הדפסה

זיו אב אמיר נ' צפריר יעקב ואח'

לפני כבוד השופטת ד"ר דפנה אבניאלי

התובע
אמיר זיו־אב

ע"י ב"כ עו"ד פרופ' דוד ליבאי, עו"ד איריס בן־גד ועו"ד ד"ר גיל עשת
נ ג ד
הנתבעים
1. יעקב צפריר
ע"י ב"כ עו"ד זהר לנדה, עו"ד רמי קסלר ועו"ד רונית אופיר
2. בנק אגוד לישראל בע"מ

ע"י ב"כ עו"ד אורי גאון ועו"ד ברוריה שריר־הראל

פ ס ק - ד י ן

1. מבוא

ד"ר אמיר זיו-אב, מהנדס בכיר וממציא בעל שם, המכהן כיום כמדען הראשי של משרד התחבורה, הגיש תביעה לתשלום פיצויים בסך 7.5 מיליון ₪ נגד חברו ושותפו בעבר, מר יעקב צפריר (להלן: "צפריר") ובנק אגוד לישראל בע"מ (להלן: "הבנק").

יסודה של התביעה בהליך פלילי, שהתנהל נגד צפריר זיו-אב ואדם נוסף בפני כב' השופט ד"ר עמירם בנימיני, בת"פ 8044/99 (להלן: "ההליך הפלילי"). צפריר הורשע בהליך הפלילי בעבירות של קבלת דבר במרמה ובהשפעה בדרכי תרמית על שערו של נייר ערך. נגזר עליו עונש של שישה חודשי מאסר בפועל, לנשיאה בעבודות שירות, וקנס בסך חצי מיליון ש"ח. זיו-אב הואשם כי סייע למעשיו של צפריר בארבעה ימי מסחר, אגב שימוש בחשבון שהתנהל על שמו בבנק. כב' השופט בנימיני הורה על סיום ההליך בעניינו של זיו-אב ללא הרשעה, אך קבע כי היה מודע לפליליות מעשיו של צפריר ברמה של "עצימת עיניים'', גם אם לא ידע כי מדובר בעבירה (הכרעת-הדין וגזר-הדין צורפו כנספחים א',ב' לכתב התביעה).

טענתו של זיו-אב, בקליפת אגוז , היא כי צפריר, שהיה חברו הטוב ושותפו העסקי, הונה והטעה אותו בנוגע למסחר עצמי במניות שביצע בהיקף נרחב , באמצעות חשבון שהתנהל על שמו בסניף בת -ים של הבנק. לדבריו, רק בסופו של ההליך הפלילי התגלה לעיניו, כי צפריר פעל באופן דומה גם בחשבונותיהם של עובדים נוספים בחברה שהקימו יחדיו, והכל בידיעתם ובסיועם של מנהלי הבנק ועובדיו.

צפריר טוען בתגובה, כי פעולותיו נעשו בידיעתו המלאה ובעידודו של זיו-אב, שייפה את כוחו לפעול בחשבון הבנק, על פי שיקול דעתו המוחלט.

הבנק טוען, כי זיו-אב הסמיך את צפריר לפעול בשמו בחשבון שהתנהל על שמו, ולכן פעולותיו של צפריר מחייבות אף אותו.

התביעה מעלה מספר סוגיות משפטיות חשובות בתחום דיני הנזיקין ודיני הבנקאות, אך לא ניתן להגיע לבירורן מבלי שנסקור תחילה את עובדות הרקע , שהובילו להגשת כתב האישום בהליך הפלילי.

2. תמצית הרקע העובדתי

זיו-אב נשא לאורך שנים בשורה ארוכה של תפקידים בכירים במערכת הביטחון ובמגזר הפרטי. בתקופה הרלוונטית לתביעה היה זיו-אב בעלים ומנהל של משרד ייעוץ בשם זיו-אב הנדסה (להלן: "משרד הייעוץ").

צפריר הוא איש עסקים, המשמש מנהל ומהנדס בחברות שבבעלותו, שאוחדו לחברה אחת ושמה צפריר מהנדסים בע"מ (להלן: "צפריר מהנדסים"). במהלך השנים עסקה צפריר מהנדסים בביצוע פרויקטים מורכבים בתחום לוחות החשמל, עיבוד שבבים, ייצור מערכות גילוי אש ועוד.

בין זיו-אב לבין צפריר נרקמו קשרי שכנות וידידות, שבמהלכם יעץ צפריר לזיו-אב בהזדמנויות שונות בעניינים אישיים וכספיים.

במחצית הראשונה של שנת 94' הביע זיו-אב רצון להשתלב בפעילותה של צפריר מהנדסים. באותה תקופה עסק זיו-אב במתן ייעוץ הנדסי לחברות תעשייה במסגרת משרד הייעוץ, אשר לדברי צפריר הוקם בתמיכתו ובעזרתו ומנה שבעה עובדים. זיו-אב ביקש שעסקו יטמע בצפריר מהנדסים וכך הוסכם בין הצדדים. בעקבות זאת הוקמה ביום 1.7.94 חברת זיו-אב הנדסה בע"מ (להלן: "זיו-אב בע"מ").

צפריר העיד כי ממועד הקמת זיו-אב בע"מ, מומנה כל פעילות החברה מכיסו או מקופת החברות שהיו בבעלותו. לדבריו, במשך תקופה של כחצי שנה השקיע בזיו-אב בע"מ סך של כ-700 אלף ש"ח, ולאחר מכן הגיעה ההשקעה לסך של 900 אלף ש"ח, כמצוין בדו"חות הכספיים של זיו-אב בע"מ ושל צפריר מהנדסים. זיו-אב לא הכחיש טענות אלו במהלך חקירתו הנגדית (עמ' 340 לפרוטוקול, שורה 14).

נוסף על ההשקעה הכספית בזיו-אב בע"מ קנתה צפריר מהנדסים, לפי דרישת זיו-אב, ציוד ורכוש שהיו שייכים למשרד הייעוץ ואף קיבלה על עצמה את התחייבויותיו האישיות של זיו-אב. הצדדים הסכימו כי זיו-אב ישמש מנכ"ל זיו-אב בע"מ וצפריר ישמש מנהל העסקים הראשי, נוסף לתפקידו בצפריר מהנדסים. כן הוסכם, כי זיו-אב יקבל 1/30 מכל פעילות זיו-אב בע"מ ושאר חברות צפריר בישראל, וכי בבוא העת ימונה ליו"ר צפריר מהנדסים. שכרו הבסיסי של זיו-אב הועמד על סכום של חמישים אלף ש"ח בחודש, נוסף להטבות נוספות שתגולמנה בשכרו ותשלום בונוס בשיעור חמישה אחוזים משכרו השנתי בזיו-אב בע"מ. הטבות אלה ואחרות קיבלו ביטוי במסמך שצורף כנספח 5 לתצהיר עדותו הראשית של צפריר ולא היה מקום להתעכב עליהן, אלא כדי להבהיר כי בראשית הדרך הייתה הסכמה בין הצדדים, בכל הנוגע לאופי הפעילות ולכוונה המשותפת להנפיק בבורסה את צפריר מהנדסים, ולאחר מכן גם את זיו-אב בע"מ.

