הדפסה

זמיר ואח' נ' וגשל ואח'

בפני
כב' השופטת רבקה איזנברג

התובעים
1.ניר יוסף זמיר
2.דורית בר עוז
3.אייל זליבנסקי

נגד

הנתבע
מוטי וגשל

פסק דין

1. בפני תביעה נזיקית על סך 229,433 ₪ בטענה כי הנתבע- עו"ד במקצועו, אשר ייצג את התובעים בעסקת מכר של נכס, אותו סברו כי ירשו מאמם המנוחה (להלן: "המנוחה") , על פי צוואה ושהינו דירה בבית משותף באשדוד הידועה כגוש 2076 חלקה 75/1 (להלן: "הדירה"), הבהיר להם , לטענתם, כי יהיו פטורים ממס שבח וכי בהתאם לעצתו, מכרו את הדירה.

כבר עתה אדגיש, כי יש חשיבות לנטען בכתב התביעה, שכן הנתבע התנגד לכל הרחבת חזית. בכתב התביעה נטען, כי לאחר פטירת אמם, השכירו התובעים את הדירה בסך של 1,250 ₪ לחודש ובשים לב לדמי השכירות, החליטו כי יטב להם למכור את הדירה . לכן פנו התובעים לנתבע להתייעץ עימו בענין והעבירו לו את כל החומר המצוי ברשותם הקשור בדירה. לטענת התובעים, הנתבע קיבל את כל המסמכים והודיע להם, לאחר מס' ימים , כי העסקה תהיה פטורה ממס.
התובעים הדגישו כי דברי הנתבע נאמרו להם, למרות שעל פי נסח רישום המקרקעין, הזכויות בדירה היו רשומות על שם חברה שהייתה בבעלות משותפת של אביה של אימם המנוחה ואביהם- חברת קוטלר זליבנסקי (להלן: "החברה") והיה צריך להעביר תחילה את הדירה על שם אימם המנוחה.

לטענת התובעים, בהסתמך על חוות דעתו של הנתבע חתמו ביום 26.2.08 על הסכם מכר לפיו מכרו את הדירה לאחד בשם רפי הרוש (להלן: "הרוש", או "הקונה") , בתמורה לסך של 67,500 $ (כ- 270,000 ₪ דאז). אולם, לאחר כחודש הודיע הנתבע לאביהם כי הוצאו שומות מס על המכר בסכום כולל של 375,000 ₪ ו כי המדובר במס המוטל על העברת הזכויות מהחברה למנוחה, לרבות הפרשי הצמדה , ריבית וקנסות. לטענת התובעים, הטיחו בנתבע כי היה עליו לדעת ולהזהיר אותם על החבות במס וכי הנתבע הבטיחם כי יפעל לצורך ביטול החיוב. לטענת התובעים, כששאלו את הנתבע האם ניתן לבטל את העסקה, טען בפניהם כי אין אפשרות כזו.

לטענת התובעים, בפועל, למעט בקשה לביטול הקנסות , לא נעשה דבר על ידי הנתבע על מנת לערער , או להשיג , על סכום המס ובסופו של דבר , שולם מס בסך 191,185 ₪ וכן שכ"ט עו"ד בסך 25,000 (בנ וסף לסך של 10,000 ₪ בגין שכ"ט שנגבה בתחילת ההליך).

התובעים טענו לרשלנות הנתבע בכך שלא הביא לידיעתם, או הזהיר אותם , בדבר שיעור מס השבח הצפוי ואף חיווה דעתו כי לא יהיה חי וב במס. לטענת התובעים, כל עו"ד סביר אשר היה בודק את המצב הרישומי והמיסויי בקשר לדירה היה מגיע למסקנה כי העסקה תהיה חייבת במס משמעותי. לטענת התובעים הנתבע לא בירר האם קיים אישור, או דיווח , על עסקת העברת הדירה מהחברה למנוחה ואף לא הגיש השגה פורמאלית ולא עשה פעולות נדרשות לשנות את החלטת רשות המס, לעניין חיוב המס שנקבע.

לטענת התובעים, אם היו יודעים מראש על המס הצפוי, היו נמנעים מלרשום את הנכס על שמם ופועלים לפירוק החברה והעברת הזכויות בנכס על שמם אגב פירוק , או לחילופין מבצעים את המכר באמצעות החברה ולא בשמם באופן אישי.

הנזקים שנתבעו הם- שיעור המס ששולם וכן הוצאות העסקה הכוללים - שכ"ט עו"ד בסך 35,000 ₪(הכולל שכ"ט אחר שקוזז ע"י הנתבע) ושכר המתווך בסך 3,250 ₪.

2. הנתבע טען כי דין התביעה להידחות בהעדר יריבות ואף לגופא. הנתבע טען כי מי שהיה לקוחו ובעל הדירה היה אביהם של התובעים, מר מרדכי זמיר (להלן: "זמיר"), אשר בינו ובין בת ז וגו גב' מינה (להלן: "מינה"), לבין הנתבע היתה קיימת היכרות רבת שנים. לטענת הנתבע המדובר בדירונת אשר נבנתה ללא היתר על ידי זמיר וחותנו, ששימשו בעלי מניות בחברה . במסגרת בוררות שנערכה בין השניים על ידי מר הלר (להלן: "הלר"), בעקבות סכסוך שה תגלה ביניהם בשנת 1969, הוסכם כי הדירה תועבר לזמיר , כנגד נ כס אחר שזמיר העביר לחותנו, ובתנאי שהדירה תירשם על שם המנוחה. לטענת הנתבע, בפועל הדירה שימשה באופן בלעדי את זמיר אשר נקלע לקשיים כלכליים. הנתבע טען כי המנוחה הורישה בפועל את כל נכסיה לזמיר, אשר עשה בהם שימוש, אך על מנת להעלים את הנכסים מנושיו, דאגה המנוחה כי ירשמו על שם התובעים.

לאור האמור, טען הנתבע כי אין יריבות בינו לבין התובעים וכי בעל הדירה בפועל היה זמיר. לטענת הנתבע, זמיר הוא זה ששילם את דמי התיווך, מינה בת זוגו של זמיר התעניינה בכספי תמורת מכר הדירה ואף חשבון הנאמנות להעברת כספי תמורת המכר, נפתח לבקשת זמיר, על שמה של מינה . הנתבע הפנה בכתב הגנתו לכך שבכתב התביעה, אין התייחסות לכספי ה תמורה אשר הועברו למינה (51,500) ולבקשת זמיר אף לאחד בשם פנחס כהן (1,500 ₪ ), ולאחד בשם סרוסי שבתאי, שכן כאמור התובעים לא אמורים היו כלל לקבל את כספי התמורה ולא היו לקוחות הנתבע , אלא זמיר . לטענת הנתבע, התובעים לא היו עימו בקשר, לא קיבלו ממנו כל חוות דעת ולא היו מעורים באף שלב משלבי המכר, למעט חתימתם על יפוי כח עוד ביום 26.6.07.

לגופם של דברים, טען הנתבע כי הדירה טופלה בעבר על ידי עו"ד פיינטוך אשר עוד בשנת 1997, פעל לרישום הבית בו מצויה הדירה, כבית משותף וכן להכשרת הדירה לקראת העברת הזכויות על שם המנוחה. הנתבע טען כי זמיר הודיע לו ש הוא משוכנע שהעברת הזכויות בדירה מהחברה למנוחה הושלמה, כי העסקה דיווחה ושולמו המיסים בגינה. לטענת הנתבע על מנת לבדוק את העניין פנה למנהל מס שבח עוד ביום 23.1.07 ובמכתב תשובה מיום 11.2.07 הובהר כי אין במחשב רשות המס כל זכר לעסקה כנטען וכי כדי להעביר את הבית מהחברה יש לדווח על עסקת מכירה ולשלם מס, או לחילופין , להמציא הוכחה כי בעבר העסקה כבר דווחה.

לטענת הנתבע, תוכן המכתב הובא מייד עם קבלתו לידיעת זמיר. הנתבע טען כי , במקביל, ובעקבות בקשה שהגיש לבית המשפט המחוזי בב"ש, הוחזר שם החברה למרשם החברות והנתבע מונה כמנהל מיוחד של החברה וזאת לצורך ביצוע רישום העברת הזכויות מהחברה על שם המנוחה. לטענת הנתבע, הוחלט ביחד עם זמיר , כי בלית ברירה יש לדווח על עסקת העברה אגב פירוק החברה . לטענת הנתבע, הבהיר לזמיר כי על מנת לזכות בפטור אגב פירוק איגוד יצטרפו להתמלא תנאי סעיף 71 לחוק מיסוי מקרקעין (שבח, מכירה ורכישה) תשכ"ג- 1963 (להלן: "החוק") ולכן, אין זה ודאי כי הפטור יינתן.

