הדפסה

חב' פ.א.ס. תשתיות וחשמל בע"מ ואח' נ' בנק לאומי בע"מ ואח'

בפני כב' השופטת איילת הוך-טל
התובעת
חברת פ.א.ס תשתיות וחשמל בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד: א. עבוד ואח'

נגד

הנתבעים
1. בנק לאומי בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד: י. סלומון, ליפשיץ ושות'
2. הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד: עו"ד סונדרס ואח'
3. משרד עורכי הדין דין אקהוז,טלמור,שילה ודחנו
ע"י ב"כ עוה"ד:חיים גלזר ואח'
4. חברת סלע שולדר חברה להשקעות בע"מ
5. דב שולדר
6. שולדר חברה לבניה בע"מ

פסק דין

בפניי תביעה כספית בסך 950,000 ₪ בגין חוב עבודות פיתוח שביצעה התובעת בפרויקט "וילאן" בקרית מוצקין (להלן - הפרויקט).
בתמורה לעבודות שבוצעו, סוכם בין התובעת לסלע שולדר (היזם) כי חלק מהתמורה תשולם במזומן ואילו חלק ישולם באמצעות העברת דירה בפרויקט לבעלות התובעת.
הפרויקט התבצע בליווי בנקאי של הבנק הבינלאומי.
הסכם רכישת הדירה נערך על ידי ב"כ שולדר, התובעת לא קיבלה מכתב החרגה מאת הבנק המלווה בגין דירה זו ואולם הדירה נמסרה לחזקת התובעת בפועל.
לימים, נקלעה סלע שולדר לקשיים, לפרויקט מונה כונס נכסים מטעם הבנק המלווה והדירה של התובעת נמכרה, מבלי שקיבלה כל תמורה ולאחר שטענותיה כי זכויותיה בדירה גוברות נדחו על ידי בית המשפט בו התנהל הכינוס.
על כן, מוגשת תביעה נגד כל הגורמים אשר לשיטת התובעת חבים בפיצוי בגין נזקיה- בנק לאומי בו ניהלה את חשבונה, הבנק הבינלאומי , הוא הבנק המלווה בפרויקט, עורך הדין שערך את העסקה וסלע שולדר, לרבות מנהלה באופן אישי.

א. מבוא ורקע
ביום 15.11.99 נכרת הסכם (להלן -הסכם הפיתוח) בין התובעת לבין הנתבעת מס' 4 (להלן - סלע שולדר) לביצוע עבודות פיתוח בפרויקט על ידי התובעת (להלן- העבודות).
תאריך סיום העבודות נקבע בהסכם הפיתוח ליום 15.1.00.
ביום 30.3.00 חתמה התובעת על טופס הרשמה (להלן - זיכרון הדברים) לרכישת דירת שלושה חדרים בקומה 16 בפרויקט, אשר סומנה במס' 118 (להלן - הדירה), בעלות של 165,000$ (לפי שער של 1$=4.01 ₪).
לטענת התובעת, הדירה שהועברה בזכרון הדברים באה על חשבון התמורה המוסכמת בהסכם הפיתוח, וכי אופן "תשלום" זה היה תנאי מטעם סלע שולדר לכריתת הסכם הפיתוח עמה.
בנספח התשלומים לזכרון הדברים, לא מולאו פרטי התשלומים ונכתב בכתב יד כך:
"הערה: תנאי תשלום יהיו לפי קצב התקדמות הבניה כלומר לפי הגשת חשבוניות ע"י קבלן הפיתוח.
מכל חשבונית יקוזז 50% ע"ח הדירה עם קבלת מפתח יושלם ההפרש במידה ויהיה."
ביום 6.8.00 נכרת הסכם מכר בין הצדדים בנוגע לדירה (להלן - הסכם המכר).
על פי נספח התשלומים להסכם (נספח ב') התחייבה התובעת לשלם את תמורת הדירה המוסכמת הנ"ל במלואה, בתוספת הפרשי שער, בסמוך לפני מועד מסירת החזקה , אשר נקבע ליום 31.10.00 או מועד גמר עבודות הפיתוח, על פי המאוחר.
בנוסף, התחייבה התובעת לשלם לב"כ שולדר, הנתבע מס' 3 (להלן -ב"כ שולדר) 1.5% מן התמורה (בתוספת מע"מ). בפועל, סלע שולדר היא ששילמה את שכר העורך דין מחשבון הליווי.
לטענת התובעת, מהות העסקה דווחה לב"כ שולדר, אשר דיווח על העסקה למשרד מיסוי מקרקעין והתובעת שילמה לבקשתו את מס הרכישה שחל על העסקה.
התובעת פנתה לנתבע מס' 1 (להלן -בנק לאומי) בו ניהלה את חשבונה העסקי, לקבלת מימון לביצוע העבודות. ביום 13.9.00 נחתם שטר משכון ושעבוד של הדירה לטובת בנק לאומי (להלן- שטר המשכון), כבטוחה לכל הכספים, הערבויות והאשראי שתקבל התובעת מבנק לאומי.
עם שטר המשכון נחתם מסמך שכותרתו הינה "הוראות בלתי חוזרות" בו ניתנה התחייבות שלא להעביר כל זכות בדירה לצד שלישי כלשהו. מסמך זה נחתם על ידי התובעת ושולדר ואושר על ידי עו"ד מטעם ב"כ שולדר ביום 14.12.00.
הנתבע מס' 2 (להלן -הבנק הבינלאומי) פעל כבנק מלווה לפרויקט.
בסעיף 6.1.1 להסכם המכר התחייבה התובעת להעביר אך ורק לבנק הבינלאומי את כל התשלומים המגיעים לשולדר על פי הסכם המכר, ולהפקידם בחשבון בנק בסניף מעלות של הבנק הבינלאומי ,אשר פרטיו הובאו במסגרת נספח ד' להסכם שכותרתו "נספח ליווי בנקאי", מס' חשבון 409-095400 בסניף הבנק הבינלאומי במעלות (להלן -חשבון הליווי). בסעיף 2 להסכם כתוב במפורש כי "כל תשלום שלא שולם ישירות לחשבון הפרויקט לא ייחשב כתשלום על חשבון רכישת היחידה על פי ההסכם".
ביום 23.12.00 אושר על ידי סלע שולדר החשבון הסופי שהוגש מטעם התובעת על פיו יתרת הסכום לתשלום בגין העבודות הינו 776,256 ₪ (להלן -החשבון הסופי).
ביום 4.1.01 נמסרה לתובעת החזקה בדירה.
ביום 25.7.01 מונה לסלע שולדר כונס נכסים בגין חובותיה לבנק הבינלאומי. הכונס פעל למכירת הדירות בפרויקט. התובעת פנתה לכונס למניעת מימוש הדירה, אולם זה סרב בנימוק כי רשומה משכנתא לטובת הבנק הבינלאומי והדירה לא הוחרגה מהמשכנתא.
התובעת פנתה בתביעה לבית המשפט שדן בכינוס הפרויקט בבקשה להצהיר על זכויותיה בדירה (בש"א (מח'-חי') 12450/02), אך כל ניסיונותיה לקבלת זכויות בדירה, שהגיעו עד לבית המשפט העליון (רע"א 5942/03), לא צלחו והדירה נמכרה על ידי הכונס בסופו של דבר.
על בסיס התשתית העובדתית הנ"ל, הגישה התובעת את התביעה בתיק זה, בו נדרשו הסכומים הבאים:
א. הפסד שווי הדירה (נכון ליום 8.6.00) 676,500 ₪
ב. יתרת חוב בגין העבודות לאחר קיזוז שווי הדירה (נכון ליום 31.12.00) 99,756 ₪
ג. הוצאות מימון ההליכים מול כונס הנכסים 120,000 ₪
ד. שיפורים והשקעות בדירה 50,000 ₪
======================================================
ה. סך הכל 950,000 ₪
התובעת הגישה את התביעה בעודה נתונה בהליך של הסדר נושים במסגרת הקפאת הליכים.
לפיכך, הגיש בנק לאומי בקשה לסילוק התביעה על הסף (בש"א 5755/06). בהחלטת כב' השופטת שרון-נתנאל מיום 23.5.06 נקבע כי מאחר ומדובר בתביעה על פי עילה שנוצרה לפני שניתן צו הקפאת הליכים כנגד התובעת, היה עליה לקבל את אישור בית המשפט של חדלות פרעון להגשת התביעה, ומאחר שלא עשתה כן דין התביעה להימחק.
על החלטה זו הגישה התובעת ערעור לבית המשפט המחוזי. בהחלטה בע"א 3451/06 שניתנה על ידי כב' השופט עמית ביום 2.7.07 נקבע כי ככל שיומצא אישור מטעם בית המשפט של חדלות פרעון להגשת התביעה או אישור על ביטול הליכי ההקפאה, תבוטל החלטת המחיקה.
בהחלטת כב' השופט גינת בפש"ר 467/06 מיום 31.12.07 נקבע כי אין מקום להמשך ההליכים בתיק זה. לאור החלטה זו ניתן פסק דין בתיק זה ביום 18.5.08 המוחק את התביעה.
על החלטת כב' השופט גינת הוגש ערעור לבית המשפט העליון. בהחלטת כב' השופט גרוניס (כתוארו אז) ברע"א 870/08 מיום 9.8.09, בוטלו החלטות בתי המשפט הנ"ל ונקבע כי יש לאפשר לתובעת להמשיך ולברר את תביעתה.
לאור החלטה זו בוטל פסק הדין מיום 18.5.08 והחל הדיון בתיק.
לאחר חילופי מותבים, הועבר הליך זה לטיפולי במהלך חודש אוגוסט 2011.
עוד יש להזכיר כי ביום 7.5.06 הוגשה על ידי הנתבע מס' 5, בקשה למחיקת התביעה כנגד הנתבעים 4-6 (בש"א 8034/06). בבקשה זו טען הנתבע מס' 5 כי הנתבעים 4-6 לא חתמו על הסכם ברטר או קיזוז עם התובעת (על ההסכם אותו הציגה התובעת לא מופיעה חתימה מטעם הנתבעים 4-6). בנוסף נטען כי על פי ההסכם יקוזז 50% מן התשלומים המגיעים לתובעת על חשבון הדירה. לכן, מאחר והחשבון הסופי המאושר הינו בסך 776,256 ₪, לאחר קיזוז 50% על חשבון הדירה, יוותר חוב של התובעת בסך 288,372 ₪ על חשבון הדירה. מאחר שסכום זה לא שולם, התובעת לא עמדה בתנאי ההסכם.
התובעת הגישה תגובה לבקשה זו ביום 17.5.06 בה ביקשה למחוק את הבקשה.
ביום 23.5.06 ניתנה כאמור לעיל החלטה בבש"א 5755/06 אשר סילקה את התביעה על הסף, כך שהדיון בבש"א 8034/06 נזנח ולא ניתנה בו החלטה.
מעבר לבקשה זו, לא ניתנה תגובה כלשהי מטעם הנתבעים 4-6 ולא הוגשו כתבי הגנה מטעמם.
עו"ד רון דיחנו, מב"כ שולדר, הגיש הודעת צד ג' כנגד איילון חברה לביטוח בע"מ שביטחה אותו בביטוח אחריות מקצועית בזמנים הרלוונטיים לתביעה ועד לסוף שנת 2005.
איילון התגוננה בטענה כי ביטוח האחריות המקצועית בו בוטח המודיע הינו ביטוח מסוג “Claims Made”, כלומר הכיסוי הביטוחי נבחן לפי מועד הגשת ההודעה על התביעה ולא לפי מועד עילת התביעה.
ההודעה לצד ג' נדחתה בהחלטה מיום 10.11.11 על בסיס הסכמת הצדדים.
ב. מסכת הראיות
הצדדים הגישו תצהירי עדות מטעמם וחקירת העדים התבצעה במסגרת שני דיוני הוכחות.
מטעם התובעת העיד מר סמארה סמארה.
מטעם בנק לאומי העידה גב' כוכבה שגיא.
מטעם בנק הבינלאומי העידה גב' גאולה פנחס ומר עומרי ילין.
מטעם ב"כ שולדר העיד עו"ד רון דיחנו.
כאמור, מטעם נתבעים 4-6 לא הוגשו כלל כתבי הגנה או תצהירים .

