בושה? תשובתו הייתה: "לך זה לא בושה כי את יהודיה אבל אני ערבי ולי זה בושה להסתובב עם חוגר."
גב' זהבי לא נחקרה על דבריה אלו בחקירתה הנגדית, ועל כן יש לקבלם כנכונים. לכך יש להוסיף את העובדה שהמבקש לא צירף תמליל של הפגישה שהייתה ביום 25.9.13, שצפוי היה שיקליט אותה כמו שהקליט את השיחה מהפגישה הקודמת, מכיוון שהייתה פגישה מהותית יותר מהקודמת.

מהמוצגים אותם הציגה המשיבה עולה שהמשיבה פרסמה שלטים אודות הפרויקט בו נכתב במפורש שמדובר בפרויקט של קבוצת רכישה המאורגנת ומנוהלת ע"י המשיבה. במוצגי המבקש צורף צילום של שלט אודת הפרויקט, אך החלק התחתון של השלט מוסתר ע"י הקונסטרוקציה עליה מוצב השלט. בנוסף, המשיבה צירפה למוצגיה טופס בקשה שנחתם ע"י צד ג' לגבי אותם מקרקעין עליהם נסובה בקשת המבקש, ושם נרשם במפורש כי " המציע מצהיר כי הוא או אחד מבני משפחתו שירת בצה"ל או התנדב במסגרת שירות לאומי"

הסיכומים:
לאחר העדויות הגישו הצדדים סיכומיהם.

המבקש טען בסיכומיו כדלקמן:
סירוב המשיבה לאפשר לו להשתתף בפרויקט המגורים שהיא משווקת ברמלה, מאחר ואינו יוצא שירות צבאי או לאומי מהווה הפלייה אסורה על רקע השתייכותו הלאומית ועל המשיבה להראות כי הסירוב מוצדק ואינו מהווה הפליה אסורה;
תצהירי העדים מטעם המשיבה התבררו כתצהירים שקריים וטענות המשיבה התבררו כלא נכונות שכן התברר שאין ומעולם לא הייתה קבוצת רכישה שהתארגנה ושלא הייתה קבוצה שהציבה את תנאי השירות הצבאי שעומד במוקד הליך זה כפי שעלה מעדותו של גדי וידרמן, מתשובותיו של מר לנדא ולאור הסתירות בין עדי המשיבה;
באמצעות עדותה של גב' זהבי הוכח כי התנאי הינו הסוואה להפליית ערבים, שכן הודתה שלא לקחה מכל לקוחותיה אישורים ושהיא מניחה על פי השם אם מישהו שירת בצבא. ההפליה הוכחה גם באמצעות תמלול הפגישה בין המבקש לגב' זהבי ששינתה התנהגותה מרגע ששמעה את שם המבקש;
שלטי החוצות והמסרונים שנשלחו אליו לא פרטו התנאי המפלה ושהוכח שהוצע לרוכשים פוטנציאליים לרכוש דירה מוגמרת בניגוד לנטען;
הוכח שהקרקע נשוא הפרויקט אינה קרקע פרטית אלא ציבורית בהתבסס על נסחי הטאבו שהוגשו לבית המשפט ומכאן כי קיימת לגביהן חובת מכרז ויש להחיל את החוק לאיסור הפליה;
מנגד גרסת המבקש הייתה עקבית, אמינה וכנה;
בעבר נדחו בפסיקה טענות דומות של חברות כי מדובר בקבוצת רכישה והעסקאות סווגו כעסקאות מכר לכל דבר ועניין ( ע"א 11125/08 קווי נדל"ן גינדי- ירון בע"מ נ' מיסוי מקרקעין רחובות ( פורסם בנבו, 21.7.11) (להלן- "ע"א קווי נדל"ן").

בסיכומיה טענה המשיבה שיש לדחות את בקשת המבקש להצטרף לקבוצת הרכישה המתגבשת ולחייבו בהוצאותיה מהנימוקים כדלקמן:
לטענתה המבקש חסר תום לב וניקיון כפיים ( ע"א 121/65 אדמונד ויוסף נחמד נגד אסתר ביג'יו, פ"ד יט 578, 581-582) ופרובוקטור המונע ממניעים לא כשרים. כראיה הגיע לפגישה הראשונה עם מכשיר הקלטה והקליט את השיחה, שיקר בעניין שירותו הצבאי ו/או הלאומי וניסה לגרור את נציגת השיווק למקומות אפלים על מנת לתפוס אותה במילתה, דבר שלא צלח;
המבקש שיקר לגבי מניעיו לרכישת הדירה וניסה להתאים ולשנות את גרסתו על מנת להתאים עצמו למצב;
המשיבה מעולם לא התיימרה לטעון שהיא בעלת הקרקע אלא שהיא קיבלה אופציה מבעלת הקרקע לרכוש את המקרקעין ולסחר האופציה לקבוצת רכישה. לטענתה אין על כך רישום מכיוון שהמקרקעין טרם נרשמו בלשכת רישום המקרקעין;
הוכח על סמך העדויות שהתנאי הגיע " מהרחוב", שהמבקש לא שירת בצבא ולא התנדב בשירות לאומי ושהנציגה הסבירה למבקש שמדובר בקבוצת רכישה. המבקש הבין וגם הוכח שאכן מדובר בקבוצת רכישה מהתמליל העדויות והראיות;
אין להחיל בעניינו את חוק איסור הפליה מאחר ומדובר במכירת מקרקעין ובקבוצה פרטית ולא באספקת מוצר מוגמר;
אם המבקש היה עומד בתנאי השירות הצבאי או השירות הלאומי וביתר התנאים שנקבעו ( הון עצמי, בדיקה של חברת המשכנתאות...), היה מצטרף לקבוצה ללא קשר ללאומיותו;
הצגת התנאי לגיטימית משיקולי פרטיות של הקבוצה, המשיבה רק מסייעת בארגונה ואין לה שום התחייבות בבניית הפרויקט או מסירת הדירות בו;
התנאי של שירות צבאי או שירות לאומי הוא תנאי סביר שנקבע בתום לב, הוא שוויוני ואינו מפלה, וקבלת תביעת המבקש תגרור פגיעה קשה בפרטיות הקבוצה ולנזק כלכלי עצום.