הצדדים יצאו לדרך עסקית משותפת, כאשר הם מצפים לגרוף רווחים נאים מפעילותם בזיו-אב בע"מ, שכללה עתה גם את כל הפעילות שנוהלה לפנים במסגרת עסקו של זיו-אב, כגון ייעוץ, חברות בדירקטוריונים שונים וכדומה, למעט הפטנט שפיתח זיו-אב עם חברות מקבוצת ישקר, שנותר בבעלותו.

בשנת 1995 החליט צפריר להנפיק את צפריר מהנדסים בבורסה. ההנפקה הייתה אמורה לאפשר את הפעילות העסקית הנרחבת שקיוו לה הצדדים, כאשר צפריר היה מופקד על ביצוע ההנפקה בפועל ואילו זיו-אב היה אמור לרכוש מניות של צפריר מהנדסים . בהיותו חסר ניסיון וידע בשוק ההון, הוסכם כי את רכישת המניות יבצע עבורו צפריר, באמצעות חשבון הבנק שהתנהל על שם זיו-אב בבנק איגוד.

3. השלכות ההליך הפלילי

זיו-אב הועמד לדין יחד עם צפריר ויוחסה לו עבירה של סיוע להשפעה בדרכי תרמית על שער נייר ערך של צפריר מהנדסים , לפי סעיף 54(א)(2) לחוק ניירות ערך, התשכ"ח–1968 (להלן: "חוק ניירות ערך"), יחד עם סעיף 31 לחוק העונשין, התשל"ז–1977 (להלן: "חוק העונשין"). מדובר בפעולות מכירה וקניה של מניות צפריר מהנדסים, שבוצעו על ידי צפריר במהלך 33 ימים ונועדו למטרה אחת – קיבוע שער המניה ומניעת ירידת ערכה בבורסה. לזיו-אב יוחסה מעורבות בארבע פעולות מכירה של מניות צפריר מהנדסים, שנעשו בימים 13.11.96, 14.11.96, 17.11.96 ו-24.11.96 בחשבונו של זיו-אב, אך בסופו של יום הסתיים ההליך בעניינו ללא הרשעה. כב' השופט בנימיני קבע, כי זיו-אב היה במידה רבה קרבן מעשיו של צפריר, ועצם העמדתו לדין הייתה בשבילו עונש חמור ואולי בלתי מידתי "בהיותו אדם הגון ונורמטיבי לחלוטין" (סעיף 11 להכרעת -הדין). עם זאת נקבע, כי זיו-אב היה מודע לפליליות המעשים, אך בחר לעצום את עיניו ולא לחקור את החשד ,ולכן יש לראותו כמי שהיה מודע לכל רכיבי היסוד העובדתי והיסוד הנפשי, של העבירה שעבר צפריר (שם).

הכרעת-הדין הוגשה כראיה בהליך דנא ומשמשת נדבך מהותי בראיות התביעה, כמצוות סעיף 42א(א) לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א–1971 (להלן: "הכרעת הדין" ו"פקודת הראיות"). הכוונה לממצאים ולמסקנות עליהם מבוססת ההרשעה בעניינו של צפריר כמפורט בהכרעת הדין (ע"א 4403/96 פקיד שומה כפר סבא נ' גולדמן (25.11.98)). קביעות בדבר מהימנות עדים אינן נכללות בגדרו של סעיף 42א(א), ולכן אינן מהוות חלק מראיות התביעה ( קדמי, על הראיות, חלק שלישי (תש"ע) בעמ' 1561; ת.א. 5685-08-07 עיני נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, 6.12.12)

צפריר הודיע, באמצעות באת-כוחו: "אנחנו לא חולקים על הכרעת הדין, והנתבע 1 אף לא ערער על הכרעת דין זו למרות השגות כאלה ואחרות'' (פרוטוקול מיום 05.07.10, עמ' 2, שורה 11).

הבנק, אשר לא היה צד להליך הפלילי, הודיע כי אין בהכרעת הדין כדי להשליך על המעשים המיוחסים לו והמוכחשים על ידו.

צפריר והבנק סבורים , כי הממצאים אשר נקבעו לגבי זיו-אב מחייבים אותו לפי סעיף 42(א) לפקודת הראיות ולכן אין לקבל את טענתו, כי נפל קורבן למעשי תרמית מצד צפריר ולא היה מודע להיקף הפעילות העסקית שבוצעה בחשבונו.

אני סבורה כי אין ממש בטענתם של צפריר והבנק, בשל מספר טעמים:
א) הכרעת-הדין בכל הנוגע לזיו-אב, מצטמצמת לארבעה ימים שבהם בוצעו פעולות מכירה בחשבונו, ואינה נוגעת לשורת המעשים והמחדלים שבוצעו על ידי צפריר במשך 33 ימים, שבהם הורשע בסופו של יום;

ב) אמנם נקבע בהכרעת-הדין, כי זיו -אב היה מודע לרכיבי העבירה של סיוע להשפעה בדרכי תרמית על שער נייר ערך, אולם אין באמור לעיל כדי לחסום את דרכו של זיו-אב מלטעון, כי נתן אמון עיוור בצפריר והיה, למעשה, קרבן של מעשיו, אשר את פשרם לא הבין ועל משמעותם עמד רק כעבור זמן;

ג) בהכרעת-הדין עצמה נאמר כי צפריר, במסכת סבוכה ופתלתלה של מעשים שתכנן מראש, השיג שליטה בחשבונות הבנק של זיו-אב ושל עובדים אחרים בצפריר מהנדסים - ועשה בהם כבשלו. כדברי כב' השופט בנימיני:

"צפריר השיג שליטה בחשבונות הבנק של עובדי קבוצת צפריר ומנהליה, שבהם הוחזקה מניית צפריר, ובדרך זו השיג גם שליטה במסחר במניה. הוא דאג לדעת מראש על כל קניה ומכירה של העובדים, וגם דאג שימצא מי שירכוש את המניות הנמכרות, או ימכור מניות לצורך הרכישה. בכמה ימי מסחר היה זה צפריר שנתן הן את פקודות הרכישה בחשבונו, והן את פקודות המכירה בחשבונות עובדיו, או להיפך, כאשר ציבור המשקיעים איננו מודע לפעילות מתואמת ומתוזמנת זו הנעשית בידי גורם אחד. כל זאת עשה צפריר במחתרת, בצורה שלא תותיר אחריה עקבות, בלי שהיה בידו יפוי־כח לפעול בחשבונות העובדים והמנהלים, וכשהוא נעזר בקשריו הטובים עם בנק איגוד, שבמקרה הטוב העלים עין מפעילות זו, ובמקרה הפחות טוב סייע לצפריר...." (סעיף 162ג להכרעת -הדין).