לטענת הנתבע, זמיר החליט בכל זאת לנסות לקבל את הפטור וביום 3.2.08 דיווח הנתבע על עסקת העברה אגב פירוק. הנתבע טען כי, במקום להמתין לתשובת מנהל מס שבח, אצה לזמיר הדרך וכשמצא קונה לדירה ועל מנת לא לאבדו, האיץ בנתבע לחתום על הסכם המכר ולא שעה לאזהרות הנתבע. הנתבע טען כי פעל להפחתת השומה ואולם , בטרם הספיק לסיים את הפעולות להפחתת המס, לקח זמיר את התיק מידיו והעבירו לב"כ התובעים , כשבעת לקיחת התיק הצליח הנתבע להפחית את החיוב במס לסך של 161,779 ₪ בלבד .

הנתבע טען כי ב"כ התובעים הודיעו כי נטל על עצמו את הייצוג בנוגע להליכי המס וביטול העסקה, אולם למרות שחלפה שנה, העסקה לא בוטלה. לאחר שהקונה פנה לנתבע בדרישות לקבלת אישור רשויות המס על תשלום המס, פנה הנתבע אל ועדת האתיקה הארצית ובהתאם להנחיותיה ומשב"כ התובעים התעלם מפניותיו, שילם את המס אשר הצליח להפחיתו (לאחר שצבר הפרשי הצמדה וריבית) לסך של 200,000 ₪.

הנתבע טען, כי שכ"ט שנגבה מזמיר בגין עריכת הסכם המכר עמד על סך של 2,500 ₪ בתוספת מע"מ והיתרה שולמה עבור יעוץ משפטי רב היקף שניתן לזמיר ומינה במהלך השנים. לטענת הנתבע, הסך של 10,000 ₪ ששולם בתחילת ההליך, היה תשלום חלקי ששולם על ידי תובע 3 , בגין יצוגו בהליך אחר.

3. מטעם התובעים העיד זמיר וכן התובעת 1. מטעם הנתבע העיד הנתבע, וכן זומנו להעיד התובע 3 (להלן: "אייל") ומינה. הצדדים הגישו מסמכים רבים ואולם, למען היעילות אתייחס אליהם בגוף פס ק הדין ולא מצאתי לפרטם בנפרד.

דיון:

4. לאחר שעיינתי בטענות הצדדים ובמסמכים שבפני ולאחר שהתרשמתי באופן בלתי אמצעי מעדויות העדים ומהימנותם , שוכנעתי כי דין התביעה להידחות ברובה, למעט ביחס לסכום של 25,000 ₪ שקוזז ע"י הנתבע, ללא הרשאה, על חשבון חוב, לטענתו, של זמיר ומינה .

בראשית הדברים אדגיש כי עילת התביעה הייתה הטענה בדבר הבהרת ועצת הנתבע לתובעים כי במימוש זכויותיהם בדירה, יהיו פטורים ממס שבח. כן נטען כי הנתבע התרשל בכך שלא בירר ברשות המס האם קיים אישור מס, או דיווח , על עסקת ההעברה מהחברה למנוחה (להלן: "העסקה הראשונה") וכן אף לא הג יש השגה פורמאלית ולא עשה פעילות נדרשת לשינוי החלטת רשות המיסוי. בגין כך נתבע שיעור המס ששולם וכן סכומים ששולמו לשכ"ט לנתבע ולמתווך, תוך העלאת הטענה כי הנתבע אף קיזז סכ ומים לעצמו בגין חוב צד ג'. יודגש כי לא נטענה כל טענה לעניין אופי מילוי הטפסים הנדרשים , או טענות לפגמים בביצוע הליך הדיווח עצמו . כן לא הועלתה טענה כי הנתבע העביר כספים לא כדין למינה או לאחרים וסכומים אלו לא נתבעו כלל . טענות ֹֹֹֹֹֹ בעניינים אלו מהוות לפיכך הרחבת חזית. כפי שיפורט בהמשך, אילו היו מועלות טענות בעניין, יכול היה הנתבע להתייחס אליהן בתצהירו ואף לשלוח הודעת צד ג' כנגד מינה. לפיכך, אין לאפשר הרחבת חזית זו.

לגופם של דברים ובתמצית, אציין כי התובעים לא הוכיחו שהנתבע נתן להם עצה , או הודיעם כי יהיו פטורים ממס שבח (הגם בכל מקרה, החיוב במס חל על החברה ולא על התובעים והם הביאו לתשלומו בכך שלא ביטלו את עסקת המכר להרוש ועל מנת להשלים עסקה זו). מהמסמכים שבפני שוכ נעתי כי הנתבע כן בירר וכן ידע עוד לפני עסקת המכר, כי העסקה הראשונה לא דווחה. הנתבע מסר את תשובת רשות המס לזמיר ולכן הייתה זו בחירת התובעים, באמצעות זמיר, להיחפז ולמרות תשובה זו של רשות המס, לערוך את העסקה. לא מצאתי כל טעם הגיוני לקבל את טענת זמיר כי הנתבע לא הודיעו אודות תשובה זו של רשות המס . במכתבו מיום 11.2.07 הרי פנה הנתבע לרשות המס כדי לברר האם קיים דווח על העסקה הראשונה, אז מדוע שלא יודיע לזמיר את התשובה?! עוד לא הוכיחו התובעים כי הגשת השגה כדין ולא בדרך בה ניסה הנתבע להפחית את שיעור הקנס הריבית וההצמדה, ה ייתה משנה את קביעת רשות המיסוי. בנוסף, לא הובהר מדוע לא צלחה הדרך של ביטול ההסכם על ידי התובעים, דבר שהיה מונע את תשלום המס על ידם שכן המס בעסקה הראשונה היה אמור להשתלם על ידי החברה ולא על ידם והמס שולם רק על מנת להשלים את ביצוע עסקת המכר על ידם.

בנוסף, לא הוכחה טענת התובעים כי אילו היו יודעים על החיוב במס יכלו לפעול בדרך אחרת אשר ה ייתה מונעת מהם את התשלום במס, או מאפשרת להם למכור את הדירה או לקבל את תמורתה, או להמשיך ליהנות מדמי השכירות מהשכרתה . גם האפשרות, אשר כפי שיפורט, הועלתה לראשונה בסיכומי התובעת, לביצוע העסקה באופן שונה, לא הוכחה כאפשרית ומעשית ואף לא צורפה חוות דעת לעניין שיעור המס במקרה שהייתה נעשית באופן המוצע. זאת ועוד, הצעת התובעים לביצוע עסקה באופן שונה מכפי שבוצעה בעבר בפועל לפי דברי זמיר עצמו, אינה מהווה תכנון מס, אלא הצעה לדווח לא נכון לרשות המס.

העובדה שסכום המס ששולם בסופו של דבר היה כה גבוה, אין בה כשלעצמה די כדי להוכיח רשלנות מצד הנתבע ובעיקר אין בה כדי להוכיח קשר סיבתי לנזק הנטען וכאילו אלמלא הרשלנות הנטענת, לא היה נגרם . סכום המס שנגבה היה בגין התנהלות זמיר ביחס לאי רישום העברת הדירה על שם המנוחה עוד לפני שנים רבות ולא בגין התנהלות הנתבע . רק אם וככל שהיה מוכח כי הנתבע הבטיח לתובעים כי לא תהיה חבות במס, או הציג מצג מטעה כאמור, רק אז ניתן היה לקבל את התביעה. אולם, כפי שיפורט, טענה זו לא הוכחה.