ג. תמצית טענות הצדדים
טענות התובעת
על הפרויקט הנ"ל הוטל שעבוד צף לטובת הבנק הבינלאומי שהיה הבנק המלווה של הפרויקט, אשר נרשם ביום 26.5.98.
התובעת ומנהלה לא היו מיוצגים בכריתת ההסכמים מול שולדר. לא ניתנו להם הסברים בנוגע למשמעות העסקאות, לעניין קיום הליווי והחובה להפקיד תשלומים לחשבון הליווי, לעניין שעבוד הפרויקט, ההחרגה הנדרשת לצורך קיום הסכם המכר או לזכות התובעת לקבלת ייצוג משפטי עצמאי במסגרת הסכם המכר.
כמו כן, תנאי עסקת החליפין שבין התובעת לבין שולדר, על אף שצוינו במפורש בנספח התשלומים לזכרון הדברים, לא באו לידי ביטוי בהסכם המכר או בנספח התשלומים להסכם המכר.
על כן, ב"כ שולדר התרשל, חרג מחובת הנאמנות שלו כלפי התובעת וגרם לתובעת לנזקים מאחר שלא מילא את חובותיו האמורות לעיל, חובות אשר חלות על עו"ד המייצג קבלן מול רוכש שאינו מיוצג.
בנק לאומי ביקש לשעבד את הדירה כתנאי למתן אשראי למימון העבודות, ולכן נחתם שטר המשכון, נרשם משכון אצל רשם המשכונות וניתן מסמך ההוראות הבלתי חוזרות לשולדר להימנע מהעברת זכויות בדירה, שאושר בחתימתה.
בנק לאומי התרשל וגרם לתובעת לנזקים בכך שלא טרח לבדוק קיומו של השעבוד לטובת הבנק הבינלאומי או תנאיו, אשר למעשה מנעו מתן שעבודים נוספים על הדירה.
התובעת נקלעה להליך של הקפאת הליכים אשר במסגרתו גובש הסדר חובותיה של התובעת. בנק לאומי הגיש תביעת חוב בסך 294,000 ₪, שנדחתה על ידי הנאמן עקב טענה לנזקים שנגרמו לתובעת בעקבות אבדן הדירה. אולם החלטת הנאמן בוטלה על ידי בית המשפט ובסופו של יום החוב לבנק לאומי סולק.
התובעת ביצעה את העבודות בחודשים אוקטובר-דצמבר 2000, השקיעה כספים, ובהתאם לזכרון הדברים שולמו לה מחצית מן החשבונות שהגישה במהלך ביצוע העבודות.
כך, על פי החשבון הסופי שהגישה התובעת, שולם לה סך של 378,000 ₪ ומאחר והיתרה, בסך 776,256 ₪ עלתה על מחיר הדירה שבהסכם המכר, הדירה נמסרה לרשותה ביום 4.1.01.
ביום 25.7.01 מונה לשולדר כונס נכסים לבקשת הבנק הבינלאומי. במסגרת הכינוס מומשה גם הדירה, על אף ניסיונות התובעת לממש זכויותיה בדירה, הדירה נמכרה בסופו של דבר.
הבנק הבינלאומי ידע כי התובעת ביצעה את העבודות, ידע על הכספים ששולמו לה על חשבון העבודות וידע או היה צריך לדעת על עסקת החליפין בינה לבין שולדר.
הבנק הבינלאומי הפר את חובותיו כבנק מלווה, פעל בחוסר תום לב ועשה עושר שלא כדין על חשבון התובעת, כאשר נהנה מן העבודות שביצעה אך לא שילם לה תמורה כלשהי ולא ציין כי הדירה משועבדת לו והתובעת אינה יכולה לרכוש בה זכויות מבלי שתוחרג הדירה מן השעבוד.
הנתבעים 4-6 לא התגוננו בפני התביעה וממילא הינם חדלי פרעון. בכל מקרה מבוקש מתן פסק דין כנגדם בהיעדר הגנה.
התובעת פעלה בכל דרך אפשרית ופנתה לכל ערכאה מוסמכת על מנת להקטין נזקיה, אולם לא היתה מניעה מלהגיש תביעה זו על מנת לבוא על שכרה בגין העבודות שביצעה.
התביעה בתיק זה נובעת מעילה שונה מן העילה שעמדה בבסיס ה"פ 210/01 בו נתבקש סעד הצהרתי של בעלות בדירה. על כן, לא חל השתק מכח פסק הדין בה"פ 210/01 ואין צורך בפיצול סעדים.
גם פסק הדין בפש"ר 318/05 אינו מקים טענת השתק כלפי התובעת.
טענות הנתבע מס' 1 – בנק לאומי
דין התביעה כנגד בנק לאומי לדחייה בגין היעדר עילה והיעדר יריבות. הרי גם אם אכן יוכחו טענות התובעת כנגד בנק לאומי, הרי שממילא הנזק הנטען נגרם לה עוד לפני כן, עת כרתה הסכמים מול שולדר, כאשר הדירה צפויה היתה להיות ממומשת במסגרת כינוס הנכסים גם ללא מעורבות בנק לאומי.
דין התביעה כנגד בנק לאומי לדחייה בגין מעשה בית דין שכן טענות התובעת כנגד בנק לאומי נידונו ונדחו בפש"ר (חי') 318/05 וטענות התובעת בנוגע לדירה נידונו ונדחו בה"פ (מח'-חי') 210/01 וברע"א 5942/03.
הדירה היוותה בטוחה אחת מבין הבטוחות שהועמדו בחשבונה העסקי של התובעת, כאשר היתה זו התובעת שהציעה להעמיד את הדירה כבטוחה ודאגה לחתום על כל המסמכים הנדרשים לשם כך ולהחתים גם את שולדר על הוראה בלתי חוזרת בגין המשכון לטובת בנק לאומי. על בנק לאומי לא חלה כל חובה לבצע בדיקה משפטית לטיב הזכויות בנכס ולא נוצר מצג כלשהו כלפי התובעת בגין זכויות אלו.
החובה לבדוק את טיב הזכויות בדירה מוטלת על התובעת (הרוכשת) ולא על בנק לאומי שרק העניק מימון. הרי הבנק אינו אפוטרופוס או יועץ עסקי של לקוחותיו.
התובעת התרשלה כאשר לא בדקה את טיב הזכויות בדירה ולא פנתה לעורך דין לבצע בדיקה כאמור בטרם חתמה על הסכם המכר. על כן, גם אם יקבע כי בנק לאומי התרשל במקרה זה, יש להטיל על התובעת רשלנות תורמת בשיעור של 100%.
טענה זו מתחדדת נוכח העובדה שברור כי התובעת ידעה על שעבוד הפרויקט לבנק הבינלאומי, כך שלא ניתן לקבל את טענתה כי בנק לאומי התרשל שלא גילה לה על השעבוד, ולהטיל על התובעת את האחריות לאבדן הזכויות בדירה.
בדיקת בטוחה על ידי הבנק מתבצעת לטובת הבנק ולא לטובת הלקוח, על מנת להבטיח עצמו במקרה של אי-פירעון ההלוואה. על כן, אף אם בנק לאומי קיבל בטוחה "חסרה" עקב אי-בדיקת הזכויות בדירה, הרי שמדובר בפגיעה בבנק לאומי ולא בתובעת.
התובעת מנסה להתעשר שלא כדין על חשבון בנק לאומי מאחר שהיא תובעת פיצויים בגין אבדן הזכויות בדירה, כאשר למעשה היא מעולם לא החזיקה בזכויות אלו.
טענות התובעת נסמכות על עדותו היחידה של מר סמארה סמארה שאינו אחד ממנהלי התובעת. מכח סעיף 54 לפקודת הראיות [נוסח חדש] והפסיקה יש לדחות את התביעה גם מטעם זה.
החובה לדאוג להחרגה מן השעבוד לטובת הבנק הבינלאומי (הבנק המלווה בפרויקט) חלה על הבנק המלווה או על הקבלן, אך בוודאי שלא על בנק לאומי.
התובעת לא הוכיחה את הנזקים הנטענים בתביעתה.
טענות הנתבע מס' 2 – הבנק הבינלאומי
התובעת לא הפקידה את תמורת הדירה בחשבון הליווי. כמו כן, הסכם המכר אינו מציין את עסקת החליפין והקיזוז לה טוענת התובעת. בנוסף, הוכח כי הסכם המכר וזכרון הדברים לא הובאו לידיעת הבנק הבינלאומי או המפקח על הפרויקט מטעמו.
משהוכח כי התובעת לא הפקידה כספים בחשבון הליווי , ממילא לא מתקיימים התנאים אשר נקבעו כמקימים אחריות של בנק מלווה כלפי רוכשי דירות.
על כן לא הוכח כי הבנק הבינלאומי ידע על רכישת הדירה על ידי התובעת ולא הוכחה אחריותו כלפיה באחריות בנק מלווה כלפי רוכש.
לא הוכחה אחריות הבנק הבינלאומי כלפי התובעת כקבלן משנה בפרויקט, שכן לא הוכח קשר ישיר או עקיף בין הצדדים ולא הוכח אינטרס ההסתמכות הנדרש של קבלן כלפי בנק מלווה.
במסגרת הליכי כינוס הנכסים בפרויקט נדרש כונס הנכסים למכור את הדירות שלא נמכרו בפרויקט, ופעל לפנות את הדירה שהוחזקה על ידי התובעת. התובעת העלתה טענותיה בדבר זכויותיה בדירה בפני בית המשפט המחוזי בחיפה בה"פ 210/01 וטענותיה נדחו שם ובערעור ברע"א 5942/03. לאור פסקי הדין בהליכים אלו נמכרה הדירה על ידי כונס הנכסים.
פסקי הדין שכבר ניתנו בעניין זה יוצרים השתק פלוגתא כלפי התובעת שכן נקבע כי היה על התובעת להפקיד את תמורת הדירה לחשבון הליווי והיא לא עשתה כן וכן נקבע כי העסקה הנדונה לא היתה עסקת קיזוז.
לא הוכחו הנזקים הנטענים, שכן התובעת מסתמכת על החשבון הסופי לקביעת נזקיה, כאשר על פיו שולם לה סך של 370,000 ₪. זאת בעוד על פי השיקים שהוגשו בתיק שולם סך של 349,000 ₪ בלבד ואילו על פי עדות המפקח מטעם הבנק הבינלאומי שולם לתובעת סך של 512,000 ₪. ממילא החשבון הסופי אושר על ידי הסלע שולדר ולא על ידי המפקח, כך שהמפקח והבנק לא ידעו על דרישת תשלום זו.