ד) הבנק לא היה צד להליך הפלילי, אך הקביעה של כב' השופט בנימיני , כי צפריר נעזר בקשריו הטובים עם הבנק, "שבמקרה הטוב העלים עין מפעילות זו, ובמקרה הפחות טוב סייע לצפריר" - היא קביעה צלולה וחד -משמעית, שלא ניתן להתעלם ממנה ונראה כי הבנק מודע היטב למשמעותה;

ה) פסק דין מרשיע, על כל ממצאיו, קביל גם נגד מי שלא היה לו יומו בבית המשפט, שכן הוראת סעיף 42א(א) אינה מושתתת על השתק אלא על "הרעיון שחקירה ודרישה שנעשתה על ידי שופט פלילי ראויה לעמוד בחזקת אמת" (י' קדמי, עמ' 1557). על כן, אין הבנק יכול להתחמק מן הדברים שנאמרו לגביו בהכרעת הדין.

4. עדויות הצדדים וראיותיהם

נוסף להכרעת הדין בהליך הפלילי, הגיש זיו-אב תצהיר מטעמו ונחקר עליו באריכות בידי באי-כוח הנתבעים. כמו-כן, הוגשו תצהירי עדות והעידו מטעם התביעה, מר אבי פלדר, מנכ"ל תע"ש, רו"ח חיים חלפון ומר אילן רובינשטיין. כן הוגשה חוות דעת של האקטואר גיורא אליגון וזומן להעיד עובד הבנק לשעבר, מר גיורא נחשוני.

מטעם צפריר הוגש תצהיר עדות ראשית והוא נחקר באריכות על תצהירו.
מטעם הבנק הוגשו תצהירי עדות ראשית של עובדי הסניף, הגב' רינה שפיר, מר יהושע בשתקר, הגב' רחל בן-עזרא ומר משה כהן. כן הוגש תצהירה של עובדת הבנק, הגב' סנדרה וייסמן, אך בשל העובדה שהייתה בחו"ל היא לא נחקרה על תצהירה והוסכם כי כל צד יוכל להתייחס לאמור בתצהיר בסיכומיו.

בטרם נצלול למעמקי העדויות, אדון בטענות הסף שהעלו הנתבעים בסיכומיהם.

5. סילוק התביעה על הסף

א. העדר עילה

תחילה אתייחס לטענה התמוהה , שנטענה בפתח סיכומיו של צפריר כי "המלל הרב שנשפך על ידי התובע בהליך זה לא יכול להסתיר את העובדה הפשוטה שלא עומדת לתובע כל עילת תביעה ... ויש לסלק את התביעה על הסף''.

כלל נקוט בידינו, כי סילוק תביעה על הסף יעשה רק כאשר אין לה תקומה. במקרה דנן, כאשר הטענה מועלית לראשונה בסיכומים ולאחר שמיעת עדויות ושפעת מסמכים , אין אלא לומר, כי היא משוללת יסוד. די בראיות שנשמעו מפי התובע ועדיו, אודות המעשים והמחדלים המיוחסים לצפריר, כדי להציג בפני בית המשפט מסכת סבוכה של פעולות, שזיו-אב לא היה שותף להן כלל. במיוחד נכונים הדברים לאור העובדה שצפריר אינו כופר במסקנות הקשות אליהן הגיע בית המשפט בהליך הפלילי לגבי אופן התנהלותו, המניפולציות שביצע בשער המניה וההשפעה בתרמית על שערו של נייר הערך, תוך שימוש לרעה בחשבונו של התובע ובחשבונותיהם של עובדים אחרים.
מוטב היה אילו נמנעו באי-כוחו של צפריר מהעלאת טענה זו בפתח הסיכומים ומדיון טרחני בה לאורך עמודים רבים.

ב. התיישנות ושיהוי

צפריר והבנק טוענים בסיכומיהם, כי התביעה שהוגשה בחודש פברואר 2006 – כעשור לאחר הפעולות נושא כתב התביעה – התיישנה או לוקה בשיהוי ניכר.

לטענת צפריר, זיו-אב הגיש את התביעה למעלה מתשע שנים לאחר החקירות בעניינו ברשות ניירות ערך, ומכאן שתביעתו התיישנה. לענין השיהוי נטען, כי זיו-אב המתין שש שנים לאחר שכתב האישום בהליך הפלילי הוגש בשנת 1999, עד שפנה לערכאות. שיהוי זה, נוסף לטענת ההתיישנות מוביל, לטענת צפריר, למסקנה כי דין התביעה להידחות על הסף.

גם הבנק טוען כי התביעה התיישנה. לשיטתו, זיו -אב לא עמד בנטל להוכיח את התקיימותו של החריג לכלל ההתיישנות, ולא טען עובדות כלשהן, המצדיקות חריגה מתקופת ההתיישנות הקבועה בדין. המועד הרלוונטי לצורך תחילת מניין תקופת ההתיישנות הוא – לשיטת הבנק – המועד שבו נעשו הפעולות מושא כתב התביעה ולכן התביעה התיישנה.

בכתב התשובה שהוגש מטעם זיו-אב נאמר, כי צפריר לא טען להתיישנות התביעה בהזדמנות הראשונה בכתב ההגנה ואף לא בבקשה לסילוק התובענה על הסף, שהגיש בשלב מאוחר יותר. לגופו של עניין נטען, כי זיו-אב הגיש את התביעה בתוך תקופת ההתיישנות, שאותה יש למנות ממועד הגשת כתב האישום, ועשה כן ללא שיהוי, חודשים ספורים לאחר תום ההליך הפלילי. לגבי הבנק נאמר, כי עילת התביעה נגדו לא הייתה ידועה לתובע ולא הייתה יכולה להיות ידועה לו, אלא במהלך המשפט הפלילי. רק לאחר שמיעת העדויות בהליך הפלילי, נודעו לזיו-אב היקף מעורבותו של הבנק והעובדה שאיפשר לצפריר לבצע פעולות מסחר גם בחשבונות של עובדים אחרים, ומכאן שהתביעה לא התיישנה.