5. קודם שאכנס לגופם של דברים אציין כי אינני מקבלת את טענת הנתבע להעדר יריבות בינו לבין התובעים:
התובעים חתמו על ייפוי כח בלתי חוזר לנתבע ביחס לדירה (ראה ת/1 וכן הודאת הנתבע בחקירתו עמ' 44 שורה 4). התובע ייצג את התובעים בהליך החייאת החברה לצורך רישומה על שמם כיורשי המנוחה (ראה נספח טז' לכתב ההגנה) ובהליכים מול רשות המס. גם אם, לטענת הנתבע, כספי התמורה היו אמורים, בהסכמת התובעים, ל עבור לזמיר, וגם אם זמיר היה הרוח החיה בעסקה ופעל כשלוחם ובשמם, עדיין אין בכך כדי לקבל את טענת העדר היריבות. בצדק קבעה כב' הרשמת בהחלטתה מיום 23.7.13 כי זמיר לא היה בעל זכות בנכס, לא היה חייב בתשלום מס שבח והוא לא חתם על ייפוי כח לנתבע שייצג את התובעים(!), בעסקת המכר. מעורבותו של זמיר בעסקה והעובדה ששוכנעתי כי התובעים אכן כלל לא התעניינו במכר וממילא זמיר היה אמור, בהסכמתם, להנות מהתמורה , אין בה כדי להפכו לבעל זכויות בנכס ולמי שיוצג על ידי הנתבע . אם כי כפי שיפורט בהמשך, בנסיבות אלו די היה בקשר שהיה לנתבע עם זמיר ולאור רצונם של התובעים כי זמיר יפעל בשמם, לא היה כל צורך לעמוד ע ם התובעים בקשר ישיר.

זאת ועוד, אין חולק שהדירה היתה רשומה על שם החברה החל מיום 23.7.01 כך עולה מנסח הרישום. הנתבע ייצג את התובעים לצורך השלמת העסקה הראשונה- העברת הדירה מהחברה למנוחה ורישומם כיורשיה. בהליך להחייאת חברה שהתנהל בבית המשפט המחוזי טען הנתבע בסעיף 2 כי המנוחה קיבלה "את זכות הבעלות בדירה". לפיכך, אין לקבל את טענתו הסותרת של הנתבע כאילו זמיר היה הבעלים של הדירה. לעניין העלאת טענות עובדתיות סותרות ראה החלטת השופט ואגו מיום 5.12.07 בבש"א 7195/07 לענין השתק שיפוטי ראו ע"א 8301/04 פקיד שומה נ' פ' גלילות מסופי נפט בע"מ; רע"א 4224/04 בית ששון בע"מ נ. שיכון עובדים והשקעות בע"מ פ"ד נט(6) 625 (2005)).
לאור האמור על אף שהוכח כי זמיר עשה שימוש בדירה לצרכיו הפרטיים, כפי שהעידו ילדיו, נהג מנהג בעלים ואף קיבל לידיו את דמי השכירות, הרי מאחר שהנתבע טען לכל אורך הדרך, לרבות בהליכים משפטיים שנקט להחייאת החברה, שהרישום הפורמאלי אמור להיות על שם המנוחה ויורשיה, אין לקבל את טענתו כיום, כאילו המדובר בדירה של זמיר.
לאור האמור, לא מצאתי רלוונטיות בטיעוני הנתבע בסיכומיו ובחקירותיו לעניין היקף חובותיו של זמיר, או לעניין נסיונו הנטען להבריח רכוש מנושים.

6. בהתאם להלכה הפסוקה ולכלל של "המוציא מחברו עליו הראיה", על התובע החובה להוכיח תביעתו. בהתאם לנטל זה על התובע להוכיח ראש וראשונה את העובדות המשמשות בסיס לתביעתו ואת אחריות הנתבע הנובעת מאותן עובדות.
וראה בהקשר זה רע"א 3646/98 כ.י.ע ובנין נ. מנהל מע"מ פ"ד נז 4 981:
"נטל השכנוע הוא נטל ראייתי מהותי שהוא חלק מדיני הראיות. נטל זה הוא הנטל העיקרי המוטל על בעל דין הנדרש להוכיח את העובדות העומדות ביסוד טענותיו. אי עמידה בנטל זה משמעותה דחיית תביעתו של מי שהנטל מוטל עליו".

במקרה דנן, עומדת בפני גרסת התובעים כאילו הנתבע הודיעם כי יחול פטור ממס על העברת זכויותיהם, אל מול גרסת הנתבע כי מעולם לא הבטיחם, או הודיעם , כאמור וכי אף הודיע לזמיר מפורשות על תוצאות הבירור ברשות המס על פיו לא נמצא דווח על העסקה הראשונה וכי לא ודאי כי יינתן פטור על עסקה זו.

מעדות דורית ואייל שוכנעתי, כי מלבד חתימתם על יפוי הכוח, לא היה כל קשר בינם לבין הנתבע בעניין עסקת המכר וכי כל הטיפול בדירה ובעסקה הועבר על ידם לאביהם. טענתם של התובעים להבטחה או מצג כאמור, נשענת לפיכך כולה על עדות שמיעה מפי זמיר. ראה תשובת דורית : " נכון שאני אומרת את הדברים על סמך מה ששמעתי מאבי" (עמ' 23 שורה 21). וכן: "לא זכור לי שדיברתי איתך אי פעם" (עמ' 23 שורה 23). דורית אף אישרה כי הקשר עם המתווך והקשר עם הקונה, לרבות ניהול המו"מ , נ והל ע"י זמיר וכי אף לעניין שכ"ט הנתבע בקשר לעסקה אין לה כלל מושג (עמ' 25 שורות 3-8). וכן ראה בעדות אייל, אשר אישר כי מעולם לא פנה לנתבע בשאלה היכן הכספים תמורת המכר וכי מי שטיפל בעניין והיה איש הקשר בין התובעים לנתבע, היה זמיר.

הנה כי כן אמירותיה של דורית בסעיף 19 לתצהירה: "אבהיר שוב, התקשרנו בעסקת מכר רק לאחר שהובהר לנו היטב על ידי הנתבע כי לצורך מימוש זכויותינו אנו פטורים ממס שבח" (ההדגשה שלי ר.א.) נמצאו בלתי מהימנות בעליל (וראו גם סעיף 26 לתצהיר ). הוא הדין באשר לאמירה בסעיף 28 כאילו הנתבע "התנצל".

לתובעים לא היה כל קשר עם הנתבע והם, מרצונם ובהסכמתם , העבירו את הטיפול בעסקה לאביהם, לא ביקשו ולא חפצו בידיעת פרטים אודות העסקה , שאחרת היו יוצרים קשר כלשהוא עם הנתבע. משזה היה מצב הדברים, ברי כי לא ה ייתה כל חובה על הנתבע ליצור מיוזמתו קשר עם התובעים ודי היה בקשר שהיה לו עם מי שהוסמך מטעמם ועל ידם לטפל בעניין- עם זמיר.

טענת התובעים בסיכומיהם כי הייתה חובה על הנתבע להודיע לתובעים ישירות על אפשרות החיוב במס אינה סבירה בעיני. התובעת 1 הודתה כי כלל לא דיברה עם הנתבע אי פעם. ברור מהעדויות שהושמעו בפני כי התובעים לא התעניינו כלל בדירה ומסרו, לא רק את הטיפול בה,אלא גם את הכנסותיה משכירות והתמורה הצפויה ממכירתה לאביהם-זמיר. מלבד חתימה על יפוי כוח שהייתה הכרחית על מנת שהנתבע יפעל בשמם כמוכרי הנכס, התובעים לא טרחו לברר ולהתעניין בהליך המכירה והסמיכו את זמיר לפעול בשמם בעסקה. מהעדויות עולה שזמיר היה שלוחם של התובעים לכל דבר ועניין והם הסמיכו אותו לטפל עבורם במכירה ולהחליט כל החלטה רלוונטית. לפיכך, די היה בכך שהנתבע דיווח לזמיר אודות תשובת רשות המס וזאת עוד כשנה בטרם בוצעה העסקה.

7. לאור האמור, העדות היחידה להבטחה הנטענת הינה עדותו של זמיר (עדות דורית הינה עדות שמיעה, כאמור). לא רק שבהתאם להלכה, משעומדות 2 גרסאות שקולות, הנושא בנטל השכנוע הוא המפסיד אלא שבוודאי כך הוא שעה שמדובר בעדות יחידה מטעם התובעים וכשבעדות זו, כשלעצמה , אף לא מצאתי ליתן אמון (!).

עדותו של זמיר הינה עדות יחידה של עד מעוניין, לגביה כבר נקבע סעיף 54 לפקודת הראיות כי ביהמ"ש לא יפסוק על פיה, אלא אם יתן טעם וינמק מדוע מצא די בעדות יחידה זו. כבר נקבע כי דרישת ההנמקה במקרה כזה אינה פורמאלית גרידא, אלא מהותי ת (ראה בספרו של קדמי "על הראיות" מהדורת תש"ע בע"מ 1435).

במקרה דנן, לא מצאתי כל טעם המצדיק להסתמך על עדותו היחידה של זמיר, אשר הוא עד מעוניין, כאילו הנתבע הבטיח , או הודיע לו, כי יינתן פטור ממס גם לעסקה הראשונה (שהרי אין חולק כי ביחס לעסקת המכר של התובעים להרוש, ניתן פטור – ראה ת/3).