לא הוכח קשר סיבתי בין פעולות הבנק הבינלאומי לבין נזקי התובעת הנטענים. התובעת בחרה לקבל חלק מתגמולי העבודות שביצעה בקבלת דירה בפרויקט והתרשלה מלהבטיח את זכויותיה בדירה. בכך נותק הקשר הסיבתי בין פעולות הבנק הבינלאומי לבין כל נזק שנגרם.
לא הוכח כי הבנק הבינלאומי הרוויח דבר מה מן העבודות, מאחר שלא הוכח מהו הסכום בו מכר כונס הנכסים את הדירה או אם התקבולים הועברו לבנק הבינלאומי.
יש לדחות את התביעה מחמת שיהוי והיעדר עילה כנגד הבנק הבינלאומי.
טענות הנתבע מס' 3 – ב"כ שולדר
זכרון הדברים ונספח התשלומים שצורף לו נחתם על ידי התובעת בלבד.
התובעת חתמה על הסכם המכר המפרט את דבר הליווי הבנקאי ואת התנאים להחרגת הדירה מן השעבוד לטובת הבנק המלווה. התובעת אינה כופרת בכך שחתמה על הסכם המכר ולכן כל טענותיה הן בבחינת טענות בעל פה כנגד מסמך בכתב, קרי עדות פסולה.
כבר ניתנה החלטה שיפוטית הקובעת כך:
א. התובעת היתה מודעת כי הפרויקט משועבד לבנק המלווה וכי התשלום בגין הדירה צריך להיות מועבר לחשבון הליווי, אך לא עשתה כן.
ב. התובעת לא הציגה ראיה ששילמה את תמורת הדירה בסמוך למסירת החזקה, בהתאם לתנאי נספח התשלומים להסכם המכר.
ג. נדחתה טענת התובעת לזכות הקיזוז.
ד. נקבע כי הסכם המכר בטל ומבוטל.
ההחלטה האמורה משתיקה את התובעת מלטעון כל טענה הסותרת קביעות אלו.
גם אם אכן היה הסדר קיזוז, הדבר לא הובא לאישור הבנק הבינלאומי, כאשר הוכח כי הבנק הבינלאומי ממילא לא היה נותן הסכמתו לתשלום כאמור.
התביעה כנגד ב"כ שולדר יכולה להתבסס על עוולת הרשלנות בלבד, שכן לא היו יחסים חוזיים בין הצדדים. לעניין זה לא נקבעה בפסיקה חובת זהירות גורפת של עו"ד כלפי מי שאינו לקוחו והדבר נלמד מנסיבות המקרה.
הוכח כי התובעת חתמה על הסכם המכר תוך ידיעת תוכנו (בפועל או בכוח) ואין לשמוע טענותיה כי מדובר בעסקת קיזוז כאשר הדבר אינו מופיע בהסכם המכר.
מה גם שכתב התביעה אינו מזכיר טענת רשלנות של ב"כ שולדר בניסוח ההסכם ולכן כל טענה בדבר רשלנותו הינה הרחבת חזית אסורה.
תשלום שכ"ט ב"כ שולדר על ידי סלע שולדר אינו חריג. מדובר בהטבה שסלע שולדר נהגה לתת לחלק מלקוחותיה. ב"כ שולדר ייצג את סלע שולדר וקיבל שכ"ט לצורך ביצוע הרישום בלבד. הדבר קיבל גם ייצוג בהסכם המכר ובדיווח לרשויות המס.
מה גם שהוכח כי התובעת, ככל לקוח של סלע שולדר שלא היה מיוצג, קיבלה הסברים אודות ביצוע ורישום העסקה. לכן, החובה לדאוג לקבלת מכתב החרגה מן השעבוד לטובת הבנק הבינלאומי היתה מחויבות של סלע שולדר ושל התובעת. התובעת לא פעלה ליידע את הבנק הבינלאומי בנוגע לביצוע העבודות ע"ח תשלומים על הדירה ולכן נותק כל קשר סיבתי בין הפעולות הנטענות של ב"כ שולדר לנזק הנטען.
ב"כ שולדר פעל כראוי בעניין זה ואין להטיל עליו חובה לעקוב אחר ביצוע תשלומים על ידי רוכשי דירות.
לא הוכח כי התובעת ביצעה את כל העבודות להן התחייבה או כי ב"כ שולדר ידע אם שולם סכום כלשהו בגין הדירה (בין בכסף ובין בעבודות). כל שהוכח הוא שהתובעת לא שילמה לחשבון הליווי בגין הדירה על אף שידעה שעליה לעשות כן על מנת לקבל החרגה מן השעבוד לטובת הבנק הבינלאומי ואף לא פעלה לידע את הבנק הבינלאומי בנוגע להסדר הקיזוז הנטען.
לא הוכח כי ב"כ שולדר היה מודע למצבה הכלכלי של סלע שולדר. מאחר שמדובר בפרויקט עם ליווי בנקאי ממילא לא היתה משמעות למצבה הכלכלי של סלע שולדר שכן בכל מקרה הרוכשים היו מוגנים באמצעות הליווי הבנקאי, בתנאי ששילמו את התמורה לחשבון הליווי. התובעת הפרה תנאי זה ולכן אין לה להלין אלא על עצמה.
ב"כ שולדר אינה שותפות רשומה והתובעת כלל לא הוכיחה כי מדובר בשותפות הכשירה להיתבע בהליך זה. גם כאשר הוצע לתובעת לתקן את כתב התביעה ולתבוע ישירות את עו"ד דיכנו, היא לא עשתה כן. על כן יש לדחות את התביעה כנגד ב"כ שולדר מאחר שלא מדובר בגוף משפטי כשיר להיתבע.
ג. דיון והכרעה
ג.1. התביעה כנגד בנק לאומי
עוד בטרם הכניסה לעובי הקורה של תיק זה, ניתן כבר עכשיו לקבוע כי דין התביעה כנגד בנק לאומי להידחות.
התובעת טוענת כי בנק לאומי התרשל כאשר לא בחן את השעבוד שהיה קיים לטובת הבנק הבינלאומי כראוי ולא התריע בפני התובעת כי לא ניתן לרשום את זכויותיה בדירה או את השעבוד לטובת בנק לאומי מבלי לקבל את אישור הבנק הבינלאומי או מכתב החרגה מטעמו.
לשם הוכחת רשלנות, יש להוכיח ראשית כי קיימת חובת זהירות של בנק לאומי כלפי התובעת (הן במישור המושגי והן במישור הקונקרטי של העסקה הנבחנת), כי חובת הזהירות הופרה וכי קיים קשר סיבתי בין הפרת חובת הזהירות לנזק שנגרם (ראו ע"א 1068/05 עיריית ירושלים נ' עמרם מימוני (פורסם בנבו, 14.12.06) בסעיף 4 והשוו לע"א 8500/06 חוות צברי אורלי בע"מ נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 27.8.12), בס' 38).
בנסיבות דנן אין צורך להידרש לבחינת קיומה של חובת זהירות משעה שעיון בנתונים שהוכחו מצביע על היעדרו של קשר סיבתי, אף אילו נקבעה חובת זהירות, בין התנהלות הבנק לנזקיה הנטענים של התובעת.
אין מחלוקת כי התובעת ניהלה חשבון עסקי בבנק לאומי החל מיום 26.7.96.
ניתן לה אשראי על פי אובליגו בו נכללו מספר בטוחות שונות (ראו תצהיר מטעם בנק לאומי ונספח י' לתצהיר). על כן, חלק גדול מן ההתדיינות שבין התובעת לבין בנק לאומי עסקה בשאלה אם האשראי שניתן לתובעת לביצוע העבודות ניתן בהתבסס על שעבוד הדירה בלבד או בהתבסס על כלל האובליגו של התובעת, כאשר הדירה שימשה רק כבטוחה נוספת מבין בטוחות שונות.
לא שוכנעתי כי הדירה אכן היוותה הבסיס הבלעדי למתן האשראי לביצוע העבודות. ראו לעניין זה את דברי הגב' שגיא, שהעידה מטעם בנק לאומי (עמ' 39 לפרוט' הדיון בשו' 7-10):
"ש. מטרת השעבוד היתה בין היתר, השלמת הפרויקט של שולדר?
ת. מטרת השעבוד היתה לאפשר לחברה לנהל את הפעילות השוטפת שלה. אנחנו לא ביצענו שום מעקב כמו שמלווים פרויקט בניה שהיינו מנותבים לפרויקט של שולדר, כל פעילות החברה התנהלה בחשבון ובתוכו גם שולדר."
עיון בדו"חות האובליגו שצורפו לתצהיר הגב' שגיא מצביעים על קיומם של בטחונות נוספים, כמו גם אשראי לזמן קצר וארוך שהוגדל מעת לעת, לאו דווקא ביחס ישר לשווי הבטוחה כפי שייחס הבנק לדירה. לכן, לא עלה בידי התובעת להוכיח כי הבנק התבסס על הדירה לכשעצמה כבטוחה למתן אשראי נוסף לביצוע העבודות בפרוייקט וניכר כי מכלול הבטוחות בחשבון שימש למכלול האשראי בחשבון.
אשר על כן, לא הוכח קיומו של קשר סיבתי בין הבדיקות מטעם הבנק, או היעדרן, לבין הנזקים הנטענים שנגרמו לתובעת.
עוד יש לזכור בענייננו, כי ההסכמים שבין התובעת לבין שולדר נכרתו בטרם פנתה התובעת לבנק לאומי לשם הגדלת מסגרת האשראי שנקבעה לה.
בנוסף, התובעת החלה בביצוע העבודות עובר לכריתת הסכם המכר, כפי העולה מלוח התשלומים אליו מפנה התובעת עצמה. יש בכך היגיון שאלמלא כן יש להניח כי לא היו נכרתים ההסכמים בנוגע לדירה, נוכח הרציונל המוצג על ידה לפיו תחילה נזקפו מרבית הכספים על חשבון הדירה וההתחשבנות לא נעשתה כפי שנרשם בזכרון הדברים, קרי 50-50.
לכן, גם אם הבנק היה מבצע את הבדיקות האמורות ובעקבות ביצוען היה מסרב לתת מימון, הדבר לא היה מונע נזק מן התובעת, אשר כבר היתה מחויבת כלפי שולדר לביצוע העבודות על פי הסכם הפיתוח ואף החלה בביצוען זה מכבר.
אשר על כן, לא הוכחה התרשלות של בנק לאומי כלפי התובעת ויש לדחות את התביעה כנגדו.
ג.2. העובדות שהוכחו במסגרת הליך זה