דיון ומסקנות:
קבוצת רכישה או עסקת מכר של דירה:
לטענת המבקש הוכח שלא מדובר בהתאגדות במסגרת קבוצת רכישה כפי שטוענת המשיבה. לטענת המשיבה הוכח כי בעניינה מדובר בקבוצת רכישה שהיא הייתה אמונה על ארגונה.
לחיזוק טענתו הציג המבקש את ע"א קווי נדל"ן. בפסק דין זה נקבע כי מבחינה כלכלית מהותית לצורך מיסוי מקרקעין, עסקה אשר סווגה על ידי המערערת כמתווכת על ידה בלבד, כשהיא מהווה הגורם המארגן שסייע ליחידים להתאגד, לרכוש המקרקעין ולבנות עליהם בתי מגורים בלבד, היוותה עסקת מכר רגילה וזאת לאור " מבחן הרווח והסיכון", בשל העובדה שהמשתכנים ידעו מראש את העלות הכוללת לרבות עלויות הקרקע והבנייה, וכי הם מודרו מהתהליך עד לסיום הבנייה. המארגן היה מעורב ישירות בקביעת המחירים ושלט בפרויקט באמצעות מינוי מנהלת ונאמן.

הפסיקה עוסקת בסיווג עסקה כקבוצת רכישה או כעסקת מכר רגילה, בדרך כלל לצרכי מיסוי ומבחנים שנקבעו בפסיקה מהווים הבחנה כלכלית מהותית. בעניינו יש לערוך בחינה מהותית – חברתית או מהותית–קבוצתית. לצורך כך אבחן את הפרויקט באמצעות המבחנים וההגדרות שנקבעו בפסיקה ובחקיקה הקיימת בעניין מיסוי, ואוסיף בחינה חברתית-מהותית או קבוצתית-מהותית כלומר הסתכלות על השיקולים, גמירות הדעת, כוונת ורצון החברים בקבוצה, האינטרסים המשותפים של חברי הקבוצה ומאפייניה ולבסוף אבחן התוצאה עם טענות המבקש להפלייתו על רקע לאומני ועל לגיטימיות התנאים.

בתיקון 69 משנת תשע"א-2011 שנערך בחוק מיסוי מקרקעין ( שבח ורכישה), תשכ"ג – 1963 קבע המחוקק בסעיף ההגדרות:
"קבוצת רכישה" – קבוצת רוכשים המתארגנת לרכישת זכות במקרקעין ולבנייה על הקרקע של נכס שהוא אחד המפורטים להלן, באמצעות גורם מארגן, ובלבד שהרוכשים בקבוצה מחויבים למסגרת חוזית –
(1) נכס שאינו דירת מגורים;
(2) נכס שהוא דירה המיועדת לשמש למגורים;
לעניין הגדרה זו –
"גורם מארגן" – מי שפועל בעצמו או באמצעות אחר לארגון קבוצת הרוכשים לצורך הרכישה והבנייה, לרבות הכנת המסגרת החוזית, והכל בתמורה בעבור פעולות הארגון כאמור;
"מסגרת חוזית" – מערכת חוזים הקשורים זה בזה שבאמצעותם תפעל הקבוצה לקבלת נכס בנוי;
"תמורה" – במישרין או בעקיפין, לרבות בשווה כסף;

על פי הגדרה כללית זו ניתן לראות בפרויקט בעניינו קבוצת רכישה גם כשיש בתמונה גורם מארגן משלב התארגנות הקבוצה ועד לשלב קבלת הנכס המוגמר ככל שאכן מדובר בגורם מארגן כהגדרת החוק. הפסיקה חידדה את ההבחנה בין גורם מארגן קבוצת רכישה לבין עסקת מכר רגילה.

בע"א 6722/99 מנהל מס ערך מוסף תל-אביב נ' משכנות כלל מגדלי הים התיכון בע"מ, פ"ד נח(3) 341, 347 (2004) נקבע כי שם העסקה או כינויה על ידי הצדדים לה, אינו מכריע את מהותה של העסקה לצורך דיני המס, אלא שיש לבצע בחינה מהותית. בעניינו העסקה אכן כונתה על ידי כל המעורבים קבוצת רכישה, הדבר עולה מטופס הבקשה, והסבריה של אשת השיווק כפי שעולה מתמליל הפגישה שנערכה עם המבקש ועל פי העדויות. אולם יש לערוך בחינה מהותית ולא להסתפק בכינוי העסקה על ידי הצדדים, על אף שהדבר יכול להוות אינדיקציה נוספת בתוך בחינה מהותית כוללת.