עפ"י מכתבו של הנתבע לרשות המס מיום 23.1.07 (נספח יד' לכתב ההגנה) – כבר כשנה עובר לעסקת המכר, פנה הנתבע בשאלה לרשות המס על פיה ביקש לדעת אלו מסמכים או אישורים מצויים ברשות המס לעניין העסקה הראשונה. עפ"י מכתב התשובה מרו"ח חסידים – מכתב מיום 11.2.07, הודע לנתבע כי לא מצוי במרשמי מחשב רשות המס כל זכר לעסקה וכי כדי להעביר את הדירה, יש לדווח על עסקת המכירה ולשלם מס כחוק, או לחילופין להמציא הוכחה שבעבר העסקה דווחה. אינני מוצאת כל טעם להעדיף את גרסת זמיר, כאילו הנתבע לא סיפר לו אודות מכתב זה , על פני גרסת הנתבע , כי הביא את האמור לידיעת זמיר. אם הנתבע טרח ופנה לרשות המס,מדוע שלא יספר לזמיר אודות תוצאות הבירור?!

זאת ועוד, מצאתי לקבל כמהימנה את טענת הנתבע כי זמיר הודיע לו כי העסקה בוצעה ודווחה עוד בשנת 1969 וכי כל שנותר הוא לבצע השלמה פורמאלית של רישום הזכויות על שם המנוחה. בעניין זה ראה סעיפים 1-2 לנספח יד' המוזכר לעיל. מהאמור בסעיפים אלו במכתב הנתבע, עולה שעפ"י דברי זמיר, עוד בשלהי 1969 נחתם הסכם בוררות אשר על פיו, אגב פירוק החברה, הועברה זכות הבעלות מהחברה ולא ברור לזמיר, מדוע ט רם נרשמה הזכות בדירה. כן ראה סעיפים 2-3 לבקשה שהגיש הנתבע להחייאת החברה. לאור תצהיר הלר אשר הוצג בפני הנתבע ולאור יחסי החברות שהתקיימו בין הנתבע לזמיר, לא מצאתי כל טעם בגינו היה על הנתבע לפקפק בדבריו של זמיר וראה גם בתצהיר הלר בסעיף 7: " ידוע לי באופן איש כי לאחר חתימת ההסכם, הוא בוצע בפועל, וזלבינסקי עצמו החל לעשות שימוש בלעדי ביחידת הדיור שכאמור נתקבלה על ידי אשתו, כמשרד לעסקיו לאחר הפירוד".

למרות האמור, נהג הנתבע כדין כשלא הסתפק בדבריו אלו של זמיר ופנה בבקשה לרשות המס לברר האם מצויים ברשותה אישורים בקשר לעסקה הראשונה. כאמור אינני מוצאת ליתן אמון בטענה כאילו הנתבע לא סיפר לזמיר על אודות תשובת רשות המס וברי כי הצורך בהליך להחייאת החברה, נולד רק בעקבות תשובה זו של רשות המס.

זאת ועוד, עפ"י סעיף 9 לתצהירו של זמיר, רק בראשית שנת 2008 עלה בשיחה עם הנתבע עניין הדירה ורק אז התעניין הנתבע בדירה ושאל עליה. לט ענת זמיר, לאחר אותה שיחה העביר לנתבע את המסמכים הרלוונטיים והנתבע הודיע כי בכל מקרה לא תחול חובת תשלום מס. גרסה זו כאמור לא רק שלא נתמכה בעדות נוספת, אלא שהיא אף אינה תואמת את העובדה שכאמור, עוד בראשית 2007 (23.1.07 - נספח יד' לכתב ההגנה), פנה הנתבע לרשות המס לברר את המצב הרישומי והדיווחי של העסקה. האם הנתבע פנה על דעת עצמו לרשות המס, עוד כשנה בטרם שוחחו הצדדים?!! האם הנתבע ידע על דברי זמיר אודות העברת הדירה בעבר, אגב פירוק החברה, עוד בטרם שוחח עם זמיר בעניין ?! ומדוע שהנתבע יסתיר מזמיר את תשובת רשות המס?! איזה היגיון יש בכך שעו"ד יבטיח פטור ממס שבח על עסקה שנעשתה לפני עשרות שנים, כשברור לו מתשובת רשות המס שאין כל דיווח על אותה עסקה וכי לא שולם בגינה מס בעבר?!

שוכנעתי כי היה ברור גם לנתבע וגם לזמיר, כבר כשנה עובר לחתימת ההסכם , שאין דיווח על העסקה הנטענת, כי יש לנקוט בהליכים להחייאת החברה לצורך דיווח על העסקה הראשונה והשלמתה. לפיכך, לא מצאתי ליתן אמון בטענת זמיר, כאילו למרות כל האמור, הנתבע הודיע לו כי הוא יודע בוודאות שלא יחול מס על עסקה זו שנערכה כזכור לפני שנים וכל תיעוד לא נמצא ביחס עליה ברשות המס.

גם אם הנתבע הודיע כי ינסה להשיג פטור לעסקה הנידונה, ודוק, זאת על סמך גרסת זמיר עצמו עליה חזר גם בביהמ"ש כי העסקה נעשתה ודווחה עוד בשנת 1969 (ראה עמ' 8 שורות 12-14 וכן עמ' 14 שורה 1-2, 23-24), אין בכך כדי לעלות כדי הבטחה, או מצג כאילו בכל מקרה לא יחול מס על העסקה. כפי שעולה מקביעת אגף המיסוי, הרי בסופו של דבר, ראו רשויות המס את מועד המכירה כמועד שבו המנוחה הצהירה שהדירה בחזקתה בשנת 1991. ודוק לפי גרסת זמיר עצמו העסקה הראשונה נעשתה בפועל עוד שנים קודם ורק רישומה לא הושלם. אין חולק שהנתבע קיבל את הטיפול המשפטי מהנתבע רק בשנת 2007. אין זה סביר לקבל טענה כאילו הנתבע הבטיח פטור על עסקה שבוצעה שנים רבות קודם לכן כשידוע לו שהעסקה כלל לא דווחה במועד הרלוונטי ואין עליה כל תיעוד ברשות המס.

8. אשוב ואדגיש כי שוכנעתי שזמיר הציג בפני הנתבע מצג כאילו העסקה הראשונה כבר דווחה בעבר, המיסים בגינה שולמו ורק מבחינה פורמאלית טרם הושלם הליך הרישום. בענין זה ראה מכתבי הנתבע לרשות המס מיום 5.3.09, 15.3.09, 12.8.09, 5.11.09, במסגרתם נטען כי זמיר משוכנע שהעסקה דווחה והמיסים שולמו בעבר. למרות זאת, פנה הנתבע כאמור בבקשה לבירור הנתונים המופיעים ברשות המס עוד כשנה בטרם בוצעה העסקה.

בע"א 420/75 שרה כהן נ. יצחק אייזן, פ"מ ל(2) 829, נקבע:
"כנגד ציפייתו הגלגיטימית הנ"ל של הלקוח, עומדת ציפייתו של עורך הדין הלגיטימית אף היא כי לקוחו יפקיד את ענינו בצורה מתאימה, כלומר, ימסור לו מה שידוע לו מבחינה עובדתית על הנושא שבו מתבקש עורך הדין לטפל עבורו ויציג לפניו את המסמכים שברשותו הנוגעים לענין. ברם, יש ונוצר חלל בין האינפורמציה המסופקת על ידי הלקוח לבין מה שנחוץ לעורך הדין למילוי שליחותו המקצועית כראוי. כלומר, יש ומסיבה כל שהיא אין הלקוח פורש לפני עורך הדין דבר בעל חשיבות לענין הנדון, וערוך הדין מסתפק במה שקיבל ופועל על פיו, ולבסוף נגרם נזק ללקוח. במקרה כזה השאלה המתעוררת היא, מי צריך היה למלא חלל זה: הלקוח, שידע או שצריך היה לדעת את הדבר ולא העיר את תשומת ליבו של עורך הדין לגביו, או עורך הדין, שצריך היה לחקור ולדרוש מיזמתו ולגלות את הפרט הנעלם.