לצורך הכרעה בהמשך המחלוקות, תחילה נתייחס לעובדות שהוכחו ועל פיהן יתבסס הדיון בהמשך.
התובעת נשכרה על ידי סלע שולדר לביצוע עבודות הפיתוח בפרויקט וביצעה אותן בהתאם להסכם הפיתוח ולחשבון הסופי שהגישה.
ההסכם מיום 15.11.99 לביצוע העבודות בפרויקט צורף כנספח א' לתצהיר התובעת ולא נסתר.
אמנם נטען כי התובעת לא הוכיחה כי ביצעה את העבודות, אולם דין הטענה להידחות שכן הוכח בפניי כי העבודות בוצעו על ידי התובעת על בסיס הנימוקים הבאים:
א. הבנק הבינלאומי העסיק מפקח אשר עקב אחר ביצוע הפרויקט. עדותו של המפקח, מר עומרי ילין , מפורטת ביותר. המפקח הודה בעובדה שהתובעת ביצעה את עבודות פיתוח בפרויקט ולא העלה טענה כי העבודות לא בוצעו בהתאם להסכם. ראו בעמ' 60 לפרוט' הדיון בשו' 21-23:
"ש. חברת פאס היתה קבלן פיתוח?
ת. כן. היו הוצאות נוספות שנרשמו על חשבון סעיף הפיתוח בפרויקט לפני שפאס נכנסה לפעולה. למשל, גידור, חישוף, חפירה, עבודות עפר וכו'."
כלומר, המפקח עצמו אישר כי התובעת היא שביצעה את עבודות הפיתוח. יש להניח כי לו היה ידוע למפקח או לבנק הבינלאומי כי גורם אחר ביצע את העבודות המתוארות, דבר זה היה נטען ומוכח בפניי.
ב. התובעת הגישה את החשבון הסופי בגין ביצוע העבודות וחשבון זה אושר בחתימת סלע שולדר.
העובדה שסלע שולדר אישרה פוזיטיבית את ביצוע העבודות מלמדת כי התובעת מילאה חובתה בהתאם להסכם ביצוע העבודות מיום 15.11.99, ללא כל דופי מוכח.
נתתי דעתי לטענות כי למפקח לא ניתנה הוראה לתשלום בעבור עבודות אלה ואולם אין בידי לקבל הטענה. לא הוכח מדוע לא העבירה סלע שולדר הוראת תשלום למפקח בגין עבודות הנתבעת, אך ייתכן בהחלט כי הדבר נבע מהעובדה שלשיטת סלע שולדר הדירה נמסרה לתובעת ובכך קיימה את חלקה בעסקה.
בין התובעת לבין סלע שולדר נכרתה עסקת מכר בנוגע לדירה על פי זכרון הדברים ועל פי הסכם המכר, כאשר הדירה שימשה כתחליף לתשלום תמורת ביצוע העבודות במזומן.
ביום 30.3.00 חתמה התובעת על זכרון הדברים, כאשר על נספח התשלומים שצורף אליו נרשם בכתב יד כי התשלום בגין הדירה ישולם בקיזוז של כ-50% מכל חשבונית שתגיש התובעת לסלע שולדר לתשלום בגין העבודות, כאשר במועד המסירה תושלם יתרת התמורה על פי זכרון הדברים, ככל שתיוותר יתרה.
אמנם חתימת סלע שולדר אינה מופיעה על זכרון הדברים, אולם מאחר שבעקבות הסכם זה נכרת בינה לבין התובעת הסכם המכר, יש לקבוע כי בינה לבין התובעת נכרת זכרון הדברים, לרבות הסדר הקיזוז הכלול בו.
זכרון הדברים הועבר לב"כ שולדר אשר ניסח את הסכם המכר לאחר קבלתו. הסכם המכר אמנם אינו מזכיר במפורש את הסכם הקיזוז, אולם מטעם ב"כ שולדר ניתנה הודאה כי זכרון הדברים הועבר אליהם ביחד עם נספח התשלומים הכולל את הסדר הקיזוז (סעיף 7 לתצהירו של עו"ד דיחנו וס' 2.9 לתשובות כב' השופט שגב).
יותר מכך, הסכם המכר כולל תנאי תשלום שאינם מקובלים בעסקאות מעין אלו.
התובעת ויתרה על הנוהג לפרוס את תמורת הדירה לתשלומים ואילו סלע שולדר ויתרה על קבלת כספים במהלך הבניה ואפשרה כריתת הסכם מבלי שתקבל כספים עד למועד המסירה.
תנאי תשלום מעין אלו, אשר לכאורה אינם מטיבים עם האינטרסים של מי מהצדדים לעסקת מכר דירה, מחזקים את טענת התובעת כי לא בעסקת מזומן עסקינן.
עוד יש לציין כי בנספח התשלומים להסכם המכר, מועד המסירה נקשר במפורש גם למועד סיום עבודות הפיתוח, מה שמחזק את התלות של עסקה אחת ברעותה.
ההסברים למהות העסקה וליחסים בין הצדדים הוסברו על ידי העד מטעם התובעת בצורה מהימנה – ראו עמ' 26-27 לפרוט' הדיון מיום 13.12.11:
"ש. אני מקריאה לך את ההערה בכתב היד, תסביר לי איך זה היה צריך להתנהל נושא התשלומים?
ת. היינו אמורים לבצע עבודות, מכל בצוע עבודה היינו אמורים לקבל למשל 100 – 50 ₪ היינו מקבלים ו- 50 ₪ היה הולך לרכישת לדירה.
ש. זה קרה בפועל?
ת. זה לא קרה.
ש. אתה הגשת איזה שהוא חשבון שאתה יכול להראות לנו שמתוכו קיבלת 50% ו-50% כמו שכתוב פה ?
ת. הוגשו חשבונות והיו תשלומים והם לא היו תואמים בדיוק 50, 50 לפי מה שהיה צריך להיות. אמנם קיבלנו תשלומים במהלך התקופה וכל היתרה היתה אמורה להיזקף על חשבון רכישת הדירה. בסופו של דבר התחשבנות סופית היתה צריכה להיעשות עם קבלת מפתח ועם החשבון הסופי.
ש. למה זה לא קרה בפועל?
ת. בגלל שולדר.
ש. למה?
ת. לא זוכר, לא דאגתי שלא אקבל כי בסופו של דבר הכל מצטבר. אני לא דרשתי לקבל את מה שמגיע לי.
ש. כי מה קרה בפועל?
ת. נתנו לי פחות ממה שהגיע לי במזומן ולכאורה זקפו יותר על חשבון הדירה. כך היה בחשבונות הראשונים שהגשתי. בחשבונות המאוחרים יותר העניין התאזן וקיבלתי יותר על עבודה ופחות על הדירה.
ש. זה אתה אומר מזכרון ואין לך שום מסמך בעניין?
ת. כן אני זוכר, כי רציתי לכסות את המחיר של הדירה.
ש. לא קיבלת באף מקרה 50% משום חשבון?
ת. אף אחד לא דייק בהתחשבנות הזאת."
כלומר, הסדר הקיזוז לא קוים כלשונו. התובעת קיבלה תשלום חלקי בגין העבודות שביצעה (על פי החשבון הסופי מדובר בסך של 378,000 ₪) כאשר יתרת התשלום כללה את שווי הדירה המוסכם.
התובעת קיבלה חזקה בדירה ביום 4.1.01 (פרוט' מסירה צורף כנספח ח' לתצהיר התובעת) והחזיקה בה עד שנאלצה לפנותה על פי פסק דינו של בית המשפט המחוזי בעניין זכויותיה בדירה. ראו פרוט' הדיון מיום 13.12.11 בעמ' 33 שו' 2-3:
"ש. הבנתי שקיבלתם את הדירה ביום 4/1/01 עד מתי הדירה הזאת היתה ברשותכם?
ת. עד פסק הדין של כב' השופט גינת ביוני 2003 , אז מסרתי את הדירה."
העובדה שהדירה נמסרה לתובעת כאשר לא הוכח כי התובעת שילמה דבר על חשבונה מהווה את הראיה החשובה ביותר כי בין התובעת לבין סלע שולדר נרקמה עסקה בה הדירה באה על חשבון התמורה בגין העבודות.
יש לציין כי הקביעות הנ"ל בעניין קיומה של עסקת קיזוז נוגדות לכאורה את קביעת כב' השופט ריבלין ברע"א 5942/03 חב' פ.א.ס תשתיות וחשמל בע"מ נ' כינוס נכסים פרוייקט וילאן - קרית מוצקין (פורסם בנבו, 12.11.03) כי "בית המשפט קמא מצא כממצא עובדתי, כי ההסכם שנכרת בין המשיבה 1 למבקשת לא התבסס על עסקת קיזוז".
אולם בחינת פסק דינו של כב' השופט גינת בבש"א (מח'-חי') 12450/02 כינוס נכסים בפרוייקט וילאן נ' הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ (פורסם בנבו, 23.6.03) מצביעה על כך שלא נקבע כי לא היתה עסקת קיזוז, אלא אך כי הדבר לא הוכח (ראו ס' 4 ס"ק ח'-י' להחלטה).
בית המשפט בבש"א (מח'-חי') 12450/02 וברע"א 5942/03 דן בשאלה האם הוכחה עסקת קיזוז לצורך הכרה בזכויות התובעת בדירה, קרי האם הוכח כי התובעת קיימה את הסכם המכר. הקביעה העיקרית היתה כי גם אם היתה עסקת קיזוז, עסקה מעין זו מתעלמת מזכויות הבנק הבינלאומי אשר עוגנו בהסכם המכר ומשכך מהווים הפרה של הסכם המכר. מעבר לכך נקבע גם כי עסקת קיזוז לא הוכחה.
לנגד עיניו של בית המשפט בתיק זה עומד מכלול היחסים בין התובעת לסלע שולדר בהקשר לפרויקט.
בין הצדדים נחתם הסכם הפיתוח, כאשר ברור כי התובעת לא קיבלה את מלוא התשלום על פיו ומנגד נחתם הסכם המכר, כאשר התובעת פעלה על פיו, שילמה את מס הרכישה ואף קיבלה לידיה את הדירה, מבלי ששילמה סכום כלשהו לסלע שולדר או לבנק הבינלאומי.
ברור אם כן כי אין ולא הוצע הסבר מניח את הדעת יותר מהסבריה של התובעת, קרי כי הדירה נועדה להוות תחליף לתמורה כספית בגין הסכם הפיתוח.
לעניין הנזקים שנגרמו לתובעת;