בע"א 4378/11 מנהל מיסוי מקרקעין רחובות נ' תפוח פז פיתוח נדל"ן (פורסם בנבו, 2.4.13) נקבע שהמהות הכלכלית מאחורי צֶבֶר העסקאות תתברר בסיוע מספר פרמטרים:
"מן הפן האחד יש לבדוק את מבחן הרווח והסיכון הכלכלי. ככל שהסיכון שנטל על עצמו המארגן קטן יותר, והרווח שהפיק מן המהלך נמוך יותר - כך ניטה יותר לומר שהוא היה בגדר מתווך בלבד, ולא רוכש ומוכר של זכויות במקרקעין. במסגרת זאת יש לתת את הדעת גם על השאלה האם המארגן העניק ליווי פיננסי לפרויקט.

פן אחר בא לידי ביטוי במידת מעורבותו של המארגן בהקמת הדירות: החל בפעולות הבנייה עצמן, וכלה במעטפת שסובבת את הבנייה - תכנון, רישוי, פיקוח, תשתיות וכן הלאה. ככל שמעורבותו גבוהה יותר - כך ניטה יותר לומר שהוא היה בגדר רוכש ומוכר של זכויות במקרקעין. המעורבות יכולה לבוא לידי ביטוי בדרגות שונות על גבי סקאלה, שבקצה האחד שלה העדר מעורבות ובקצה השני שליטה מקסימלית וגלויה. בתוך הטווח יש לבדוק האם המשתכנים הקימו נציגות ( מִנהלת) מטעמם בעלת סמכויות של ממש, והאם מונו בעלי תפקידים לפקח על התקדמות הבנייה. יש לשים לב גם לפער בין הגלוי לבין הנסתר, דהיינו: גם אם בעלי התפקידים נחזים להיות עצמאיים ביחס למארגן, האם אכן כך הוא - האם התנהלו ביניהם מגעים מוקדמים, האם הם נתנו הצעות מחיר מראש למארגן, האם הם הוצגו על גבי הפרסומים וכן הלאה.

משקל מיוחד יש להעניק לטיב ההסכמים עליהם חתמו המשתכנים. כך, יש לבדוק האם מדובר היה לא רק בהסכם לרכישת מגרש אלא גם בהסכמים נוספים שסללו את הדרך להקמת פרויקט המגורים כולו - למשל הסכמים לבניית הדירות ולשכירת בעלי התפקידים. בהיבט אחר יש לבדוק את הקרבה בזמן ובמקום בין ההסכמים, כמה מהם הוכנו על ידי המארגן, והאם יש חפיפה בין הצדדים החתומים. כן יש לתת את הדעת למידת הזיקה בין ההסכמים השונים: האם יש הסכם מסגרת שמאחד את כל ההסכמים תחתיו, האם כל משתכן התחייב כלפי המארגן לחתום על מערכת הסכמים והאם ביטול או הפרה של הסכם אחד גוררים בעקבותיהם ביטול של כל יתר ההסכמים. היבט נוסף של סוגיה זו הוא לוח הזמנים להעברת הזכויות: מתי הועברו למשתכנים החזקה בקרקע וזכויות הבעלות על המגרשים.

פרמטרים אחרים אותם יש לבחון כוללים, בין היתר, את אופן הצגת הפרויקט למשתכנים ( מכירת דירות או קרקע). באופן דומה יש לברר כיצד הפרויקט נתפס בעיניהם של המשתכנים, למשל: האם הם ידעו מראש את העלות הכוללת, והאם הם סברו כי מוצע להם בפועל לרכוש דירה מוגמרת או רק לחכור קרקע. בהקשר זה יש לבחון גם האם המארגן הפקיד בידי המשתכנים ערבויות לביצוע.

מובן שאין מדובר ברשימה סגורה. מקרים שונים מחייבים התייחסות שונה. על בית המשפט לקחת בחשבון הן את מכלול הפרמטרים שצוינו כאן, והן פרמטרים נוספים, לפי העניין"

בענייננו, באשר למבחן הסיכון והרווח, עלה כי הסיכון שנטלה על עצמה המשיבה הוא מינימאלי, שכן הכסף לרכישת הקרקע נאסף ומגיע מחברי הקבוצה כפי שהוסבר בפגישה. גב' זהבי אף הזהירה את המבקש שלכל מועמד נערכת בדיקה כלכלית על ידי חברת משכנתאות על חשבונו כדי " לא להפיל" את יתר חברי הקבוצה.
הסיכון הנמוך ומחירי הדירות הנמוכים, המוערכים בסטייה של 5%. מעידים על רווח נמוך ומובילים למסקנה כי על פי מבחן זה לפחות אכן מדובר בקבוצת רכישה. גם העובדה שלא ניתנת ערבות בנקאית או ערבות קבלן כלשהי או ליווי ותמיכה פיננסית על ידי המשיבה, אלא שהכסף מופקד בחשבון נאמנות אצל עו"ד ומועברת ישירות לרכישת הקרקע מחזקת מסקנה זו.