אני דוחה את טענת ההתיישנות והשיהוי כאחד.
העובדה שנוהלו חקירות ברשות ניירות ערך, לפני מועד הגשת כתב האישום, אינה רלבנטית לענייננו, שכן החשדות שזיו אב וצפריר נחקרו לגביהם הבשילו לכלל כתב אישום רק בשנת 1999. חומר ראיות המצוי ברשות ניירות ערך אינו נחשף לעיניו של צד מעורב והוא אינו רשאי לעיין בו, אלא לאחר הגשת כתב האישום. לפיכך, גם אם היה חשד בלבו של זיו-אב, כי צפריר ביצע פעולות בניסיון להשפיע על שער נייר הערך, הוא לא היה יכול להניח ידו על חומרי החקירה שנאספו ברשות או לעיין בהם לפני מועד הגשת כתב האישום.

בנסיבות אלה, ולאור העובדה שכתב האישום הוגש בשנת 1999 והתביעה הוגשה בחודש פברואר 2006, ברי כי לא חלה התיישנות. בהתחשב בעובדה שגזר הדין ניתן בשנת 2005 והתביעה הוגשה בשנת 2006, אני קובעת גם כי לא חל שיהוי מצדו של התובע.

טענות סף נוספות שהעלו הנתבעים, נוגעות לעוולות המיוחסות להם בכתב התביעה. מקומן של טענות אלה הוא בסופו של ההליך ולא בראשיתו, ולכן אותיר את מלאכת הסקת המסקנות לגביהן לשלב המתאים.

6. מערכת היחסים בין זיו-אב לצפריר

לדברי צפריר "בניגוד לרושם התמים וה"נאעבכי" שמנסה זיו אב ליצור לעצמו, מדובר באדם ממולח ומחושב, היודע להתמקח ולדאוג היטב לתנאיו וגם מעבר לכך" (סעיף 34 לתצהיר). צפריר העיד, כי תחילה הוסכם בין הצדדים, כי שכרו הבסיסי של זיו אב יועמד על 50,000 ₪ לחודש. הסכם ההעסקה המקורי לא הוצג וצפריר טען, כי אין בידו עותק ממנו (סעיף 30 לתצהירו). בחודש דצמבר 1994 נחתם הסכם העסקה נוסף עם זיו-אב, שגם בו הוסכם כי ישולם לזיו-אב שכר חודשי בסך 50,000 ₪ (נספח 6 לתצהיר). בחודש אפריל 1994 נערכו שינויים בהסכם ההעסקה ושכרו החודשי של זיו-אב הועלה לסך של 96,000 ₪ ברוטו (נספח 7 לתצהיר). זיו-אב הודה במהלך חקירתו הנגדית, כי משך משכורת בסך של יותר ממאה אלף ש"ח בחודש (עמ' 306 לפרוטוקול). עובדות אלה מלמדות, לטענת צפריר, כי מדובר באדם ממולח ומחושב הדואג היטב לצרכיו.

צפריר שלל את הטענה, כי זיו-אב היה מוכן להמיר את המשכורת ואת ההטבות הנוספות שהיו לו בעסקו, במשכורת של חמישים אלף ש"ח לחודש, רק בשל העובדה שלא נדרש עוד לעסוק בצד הניהולי והפיננסי בזיו-אב בע"מ. לדבריו, זיו-אב לא חדל מלעסוק בצד הניהולי-פיננסי, והיה מורשה חתימה יחיד כמוהו בחשבונות שהתנהלו על שם צפריר מהנדסים וזיו-אב בע"מ. זיו-אב אף כיהן כדירקטור בחברה למן שנת 94', והפך להיות שותף ובעל זכויות מלאות בחברות בקבוצת צפריר. אליבא דצפריר, ההסבר הגיוני היחיד לרצונו של זיו-אב לחבור לעסקיו, נעוץ בתמורה שציפה לקבל עקב מיזוג משרדו עם קבוצת צפריר, בשווי רב הרבה יותר מן התמורה הנקובה בהסכם ההעסקה שנכרת עמו. התמורה שלה זכה זיו-אב היא החזקה ב-3% ממניותיה של קבוצת צפריר ותשלום בשווי 1/30 מרווחי החברות – כל זאת מבלי שנדרש להזרים כספים או להשקיע משאבים תמורתם.

זיו-אב אינו חולק על התיאור לעיל ומאשר כי ציפה להשאת רווחים בעקבות מיזוג פעילות עסקו המשגשג עם הפעילות של קבוצת צפריר, על רקע ההיכרות והאמון ההדדי ששררו ביניהם בראשית הדרך. העובדה שזיו-אב דאג לקבל את ההטבות הכספיות שהובטחו לו ואף מעבר לכך, מלמדת כי היה מודע היטב לזכויותיו, אך אין בה כדי לשלול את הטענה, כי היה חסר ידע או ניסיון כלשהם בתחום שוק ההון והפקיד את הטיפול בנושאים אלה בידיו של צפריר.

7. הנפקת צפריר מהנדסים ומעורבותו של זיו-אב

צפריר טוען כי רעיון ההנפקה של צפריר מהנדסים עלה עוד בשנת 93' וקרם עור וגידים עם הקמת זיו-אב בע"מ. כאמור בהכרעת-הדין, ההנפקה נעשתה לפי שווי מינימלי של תשעה מיליון דולר, ומבלי לתת את הדעת על השווי האמיתי של קבוצת צפריר מהנדסים באותה עת. ניסיון ראשון להנפיק את החברה כשל, לאחר שחברה המתמחה בהנפקות, איחוד שוקי הון, החליטה להימנע מהשתתפות בהנפקה. לכן החליט צפריר לבצע את ההנפקה בלא חיתום וללא יועץ הנפקה. ההנפקה הראשונה שהתקיימה ביום 5.9.95, כשלה והסתיימה בחתימת חסר של כ- 24%. על מנת להשלים את ההנפקה היה צורך לרכוש את כל המניות המוצעות לציבור, בשווי כולל של 1.5 מיליון ₪, באופן שניתן יהיה לרשום את מניות צפריר למסחר.