התובעת טוענת לנזק שנגרם לה בשווי העבודות על פי החשבון הסופי שהעבירה ושאושר על ידי סלע שולדר, בסך 776,256 ₪. מתוך סכום זה מיוחס סך של 676,500 ₪ ל-"הפסד שווי הדירה" וסך של 99,756 ₪ ליתרת החוב בגין העבודות.
יש לציין כי קיים ספק בנוגע לסכומים ששולמו לתובעת במהלך העבודות.
על פי החשבון הסופי מדובר בסך של 378,000 ₪;
על פי השיקים שהוצגו במסגרת נספח ה/1-3 לתצהיר התובעת, התובעת קיבלה סך של 338,530 ₪ ;
בעוד שבעדות המפקח נטען כי התובעת קיבלה סך של 512,000 ₪ - ראו עמ' 61 לפרוט' בשו' 5-8
"בדו"ח 50 בעמוד 2 נרשם על ידינו שעפ"י אינפורמציה נכונה לאותו מועד, היקף התשלומים בפועל לפאס היא 512,000 ₪.התרשומת הזו לא מהווה אסמכתא לעניין אך אני מניח שהנושא נבדק לפני שנרשם בדו"ח. המשרד שלנו ניהל מעקב מפורט אחרי כל הוצאה והוצאה ניתן היה לשייך כל הוצאה למותב..."
מאחר שהסכום המופיע בחשבון הסופי אושר לתשלום על ידי סלע שולדר ואושר שנית בבקשת הנתבע מס' 5 בבש"א 8034/06, הרי שיש לראות סכום זה כנזק שהוכח.
התובעת טענה לשני ראשי נזק נוספים - הוצאות מימון ההליכים מול כונס הנכסים בסך 120,000 ₪ ושיפורים והשקעות בדירה בסך 50,000 ₪.
בבש"א (מח'-חי') 12450/02 הנ"ל קבע בית המשפט כי התובעת איבדה את זכויותיה בדירה עקב הפרה יסודית מצידה שאפשרה לכונס הנכסים לבטל את הסכם המכר. על כן, נזקים אלה, אשר נשענים על זכויות התובעת מכח הסכם המכר, הינם כתוצאה מהפרת הסכם המכר על ידי התובעת ואין להטילם על הנתבעות.
מה גם שהתובעת ממילא לא הוכיחה בפניי ראשי נזק אלו.
נמצא אם כן כי התובעת הוכיחה כי ביצעה את העבודות על פי הסכם הפיתוח, אך מתוך התמורה שהיתה צריכה לקבל עבור העבודות נותר חוב של 776,256 ₪, אשר אושר לתשלום על ידי סלע שולדר אך לא שולם.
ג.3 התנהלות התובעת ומידת האשם התורם שיש לייחס לה
על פי רוב, סוגיה זו נדונה בתום פרק קביעת האחריות של הנתבעים, אולם בנסיבות דנן, יש מקום, לטעמי, לקבוע כבר בפתח הדברים כי התנהלות התובעת תרמה חלק לא מבוטל לנזקים הנטענים על ידה כפי שיבואר להלן באופן המפקיע ממנה קבלת פיצוי מלא בגין נזקיה כפי דרישתה.
התובעת הצהירה חזור ושוב כי לפני האירועים נשוא תביעתה מעולם לא התנסתה בעסקאות עם בנק מלווה או בעסקאות קבלניות בהן התמורה המתקבלת הינה דירה כתחליף לתשלום כספי. ראו פרוט' הדיון מיום 13.12.11 בעמ' 14 שו' 10-11:
"אנו עבדנו כל הזמן עם קבלנים וחברות שהם גם חברות ממשלתיות, אני אף פעם לא עסקתי בעסקאות ברטר."
ובעמ' 21-22:
"ש. כמה פעמים בעבר עבדת בפרוייקט עם ליווי בנקאי?
ת. אף פעם. נפלתי עם קבלנים שלא היה להם ליווי בנקאי ולא שילמו לי, ודווקא בגלל שהיה כאן ליווי בנקאי שמחתי להיכנס לפרוייקט.
...
ש. ערבות חוק המכר לא קיבלת בקשר לדירה?
ת. לא קיבלתי ערבות חוק מכר. זו פעם ראשונה שאני קונה דירה."
רשלנות התובעת מתחדדת דווקא מאחר והיתה חסרת ניסיון בעסקאות מעין אלו ומאחר שהוכח בפניי כי התובעת השתמשה בשירותיהם של מספר עורכי דין. ראו פרוט' הדיון מיום 13.12.11 בעמ' 12 שו' 10-15:
"ש. אתה מכיר את עו"ד אבו חילו חביב?
ת. כן. הוא בין עורכי הדין שהיינו משתמשים לאמת חתימות בחברה.
ש. אלו עוד עורכי דין אחרים היו לחברה בשנות 2000?
ת. עו"ד עבוד ועו"ד דכוואר – זה מה שאני זוכר
ש. אם אני אומר לך שהיה עורך דין נוסף לחברה בשם עו"ד שווקאת גזאווי?
ת. אז אתה מרענן לי את הזכרון, הוא לא היה עורך דין של החברה אבל אולי נעזרנו בו."
העובדה שהתובעת, שהיתה מנוסה בעבודה עם עורכי דין, בחרה להיכנס לעסקה מעין זו, לגביה לא היתה לה כל ידיעה קודמת, וזאת ללא ייצוג על ידי עורך דין מטעמה, מטילה עליה אחריות כבדה לנזק שנגרם לה (ת"א (מח'-ת"א) 1726-09‏ פלדום פינגולד מתכות נ' עו"ד ארנון גיצלטר (פורסם בנבו, 4.4.13), בס' 32).
זאת ועוד. אף ללא ייצוג משפטי, ובהנחה שהתובעת סמכה לחלוטין, כפי טענותיה, על ב"כ שולדר, הרי ההסכם עצמו קובע ברחל בתך הקטנה את אופן ביצוע התשלומים, החובה להעביר את הכספים ישירות לבנק המלווה, נרשמו גם פרטי חשבון הליווי והתובעת ידעה או צריכה היתה להיות מודעת לנתוני יסוד אלה.
התובעת היתה צריכה לבצע התחייבויותיה כלשונן או לכל הפחות להעלות תהיות ולברר את הדברים מול הגורמים הרלבנטיים. טענה לעצימת עיניים והסתמכות מלאה על ב"כ שולדר או על סלע שולדר אינה יכולה לבוא במקום חובתה הבסיסית של התובעת, כצד להסכם, להתנהל על פי ההתחייבויות שנטלה על עצמה.
בהקשר זה נציין כי התובעת מודעת היתה לקיומו של בנק מלווה לפרוייקט. לשיטתה, הסתמכה על כך בבואה לבצע את העבודות. למרות זאת, כלל לא מצאה לנכון להביא לידיעת הבנק אודות החוזה שנכרת לרכישת הדירה ולהעביר העתק לבנק. פעם נוספת טוענת כי סמכה על ביצוע כל הפעולות על ידי ב"כ שולדר. אין בידי לקבל טיעון זה ויש לזקוף אופן ההתנהלות בנסיבות לחובתה.
בשולי הדברים נציין כי התובעת לא הציגה ראיות כלשהן בדבר רישומה של הדירה כחלק מנכסיה. ברי כי מדובר בדירה אשר לשיטתה שלה היוותה תשלום עבור העבודות ואם כך הדבר – האם שולם המס בגינה כנדרש? לא ברור.
יש להניח כי לתובעת עצמה היה אינטרס משלה לביצוע עסקה מעין זו ויש לייחס לה את מידת האשם התורם לתוצאות התנהלותה בהתאם.
על כן יש לייחס לתובעת מידת של רשלנות תורמת לתוצאה האומללה של פרשה זו בשיעור של 50% .
ג.4. התביעה כנגד הבנק הבינלאומי (הנתבע מס' 2)
האם דין אחד חל בנוגע לבנק לאומי ולבנק הבינלאומי?
לכאורה, גם היחסים שבין סלע שולדר לבין הבנק הבינלאומי הינם יחסים של לווה – מלווה (בהתאמה). הבנק הבינלאומי (המלווה) מעניק לסלע שולדר (הלווה) אשראי לביצוע עבודות הבניה בפרויקט (הלוואה).
משכך, גם כאן עולה השאלה האם קיימת חובת זהירות של הבנק הבינלאומי כלפי התובעת.
אם נבחן את העניין רק במשקפיים של יחסי מלווה-לווה, הרי שגם כאן, הבנק הבינלאומי העניק הלוואה וקיבל תמורתה בטוחה בדמות של שעבוד על הפרויקט. אולם כאן מי שמעלה טענות כנגד הבנק הבינלאומי אינו הלווה, אלא מי שטוען כי כרת הסכמים עם הלווה בהסתמך על הליווי הבנקאי והאשראי שניתן לסלע שולדר .
האם קיימת חובת זהירות של הבנק הבינלאומי במצב כזה?
יש לבחון קיומה של חובת זהירות בהתחשב בכך שהתובעת מחזיקה בשני "כובעים": האחד, כקבלנית משנה אשר ביצעה עבודות בפרויקט וצריכה לבוא על שכרה בהתאם להסכם הפיתוח; והשני, כרוכשת דירה מכח הסכם המכר.
כאשר מתייחסים לתובעת כרוכשת דירה, הרי שלא ניתן להעניק לה סעד בהסתמך על הסכם המכר, שכן כבר נקבע כי התובעת ידעה כי עליה לשלם את תמורת הדירה לחשבון הליווי אך לא עשתה כן ועל כן הפרה את הסכם המכר ולכונס הנכסים שמונה לפרויקט היתה סמכות לבטלו (ס' 4-5 לבש"א (מח'-חי') 12450/02).
לאור הקביעה שהתובעת היא זו שהפרה את הסכם המכר, היא מושתקת מלעתור לסעדים כנגד הבנק הבינלאומי על פי הסכם זה.
כמו כן, מאחר שלא הוכח בפניי כי הבנק הבינלאומי ידע על קיומו של הסכם המכר או על זכויות התובעת בדירה, אלא בשלב מאוחר מאוד בפרויקט, לא קיימת חובת זהירות קונקרטית בענייננו.
שונה הדבר כאשר אנו בוחנים את טענות התובעת על בסיס מעמדה כקבלן משנה בפרויקט מכח הסכם הפיתוח.
על אף שמדובר על טענות הנסמכות למעשה על מערכת עובדתית זהה, מדובר בעילה המבוססת על הסכם הפיתוח ועל זכויותיה הכספיות של התובעת מכח הסכם הפיתוח ולא על זכויות התובעת בדירה מכח הסכם המכר. כך שמדובר בסעדים מבוקשים שונים ובעילה שונה מן העילה שנידונה בבש"א (מח'-חי') 12450/02 והתובעת אינה מנועה מהעלאתה.