באשר ל"מבחן המעורבות" ישנם שיקולים המטים מצד אחד של הסקאלה המעידים על כך שמדובר בקבוצת רכישה וישנם אמירות ומספר עניינים שלכאורה מצביעים על ההיפך. יחד עם זאת שקלול של כלל הגורמים, העדויות והאמירות ומשקלן מביאים למסקנה שמדובר בקבוצת רכישה:
מר לנדא העיד שבעקבות פניה של מספר גורמים אליו, הוא איתר את הקרקע המיועדת לאחר שפנה למר פרדי רובינזון שמחזיק בחברת לנדקו ( לור"ם לשעבר), וביקש לקנות את הקרקע, אך התברר כי הקרקע טרם נרכשה ושהיא תירכש מכספי חברי הקבוצה לכשתתגבש;
מר לנדא העיד כי תוך כדי שיחה עם מר רובינזון על מחיר הקרקע והבעת החשש מקושי לארגן קבוצה ולקנות את הקרקע במחירה, מר רובינזון היה מוכן להתחייב בפניו שהיות והם גם חברה קבלנית הוא יביא קבלן במחיר מסוים לבניית הבתים וכך קבעו את מחיר הדירות המוערך. מצד שני התברר כי טרם נבחר קבלן לביצוע;
מר לנדא העיד שהם קיבלו קרקע עם תכניות מסוימות ובסיסיות עליה שנעשו על ידי חברת לנדקו, אך גם נאמר שמדובר בתוכניות ראשוניות להמחשה בלבד ולא בתוכניות מחייבות וממצות;
זהות האדריכל ידועה מראש וגם עו"ד הנאמן על הפרויקט, אולם התברר כי האדריכל טרם תכנן תכניות, ושעו"ד מונה כנאמן על הכספים המועברים לפרויקט בשלב זה עד לרכישת הקרקע וקבלת ליווי בנקאי;
מר לנדא העיד כי הוא שכר את חברת אנגלו סכסון על מנת לסייע בגיבוש הקבוצה וזו גיבשה דרך לשיווק המכירה, לאחר שנציגי החברה ישבו עם נציגי אנגלו סכסון, עם האדריכל ועם בעלי הקרקע, שערכה חברת לנדקו. בנוסף בתמליל הפגישה גב' זהבי הסבירה למבקש שחברת אנגלו סכסון מארגנת את הקבוצה בעבור המשיבה שהוצגה כחברת יזמות שגם בונה ורק בהמשך השיחה ( ולאחר שנחשפה לשמו של המבקש) הסבירה שהמשיבה היא מארגנת הקבוצה ולא היזם ושלפרויקט אין יזם ושהמשיבה היא זו שקבעה את התנאי המדובר. גב' זהבי הסבירה בעדותה כי הניחה שמשיבה היא זו שהציבה את התנאי ושהיא לא אמורה לדעת מי קבע התנאי. התברר שגב' זהבי לא תודרכה על ידי המשיבה כי אם על ידי בעלי חברת אנגלו סכסון. מר חנוך דאום, העיד שכאשר פנה למשיבה ביקש לארגן קבוצה שמה שיאפיין אותה יהיה השירות הצבאי והלאומי וגם חברו העיד שהדבר חשוב לו. גם צילומי השלטים שצירפה המשיבה מראים שהצגת הפרויקט לציבור הייתה באמצעות קבוצת רכישה;
טרם נבחר בנק מלווה ולא ניתנו ערבויות;
הסבריה של גב' זהבי בפגישה עם המבקש וטופס הבקשה מלמדים על השלבים השונים עד הדרך לדירה, בדיקה כלכלית, חתימה על הסכם השיתוף, תשלום 100,000 ₪, לאחר גיבוש הקבוצה השלמה לסך של 286,000 ₪ וקניית הקרקע ולאחר מכן ניתן לקחת משכנתא ומעבר לשלב הבנייה, ובדיקת האיתנות הפיננסית של כל אחד מחברי הקבוצה, על מנת שלא ייגרם לקבוצה גרעון כספי לקבוצה אם אחד החברים לא יוכל לעמוד בתנאים הכספיים;
הקרקע עדיין לא בבעלות המשיבה עד לכשתתגבש הקבוצה;
כל מועמד חייב לעבור על חשבונו בדיקת יכולת כלכלית כדי לא לסכן את יתר חברי הקבוצה;
מחיר הדירה מוערך ואינו סופי וחלק מההוצאות הנלוות לא ידועות;