בעקבות כישלון ההנפקה הראשונית, ערך צפריר עם מקורבו בני דמתי הסדר בלתי חוקי, מאחורי גבו של זיו-אב, בחודש ספטמבר 1995. במסגרת ההסדר הוסכם כי דמתי יפוצה בשלב ב' של ההנפקה בסך של 20,000 ₪, אם ירכוש בכספי משפחתו מניות בצפריר מהנדסים תמורת סך של 220 אלף ₪, ויחזיק בהן במשך כחודשיים. בהכרעת הדין נאמר, כי צפריר שילם לדמתי סך של 20,000 ₪, בהמחאה שהוצאה מחשבונה של מזכירתו, זיוה קלייטמן, ובית המשפט קבע כי, צפריר שהיה מודע לאיסור לערוך הסדרים שלא גולו בתשקיף ביקש "להסוות את התשלום לדמתי'' (עמ' 16 להכרעת הדין). בגין מעשה זה הורשע צפריר בעבירה של קבלת דבר במרמה, לפי סעיף 415 לחוק העונשין, אישום שאינו קשור כלל לזיו -אב וכפי שעולה מהכרעת-הדין, פרטיו נודעו לו רק בעקבות ההליך הפלילי.

זיו-אב טוען, כי צפריר נהג בחוסר תום לב כלפיו כאשר המליץ לו לרכוש את מניות החברה בעת ההנפקה, בחודש ספטמבר 95', וכי לצורך מימון הרכישה נאלץ ליטול הלוואה אישית מבנק הפועלים בסך 420 אלף ₪ (סעיפים 61–63 לתצהירו). בהמשך, בינואר 96', המליץ צפריר לזיו-אב לפתוח חשבון בסניף בת-ים של הבנק, כדי לרכוש מניות של צפריר מהנדסים, ולא גילה את אוזנו אודות ההסדר שאליו הגיע עם דמתי. באי-כוח התובע טוענים בסיכומים, כי די בכך כדי לבסס את הפסול והמרמה שהיו טמונים בהמלצתו ובהנחייתו של צפריר לזיו-אב, לרכוש את מניות צפריר מהנדסים - רכישות שהחלו עוד בשלב שבו נטל זיו-אב את ההלוואה ולאחר מכן המשיכו עם פתיחת החשבון האישי שלו בבנק, בינואר 96', ובשנים שלאחר מכן. כמו-כן הם טוענים, כי יש לדחות את טענתו של צפריר, הנסמכת על קביעתו של בית המשפט בהליך הפלילי, בדבר אשמתו של זיו-אב כמסייע למעשיו, ואין לומר כי הקביעה האמורה חוסמת את דרכו בהליך הנוכחי. לדבריהם, סיום ההליך הפלילי בעניינו של זיו-אב באי-הרשעה, ובמיוחד קביעותיו של כבוד השופט בנימיני בדבר האופן שבו ניצל צפריר את זיו-אב, מקימות בסיס איתן לתובענה דנן.

באי-כוח צפריר טוענים בסיכומיהם, כי זיו-אב ידע היטב מה מצבה של צפריר מהנדסים והיה מעורב בהליכי ההנפקה, שנמשכו חודשים רבים. ידיעה זו נלמדת, לטענתם, מעצם היותו דירקטור בזיו-אב בע"מ, ומיחסי החברות הצמודה והאישית בינו ובין צפריר. באי-כוח צפריר גורסים, כי זיו-אב היה ער לכל הבעיות בהנפקה, ולכן אין להידרש לגרסתו המאוחרת, כי לא שמע ולא הבין. באשר להסדר עם דמתי, באי-כוח צפריר טוענים, כי יש לדחות את טענתו של זיו-אב כי צפריר הטעה אותו, כאשר לא סיפר לו על ההסדר, וכי אילו ידע עליו לא היה קונה את המניות, ולכן הוא זכאי להחזר כלל הסכומים שבהם רכש מניות מראשית הדרך.

אינני מקבלת את הטענה, כי מעצם היותו של זיו-אב דירקטור בזיו-אב בע"מ ניתן להסיק כי ידע על הקשר שקשר צפריר עם דמתי או היה מעורב בו. מדובר במסקנה מרחיקת לכת, שלא הונחה שום תשתית עובדתית או משפטית לקבלתה, והיא עומדת גם בסתירה לאמור בהכרעת הדין.

למרות שזיו-אב לא ידע על ההסדר בין צפריר לבין דמתי, איני מקבלת את טענתו, כי אילו ידע עליו לא היה קונה את המניות ולכן הוא זכאי להחזר כלל סכומי הרכישה. זיו-אב ביקש ליהנות מההנפקה שיצאה לדרך באותה עת, ופתח במסע לרכישת מניות החברה. העובדה שבחר לממן את הרכישה מהלוואה שנטל מחשבונו בבנק הפועלים, ולאחר מכן באמצעות החשבון שפתח בעצתו של צפריר בסניף הבנק של בת-ים, היא עניינו הפרטי ואין לה נגיעה לקשר שקשר צפריר עם דמתי. הקשר נועד, כאמור, להשיג מימון נוסף למניות שהונפקו באמצעות דמתי ומקורביו, וברור לכול כי אלמלא התגלגל הדבר בסופו של דבר להליך פלילי, היה גם זיו-אב נהנה מהתוצאות העסקיות של מהלך זה.

המסקנה המתבקשת היא, אפוא, כי רכישת המניות בשנים 95' ו-96', שבוצעה תחילה באמצעות ההלוואה ולאחר מכן באמצעות הבנק, הייתה מהלך שנעשה על דעתו של זיו-אב ובהסכמתו, ללא כל קשר להסדר שהושג עם דמתי.

8. המסחר העצמי שביצע צפריר בחשבונות הבנק של זיו-אב ושל עובדים נוספים

בינואר 1996 פתח זיו-אב את החשבון בסניף בת-ים של הבנק והחל לרכוש באמצעותו מניות של צפריר מהנדסים. את החזקותיו במניות הגביל לסכום כולל של 1,358,272 ₪ (סעיף 9ג לתצהירו). צפריר לא כפר בטענה שעודד את עובדיו וביניהם זיו-אב, לרכוש את מניות החברה, אך טען כי "המנהלים קנו כל אחד מרצונו וכספו שלו משיקולים דומים לשלי, להגדיל [את ההחזקות]'' (עמ' 234 לפרוטוקול בהליך הפלילי).

צפריר הורשע באישום המרכזי בהליך הפלילי, בהשפעה בדרכי תרמית על שערו של שער נייר הערך, בכך שביצע מסחר עצמי פסול לקיבוע שער המניה ב-33 ימי מסחר, בתקופה שתחילתה ביום 14.09.95 וסופה ביום 24.11.96, אגב שימוש בחשבונו שלו, בחשבונו של זיו-אב ובאלה של עובדים אחרים (סעיפים 161–163 להכרעת-הדין).