דומני, כי התשובה לשאלה זו תלויה במהותו של הפרט הנדון, שבגללו נגרם הנזק. אם הוא חלק מהאינפורמציה העובדתית שכל אדם בעל תבונה רגילה היה מעריך שעליו למסור לעורך דין, כי אז אין הלקוח יכול להתנער כליל מאחריותו ולהטיל את האשמה כולה על עורך הדין, ואם מדובר בפרט שהוא אמנם עובדתי אבל בעיקרו הינו חלק ממצב משפטי מסויים, נראה לי שמוטלת אז חובה על עורך הדין לנקוט יזמה על מנת לבררו ולהבהיר לעצמו את המצב המשפטי הנובע ממנו".

אמנם, באותו מקרה נקבע כי על עורך הדין שם חלה החובה לערוך בדיקה עצמאית, לבקש מסמכים ולא להסתפק בדברי הלקוח ובית המשפט שם רק הפחית ולא ביטל את שיעור הפיצויים, על פי סעיף 65 לפקודת הנזיקין בגין התנהלות הלקוח. יחד עם זאת, במקרה דנן, הרי למרות המידע המוטעה שמסר זמיר לנתבע, לא הסתפק הנתבע במידע ופנה בעצמו לרשות המס לברר אילו דיווחים קיימים וכשהתברר לו כי לא קיים דיווח, ניסה להשיג פטור התואם את המצב העובדתי שנמסר לו על ידי זמיר, על פיו הדירה הועברה אגב פירוק החברה. משלא הוכחה הבטחה, או מצג, על פיהם הבטיח הנתבע כי בכל מקרה לא יחול חיוב במס על העסקה הראשונה, לא מצאתי כי הנתבע התרשל כנטען.

9. בהתאם לנספח יז' לכתב ההגנה ומשלא נמצא כל דיווח לרשות המס אודות העסקה הראשונה, דיווח הנתבע על העסקה תוך הפניה לתצהירו של הלר המהווה ראיה לקיומה ומילא הצהרה על העסקה תוך ציון כי המוכר מבקש פטור ממס עפ"י סעיף 71 לחוק מיסוי מקרקעין (ראה סעיף 2 לנספח יז' לכתב ההגנה). סעיף 71 לחוק מ תייחס לתנאים לקיום פטור ממס במקרה של מכירת זכות במקרקעין של איגוד המתפרק. כאמור, גרסת זמיר הנתמכת בתצהירו של הלר, היתה כי הדירה הועברה מכוח הסכם הבוררות אגב פירוק החברה.

בחקירתו את הנתבע הפנה ב"כ התובעים לכך שלא הוגשה הצהרה על מכירת זכות במקרקעין אגב פירוק איגוד (טופס 7004) הנדרש במקרה זה. בעניין זה, אציין כי כאמור לא רק שבכתב התביעה או בתצהירים לא הועלתה כל טענה ביחס לדיווח שגוי על העסקה וכאילו לא הוגשה הצהרה הנכונה, הרי גם לא מצאת בטעות זו של הנתבע כל קשר סיבתי לנזק הנטען. שומת המס לא נקבעה מאחר והדיווח לא נעשה כראוי, או מאחר שלא מולאה ההצרה הנכונה. עפ"י מכתב רשות המס מיום 24.8.08 (מופיע בהמשך נספח יז' לכתב ההגנה), ניתנה התייחסות עניינית לבקשה לפטור ממס שבח ביחס למכירת זכות במקרקעין אגב פירוק תאגיד (וזאת הגם שלא הוגש טופס 7004 כאמור אלא רק צוין סעיף 71 כטעם לפטור בהצהרה שהוגשה). עפ"י הנימוקים שם לא ניתן הפטור מהטעמים המפורטים: לא הוצגה אסמכתא לפירוק החברה ועד 1975 היא אף הגישה דוחות, החברה המשיכה להתנהל ואף רשמה בית משותף בשנת 2001, לא הוגשה אסמכתא להחלטת החברה על פירוק ובנוסף, עפ"י תצהיר הלר ניתנה תמורה בעד הזכות הנמכר ת (נכס אחר ברח' אשכול 8 באשדוד). כמו כן, הדירה הועברה באופן בלעדי לבעל מניות אחד (ולא לבעלי הזכויות בדירות עפ"י שיעור זכויותיהם בחברה). לאור נימוקים אלו ולגופם של דברים, נדחתה בקשת הפטור ולא מחמת אי הגשת ההצהרה הנכונה.וראה בסעיף 71(א)(1)(2)(3) לחוק, התנאים הנדרשים לפטור כאמור וביניהם, כי לא ניתנה תמורה בעד הזכות, כי הזכויות באיגוד הוקנו לבעלי הזכות באיגוד באותה מידה שבה היו להם זכויות באיגוד המתפרק - תנאים אשר לא התקיימו במקרה דנן.

הנה כי כן, אי קבלת הפטור אינה קשורה בכל מקרה לאופן הגשת ההצהרה על העסקה הראשונה וגם אם הייתה מוגשת ההצהרה הנכונה, לא היה מתקבל הפטור. כאמור בכל מקרה, המדובר בטענה המהווה הרחבת חזית.

10. בסעיף 40 לכתב התביעה נטען על ידי התובעים כי אילו היו יודעים שהם צפויים למס, היו נמנעים מלמכור את הדירה ולחילופין, פועלים לפירוק החברה והעברת הזכויות על שמם אגב פירוק ולחילופין מבצעים את המכר באמצעות החברה ולא בשמם. הטענה הרלוונטית היחידה שאליה אתייחס להלן, הינה הטענה כי התובעים היו נמנעים מלמכור את הדירה אילו ידעו על החיוב במס. יחד עם זאת, 2 החלופות האחרות לא הוכחו ואין בהן כדי להעיד על קשר סיבתי לנזק שנטען כי נגרם דווקא ע"י הנתבע : התובעים לא הוכיחו כי ניתן היה לפרק את החברה כיום ויותר מכך , כי במקרה כזה , יינתן הפטור עפ"י סעיף 71 לחוק ודוק, המסמך היחיד המעיד על העסקה הינו כאמור תצהיר הלר בו הוזכרה מפורשות תמורה להעברת הדירה (דירה אחרת באשדוד) ולכן כמפורט לעיל לא היה ניתן לקבל בכל מקרה את הפטור. בנוסף הדירה אף הועברה בשלמות לכאורה לבעל מניות אחד ולא עפ"י היחס של זכות בעלי המניות.

גם הטענה כאילו במקרה שהתובעים היו יודעים על הטלת המס היו מבצעים את המכירה באמצעות החברה אינה רלוונטית, שהרי במקרה כזה , בכל מקרה , לא היו התובעים זוכים לכל תמורה מהמכירה והתמורה הייתה אמורה להיות מועברת לחברה ולא להם. בעניין זה יש להדגיש כי חובת המס בגין העסקה הראשונה חלה על החברה ורק מאחר שהתובעים לא ביטלו את עסקת המכר מהם להרוש , שולם המס בגין העסקה הראשונה – מס אשר חל על החברה שאינה פעילה ולכן לא יכלה לשלמו. ברי, כי אילו לא היה ניתן דיווח על העסקה הראשונה והייתה מתבצעת עסקת מכירה מהחברה להרוש, אזי גם התמורה הייתה מועברת לחברה, הגם בנוסף כלל לא פורט מכוח איזה סעיף פטור ה ייתה זכאית החברה במקרה כזה, לפטור ממס?!