באשר לפן החברתי- קבוצתי מהותי ניתן לראות כי גב' זהבי הסבירה בפגישה שמדובר בקבוצת רכישה. הדבר עולה גם מטופס ההרשמה אותו קורא ומבין כל מועמד וגם מצהיר המצטרף שהוא יוצא שירות צבאי או לאומי.
כל חברי הקבוצה חתמו על הטופס והצהירו כי הם שירתו בצה"ל או התנדבו בשירות לאומי. חנוך דאום מיוזמי הקבוצה העיד כי הנושא בנפשו וקרוב מאוד לליבו וגם מר בידרמן שהצטרף בעקבות חנוך דאום לקבוצה העיד על חשיבות הנושא בעבורו. התרשמתי כי התנאי המאפיין את הקבוצה לא נוצר חלילה כדי לפגוע באחרים אלא מתוך רצון לכך שהקריטריון שיגדיר את הקבוצה יהיה התרומה לארץ וההשתייכות אליה. נראה שהדבר נובע מערכיות ואהבת הארץ. התרשמתי כי הסרת המאפיין המרכזי של חברי הקבוצה, אשר על סמך אותו מאפיין התאגדו חברי הקבוצה, תפגע פגיעה קשה במרבית 50 חברי הקבוצה שכבר התאגדו, יוזמיה וחבריה הראשונים. חנוך דאום העיד כי כפי שהוא יזם את הקבוצה וביקש לארגנה כך יכול כל אדם באשר הוא ליזום ולארגן.
בנוסף ניתן גם למבקש הסבר שמדובר בקבוצת רכישה, הרבה לפני שחשף את שמו וזהותו הלאומית והתרשמתי כפי שעלה מהעדויות ומתמליל הפגישה שלאיש לא הייתה בעיה עם זהותו הלאומית כאשר אמר שהוא יוצא שירות צבאי או לאומי. מכאן שמדובר בתנאי אותנטי הבא לאחד את חברי הקבוצה ולא לפגוע באחרים אשר להם זכות זהה להתארגן ולהקים קבוצת רכישה.

מניתוח ושקלול כלל העדויות, הראיות ועל סמך הנימוקים שהובאו לעיל עולה כי עסקינן בקבוצת רכישה וזאת על פי ההגדרה שבחוק, המבחנים שנקבעו בפסיקה והמבחן החברתי – קבוצתי מהותי.

שירות צבאי או התנדבות בשירות הלאומי האם הפליה אסורה בענייננו:
כאמור, לטענת המבקש הצבת התנאי לשירות צבאי או לאומי מהווה הפליה אסורה הבאה למנוע מערבים, וגם חרדים או בעלי מוגבלויות להשתתף בפרויקט וגם אם אין הדבר מצביע על כוונה מפורשת להפלות, טמונה כאן הפליה תוצאתית ברורה כפי שנקבע בה"פ חנין , בבש"א עבדולכרים ובבג"ץ הסוללים וזאת להבדיל מהטבה ממשלתית.

קריאת פסקי דין מעלה, כי אינם רלוונטיים לעניינו.

בבש"א עבדולכרים שעסק בענייני עבודה דובר על עובדי רכבת ישראל, שהועסקו בפועל בתפקיד מסויים, הוכשרו לתפקיד ולפתע רכבת ישראל הוציאה מכרז לתפקיד זה, הציבה התנאי כתנאי סף, תוך שינוי הקריטריונים שהיו קיימים בפועל ונצרכו לתפקיד על אף שהדבר לא היה רלוונטי לתפקיד בו הועסקו עד אותה עת, והעובדים פוטרו.

בבג"ץ הסוללים דובר על קרקע של המנהל, אשר החליט להקצות קרקע בהרחבת היישוב לבני זוג ערבים והתנגדות בני היישוב לכך. בית המשפט דחה ההתנגדות בקובעו כי המינהל הוא המוסמך על פי דין לנהל את מקרקעי ישראל ורשאי הוא לקבוע כי יישובים מסוגים שונים יוכלו להמליץ על זהות המתקבלים אליהם.

פס"ד ב-ה"פ חנין עוסק בהחלת כללי המשפט הציבורי על מוסד להשכלה גבוהה ככל שמדובר בהחלטות מנהליות שלו ובפרט כאלה אשר באות להקל על הסטודנטים הלומדים בו למצוא מקום מגורים קרוב וזול, כדי שיוכלו להתמקד בלימודיהם. נקבע כי הצבת התנאי של שירות צבאי בחלוקת המעונות לא נובע מ"שיקולים ערכיים" וכי הוא מפלה סטודנטים אחרים אשר תרמו למדינה ולחברה בדרכים אחרות. השיקול הכלכלי אינו רלוונטי שכן לא בודקים את מצבם הכלכלי של הסטודנטים ששירתו שירות צבאי לאור כל אותן הטבות שהם זכאים לקבל מהמדינה, ויש לבחון את הנתונים האישיים של כל פונה ופונה. לכן הורו לאוניברסיטה להסיר את הקריטריון.

עוד טען המבקש כי המשיבה הינה חברה פרטית המחויבת לנהוג בשוויון כפי שנקבע בדנג"ץ רקנט ובמאמרם של דפנה ברק ארז וישראל, שכן המו"מ נוהל בחוסר תום לב הדרישה לשירות צבאי או לאומי סותרת את תקנת הציבור ולכן בטלה מעיקרא.

לטענת המשיבה לא מדובר בתנאי מפלה, אלא בבחירה של יוזמי ומקימי הקבוצה ומצטרפיה, למבקש ניתנה הזדמנות שווה ליטול חלק בפרויקט ללא קשר לזהותו הלאומנית ודווקא הוא זה שנהג בחוסר תום לב עת הגיעה לפגישה הראשונה מצויד במכשיר הקלטה, ניסה למשוך את גב' זהבי בלשונה למקומות אפלים ללא הצלחה, שיקר והתאים עצמו לסיטואציות ולמצבים בהתאם לצרכיו.