האם בנק מלווה חב חובת זהירות כלפי קבלן משנה והאם יש לחייב את הבינלאומי בפיצוי מחמת התרשלות?
שיטת הליווי הפיננסי של בנק נהפכה לשיטת מימון הבניה השכיחה בישראל. שיטה זו פותחה בהתאמה להחלתו של חוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות), תשל"ה-1974 (להלן "חוק מכר דירות") אשר בסעיף 2(1) לחוק אפשר מתן ערבות בנקאית כנגד ולהבטחת תשלומי רוכש דירה למוכר.
ואולם, הפסיקה בנושא אינה קובעת חובת זהירות כללית של בנק מלווה. גם אם בפסיקה הוכרה האפשרות של קביעת חובת זהירות מושגית של בנק מלווה כלפי רוכשי דירות רק מעצם הליווי (ראו סקירה ודיון בת"א (של'-י-ם) 20065/08 חנוך שטיינגרט ואח׳ נגד בנק לאומי לישראל בע"מ (פורסם בדינים, 15.5.12), ס' 7-10).
ההלכה היא שאחריותו של בנק מלווה, במיוחד כאשר עוסקים באחריותו כלפי קבלן בפרויקט המלווה, מותנית בהוכחת הסתמכות הקבלן על הליווי הפיננסי וידיעה של הבנק המלווה על ההסתמכות האמורה. ראו ת"א (של'-י-ם) 8277/04 ש' אנגל מהנדסים בע"מ נגד אריה את עופר בניה והשקעות (97) בע"מ (פורסם בדינים, 19.1.12), בס' 39:
"כלומר, רק מקום בו קיימת הסתמכות של הקבלן על קיומו של הבנק כגורם מפקח על הפרויקט, כאשר הבנק מודע להסתמכות האמורה, יכול שתקום חובת זהירות מושגית."
לגבי רוכשי דירות, הרחיבו בתי המשפט את חובת הזהירות גם כלפי בנקים שנתנו מימון לפרויקט בניה אך לא התקיימו לגביהם כל הקריטריונים שיובילו להגדרתם כ-"בנק מלווה" (ראו ע"א (מח'-ת"א) 1198/09 בנק לאומי לישראל בע"מ נגד הבנק הבינלאומי למשכנתאות בע"מ (פורסם בנבו, 24/02/11), בס' 63-65 וע"א (מח'-חי') 5349-06-12 בנק הפועלים בע"מ נ' בנק דיסקונט למשכנתאות בע"מ (פורסם בנבו, 5.5.13), בס' 8.ד.), אולם לא נמצאו החלטות דומות לגבי קבלנים בפרויקט.
כלומר, הבנק הבינלאומי יחוב בחובת זהירות כלפי התובעת אך ורק אם יוכח כי התובעת הסתמכה על הליווי הפיננסי שהעניק לפרויקט וכי הבנק הבינלאומי היה מודע להסתמכות זו.
בענייננו התובעת טענה פעמים רבות כי הסתמכה על עובדת היות הפרויקט מלווה על ידי בנק. ראו למשל בפרוט' הדיון מיום 13.12.11 בעמ' 14 שו' 6-9:
"ת. האם אני הייתי צריך לעשות את זה או עורך דין שטיפל או הבנק המלווה שלי. יש פה בתוך המערכת הזה בנק מלווה, בנק שלי שצריך לשמור על הכסף שלי ועל הזכויות שלי ועוד ביקשתי ממנו לשעבד דירה, ויש עורך דין שנגשתי אליו לערוך את החוזה, אני סמכתי על כולם ולא בדקתי. אם הייתי עובד מול שולדר לבד הייתי בודק 20 פעם או כל אחד אחר."
ובעמ' 21 שו' 29-31:
"ש. כמה פעמים בעבר עבדת בפרוייקט עם ליווי בנקאי?
ת. אף פעם. נפלתי עם קבלנים שלא היה להם ליווי בנקאי ולא שילמו לי, ודווקא בגלל שהיה כאן ליווי בנקאי שמחתי להיכנס לפרוייקט."
וכן בעמ' 26 שו' 9-10
"ש. על מי סמכת?
ת. על הבנק הבינלאומי."
וכן בעמ' 29 שו' 24-27:
"ש. בשביל לחזק אותך שאתה תתקשר איתו בהסכם נאמר לך על ידי שולדר או מי מטעמו "אל תדאג יש בנק מלווה" לפני החתימה על החוזה?
ת. אף אחד לא אמר לי אל תדאג, אני לא דאגתי אז, נכנסנו להליך טבעי. היה ידוע שיש בנק מלווה בפרויקט."
הבנק הבינלאומי ניהל את הפרויקט כמערכת של ליווי סגור, קרי כל הכספים הקשורים לפרויקט נכנסו ויצאו מחשבון הליווי, כאשר הבנק העסיק מפקח בשטח אשר העביר כחמישים דוחות בנוגע לפרויקט. ראו עדות הגב' גאולה פנחס מטעם הבנק הבינלאומי בפרוט' הדיון מיום 20.3.12 בעמ' 44-45:
"ש. נכון לומר שחשבון הליווי מתנהל כמפעל סגור שבו כל ההוצאות וההכנסות של אותו פרויקט בניה עוברות דרך החשבון ללא יוצא מן הכלל?
ת. כן. בדרך כלל זה אמור להיות ככה.
ש. לכן כל הוצאה של הפרויקט עוברת אישור מטעם הבנק המלווה?
ת. נכון.
ש. כמובן כל הכנסה של הפרויקט נכנסת או אמורה להיכנס לתוך החשבון המלווה?
ת. נכון.
...
ש. הפיקוח שלכם לעניין ההכנסות וההוצאות מתבצע באמצעות מפקח או חברת פיקוח שאתם שוכרים?
ת. כשחתמו על הסכם ליווי, חתמו על ההסכם מפקחים וחברות למיניהן.
ש. מבחינתכם, כל הוצאה שלא מתבצעת מתוך חשבון הליווי מדליקה נורה אדומה, רואים שיש הוצאות בפרויקט שמישהו ממן אותם לא דרך החשבון מה זה אומר?
ת. השאלה לא ברורה. כל הוצאה בחשבון נדרש לה אישור מראש של מחלקת ליווי פרויקטים."
מדובר על רמת "הקרבה" הגבוהה ביותר בין בנק לבין הפרויקט, אשר מגבירה את חובותיו של הבנק כלפי הפרויקט וכלפי הפועלים בו (ראו ת"א (מח'-י-ם) 3128/01 סלובר בע"מ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ (פורסם בנבו, 31.3.05), בס' 12 והאסמכתאות הנזכרות שם וכן ע"א (מח'-ת"א) 1198/09 הנ"ל בס' 64-65).
בענייננו הציגה התובעת מספר שיקים אשר שולמו מחשבון הליווי, שלושה שולמו לתובעת עצמה (נספחים ה/1-3 לתצהירה) ועוד שיק אחד ששולם לב"כ שולדר כשכר טרחה בגין עריכת הסכם המכר אשר צורף במסגרת נספח ד' לתצהיר התובעת ולגביו אושר כי נמשך מחשבון הליווי (ראו פרוט' הדיון מיום 20.3.12 בעמ' 45 שו' 18-25).
על פי העדות מטעם הבנק הבינלאומי אשר הובאה לעיל, כאשר שולמו לתובעת תשלומים על חשבון תמורת העבודות, הרי שתשלומים אלו אושרו על ידי הבנק. הבנק לא היה מאשר תשלומים לקבלן משנה לולא היה בידיו הסכם עם אותו קבלן. אשר על כן, ברור כי הבנק הבינלאומי ידע או היה צריך לדעת על מעורבות התובעת בפרויקט.
על אף שהעדה מטעם הבנק הבינלאומי טיפלה בחשבון הליווי, האישורים לתשלומים היו מתקבלים ממחלקת הליווי, כפי שציינה העדה ראו עמ' 47 לפרוט' בשו' 12-16:
"לשאלת ביהמ"ש כשהתחלנו את הפרויקט, קיבלנו את החוזים עם הקבלנים, אני משיבה שאנו פיקחנו על הכספים שנכנסו ויצאו, מה שיצא קיבלנו אישור יום לפני או מראש. היינו קופה רושמת ות"א ניהלו את הדברים ועד היום זה כך.
ש. את לא יודעת למה לא הגיע להעיד איש מחלקת ליווי?
ת. זו לא שאלה אלי."
וראו גם בעמ' 48 בשו' 21-26:
"ש. אם הבנתי נכון, כל מה שנעשה בפועל ע"י המפקח במהלך הבנייה, זה לא עבר דרכך, אלא הלך ליחידת הליווי בת"א?
ת. נכון.
ש. האם יש לך איזשהו מעקב בחשבון אם הכספים יצאו לקבלני משנה יצאו מחשבון זה, כמה כסף שולם באמצעות הבינלאומי לחברת פ.א.ס בקשר לפרויקט הזה?
ת. לא אין. אני לא אמורה לרכז את זה."
הבנק הבינלאומי בחר שלא להביא גורם מתאים ממחלקת הליווי כעד מטעמו, למרות שכעולה מדברי העדה שהובאה מטעם הבנק הבינלאומי, מי שטיפל בפרויקט ממחלקת הליווי הינו הגורם המתאים להביאו לעדות בענייננו. אי- הבאת עד מתאים כאמור, מהווה הימנעות מהבאת ראיה רלוונטית ותעמוד לחובת הבנק הבינלאומי (ע"א 9656/05 נפתלי שוורץ נ' רמנוף חברה לסחר וציוד בניה בע"מ (פורסם בנבו, 27.7.08), בס' 26-27).
מעדות המפקח שמונה מטעם הבנק הבינלאומי לפרויקט, מר עומרי ילין , ברור כי הבנק הבינלאומי ידע על כך שהתובעת ביצעה עבודות פיתוח בפרויקט ועל התשלומים ששולמו לה. ראו בפרוט' הדיון מיום 20.3.12 בעמ' 60 שו' 21-28:
"ש. חברת פאס היתה קבלן פיתוח?
ת. כן. היו הוצאות נוספות שנרשמו על חשבון סעיף הפיתוח בפרויקט לפני שפאס נכנסה לפעולה. למשל, גידור, חישוף, חפירה, עבודות עפר וכו'.
ש. חברת פאס ידוע לנו שהיא קיבלה תשלומים 370,000 ₪, השיקים שהוצאו לה אישרתם אותם כמו שתיארת. הם היו באחת הרשימות שקיבלת?
ת. נכון.
ש. אישרת אותם?
ת. כן. שיק שלא אושר על ידי לא כובד ע"י הבנק."
המפקח העיד בנוסף כי הוא לא קיבל לידיו את החשבונות של קבלני המשנה עצמם, אלא רק את דרישות התשלום – ראו עמ' 61 ש' 9-11:
"ש. אתה בתפקידך לא היית מקבל את החשבונות של קבלני המשנה?
ת. לא. אני קיבלתי דרישת התשלום. ייתכן שקיבלתי מסמך מסוג זה לפי הצורך והמציאות באותו מועד. כל עוד התקיימה אותה התאמה. לא היתה לי סיבה להיכנס לרזולוציה הזו."
כלומר, החשבון הסופי לא היה צריך להיות מועבר אליו, אלא הוא הועבר לסלע שולדר כנהוג וזו אישרה אותו והיתה צריכה להעבירו למפקח לאישור.
על כן, נראה כי הבנק הבינלאומי ידע או שהיה עליו לדעת על מעורבות התובעת בפרויקט ולהסיק מכך הסתמכותה עליו לתשלום שכרה.
גם אם ניתן בענייננו לקבוע כי התובעת הסתמכה על קיומו של בנק מלווה וכי הבנק הבינלאומי ידע על הסתמכות זו, בעצם כריתת הסדר הקיזוז והסכם המכר פעלה התובעת בניגוד להסתמכות האמורה וניתקה את הקשר הסיבתי בין הפרת חובת הזהירות לנזק.
בכריתת הסדר הקיזוז התעלמה התובעת מקיומו של הבנק הבינלאומי. הדבר עולה מן ההחלטה בש"א (מח'-חי') 12450/02 שם נקבע כי הסדר הקיזוז מתעלם מזכויות הבנק הבינלאומי בדירה כבטוחה לליווי הפיננסי שהעניק לפרויקט.
בנוסף, הסתמכות של קבלן משנה על ליווי פיננסי לפרויקט בניה משמעו בטחון לקבלת תשלום בגין העבודות שהוא מבצע. בכריתת הסדר קיזוז עם סלע שולדר ויתרה התובעת למעשה על חלק ניכר מהתמורה הכספית, למרות שלטענתה עובדת היות הפרויקט מלווה על ידי הבנק הבינלאומי גרמה לה לתחושה כי תמורה זו מובטחת.
מה גם שהעובדה שסלע שולדר לא העבירה את החשבון הסופי לבנק הבינלאומי נובעת מן העובדה שזמן קצר לאחר הגשתו התובעת קיבלה את הדירה כתשלום בגין העבודות.
על כן, התנהלות התובעת אינה מלמדת על הסתמכות מצידה על הליווי הפיננסי.
התנהלות התובעת הובילה לכך שהבנק לא היה מודע להסדרים הכספיים בינה לבין סלע שולדר, כך שגם אם נאמר כי היתה התרשלות כלשהי של הבנק הבינלאומי, הרי שפעולות התובעת מנתקות כל קשר סיבתי בין התרשלות זו לבין הנזקים שנגרמו לה.
האם חלה חובת השבה מכוח דיני עשיית עושר?