11. בסיכומיהם העלו התובעים לראשונה את הטענה המפורטת ביחס לאופן הראוי, לטענתם לעריכת העסקה. לטענת התובעים, רשלנות הנתבע היא בכך שלא ערך את העסקה באופן שונה, בו המס שהיה חל על העסקה היה נמוך יותר. התובעים טענו כי הדרך הנכונה לעריכת העסקה הייתה להחיות את החברה ,לרשום את מניות המנוחה על שם התובעים כיורשיה, לדווח על העברת הזכויות מהחברה לתובעים במסגרת הליך של פירוק החברה וכך לקבל פטור חלקי כדי שיעור הז כויות בחברה ע"פ סעיף 71 לחוק מיסוי מקרקעין. ראשית כאמור, המדובר בהרחבת חזית שכן משהצעה מפורטת זו לא הועלתה, לא יכול היה הנתבע להתייחס לאפשרות עריכת העסקה באופן הנטען ולכן דינה להידחות.
גם לגופם של דברים, אין בטענה זו שהועלתה על דרך הסתם, די כדי להוכיח שאלמלא הרשלנות הנטענת ביחס לאופן עריכת העסקה, לא היה נגרם הנזק הנטען –החיוב במס. בעניין זה אציין כי לא מצאתי שהתובעים הוכיחו כי מניות החברה היו רשומות על שם המנוחה (לא הוצגה כל ראיה כאילו המנוחה הייתה יורשת יחידה ע"פ צו ירושה או צו קיום צוואה של זכויות אביה בחברה). לפיכך, כל הבסיס לאפשרות העברת מניותיה לכאורה בחברה על שם התובעים ולאחר מכן לדווח על העברת זכויות החברה לתובעים במסגרת פירוק,לא הוכחה.
זאת ועוד, הצעה זו של התובעים אינה מהווה תכנון מס, אלא דיווח לא אמיתי על העסקה(!!). שוכנעתי כי זמיר הבהיר לנתבע כי החברה כבר פורקה ב1969 ואז הועברו הזכויות בדירה.(אכן, לא ניתן להחיות חברה שפורקה, אולם בבקשה להחייאת החברה ציין הנתבע במפורש כי החברה נמחקה מפנקס רשם החברות. זאת הסיבה שביקש להחיות את החברה ולא בגין הפירוק, שהסתבר כי גם אם הוסכם עליו, לא בוצע בפועל). זמיר לא טען בתצהירו כי למנוחה היו מניות בחברה. כל שטען זמיר הוא כי הדירה הייתה בבעלות המנוחה(סעיף 5 לתצהירו) ובחקירתו אישר זמיר מפורשות כי העסקה הראשונה בוצעה באופן שבשנת 1969 כשהחברה התפרקה, סוכם כי הדירה תועבר אליו, אך התנאי היה שתירשם על שם המנוחה(ע"מ 8 שורות 1-4). הצעת התובעים בסיכומיהם אינה לפיכך לתכנן מס ביחס לעסקה האמיתית, אלא להתעלם ולהסתיר את העסקה כפי שנעשתה וכפי שדיווח עליה זמיר לנתבע וליצור עסקה חדשה.
זאת ועוד, לא רק שהתובעים העלו את הטענה לראשונה ועל דרך הסתם בסיכומיהם, אלא שהם גם לא טרחו לתמוך אותה בחוות דעת רו"ח, או התייחסות מטעם רשות המס , לעניין שיעור המס שהיה צפוי להשתלם במקרה כזה גם לגישתם (ראה סעיף 25 ה' לסיכומים). לפיכך, בכל מקרה לא הוכיחו הנתבעים את שיעור הנזק –דהיינו ההפרש בין סכום המס ששולם לבין סכום המס שהיה משולם, אילו היה מוכח שניתן היה לדווח על העסקה בדרך המוצעת. ההלכה הינה כי אין די בהוכחת קיומו של נזק וכי על מנת לקבל פיצוי, על התובע להוכיח גם את גובה הנזק.
ראה דברי בית המשפט בע"א 294/92 חיה דרוק נ' אליאסיאן פ"ד מ"ז(3) 23:
"כמו כן הגישה הרווחת היא, כי על הנפגע להוכיח לא רק את עובדת הנזק אלא גם את שיעורו, כך שאפילו אם הוכיח הנפגע נזק, תידחה תביעתו אם לא הוכיח את שיעור הנזק".
על הנפגע להוכיח את שיעור הנזק בדייקנות. בע"א 355/80 אניסימוב בע"מ נ' מלון טירת בת שבע פ"ד לה' (2) 800),קבעו כב' השופט ברק וכב' השופט כהן בדעת רוב כי רק במקרים חריגים בהם לאור טבעו ואופיו של הנזק, קשה להוכיח בוודאות ובדייקנות את מידתו, די בכך שהנפגע יביא נתונים להערכתו של נזק על דרך הא ומדן.
במקרה דנן, אין המדובר בנזק שיש קושי לכמתו. גם אילו היו התובעים מוכיחים התכנותה של העסקה בדרך זו (מה שלא הוכח), לא היה די בכך והיה על התובעים גם להצביע על שיעור המס שהיה משתלם בדרך זו לצורך כימות הנזק. התובעים לא הוכיחו כל זאת ומכל הטעמים שפורטו, דין טענתם בעניין להידחות. (ראה בעניין זה גם תא(ת"א)33502-08מילמן נ. גרינפלד עו"ד, בע"מ 5 לפס"ד).

12. לעניין הטענה כי התובעים היו נמנעים ממכירת הדירה ומותירים את המצב על כנו, שוכנעתי כפי שפורט לעיל, שהתובעים כלל לא התעניינו בדירה וכי מי שטיפל בדירה, נתן הוראות ופעל לקידום מציאת קונה ועריכת העסקה הוא זמיר. גם בעניין זה מצאתי להעדיף את גרסת הנתבע על פיה לזמיר אצה הדרך לבצע את עסקת המכר והוא החליט, למרות דברי הנתבע (ולא בגינם!) , לקדם את עריכת ההסכם. אין כל היגיון שהנתבע אשר רק ביום 3.2.08 שלח טופס מס שבח לגבי העסקה הראשונה תוך בקשת פטור עפ"י סעיף 71 לחוק ותוך שהוא מודע לכך שאין כל דיווח קודם על העסקה, האיץ בזמיר להתקשר בהסכם בטרם התקבלה תשובת רשות המס.

תימוכין לכך שאצה לזמיר הדרך (ולא לנתבע), ניתן למצוא בהסכם השכירות מיום 7.11.06 שנכרת בין זמיר, כמיופה כוחו של תובע 3, לבין ה"ה סרוסי (אציין כי על גבי ההסכם חתמו ה"ה סרוסי, זמיר וכפי הנראה תובע 3). בהסכם טרחו הצדדים להוסיף עוד בשנת 2006, תניה (סעיף 21) , לפיה לא תינתן אופציה להאריך את תקופת השכירות ככל שהדירה תימכר. את תשובתו של זמיר בחקירתו לסיבת רישום סייג זה : "שלא יהיה בעיות עם השכירות". לא מצאתי כמהימנה.

לכאורה לא בכדי צירפו התובעים לתביעה ולתצהיריהם רק את העמוד הראשון של הסכם השכירות ונמנעו לצרף את העמוד השני בו מתנוססות חתימות הצדדים והתניה האמורה. אם באמת ובתמים הסיבה שתניה זו הוספה היא למנוע אי הבנות בעתיד ולא כי יש בכך כדי להעי ד על כוונ תו של זמיר כבר אז למכור את הדירה, היה עליו לצרף את ההסכם במלואו ולא להסתפק בהצגת עמוד אחד בלבד.

שוכנעתי כי זמיר אשר ניסה עוד משנת 2006 למכור את הדירה, לא רצה להחמיץ את הקונה אשר הסכים לרכשה ולכן הזדרז לחתום על העסקה בטרם התקבלה תשובת רשות המס לגבי בקשת הפטור בעסקה הראשונה.

13. עוד נטען על ידי התובעים כי הנתבע לא הגיש השגה כדין. גם בעניין זה לא הוכיחו התובעים קשר סיבתי לנזק הנטען ולא הוכיחו , כי אילו הי יתה מוגשת השגה כדין, היה מתקבל הפטור המבוקש. בנסיבות שפורטו, בהעדר כל מסמך אחר, מלבד תצהירו של הלר, לא הובהר כיצד הגשת השגה ה ייתה משנה את קביעת רשות המס ומה הטענות שניתן היה לעלות במסגרתה.

הודעת השומה שהוצאה כללה קרן חוב ע"ס 33,654 ₪ בלבד ומרבית סכום השומה הורכב מקנס והפרשי הצמדה וריבית, אשר אין ל"חברה" להלין אלא על עצמה בגין כך שלא דאגה להשלמת רישום העסקה הראשונה במועד מוקדם יותר. בעניין זה ראה תשובותיו המתחמקות של זמיר עת השיב כי הוא ידע על כך שהדירה לא נרשמה בעבר על שם המנוחה (עמ' 12 שורות 15-16) וכי למרות שכל השנים ידע שהדירה לא רשומה על שם המנוחה בחר שלא "להתעסק בזה" (עמ' 12 שורה 22).

אומנם לא מצאתי כי הנתבע הציג ראיה להשגה כדין, שהגיש. יחד עם זאת, וכעולה מהמסמכים שהציג , ניסה הנתבע להפחית את הקנס והפרשי הצמדה והריבית, תוך שהוא מפנה לגרסת זמיר על פיה הוא (זמיר) משוכנע כי העסקה כן דווחה בעבר ושולמו המיסים בגינה (ראה מכתבי הנתבע למר מאור אסולין, למר חסידים, למר אהרון אליהו , מיום 15.3.09, 5.3.09, 12.8.09, 5.11.09).