בדנג"ץ רקנט שעסק בהפליית מעביד של עובדו מחמת גיל קבע כב' הנשיא כתוארו אז השופט בדימוס א. ברק ( בע' 362):
"אין השוויון מוגבל אך למשפט הציבורי בלבד. בהיותו חלק מערכיה של מדינת ישראל, משמש השוויון ערך מרכזי גם בתחומי המשפט הפרטי... חדירתם של ערכי היסוד- ובמרכזם עקרון השוויון- אל תחומי המשפט הפרטי נעשית בדרכים שונות... אחת מאותן דרכים היא השימוש ב"מונחי השסתום" של המשפט הפרטי, כגון הסבירות, הרשלנות, ותום הלב... אחד מ"מונחי השסתום" שדרכו מוזרמים ערכי היסוד של השיטה אל המשפט הפרטי הוא זה של " תקנת הציבור", הקבוע בסעיף 30 לחוק החוזים..."

במאמרם של דפנה ארז ברק וישראל גלעד נכתב כי המשפט הישראלי מגלה נכונות הולכת וגוברת להגן על זכויות האדם גם בתחום המשפט הפרטי בהתבסס על תחולה עקיפה באמצעות דיני החוזים והנזיקין. עוד נכתב כי מידת הפתיחות השיפוטית משתנה בהתאם להקשר, כאשר דיני החוזים מגלים זהירות וריסון ביישום הזכויות על רקע המתח עם התפיסה המסורתית של חופש החוזים.

בבג"ץ בשארה קבע כב' הנשיא בדימוס א. ברק ( בעמ' 8) :
"הבחנה המבוססת על קריטריון של שירות צבאי או לאומי אינה בהכרח הבחנה מותרת או הפליה פסולה. הכל תלוי בהקשר. קבוצת המשרתים בצבא או בשירות לאומי שונה במאפיינים חשובים, מאלה שלא שירתו. כך למשל, המשרתים בצבא או בשירות לאומי מקדישים מזמנם ומרצם לטובת הכלל... ככל שההבחנה מתבססת על מאפיינים אלה, וככל שהיא רלוונטית לתכלית ההסדר בו מדובר, אין לראות בה הפליה פסולה."

אם כן, גם ככל שלא היה מדובר בקבוצת רכישה, היה צורך לדון ולבדוק האם מדובר בעניינו בתנאי מפלה וככל שהיה מדובר בתנאי מפלה היה עלינו להחיל את עקרון השוויון באמצעות ה"שסתומים" שבמסגרת דיני החוזים והנזיקין.

אולם, בעניינו סבור אני כי הוכח שלא מדובר בתנאי מפלה וזאת מהסיבות כדלקמן;
המבקש לא הוכיח את חוסר תום לבה של המשיבה או את חוסר תום ליבה של גב' זהבי במסגרת הפגישה המתומללת. להיפך, עצם העובדה שהגיע לפגישה הראשונה, מצוייד במכשיר הקלטה, תוך שהוא מאיץ בה ומונע ממנה בתחילת הפגישה ליתן הסברים כלליים, מנסה לנתב את השיחה לצרכיו, מותיר את מכשיר ההקלטה דולק גם כשיצא מן החדר, נמנע ממסירת פרטיו בתחילת המפגש מעידים על חוסר תום ליבו, ועל כך שכלל לא הייתה לו כוונה משפטית וגמירות דעת להתקשר בחוזה. הדבר עולה גם מעדותו, שם הסביר מפורשות שהגיע כדי להוכיח שלא מוכרים לערבים;
מהעדויות עלה כי הסיבה להצבת התנאי הינה סיבה ערכית והמבקש שטען במסגרת פגישתו עם גב' זהבי שהוא התנדב ותרם במסגרות אחרות אך לא הציג לה או לבית המשפט אף לא ראיה אחת לכך;
הוכח באמצעות התמליל כי בפגישה עם גב' זהבי, המבקש המשיך לקבל שירות ומידע לגבי הדירה ואף קיבל את מפרט הדירה, לאחר שחשף את זהותו וזאת לאחר שמסר שיעביר אישור על שירותו;
התרשמתי כי התנאי לא בא לפגוע במי שלא שירת בצבא או התנדב במסגרת שירות לאומי, אלא לאפיין את חברי הקבוצה ככאלה שמקדישים מזמנם או ממרצם לטובת הכלל ( כפי שעולה מעדותו של מר חנוך דאום) ללא כל קשר למין מוצא לאום או אמונה;
אילו היה התנאי מוגבל לשירות צבאי ייתכן והיה מקום לטענת המבקש. אך מאחר והתנאי הוא גם להתנדבות במסגרת השירות הלאומי, שהוא פתוח לכל, לא ניתן לומר שהתנאי מפלה בנסיבות העניין;
המבקש לא הוכיח את עמידתו ביתר התנאים ( בדיקה כלכלית והון עצמי);
המבקש העיד שאם זה היה תלוי בגב' זהבי היא הייתה מקבלת אותו ושהיא אינה הבעיה. זאת על אף שגב' זהבי שלא דרשה אישור מנרשמת כבת 60 שמילאה את טופס הבקשה והצהירה כי שירתה בצבא, מפני שהניחה שהיא אכן שירתה בצבא על פי שמה. גם אם גב' זהבי שגתה, היא פעלה על פי שיקול דעתה ובניגוד להנחיות מארגני הקבוצה ויוזמי הקבוצה, עדיין לקבוצה יש שיקול דעת שלא לקבל את האישה המבוגרת ככל שיימצא שלא שירתה בצבא. גם האישור המיוחד של המנהלת של גב' זהבי אינו יכול לבוא במקום תנאי הסף ואישור חברי הקבוצה;
על אף שהקליט את הפגישה הראשונה והגיש את ההקלטה והתמלול המבקש נמנע מלהקליט או מלהגיש ההקלטה של השיחה השנייה בה שילם מקדמה ע"ס 10,000 ₪, וחתם על טופס הבקשה תוך שקיבל ארכה להגשת אישורים שיעידו על שירותו הצבאי או הלאומי. ככל שהעיד שמטרתו הייתה להוכיח שמפלים ערבים והקליט כבר את המפגש הראשון תמוה מחדל זה;
בניגוד לטענותיו מתמלול הפגישה הראשונה עולה ששרית הסבירה לו שמדובר בקבוצת רכישה הרבה לפני שהסגיר את זהותו הערבית, והוא מנע ממנה ליתן הסברים כללים בתחילת הפגישה וניתב את השיחה כרצונו, תוך שהוא קוטע, מאיץ או שואל את גב' זהבי שאלות בהתאם לצרכיו ולרצונו.