צפריר טען, כי מדובר בפעולות שביצע "לכל אורך הדרך בתום לב מלא'', מתוך מחשבה כי מדובר ב"הליך חוקי ותקין'' (סעיף 74 לתצהירו). בסיכומיו טען, כי זיו -אב היה מודע להליך ההנפקה ורכישת המניות באופן האמור, אך עצם את עיניו, ולכן אין לקבל את טענתו כי הפעולות נעשו בדרך מניפולטיבית מאחורי גבו, במיוחד לאור הודאתו בהליך הפלילי כי היה מודע לכתבות שראו אור בעיתונים באותה עת ותיארו את ההליך הפלילי.

בחקירתו הנגדית בבית המשפט אישר זיו-אב, כי היה מודע לכתבות שפורסמו בעיתונים, אך טען: "לא התעמקתי[...] לא ראיתי, לא זוכר כתבות כשהוא נעצר'' (עמ' 159 לפרוטוקול, שורות 20–24).

בין אם זיו-אב היה מודע לכתבות שפורסמו באותה עת ובין אם לאו, הממצאים החמורים שנקבעו בהכרעת-הדין באישום של השפעה בדרכי תרמית על שערו של נייר ערך, שיוחס כל כולו לצפריר בלבד – מדברים בעד עצמם. כלשונו של כבוד השופט בנימיני:

"... ניתן לקבוע ללא קושי כי צפריר פעל בדרכי מרמה מניפולטיביות לשם השגת התוצאה האמורה של השפעה על שער המניה... צפריר פעל במניה במטרה ברורה לקבע את שערה סביב שער ההנפקה (600 נקודות), ולמנוע את ירידת השער אל מתחת לסף זה...
פעילותו של צפריר התמקדה ב-33 ימי מספר רצופים... למן היום הראשון בו החל המסחר במניה, מנע צפריר בעקביות את ירידת שער המניה בשל היצעים כבדים שהופיעו במניה. הוא לא הותיר לשוק כל הזדמנות לפעול בצורה חופשית. הוא קיבע את השער סביב 600 נקודות, שהיה שער ההנפקה, ובלם במשך חודש וחצי, יום אחר יום, את מגמת השוק במניה, שחייבה את ירידת השער בשל עודפי היצע כבדים שהופיעו יום אחר יום. פעילות שכזו איננה ,,ייצוב'' של השער, אלא עיוות ושיבוש קשה של מנגנון השוק הנקבע לפי כוחות היצע וביקוש, והתערבות מלאכותית גסה במסחר החופשי במניה" (עמ' 120 להכרעת-הדין)

זיו -אב לא הואשם לצדו של צפריר בעבירה של השפעה בדרכי תרמית על שערו של נייר ערך. כל המעשים החמורים שבוצעו במטרה לקבע את שער המניה, מיוחסים לצפריר לבדו. אמנם זיו-אב איפשר את רכישת המניות בארבע הזדמנויות שונות, אשר לגביהן נקבע כי פעל בעצימת עיניים, אך בשום מקום לא נאמר כי ידע או איפשר את מכלול הפעילות הפלילית בחשבונו, של רכישה ומכירת מניות במטרה לקבע את השער במשך 33 ימים. המסחר העצמי בוצע כל כולו על ידי צפריר, בדרכים מניפולטיביות ותוך הסתרת האמת מידיעתו של זיו-אב, שהיה מעונין במניות אך לא היה מודע לפעילות הפלילית, שנועדה לקבע את השער סביב 600 נקודות.

9. רכישת מניות באמצעות החשבונות בבנק

זיו-אב טוען, כי צפריר מעל באמונו וניצל אותו, כאשר השתמש באישור בעל-פה שניתן לו (ללא ייפוי-כוח בכתב), לרכוש למענו מניות של צפריר מהנדסים, וזאת לצורך ביצוע פעולות פסולות של מסחר לקיבוע שער המניה סביב 600 נקודות. זיו-אב טוען עוד, כי צפריר והבנק לא טרחו לגלות לו דבר וחצי דבר על הפעילות שביצע צפריר בחשבונות של ארבעים עובדים אחרים, בסיועו של הבנק.

אין חולק על כך שצפריר השתמש גם בחשבונות של עובדים אחרים לצורך רכישת מניות ומכירתן. פעילותו בחשבונות השונים פורטה בסעיף 39 ואילך להכרעת-הדין, ובטבלת השפעה שצורפה כנספח לכתב האישום. לדוגמא, ביום 30.06.96 ביצע צפריר מסחר בחשבונותיהם של זיו-אב ושל מרדכי סער וצבי צור, וכן בחשבונות אחרים. כך גם ביום 30.09.96, שאז ביצע מסחר באמצעות חשבונו של זיו-אב, חשבונה של זיוה קלייטמן וחשבונותיהם של עובדים נוספים.

לזיו-אב יוחסה הידיעה על ארבע פעולות מכירה, שבגינן הועמד לדין בעבירה של סיוע למעשיו של צפריר. זיו-אב טען, כי איפשר את ביצוע הפעולות הללו מתוך מחשבה שצפריר פועל לטובתו ורוכש למענו את המניות כדי להגדיל את החזקותיו, ולא כדי לקבע את השער. טענה זו התקבלה בהליך הפלילי, וכב' השופט בנימיני קבע כי "מן הראיות שהובאו עולה כי צפריר השתמש בחשבונו של זיו-אב גם לצורך רכישת מניות צפריר, בימים בהם הופיעו היצעים במניה, במטרה למנוע את ירידת שער המניה. אך התביעה לא ייחסה לזיו-אב כל אשמה בעניין זה, משום שקיבלה את טענתו כי לא היה מודע למטרה של צפריר למנוע את ירידת השער'' (סעיף 91 להכרעת -הדין).

באי-כוח התובע מנסים להיתלות באמירה זו, כדי להגיע למסקנה כי צפריר פעל בניגוד לאינטרס של זיו-אב, הואיל ואלמלא קיבוע השער היה בידי זיו-אב לרכוש מניות בשער נמוך יותר. מדובר בטענה תמוהה הנסתרת מניה וביה בדבריו של זיו-אב עצמו, אשר העיד שוב ושוב, כי לא התכוון לבצע רכישות בעצמו ולא שמר לעצמו את הזכות להחליט על הרכישות שתבוצענה. זיו-אב אישר בחקירתו בהליך הפלילי כי מדיניות הרכישות העקבית שלו נועדה להגיע להיקף החזקה של כ-3% ממניות החברה. הניסיון לגזור "קופון'' בדמות טענה על נזק תאורטי, שהיה נחסך ממנו אלמלא פעולת הקיבוע, והטענה כי בכך נמנעה ממנו האפשרות לרכוש מניות בשער נמוך יותר - לא נועד אלא להגדיל את היקף הנזקים של התובע, ללא כל בסיס עובדתי. יתירה מכך, השער "הנמוך" בו ניתן היה כביכול לרכוש את המניות ללא פעולת הקיבוע - לא הוכח, וגם מטעם זה דין הטענה להידחות.