ודוק, עפ"י תשובת רשות המס מיום 24.11.08 ככל שהיה משולם סכום קרן החוב (33,654 ₪), בצירוף הפרשי הצמדה וריבית (60,340 ₪ + 57,785 ₪), היה סכום הקנס מוקטן לסך של 10,000 ₪ בלבד. דהיינו , השומה היתה עומדת, כפי שטען הנתבע , על סך של 161,779 ₪ בלבד . הנתבע אף המשיך במאמצים, כעולה מהמסמכים שצורפו, להפחית את סכום המס אף יותר.

מנספח ב' לכתב ההגנה עולה כי התיק הועבר ע"י התובעים לב"כ עוד ב- 11/09. למרות זאת לא מצאתי כי בא כוחם החדש של התובעים הצליח להפחית את סכום המס, או כי נקט בדרך ראויה יותר מזו בה נקט הנתבע , על מנת להפחית את סכום המס. כאמור לעניין השגה התובעים לא פרטו ולא הבהירו כיצד היה בכוחה להביא לשינוי קביעת רשות המס.

14. זאת ועוד, החיוב במס חל כאמור על החברה ואילו היו התובעים בוחרים לבטל את הסכם המכר להרוש, ברי כי לא היו צריכים כלל לשאת בסכום המס. למרות שהתובעים הציגו את נספח ת/2 - הודעה על ביטול המכר שנשלחה לקונה ביום 27.11.09, לא הובהר מדוע העסקה לא בוטלה בסופו של דבר . ודוק, ביטול ההסכם, גם במחיר של הפרתו , היתה מחייבת את התובעים בתשלום סך 10% בלבד מהתמורה ראה סעיף 11.3 להסכם.

בעניין זה יצוין כי בהתאם למכתביו של הנתבע מיום 10.4.09, 8.5.09, אל הקונה, נטען כי הקונה הפר את ההסכם באי העברת תשלום התמורה לפני קבלת החזקה בדירה. לפיכך ברי כי ככל שהתובעים חפצו בביטול ההסכם, הרי יכולים היו לעשות כן, לכאורה , אף מבלי לחוב בתשלום הפיצויים המוסכמים. טענת התובעים כאילו הנתבע הודיע להם שלא ניתן לבטל את העסקה, סותרת את האמור ובכל מקרה, לא הוכחה.

עפ"י נספח ז' לתצהיר התובעים נרשם ע"י בא כוחם בסעיף 1: "מרשי לא הצליחו בפעולתם לביטול הסכם המכר". לא הובהר מה הטעם לאי ביטול ההסכם ובעניין זה היה על התובעים לזמן את הקונה ולהוכיח מה מנע את ביטול ההסכם ומדוע לא צלח. אומנם התובעים סברו כי הקונה יעיד מטעם הנתבע, אולם, לא מצאתי כי ביקשו לקבוע ישיבה נוספת להעדתו לאחר שהנתבע הודיע כי הוא מוותר על עדותו של הקונה ומושך את תצהירו.

15. טענת הנתבעים, כי אילו היו יודעים על החיוב במס לא היו מתקשרים בעסקה וממשיכים להשכירה למרבה במחיר, אינה יכולה להתקבל כבסיס להערכת הנזק שנגרם לתובעים בעיקר מאחר שכל עוד הדירה לא נרשמה על שמם, לא ברור כיצד מהבחינה המשפטית יכלו להשכירה וכיצד נטלו לעצמם את דמי השכירות. אמנם , עפ"י נספח ב' לתצהירם, השכירו התובעים את הדירה בעבר ואולם כאמור, הוברר כי לא קיים דיווח על העסקה הראשונה וללא תשלום המס, הרי הדירה לא היתה נרשמת על שם המנוחה ואף לא על שמם של התובעים . מובן כי ביהמ"ש לא יכול ליתן פסק דין על פיו נזקי התובעים נובעים מכך שלא יכלו להמשיך ולקבל דמי שכירות מדירה שעדיין כלל לא הייתה רשומה על שמם ולא ברור כיצד עד אותו מועד השכירו אותה וקיבלו מהשכרתה דמי שכירות אשר היו אמורים לכאורה לעבור לחברה?!!!

16. מהמסמכים שבפני עולה כי למרות פניית ב"כ התובעים לנתבע בהודעה כי התובעים ביטלו את הסכם המכר, הרי במשך למעלה משנה לא בוטל ההסכם (כאמור הסתבר בסופו של דבר כי מסי בה שלא פורטה, הביטול לא צלח). הנתבע מאידך לא שקט על שמריו ומיד לאחר קבלת מכתב מב"כ הקונה (מכתב מיום 13.7.10 צורף כנספח כב' לכתב ההגנה), על פיו נדרש לשלם את המס בהתאם לסעיף 7.1 להסכם, הודיע לב"כ התובעים על דבר קבלת המכתב וכן על פנייתו לקבל הנחיות מוועדת האתיקה הארצית (נספח כג' לכתב ההגנה) וכן ראה מכתבים נ/1, נ/2 בעניין. לא מצאתי כי התובעים או בא כוחם הגיבו באופן כלשהוא להודעה זו ובמכתב הנתבע מיום 9.8.10, הודיע לב"כ התובעים כי בהתאם לתשובת וועדת האתיקה הארצית בכוונתו לממש את ההתחייבות כאמור בסעיף 7 להסכם ולהעביר מחשבון הנאמנות בו הופקדו כספי התמורה את תשלום המס. על גבי מכתב זה נרשמה בכתב יד תשובת עו"ד ממשרד ב"כ התובעים על פיה , יש לשוחח בעניין. מצאתי כמהימנה את עדות הנתבע על כי במשך 3 חודשים לא יצר עימו ב"כ התובעים קשר. אין ספק כי לאור התנהלות הנתבע ומכתביו הקודמים הרבים, לא היה הנתבע מתעלם מתגובה, או מהתייחסות כלשהיא מטעם התובעים, אם וככל שהייתה מגיעה במהלך בתקופה זו. לפיכך, ביום 4.11.10 הועבר תשלום המס מחשבון הנאמנות לאגף מס הכנסה וזאת בהתאם לדין. סבורתני כי יש באי התייחסות התובעים לפניות החוזרות ונשנות של הנתבע בעניין, כדי להעיד על כך שלא מצאו לנכון לעשות לפיתרון הבעיה , או כי ,לחילופין, הבינו כי אין דרך בה ניתן לנקוט (ושהנתבע לא נקט בה בעבר) כדי לבטל את נטל המס והעדיפו לפיכך להמתין לתשלום המס ולהג יש את התביעה דנן כנגד הנתבע.

17. בחקירת הנתבע וכן בסיכומיהם (ראה סעיפים 32-33 לסיכומיהם), הוסיפו התובעים והעלו טענות כנגד הפקדת התמורה בחשבון נאמנות שנפתח על שם מינה וכאילו יתרת התמורה לא הועברה אליהם. יחד עם זאת, וכפי שכבר הבהרתי בראשית פסק דין זה, המדובר בהרחבת חזית. בכתב התביעה ואף בתצהירים לא הועלתה כל טענה בעניין. תביעת התובעים התייחסה לרכיב המס ושכ"ט עו"ד ששילמו(בדרך של קיזוז) + הוצאות המתווך . לא הועלתה כל טענה להשבת התמורה שהתקבלה. אין כל קשר בין הנזק הנתבע בכתב התביעה לבין העובדה שחשבון הנאמנות נפתח על שם מינה ויתרת התמורה הועברה אליה.

למעלה מן הצורך אציין, כי מנספח י' לכתב ההגנה (העברות הכספים מיום 7.4.08, 14.4.08 ו- 2.10.08) ומאישור מינה על פיו המדובר במס' חשבון הבנק שלה, עולה כי הנתבע העביר מחשבון הנאמנות לחשבון מינה סך של 51,500 ₪. אציין, כי היתממותה של מינה ביחס לשאלה האם התקבלו הכספים בחשבון, אינה מעידה, בלשון המעטה, על תום ליבה. ברי כי אדם פרטי אליו מועברים סכומים כאמור, לא יכול "לשכוח" את העברתם גם בחלוף 3 שנים וגם מינה העידה: "50,000 ₪ זה המון כסף". לא סביר בעיני, כי הנתבע על דעת עצמו היה בוחר להעביר את הכספים לחשבונה של מינה דווקא, אלמלא קיבל הנחיה, או הוראה בעניין מטעם זמי ר. איזה אינטרס יש לנתבע כי הכספים יועברו למינה ולא לזמיר או לתובעים?!!