חוק איסור הפליה במוצרים:
המבקש טען כי התנאי מהווה הפרה של חוק איסור הפליה ואילו המשיבה טענה כי מעבר לעובדה שבעניינו לא הייתה הפליה, הם לא מכרו דירות מוגמרות והמחוקק קבע במפורש בדברי הצעת החוק, שהחוק לא חל על מקרקעין. גב' זהבי העידה כי היא שיווקה דירות, אך הסבירה כי לאחר שתתגבש קבוצה תירכש הקרקע, שטרם נרכשה, מכספי החברים בקבוצה לאחר שייחתם הסכם שיתוף וכי רק לאחר מכן תתחיל מלאכת הבנייה. לטענת המשיבה טרם נבחר קבלן מבצע והאדריכל טרם תכנן תכניות ברות ביצוע והתוכניות שהוצגו היו להמחשה בלבד וטרם התקבל היתר בנייה. לאור העובדה שקבעתי שהמשיבה ארגנה קבוצת רכישה, הקרקע טרם נרכשה, והסיבות הנוספות לעיל, אכן נראה כי המשיבה לא עסקה במכירה של מוצר, כי אם סייעה בארגון קבוצה ולפיכך החוק לא חל בעניינו. סיבה נוספת אשר מובילה למסקנה שבעניינו חוק זה לא חל היא האמור בדברי הצעת החוק 2871, י' באייר התש"ס מיום 15.5.2000 בעמ' 372:
"האיסור להפלות חל על כל מי שעיסוקו בהספקת המוצרים והשירותים או בהפעלת מקום ציבורי. האיסור אינו חל על מקרקעין העשויים להיות נושא לחקיקה נפרדת"

אם כן המחוקק בכוונת מכוון לא הכניס את נושא המקרקעין לחקיקה זו והיה סבור שיש מקום לחקיקה נפרדת. בנוסף המבקש עצמו טען כי מדובר בחברה פרטית ולא ציבורית וגם מסיבות אלה אין להחיל את החוק בעניינו.

על אף שכבר קבעתי כי בנסיבות העניין הנוכחי המבקש לא הוכיח כי הופלה, אוסיף ואציין כי המבקש לא הוכיח את אחת החזקות הקיימות בסעיף 6 לחוק, אשר לו היה חל בענייננו, היו מעבירות את נטל ההוכחה להוכיח כי המשיבה לא הפלתה המבקש לכתפי המשיבה, שכן בנסיבות העניין שלפנינו לא הופלה המבקש. מהתמלול ומעדותו של המבקש עולה כי קיבל שירות ומידע ואף נרשם לפרויקט גם לאחר שזהותו הלאומית נחשפה והודע שמדובר בקבוצת רכישה עוד קודם לכן וזאת על אף התנהגותו המגמתית וניסיונו לנתב את השיחה כפי רצונו.

קבוצת רכישה - הפליה:
מעבר לדיון הכללי בו קבעתי שבעניינו המבקש לא הופלה, גם מתוך הסתכלות על הנושא ובחינתו כתנאי בקבוצת רכישה מתחזקת תוצאה זו. ראה לעניין זה את פסק דינו של סגן נשיא בימ"ש מחוזי ת"א כב' השופט יהודה זפט בתיק עת"מ 2002/09 סבא אסתר נ. מנהל מקרקעי ישראל ( פורסם בנבו, 10.2.10) בו כתב כב' השופט זפט כדלקמן:
"אוסיף כי אני לא מוצא פגם בהתארגנות שלקבוצת אנשים המבקשים לגור בשכנות, כדי לאפשר להם לקיים אורח חיים הרצוי להם לרכישת מגרש כדי לבנות עליו את דירותיהם, ולכן גם אני לא רואה פגם כלשהו בהתמודדות של קבוצה כזו במכרז לרכישת זכויות במקרקעין המפורסם על ידי המינהל ..."
אם כך בקרקע שיש עליה חובת מכרז, קל וחומר בענייננו שמדובר בקרקע פרטית.
על פסק דין זה הוגש ערעור לביהמ"ש העליון ( עע"מ 1789/10 אסתר סבא נץ מינהל מקרקעי ישראל [ פורסם בנבו,7.11.10]), הערעור נדחה עקב מעשה עשוי, והנושא העקרוני נותר בצריך עיון לגבי קרקע שיש לגביה חובת מכרז. כאמור בענייננו מדובר בקרקע פרטית.