למרות העובדה שנקבע כי הבנק הבינלאומי אינו חב כלפי התובעת בעוולת הרשלנות, וזאת על רקע התנהלות התובעת עצמה באופן אשר ניתק את הקשר הסיבתי ואת טענת ההסתמכות כאמור, אין כל ספק כי הבנק הרוויח מעצם ביצוע העבודות על ידי התובעת, עבודות שאפשרו את מכירת כל הדירות בפרויקט, אך מנגד התובעת לא קיבלה את שכרה המוסכם בגין עבודות אלו.
מצד אחד, הבנק הבינלאומי החליט לקחת על עצמו את הפרויקט במסגרת הליך כינוס הנכסים, תוך מכירת הדירות וקבלת יתרת ההכנסות מן הפרויקט, כאילו היה הבנק הבינלאומי היזם המנהל את הפרויקט. זאת כאשר הכנסות אלו היו תלויות, בין היתר, גם בעבודות שביצעה התובעת. אך מנגד, מתנער הבנק הבינלאומי מתשלום תמורת העבודות לתובעת.
אם נבחן את העסקה על פי הסכם הפיתוח, הרי שהתובעת ביצעה את העבודות ועל כן קיימה את מחויבויותיה בהתאם להסכם הפיתוח אך לא קיבלה את כל התשלום המגיע לה על פיו. על כן, היתה הפרה של הסכם הפיתוח מצד סלע שולדר.
אולם מי "שנהנה" מהפרת הסכם הפיתוח הוא הבנק הבינלאומי. הבנק הבינלאומי השתלט על הפרויקט בהליך הכינוס וקיבל את הכספים ממכירת הדירות שנותרו פנויות (מכירה שהתאפשרה בין היתר בעקבות ביצוע העבודות על ידי התובעת). לולא הפרת הסכם הפיתוח, היה על סלע שולדר לשלם את יתרת התמורה המוסכמת בהסכם הפיתוח (על פי החשבון הסופי) מתוך חשבון הליווי . בנסיבות אלה, היתרה בחשבון הליווי היתה קטנה בסך של 776,256 ₪.
שלושה הם יסודותיה של עילת "עשיית עושר ולא במשפט" – "הזוכה קיבל טובת הנאה; טובת ההנאה באה לו מאדם אחר, הוא המזכה; טובת ההנאה נתקבלה על ידי הזוכה שלא על פי זכות שבדין" (ע"א 8447/06 קופת חולים מאוחדת נ' איתמר היימן (פורסם בנבו, 22.05.11), ראו גם סעיף 1(א) לחוק עשיית עושר, התשל"ט-1979, ע "א 4437/99 א.ד.י מערכות סטריאו ואזעקות לרכב בע"מ נ' אפריל טקליין בע"מ, פ''ד נה(2) 232, 237-238 (2000), ת"א (מח'-מרכז) 26401-10-09 זאבי תקשורת אחזקות בע"מ (בכינוס נכסים) נ' בנק הפועלים בע"מ (פורסם בנבו, 21.7.13), בס' 164 ועוד רבים אחרים).
בענייננו כאמור הוכחה התעשרות של הבנק הבינלאומי בגובה התמורה החוזית שהובטחה לתובעת בגין ביצוע העבודות, כאשר התמורה לא הועברה לתובעת עקב הפרת הסכם הפיתוח על ידי סלע שולדר. אשר על כן, מתקיימים בענייננו התנאים לקבוע חובת השבה של הבנק הבינלאומי כלפי התובעת.
בהערת אגב נציין, כי חרף טענות הבנק הבינלאומי כי לא הוכח מהי התמורה שנתקבלה במסגרת הליכי המימוש ומשכך לא הוכחה "התעשרות", הרי משעה שכל הנתונים נמצאים ברשות הבנק ואלה לא הובאו בפניי, יש לזקוף זאת לחובת הבנק ולקבוע כי התובעת עמדה בנטל הראייה לעניין זה.
נמשיך. אם לצורך קביעת קיומה של התעשרות הבנק הבינלאומי וקיומה של חובת השבה התבססנו אך ורק על הסכם הפיתוח, אין להתעלם מיתר הנתונים בתיק לשם קביעת גובה הסכום אותו יחויב הבנק הבינלאומי להשיב.
חישוב סכום ההתעשרות הוא לכאורה פשוט בענייננו, שכן שווי העבודות הוערך בהסכם הפיתוח. יחד עם זאת, התנהלות התובעת מצדיקה מתן פטור חלקי מהשבת ההתעשרות במלואה, בהתאם לסעיף 2 לחוק עשיית עושר, התשל"ט-1979. ראו לעניין זה בע"א 588/87 אליעזר כהן נ' צבי שמש, פ"ד מה(5) 297, 326 (1991):
"בקביעת חובת ההשבה מיישמים את שיקולי הצדק והיושר לנושא התעשרותו של הנתבע בלבד. די בכך שההתעשרות הייתה שלא על פי זכות שבדין כדי להוביל למסקנה, כי היא בלתי צודקת על פי מבחן הצדק והיושר, וכדי להעמיד את חובת ההשבה על כנה. שיקולי צדק אחרים - כאיכות העשייה שהצמיחה לנתבע את התעשרותו, אופי יחסי הצדדים, רמת מוסריותם בהתנהגותם זה כלפי זה בפרשה נושא הסכסוך וכל כיוצא באלה - אינם מובאים בחשבון. לא כן הדבר עת נדרשים לשאלה, אם מתקיימות נסיבות העושות את ההשבה לבלתי צודקת; כאן מיישמים את שיקולי הצדק והיושר לבדיקת גורמים רבים ושונים, בכללם גם, ואולי בראש ובראשונה, מוסריות התנהגותם של הצדדים זה כלפי זה; ורק אם המסקנה המתחייבת הינה, שאכיפת חובת ההשבה (במלואה או בחלקה) על הנתבע הינה יותר בלתי צודקת מאשר אי-אכיפתה או מאשר אכיפתה החלקית, פוטרים את הנתבע מן ההשבה, כולה או מקצתה."
ראו גם ע"א (מח'-ת"א) 2065-09‏ ‏ אורי מילוסלבסקי נ' רפיד ויזן בע"מ (פורסם בנבו, 24.6.10), בס' 10-11.
העובדה שהתובעת לא קיבלה את כל התמורה המגיעה לה על פי הסכם הפיתוח נובעת בעיקר מפני שבינה לבין סלע שולדר נכרתו הסכם המכר והסדר הקיזוז אשר הוסתרו מן הבנק הבינלאומי וגרמו לסיבוך העסקה שהוביל לכך שהתובעת לא קיבלה את התמורה המגיעה לה בגין העבודות בסופו של יום.
למעשה בכריתת הסכם המכר והסדר הקיזוז כחלופה לקבלת התשלום על פי הסכם הפיתוח, התובעת לקחה חלק פעיל בהפרת הסכם הפיתוח. שקלתי האם יש להעניק לבנק הבינלאומי פטור מלא מחובת השבה בגין כך. אולם, מאחר והבנק הבינלאומי ידע או שהיה עליו לדעת כי מגיעה לתובעת תמורה בגין העבודות שביצעה, אך נתלה על טענות התובעת לזכויות בדירה כדי להותירה ללא דירה וללא תשלום, הרי שגם התנהלותו לא נעשתה בתום לב.
בהקשר זה נציין כי הבנק צריך היה לדעת, בשלבי ניהול הפרויקט, נתונים מדויקים אודות התזרים הכספי של הפרויקט, קרי צפי הכנסות אל מול צפי הוצאות ומעקב אחר התשלומים המתקבלים והיוצאים בפועל. היו בידי הבנק כל הכלים לביצוע המעקב, לרבות באמצעות הפיקוח ההדוק ולכן הבנק צריך היה לשים לב לכך שמתבצעות עבודות שאינן משולמות מחשבון הליווי מחד, וכי אין הכנסות על פי הצפי של מכירת דירות מאידך. אי ביצוע מעקב הולם מטעם הבנק תרם תרומה משמעותית לכשל המערכתי של הפרויקט ולתוצאה ועל כן יש להשית על הבנק חובת השבה של הכספים, הגם כי באופן חלקי.
אשר על כן, יש לחייב את הבנק הבינלאומי להשיב לתובעת מחצית מן ההתעשרות הנ"ל, קרי סך של 388,128 ₪.
ג.5. התביעה כנגד ב"כ שולדר (הנתבע מס' 3)
מטעם ב"כ שולדר העיד עו"ד רון דיחנו אשר היה השותף האחראי על הטיפול בפרויקט (עמ' 5 לפרוט' הדיון בשו' 16-17) וניתן גם תצהירו של כב' השופט אורן שגב, שהיה עוה"ד אשר טיפל בהסכם המכר (ס' 9 לתצהיר עו"ד דיחנו). כב' השופט שגב גם השיב על שאלות שהפנו אליו ב"כ הצדדים בכתב, על פי החלטת בית המשפט מיום 2.2.12.
הוכח בפניי כי ב"כ שולדר קיבל לידיו את זכרון הדברים ביחד עם הסדר הקיזוז שהוסף בכתב יד לנספח התשלומים (ס' 5-6 לתצהיר כב' השופט אורן שגב ותשובתו לשאלה מס' 2.9 וכן ס' 6-7 לתצהיר עו"ד דיחנו).
ב"כ שולדר לא הכחיש כי התובעת לא היתה מיוצגת במהלך המו"מ והחתימה על ההסכם (ס' 8 לתצהיר כב' השופט שגב).
עולה מכך כי ב"כ שולדר ערך הסכם על פי זכרון הדברים והכניס בו הסדר תשלומים השונה מהותית מן ההסדר שהועבר אליו בזכרון הדברים, וזאת כאשר התובעת לא היתה מיוצגת.
התנהלות זו מצד בא-כוחו של יזם פרויקט בניה אינה עומדת בקנה המידה המקצועי המוגדר בחוק ובפסיקה.
גם אם נקבל טענת ב"כ שולדר כי היה מחויב אך ורק על דיווח עסקת מכר הדירה לרשויות המס ולרשום את הדירה על שם התובעת, הרי שב"כ שולדר ביצע אותה רק חלקית – הוכח כי העסקה דווחה לרשויות המס (הוגשו מסמכי הדיווח ותשלום המס), אולם הדירה לא נרשמה על שם התובעת.
ב"כ שולדר לא יוכל להישען על החלטת כב' השופט גינת לנימוק אי-ביצוע מחויבות כה בסיסית. לאור קביעת כב' השופט גינת בעניין זה מיום 23.6.03 (בש"א (מח'-חי') 12450/02) הרי שהסכם המכר מבוטל, אך אינו בטל מעיקרו.
החלטת כבוד השופט גינת היתה כי כונס הנכסים זכאי היה להצהיר על ביטול הסכם המכר עקב הפרתו. מדובר על ביטול מחמת הפרה שאינו מהווה בטלות ההסכם מעיקרו (ראו ע"א 1514/04 שיכון השקעות בע"מ נ' יון חנית נכסים בע"מ (פורסם בנבו, 14.12.06), בס' 13). על כן, אין בהחלטה זו, שניתנה מספר שנים לאחר האירועים נשוא דיון זה, להביא לאיון מחויבויות ב"כ שולדר.
התרשלות כיצד?
כאמור, לצורך הוכחת רשלנות, יש להוכיח את "הצורך" לצפות, "היכולת" לצפות, הפרת החובה, גרימת הנזק וקיום הקשר הסיבתי בין ההפרה לנזק.
ברור כי בענייננו ב"כ שולדר היה בעל הידע והמומחיות בכל הנוגע לדרישות לרישום הדירה על שם התובעת. זאת לרבות הצורך להודיע לבנק הבינלאומי על העסקה ולדאוג כי ניתן יהיה לקבל מכתב החרגה הדרוש לרישום העסקה, לאחר השלמתה.
על אף שהתובעת לא היתה מיוצגת בעסקה נשוא התביעה, ב"כ שולדר לא ייצג אותה, שכן הדבר קבוע בסעיף 13.6 להסכם המכר ואסור על פי ס' 2 לכללי לשכת עורכי הדין (ייצוג בעסקאות בדירות), תשל"ז-1977 (להלן "הכללים").
הקביעה כי עורך דין חב חובת זהירות גם כלפי גורמים שאינם מיוצגים על ידו שבה ועלתה בפסיקה, כאשר הגורם העיקרי לקביעת קיומה והיקפה של חובת זהירות כלפי צד ג' הינה השאלה האם היה מיוצג על ידי עורך דין מטעמו (ע"א 10362/03 א. ברזני שירותים ועסקאות בע"מ נ' אחים בן רחמים (צפון) בע"מ (פורסם בנבו, 20.10.09), בס' 22 והאסמכתאות הנזכרות שם).
לעניין עסקאות מקרקעין, מדובר בעסקאות המטילות על עורך דין אחריות מוגברת (ראו ת"א (מח'-חי') 745/05 רומטק מימון בע"מ נגד רנה שבולת, עו"ד (פורסם בדינים, 1.12.11)). בנוסף, מכח סעיף 5(א) לכללים, ב"כ שולדר רשאי לבצע את רישום הרכישה, כאשר בביצוע מטלה זו הוא חב חובת נאמנות וזהירות כלפי הרוכש ובמיוחד כלפי הרוכש הבלתי מיוצג (ע"א (מח'-ת"א) 2948/02 עו"ד טובה כהן נ' שלום חדד (פורסם בדינים, 10.5.07), בס' 6(ג)).