זאת ועוד, התובעים כלל לא הלינו על עצם ניהול החשבון על שם מינה ועל העברת הכספים לחשבונה, בשום תכתובת מאוחרת להעברות אלו!!! ב"כ התובעים לא העלה במכתביו ולו רסיס של טרוניה כנגד עצם פתיחת החשבון על שם מינה והעברת הכספים , שנה קודם לכן , אליה. דורית העידה כי אביהם הוא שניהל עבורם את המכירה וכי הם אף לא ניהלו משא ומתן עם הקונה. לא ראיתי כל פניה מצד מי מבין התובעים לנתבע במהלך השנים, למן פתיחת חשבון נאמנות והעברת תמורת המכר אליו, או בקשה להעברת הכספים לחשבונם. אייל אישר בחקירתו החוזרת שלא שאל היכן הכסף ואף לא דיבר עם הנתבע מה עלה בגורל התמורה החוזית בין המכירה.

כאמור הדברים נאמרו למעלה מן הצורך, שכן ככל שהטענות היו מועלות בכתב התביעה, יכול היה הנתבע לשלוח הודעת צד ג' כלפי מינה ולדרוש החזרת הכספים שהועברו אליה ככל שיחוייב בהם (שכן אם לא הועברו אליה בהסכמת התובעים באמצעות זמיר, ברי כי אינה זכאית להם). משהטענה לא הועלה ולא ניתנה לנתבע אפשרות להוכיח את הסכמת התובעים בעניין ולשלוח הודעת צד ג' כאמור, אין לאפשר הרחבת חזית זו.
ההלכה הפסוקה הינה כי צד אינו רשאי להרחיב את הדיון לשאלות שלא הוגדרו בכתב הטענות, אלא באישורו של בית המשפט. הטעם לאיסור הוא מניעת עיוות דין העלול להיגרם לצד שכנגד הערוך לטעון אך בסוגיות שפורטו בכתב הטענות והוא אינו צופה את האפשרות שיועלו טענות חדשות שכלפיהן לא ניתנה לו הזדמנות להתגונן. ראו ע"א 8566/06 אמריקר שירותי ניהול וייעוץ (1987) בע"מ נ' מליבו – ישראל בע"מ:

"לאחר שבחנתי את טענות המערערת הגעתי לכלל מסקנה כי אין מקום להתערב בהחלטת בית המשפט המחוזי בעניין זה. כלל ידוע שבית המשפט לא ייתן פסק דין על סמך עילה שונה מזו שנטענה בכתב התביעה, אלא אם קיימת הסכמה לכך מצד בעלי הדין (ראו יואל זוסמן סדרי הדין האזרחי סעיף 120 (מהדורה שביעית 1995); אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 89 (מהדורה עשירית, 2009) (להלן: גורן). ראו גם רע"א 4712/08 עקילי נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פס' 5 לפסק דינו של השופט דנצינגר ([פורסם בנבו], 5.11.2008), כפי שציין בית משפט זה: "האיסור "להרחיב חזית" עיקרו בכך שבעל-דין אינו רשאי לחרוג מגדר המחלוקת, כפי שהוצבה בכתבי-הטענות, אלא אם כן נענה בית-המשפט לבקשתו לתקן את כתבי-טענותיו, או אם הצד שכנגד נתן לכך את הסכמתו, במפורש או מכללא" (ע"א 6799/02 יולזרי נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ, פ"ד נח(2) 145,151 (2003)).

18. לסיכום, השאלה האם עו"ד התרשל והאם התקיים יסוד הקשר הסיבתי לנזק הנטען הינה תלוית נסיבותיו הספציפיות של כל מקרה ומקרה. לעניין הרשלנות או מצג השוא וההבטחה הנטענת, הרי שכמפורט לעיל, אלו לא הוכחו. לא שוכנעתי כי התובע הבטיח או הציג מצג כאילו גם על העסקה הראשונה לא יחול מס. נהפוך הוא, הנתבע נקט במשנה זהירות ולמרות דבריו של זמיר כאילו העסקה כבר דווחה בעבר וכבר שולם המס בגינה, פנה לברר את העניין. גם אם הנת בע לא ביצע פרהרולינג ביחס לקביעת שיעור המס הספציפי, הרי כאמור לא הוכח הקשר הסיבתי וכאילו נגרם נזק לתובעים דווקא כתוצאה מכך: שומת המס נקבעה לפי מיטב השפיטה והיא שולמה מכספי התמורה. לא הוכח כי ניתן היה לזכות בפטור ממס בדרך אחרת, או כאילו השגה הי יתה מפחיתה, בנסיבות, את שיעור המס. גם הימנעות מביצוע העסקה לא הי יתה מועילה לתובעים שכן ממילא כל עוד הדירה לא הועברה על שמם, לא היו זכאים לדמי שכירות. העובדה שבפועל נהגו התובעים בדירה הרשומה על שם החברה, כבשלהם, אינה יכולה להוות בסיס להערכת הנזק, הגם ממילא לא נתבע כלל (ואף לא כומת),נזק בגין הפסד דמי שכירות, אלא רק החזר הוצאות העסקה ותשלום המס.

התובעים לא פרטו כיצד ולאיזה סכום ניתן היה להפחית את שיעור המס שהוטל ובחרו לתבוע את שיעור המס כולו, בטענה שלא נתמכה בכל ראיה , כ אילו ניתן היה לבצע את העסקה (כפי ש נעשתה ולא בדרך של דיווח לא נכון), בדרך אחרת ללא חבות המס.

התובעים לא הוכיחו חלופה אחרת לפעילותו של הנתבע ולפיכך גם אם הייתה מוכחת התרשלות (ולא כך היא!), לא ניתן היה להעריך את הפיצוי הראוי והרי כמפורט לעיל, כבר נפסק כי לא ניתן לפסוק נזק על דרך האומדן.

19. יחד עם זאת ובעניין אחד בלבד מצאתי לקבל את התביעה. בסעיף 15 לכתב הגנתו, הודה הנתבע כי הסך של 25,000ש"ח בקירוב שנגבה על ידו מתוך כספי התמורה, נגבה עבור יעוץ משפטי רב היקף אותו נתן לזמיר ולמינה במהלך השנים.
בניגוד לנטען ע"י הנתבע בסיכומיו , הטענה בעניין זה לא נזנחה ע"י התובעים וראה סעיף 32 לתצהיר התובעת וכן ראה עדות אייל (ע"מ 32,שורות 3-4),על פיה הנתבע לא ביקש לקזז תשלום המגיע לו מצד שלישי וכי אייל מעולם לא נתן הרשאה לקיזוז שכזה. הנתבע לא טען ולא הציג אסמכתא המצביעה על הרשאה מצד התובעים לקיזוז חוב , בגין שכ"ט של זמיר, מן התמורה. גם אם התובעים הסמיכו את זמיר לטפל בעסקה ואולי אף ליטול את כספי התמורה, הרי המדובר בתמורה המגיעה להם ועשו זאת מרצונם. לצורך קיזוז בגין חוב של זמיר, היה צורך בהסכמתם ובהבעת רצון מפורשת מצידם , או מצד זמיר , בשמם. לא רק שלא נטענה ולא הוכחה הרשאה לקיזוז מצד התובעים, אלא ש אפילו הרשאה מצד זמיר לקזז את חובו מן התמורה, לא נטענה ולא הוכחה. יצוין כי, בכתב התביעה שהגיש הנתבע נגד זמיר ונגד מינה בגין חוב שכ"ט המגיע לו לטענתו, קיזז הנתבע את הסכום הנ"ל שנגבה על ידו מתמורת המכירה. אולם, מאחר שלא מצאתי כי הוכחה זכות קיזוז זו ושוכנעתי כי יש לחייב את הנתבע בהחזר הסכום שקוזז, ישקול הנתבע צעדיו בהליך התביעה שכנגד לעניין הצורך בתיקון סכום התביעה שם.

20. לאור כל האמור, אני מחייבת את הנתבע לשלם לתובעים סך של 25,000 ₪ בצירוף הוצאות משפט לרבות שכ"ט עו"ד ,בסכום כולל של 6,000 ₪. אציין כי לא נעלם מעיני סכום האגרה הגבוה ששילמו התובעים בתיק זה. אולם, בנסיבות בהן מרבית התביעה נדחתה ,לא מצאתי לחייב את הנתבע במלוא הוצאות האגרה, אלא רק בחלקה היחסי.
סכומים אלו ישולמו לתובעים תוך 30 יום שאם לא כן יישאו הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד התשלום בפועל.

ניתנה והודעה היום ג' חשוון תשע"ה, 27/10/2014 בהעדר הצדדים.