10. העברת כספים לחשבון זיו-אב בגין רכישת המניות

צפריר טען כי בפועל, זיו-אב קיבל לידיו את כל הכספים שנגבו בעקבות קניית המניות, בדרך של מענקים ובונוסים, שנוספו למשכורותיו והסתכמו במשך השנים בסכום כולל של כ-3.1 מיליון ש"ח ברוטו. בעדותו תיאר כיצד לאחר רכישת המניות היה זיו-אב פונה אליו עם חשבון מסודר שערך, בדרישה כי ישולמו לו כל סכומי הרכישה, כולל כל ההוצאות האחרות שהוציא על רכישת המניות, כגון עמלות, ריבית על הלוואות וכיוב'. לדבריו, ההחזר בוצע בדרך של הטבות ומענקים שנתווספו לשכרו של זיו-אב (עמ' 208 לפרוטוקול).

זיו-אב אישר שנערכה התחשבנות בינו לבין צפריר, כל אימת שצפריר היה רוכש למענו מניות באמצעות החשבון שהתנהל על שמו בבנק. במהלך חקירתו הנגדית הודה, כי כספי ההלוואה אשר לקח לצורך רכישת המניות במועד ההנפקה, בסך 420 אלף ש"ח, הוחזרו לו במועד מאוחר יותר באמצעות זיו-אב בע"מ (עמ' 234).

דפי החשבון של זיו-אב מלמדים, כי זמן מה לאחר כל פעולה של רכישת מניות, שמומנה מחשבונו בבנק, הועברו לחשבונו של זיו-אב סכומים שונים – לא בהכרח זהים לסכום הרכישה, אך דומים להם. ראשית, יש בכך ללמד, כי זיו-אב לא היה מעוניין ברכישת המניות במחיר נמוך מהמחיר שקיבע צפריר באמצעות פעילותו בבורסה, מאחר שזכה לקבל תמורה מלאה להשקעתו, בדרך של בונוסים והטבות שנוספו למשכורתו. שנית, העובדה שזיו-אב ערך התחשבנות וקיבל את הכספים מהחברה מלמדת, כי הרכישות מומנו בסופו של יום מכספי זיו-אב בע"מ ולא מכספו הפרטי של התובע.

אמור מעתה: נזק לא נגרם בעקבות קיבוע השער ולזיו-אב לא נגרם חסרון כיס עקב הרכישות, שבוצעו בכספים שנמשכו מחשבונו.

11. צפריר שלט בחשבונותיהם של זיו-אב ושל עובדים אחרים בידיעת הבנק

החשבון על שם זיו-אב נפתח בהמלצתו של צפריר, שהכיר את עובדי הסניף והמליץ לפניו לנהל את פעילותו באותו מקום, כשהוא מתאר באוזניו את קשריו עם עובדי הסניף ועם מנהלו.

גב' רחל בן-עזרא, שהייתה מנהלת הסניף מספטמבר 95' עד מאי 96', אישרה כי צפריר היה הלקוח הגדול ביותר בסניף. צפריר סיפר לה שהוא עומד לצאת להנפקה, ולצורך רכישת ניירות ערך ביקש, בין היתר, להעניק הלוואות לכארבעים עובדים. גב' בן-עזרא העידה, כי במהלך ההנפקה נפתחו בסניף ארבעים חשבונות לעובדי צפריר מהנדסים. הבנק נתן לעובדים הלוואות לצורך רכישת המניות, ועובדת הסניף בשם זיוה אף נסעה לבאר-שבע, כדי להחתים אותם על הטפסים הנדרשים (עמ' 562 לפרוטוקול, שורות 16–24).

גב' בן-עזרא אישרה, כי הזכות לפעול בחשבון נתונה לבעל החשבון או למי שקיבל ייפוי-כוח כתוב מטעמו, אך במקרה זה לא ניתן שום ייפוי-כוח לצפריר או למי מטעמו לפעול בחשבונו של זיו-אב או בחשבונותיהם של העובדים האחרים. אף-על-פי-כן, על סמך ייפוי-כוח שנתן זיו-אב לצפריר בעל-פה ושלא הוכחש מצידו, ביצע צפריר שורה ארוכה של פעולות קנייה ומכירה של מניות בחשבונו של זיו-אב ובאלה של עובדים אחרים. היא אישרה, כי לעתים הפעולות אף בוצעו בידי מזכירתו, זיוה קלייטמן, כשלדבריה: "נהגנו בגמישות והתרנו אופן פעולה זה'' (סעיף 36 לתצהירה).

בעדותה בבית המשפט הודתה גב' בן-עזרא, כי מדובר בהתנהלות פסולה מצד הבנק: ,,אנחנו ידענו על מכירות של העובדים, עובדים שקיבלו הלוואות מהבנק... אני מרגישה שזה לא היה בסדר שמכרנו להם על ידי אישור או מכתב של זיוה בזמנו עובדת של צפריר ללא ייפוי כוח בכתב'' (עמ' 350, שורות 9–13). היא אישרה כי מדובר בתקלה, אך כמנהלת הסניף הנחתה את מר כהן, שהחליף אותה, להמשיך בדרך פעולה זו. כהן העיד כי "נוהל בנקאי תקין דורש שיהיה ייפוי כוח. אפשרתי לפעול בלי ייפוי כוח פורמאלי ... פשוט טעיתי, בקטע הזה טעיתי, זה נוהל בנקאי לא תקין'' (עמ' 577 לפרוטוקול). כהן אף אישר כי ,,צפריר היה לקוח גדול של הסניף, לא רציתי להפסיד אותו, המשכתי את הדרך'' (שם, שורות 14–15). יהושע בשתקר העיד אף הוא, כי הבנק ידע שזיו-אב התיר לצפריר לפעול בחשבונו, הגם שלא דאג לתמוך זאת בייפוי-כוח בכתב. לדבריו, קיבל הנחיה מפורשת ממנהל הסניף החדש, משה כהן, לבצע את הפעולות שביקש צפריר, ולדווח לו מדי יום על שער המניה (עמ' 544 לפרוטוקול).