משכך, קיימת חובת זהירות מושגית של ב"כ מוכר לדאוג כי הבנק המלווה יהיה מודע להסכמי המכר שהוא עורך, על מנת לאפשר קיום חובתו הבסיסית, היא רישום הדירה על שם רוכשיה. ראו לעניין זה גם ת"א 20659-06 אלאלוף (ברגר) ואח' נ' טויסטר (פורסם בנבו, 4.7.10).
ראו גם אביחי ורדי דיני מכר דירות (התשס"ט-2009), בעמ' 484-485:
"אם כן, לעורך דינו של הקבלן יש חובת נאמנות גם כלפי רוכש הדירה בכל הנוגע לעניין רישום הזכויות, ומכאן נובעת חובתו לפרט בפני הקונה, כבר בעת הרכישה, את מלוא הקשיים, אם יש כאלה, בעניין הרישום. על עורך דינו של הקבלן להתריע לפני הרוכש על כל עיכוב ומניעה שעלולים להתרחש בעת רישום הזכויות."
בענייננו, מדובר בעסקת מכר דירה מן היזם (סלע שולדר) לרוכשת (התובעת) שלא היתה מיוצגת על ידי עו"ד, כך שב"כ שולדר חב כלפיה חובות זהירות ונאמנות מוגברות.
חובות אלו מתחדדות נוכח העובדה שב"כ שולדר היה מודע כי לא מדובר בעסקה רגילה ושינה את הסדר התשלום בהסכם. ראו עמ' 51 לפרוט' בשו' 20-24:
"ש. איך זה התיישב מבחינתכם כמשרד עו"ד בין טופס ההרשמה שבו כתוב שחלק מהתמורה כבר שולמה דרך קיזוז לבין האמור בהסכם לפי התמורה תשולם עד מסירת הדירה, האם זה נבדק אצלכם, או לא עניין אתכם עניין התשלום?
ת. לא צוין בשום מקום ששולם סכום כלשהו לפני שנחתם חוזה בכלל אני מניח שעוה"ד שטיפל בעסקה בגלל ההרכב המיוחד של העסקה, לא רצה להיכנס להסדר התשלומים..."
מאחר ומדובר בעסקה בה לא יעברו כספים מהתובעת לסלע שולדר, ב"כ שולדר ידע או שהיה עליו לדעת כי ככל הנראה תיווצר בעיה מול הבנק הבינלאומי, אשר דרש כי תמורת העסקה תופקד לחשבון הליווי. למרות זאת, הוא לא טרח ליידע את הבנק בנוגע לעסקה, על אף שיידוע הבנק נדרש לשם קיום מחויבותו לרשום את הדירה על שם התובעת.
על כן, ברור כי קיימת גם חובת זהירות קונקרטית בענייננו.
זאת ועוד. סעיף 6.1.3 להסכם המכר קובע כך:
"6.1.3 לקונה ידוע כי העתק או צילום מחוזה זה יימסר לבנק וכי מסירה זו מהווה התחייבות מצידו כלפי הבנק בדבר זכויות המוקנות לבנק..."
סעיף זה, שנערך על ידי ב"כ שולדר, מצהיר במפורש כי יש להעביר את ההסכם לבנק.
משהוכחה בענייננו ידיעה של ב"כ שולדר בדבר החובה להעביר את הסכם המכר לבנק, ומשעה שידיעת הבנק המלווה הינה תנאי הכרחי לביצוע חובתו לרישום הדירה, הרי משלא העביר את ההסכם לידיעת הבנק, התרשל כלפי התובעת.
כאמור, ב"כ שולדר התרשל בביצוע חובתו הבסיסית ביותר כלפי התובעת, היא הדאגה לרישום הדירה על שמה. מאחר והדירה הייתה חלק מן התשלום על פי הסכם הפיתוח, הרי שהנזק שנגרם בגין רשלנות ב"כ שולדר הוא נזק כספי עד לגובה השווי המוסכם של הדירה.
לאור רשלנותה התורמת האמורה של התובעת, יש להעמיד את הנזק בגובה של מחצית משווי הדירה על פי הסכם המכר.
האם ניתן לחייב את ב"כ שולדר בהיותה שותפות בלתי רשומה?
כבר בפתיחת כתב ההגנה מטעם ב"כ שולדר נטען כי אין מדובר באישיות משפטית, ולכן יש לדחות את התביעה כנגדה.
בענייננו לא הוכח כי ב"כ שולדר הינה שותפות רשומה.
מחד, הוכח בפני בית המשפט כי כנגד התשלום שהעבירה סלע שולדר לב"כ שולדר על חשבון שכר הטרחה בגין הסכם המכר ניתנה חשבונית של ב"כ שולדר מיום 2.10.00 שמספרה 0945. חשבונית זו נושאת בכותרתה את שם השותפות ומצוין בה מס' עוסק מורשה 557098001).
חשבונית זו מראה כי ב"כ שולדר התנהלה כשותפות מבחינה כלכלית ומספר העוסק המורשה הנזכר בחשבונית נחזה להיות מספר של שותפות.
מנגד, מאחר והטענה כי לא בשותפות רשומה עסקינן הובעה באופן ברור ומפורש כבר בראשית כתב ההגנה מטעם ב"כ שולדר, הנטל להוכיח כי ב"כ שולדר היתה רשומה כשותפות בזמנים הרלוונטיים, הינו על התובעת.
התובעת לא הביאה ראיה כלשהי לרישום ב"כ שולדר כשותפות רשומה, על אף שאם היתה נרשמת, ניתן היה להוכיח זאת בקלות על ידי הוצאת תמצית רישום.
על כן, הרי שיש לראות בב"כ שולדר כשותפות בלתי רשומה.
שאלת היותה של שותפות בלתי רשומה אישיות משפטית נפרדת הכשירה לתבוע ולהיתבע מעולם לא הוכרעה בפסיקת בתי המשפט בישראל. בתי המשפט העדיפו תמיד להשאיר שאלה זו ללא תשובה מפורשת (בג"צ 194/84 מוניות השחר נתניה בע"מ נ' אגף המכס והבלו תחנת מכס ומע"מ - נתניה, לט (1) 522 (1985), רע"ב (מח'-ת"א) 7327-02-12 בנימין ירמיהו נ' מרדכי ירמיהו (פורסם בנבו, 12.5.13), בס' 8 ות"א (של'-ת"א) 49269/05 כרמי רינה נ' עזבון מועלם כדורי ז"ל (פורסם בנבו, 18.6.09))
דעות המלומדים בעניין חלוקות (כפי שנזכר גם בפסיקה הנ"ל), יש השוללים היות השותפות הבלתי רשומה גוף משפטי נפרד הכשיר לתבוע ולהיתבע (ראו זלמן יהודאי דיני שותפויות בישראל (1988), עמ' 84-85) ויש הטוענים כי ניתן לראות בשותפות בלתי רשומה כאישיות משפטית נפרדת (שרון חנס "עיון מחודש באישיות המשפטית הנפרדת של התאגיד בדין הישראלי" עיוני משפט כרך כח (2004) 5, 30-41)
קושי זה נפתר באמצעות הסדר דיוני אליו הגיעו הצדדים במהלך הדיון בתיק זה.
בדיון מיום 6.1.11 ציינו ב"כ הצדדים כך:
"ב"כ הצדדים:
לאחר ששמענו הצעת בית המשפט, לפיה לא יעשה תיקון בזהות הצדדים בכתב התביעה ואולם, יוסכם כי היה וינתן פס"ד המחייב הנתבעת מס' 3, יחשב חיוב זה כמתייחס אל הנתבעת מס' 3 ו/או אל עו"ד ר. דיחנו באופן אישי, אנו מבקשים שהות עד יום 20.1.11 להודיע עמדתנו להצעה.
מוסכם עלינו כי היה ולא תינתן כל הודעה, כמוה כהסכמה להצעה."
בהחלטה מיום 2.3.11 קבעה כב' השופטת קראי-גירון כך:
"כמו כן, עיון בתיק מלמד כי לא הוגשה עמדת הנתבע מס' 3 להצעה, לפיה לא יתוקן כתב התביעה ולא תשונה זהות נתבע 3 בכתב התביעה, וזאת למרות ארכה שנתבקשה ביום 26.1.11 וניתנה בהחלטה מיום 26.1.11
אשר על כן, אני רואה את הצדדים כולם כמסכימים להצעת בית המשפט בפרוטוקול ישיבת יום 6.1.11 לענין זהות הנתבעת מס 3."
לאור הסכמת הצדדים והחלטת כב' השופטת קראי-גירון מיום 2.3.11 יש לחייב את ב"כ שולדר, באמצעות עו"ד רון דיחנו, בסך של עד למחצית משווי הדירה.
מאחר שלא הוצע ערך אחר לדירה מלבד הערך שהובא בכתב התביעה, הרי שמדובר בסך של 338,250 ₪.
ג.6. התביעה כנגד הנתבעים 4-6
הן הסכם הפיתוח והן הסכם המכר העומדים בבסיס תביעה זו נערכו בין התובעת לבין סלע שולדר בלבד. מן המסמכים אשר הוגשו בתיק זה לא ניתן לראות מעורבות של הנתבעים 5-6 לפרויקט.
רק בבקשת הנתבע מס' 5 בבש"א 8034/06 הודה בהיותו בעלים ושלוח של הנתבעות 4 ו-6. מעבר לכך לא נטען ולא נרמז על קשר ישיר בין הנתבעים 5-6 לפרויקט או להסכמים הרלוונטיים. בתצהיר העדות מטעמה מתייחסת התובעת לנתבעים 4-6 במאוחד כגורמים אשר עמדו מולה בפרויקט, אך לא הובאו לכך תימוכין כלשהם.
יותר מכך, לאורך כל ההליך ריכזה התובעת מאמציה בניהול ההליך כנגד הנתבעים 1-3, כאשר ההתייחסות לנתבעים 4-6 היתה בבחינת "נתבעים פורמאליים".
ככל והדבר נוגע לנתבעים 5-6, התובעת לא הביאה בדל של ראיה המצדיק ייחוס חובות סלע שולדר אליהן.
אשר על כן, התביעה כנגד הנתבעים 5-6 נדחית.
סלע שולדר אישרה בחתימה את החשבון הסופי בסך 776,256 לתשלום לתובעת בגין העבודות. גם בבקשה שהגיש הנתבע מס' 5 בבש"א 8034/06 הודה הנתבע מס' 5 כי זהו הסכום המאושר לתשלום. על כן, יש לקבוע כי זהו סכום החוב שנותר לסלע שולדר כלפי התובעת.
יש לחלק את האחריות בין סלע שולדר לתובעת באופן שווה (50% מן הנזק כל אחד) כך שסלע שולדר תחוב כלפי התובעת במחצית מיתרת התשלום בגין העבודות על פי החשבון הסופי, קרי סך של 388,128 ₪ נכון ליום 23.12.00.
על פי טענות התובעת, כנגד סלע שולדר מתנהלים הליכי פירוק. ראו הודעת ב"כ התובעת בדיון מיום 30.10.11 (עמ' 7 שו' 7-10):
"נגד הנתבעות 4,5 הן נמצאות בפירוק.
לשאלת בית המשפט ולמיטב זכרוני, אני משיב כי הוגשה תביעת חוב נגד חברת שולדר, אך בשלב זה איני יכול לומר מה היה גובה תביעת החוב ולמיטב זכרוני אף לא נתקבל דבר על חשבון תביעה זו ואין סיכוי שיתקבל דבר מכיוון שהחובות לנושים המובטחים טרם נפרעו במלואם."
משלא הוכח בפניי כי התובעת קיבלה את אישור בית המשפט לפירוק להמשך ההליכים כנגד סלע שולדר, כדרישת ס' 267 לפקודת החברות [נוסח חדש], הרי שלא ניתן לחייב את סלע שולדר בסעד כספי.
על כן, סלע שולדר חבה כלפי התובעת בסך של 388,128 ₪ ואולם חיוב זה מותנה בכך שכנגד התובעת לא ניתן צו פירוק או בכך שניתן צו פירוק וניתן לתובעת אישור בית המשפט לחדלות פרעון להמשיך בתביעה זו.
לסיכום
התביעה כנגד הנתבע מס' 1 (בנק לאומי) נדחית.
התובעת תשלם לנתבע מס' 1 סך כולל של 30,000 ₪ בגין הוצאות משפטיות ושכר טרחת עו"ד.

התביעה כנגד נתבעים 5-6 נדחית ללא צו להוצאות.

הנתבע מס' 2 (הבנק הבינלאומי) והנתבעת מס' 4 (סלע שולדר) יחויבו ביחד ולחוד לשלם לתובעת 388,128 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הגשת התביעה ועד למועד התשלום בפועל.

מתוך סכום זה יחויב הנתבע מס' 3 (ב"כ שולדר) ביחד ולחוד לשלם לתובעת עד לסך של 338,250 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הגשת התביעה ועד למועד התשלום בפועל.
הנתבעים 2-4 יחויבו גם ביחד ולחוד בסך של 30,000 ₪ בתוספת מע"מ בגין הוצאות משפטיות ושכר טרחת עו"ד של התובעת.

יובהר כי חיוביה של הנתבעת מס' 4 סלע שולדר מותנה בכך שלא ניתן כנגדה צו פירוק או שבמידה וניתן כנגדה צו פירוק, ניתן גם אישור בית המשפט לפירוק לניהול ההליכים בתיק זה.

המזכירות תמציא פסק הדין לצדדים כמקובל.

ניתן היום, כ"ה תשרי תשע"ד, 29 ספטמבר 2013, בהעדר הצדדים.