לקבוצות הרכישה ההולכות וצצות בשנים האחרונות במדינתנו ואשר הוכרו בחקיקה ובפסיקה כפי שהראיתי לעיל, יתרונות שונים ודרכים שונות לארגונן. על כך ניתן לקרוא בספרו של פרופ' אהרן נמדר, יזמות נדל"ן עסקאות והסכמי יזמים, חושן למשפט, תשע"א-2011 שם נותן פרופ' נמדר סקירה מורחבת והסבר מקיף על מהן קבוצות רכישה, מה הדרכים השונות לגיבושן, יתרונותיה של קבוצת הרכישה וחסרונותיה.

בין היתר כותב פרופ' נמדר בספרו בעמ' 234:
"...לצד יתרונות אלה יש לציין יתרון אחר שקיים בקבוצת רכישה בכך שהחברים בקבוצה יכולים לבחור להם את הדיירים והשכנים במבנה- דבר שעשוי להיות חשוב במקרה של קבוצות בעלות אופי מיוחד, כגון בעלות אופי דתי או חברתי ( אנשי הייטק או אנשי קבע). הדבר נעשה על ידי הפעלת וועדת קבלה שאמורה להכריע בשאלה מי מהפונים יוכל להצטרף לקבוצה."

לאור האמור לעיל סבור אני כי במקרה דנן לא מדובר בהפליה אסורה אלא כחלק מהזכויות והיתרונות מהן נהנים אנשים המתארגנים בקבוצות רכישה, כאשר לכל אחד ואחת שמורה זכות ויש אפשרות להתארגן בצורה דומה על בסיס ההווי, האופי והערכים החברתיים שיבקשו לשמר.

הסעד המבוקש והתנהגות המבקש:
המבקש דרש לרכוש הדירה בה התעניין, אולם מעדותו ומהתמליל עולה כי לא הגיע במטרה לרכוש הדירה כלל אלא כדי להוכיח ש"לא מוכרים דירות לערבים", הוא ניסה לנתב השיחה כרצונו, מנע מגב' זהבי מס' פעמים ליתן הסברים כללים וביקש לגשת ישר לעניין תוך כדי תירוצים שונים ותוך כדי שימוש בדרכים מניפולטיביות. מצד שני, גב' זהבי חשבה שיושב בפניה צד שבא לבדוק את עבודתה ולא לרכשו דירה. כל זה מעיד כי למבקש לא הייתה גמירות דעת וכוונה לרכוש הדירה ולפיכך לא יוכל לקבל הסעד המבוקש. מטרת החתימה על טופס הבקשה היה לצורך איסוף ראיות למשפט שתכנן להגיש, ולא על מנת ליצור יחסים משפטיים.

סיבה נוספת לאי אפשרות מתן הסעד היא כי המבקש לא ניצל התביעה והוכיח כי הוא עומד בתנאים האחרים שנדרשו המתעניינים לעמוד בהם וזאת על אף שלא טען אף טענה כנגדם. כך לא הציג מסמכים המעידים על כך שברשותו הון עצמי של 40%, לא הציג חוות דעת מומחה שתראה כי יש לו יכולת לקבל משכנתא או לגייס את סכום הקנייה לצורך הדירה ולעמוד בתשלומים עד אשר תסתיים הבנייה וזאת על מנת שלא " להפיל את יתר חברי הקבוצה" כפי שהוסבר לו. הנתבע גם לא הוכיח טענתו כי הוא מתנדב במקומות אחרים ותורם כדרכו ועל כן בכל מקרה, וגם אם היה מוכיח הפליה אסורה לא יכול היה לקבל את הסעד המבוקש.

המבקש הגיש תדפיסים מהאינטרנט אודות 3 החלקות המפורטות בטופס הבקשה. בתדפיסים אלו נכתב במפורש שאינם נסח רישום מאושר או העתק רישום כמשמעותם בחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969, התקנות והנוהלים על פיו. לכן לא ניתן להסתמך עליהם. בנוסף, אם לפי טענת המבקש אין למשיבה זכויות במקרקעין, איזה זכות היא יכולה ליתן למבקש.

סוף דבר:
מכל האמור לעיל אני דוחה את בקשת המבקש כנגד המשיבה.

על המבקש לשלם למשיבה כדלקמן:
את הוצאות המשפט בתוספת הפרשי הצמדה ורבית מיום מתן פסק הדין ועד ליום התשלום בפועל;
שכ"ט עו"ד בסך 15,000 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה ורבית מיום מתן פסק הדין ועד ליום התשלום בפועל.

צו המניעה הזמני מבוטל.

ניתן היום, כ"ב אלול תשע"ד, 17 ספטמבר 2014, בהעדר הצדדים.