באי-כוח התובע טוענים בסיכומים, כי זיו-אב אפשר לצפריר לפעול בחשבונו ללא ייפוי-כוח בכתב, אולם, לדבריו, הוא עשה זאת בשל האמון הרב שרחש לצפריר באותה עת, או מתוך מחשבה שגויה שצפריר פועל לטובתו, באופן חוקי. זיו-אב הוסיף, כי אילו ידע על אודות המסחר העצמי שביצע צפריר במניות החברה, לא היה מתיר זאת ולא היה נסחף לביצוע מעשים פליליים בחשבונו.

בהתייחס לבנק טוענים באי-כוח התובע, כי פעולותיו של צפריר בוצעו אגב הפרת חובת האמון מצד הבנק והחובה לשמור על זיו-אב כלקוח, וכי היה על הבנק להביא לידיעת זיו-אב שמתנהלת פעילות פלילית בחשבונו. לדבריהם, אין לתת לבנק להיבנות מאמונו של זיו-אב בצפריר, שכן חובת הבנק הייתה למנוע את המעשים שביצע צפריר בחשבונו. כתימוכין לטענה זו, באי-כוח התובע מפנים לעובדה שפקידי הבנק היו מודעים לכך שצפריר החל לסחור במניה, כדי לשמר את השער סביב 600 נקודות ועשה כן במשך ימי מסחר לעשרות, כאמור בהכרעת-הדין. לדבריהם, מנהלת הסניף, גב' בן-עזרא, סגניתה, גב' וייסמן, ומנהלת מחלקת ניירות ערך, גב' רינה שפיר, היו מודעות לפעילותו של צפריר בניסיון לקבע את השער, אך הבנק העלים עין מכך ואפשר את המשך הפעילות באין מפריע.

זיו-אב עצמו ניסח את הדברים ביתר חריפות וכינה את הפעילות שבוצעה בחשבונו "הפקרותית":

"הבנק היה צריך לומר לי שמתנהלת פעילות הפקרותית בחשבון שלי, שהחשבון שלי הוא חלק דומיננטי במסחר עצמי שעושה צפריר, הבנק היה צריך לומר לי כשבאתי אליו, אני הרגשתי בדיעבד, רק אחרי פתיחת המשפט, הרגשתי שכאילו בעצם צפריר הביא אותי כמו להעלות אותי קורבן לעולה, הביא אותי לבנק, שם מתנהלת פעולה הפקרותית'' (עמ' 143–144 לפרוטוקול).

לאחר שמיעת העדויות הסתבר, כי פקידי הבנק לא מנעו את קיבוע השער והיו מודעים לכך שצפריר רוכש את המניה בשער 600 נקודות. גב' בן-עזרא הודתה, כי הייתה מוטרדת מעובדה זו, וציינה כי צפריר אף מסר שאינו מעוניין לתת לשער לרדת (עמ' 558 לפרוטוקול, שורות 18–22). לדבריה, הנושא אף הפך לבדיחה בין פקידי הבנק: "צחקנו על זה בסניף, קראנו לה מניית ה-600''. בשלב מסוים החלה לחשוש ולכן ביקשה לקבל חוות דעת משפטית על תקינות הפעילות. עו"ד גד גרזון ז"ל, ששימש יועץ משפטי של הבנק, השיב לה במזכר מיום 17.09.95 (מוצג ה' למוצגי הבנק), ברם התכתובת ביניהם נוגעת אך ורק לשאלה של רכישת מניות בידי בעל עניין בחשבונו הפרטי, ואין בה מענה לשאלת קיבוע השער שביצע צפריר.

מלבד פנייה ראשונית זו לעו"ד גרזון, לא הופנתה אליו שאלה נוספת בכל הנוגע לקיבוע השער, כפי שאישרה בן-עזרא בחקירתה ברשות ניירות ערך (מוצג ח' למוצגי הבנק). גם מעיון במכתבו של עו"ד גרזון מיום 21.09.05 (מוצג ו' למוצגי הבנק) ניתן ללמוד, כי אין הנושא לא הובא לידיעתו.

באי-כוח הבנק טוענים באריכות בסיכומיהם, בנוגע למודעות של זיו-אב למעשים הפליליים של צפריר ועצימת העין שלו. לדבריהם, לזיו-אב היה חשד רציונלי וסביר כי המעשים אינם כשרים, אך כיום הוא מנסה להטיל את האחריות לכך על הבנק ולטעון, כי היה על הבנק להזהירו מפני הגוון הפלילי של רכישת המניות.

אינני מקבלת טענה גורפת זו, אלא ככל שהיא נוגעת לארבע הפעולות, שלגביהן הואשם זיו-אב ונקבע בהכרעת הדין כי אכן עצם את עיניו. עסקינן בפעילות נרחבת שבוצעה במשך 33 ימים שבהם רכש צפריר את המניות כדי לקבע את השער. טענתם של באי-כוח הבנק, כי עוד במועד שבו נחקר זיו-אב ברשות ניירות ערך היה עליו לחשוד כי מדובר בפעילות בלתי חוקית, ויש לדחות את גרסתו שלפיה סבר כי נחקר בשל העדר ייפוי-כוח כתוב בחשבון, אינה מקובלת עלי. זיו-אב נשאל שאלות והשיב עליהן במהלך החקירה ברשות ניירות ערך. השאלות התייחסו לרכישות שביצע צפריר על סמך יפוי-כוח שניתן לו בעל פה. מכאן ועד הסקת המסקנה, כי לזיו-אב היה חשד לגבי הפעולות שבוצעו במשך 33 ימים – רחוקה הדרך, במיוחד כאשר זיו-אב לא הואשם בכך בהליך הפלילי.

המסקנה שמבקש הבנק להסיק, כי לא חלה עליו כל חובה כלפי זיו-אב, שהיה לקוחו, למנוע את המשך הפעילות בחשבון, גם לאחר שהתעורר בלב פקידי הבנק חשד כי מדובר בפעולות שנועדו לקבע שער של מניה – אינה נכונה ואני דוחה אותה בשתי ידיים.

הבנק, כגורם מסחרי שהיה מודע לכך שהפעילות נועדה לקיבוע השער, היה אמור לסכל אותה, במיוחד כאשר היא מתבצעת ללא יפוי כוח בכתב בחשבונו של אחר, ונשלטת בידי לקוחו המוכר צפריר. במיוחד נכונים הדברים, לאור העובדה שמדובר בדפוס התנהגות, אשר נשנה גם בחשבונותיהם של ארבעים עובדים נוספים של החברה, ובוצע כל כולו בידי אותו צפריר.

ודוק: איש מפקידי הבנק לא טען כי זיו-אב נתן הוראות קנייה או מכירה בחשבון בעצמו או נפגש עם מי מעובדי הבנק, כדי לקבל פרטים על אודות הפעילות בחשבון. פקידי הבנק כולם, החל במנהלת בן-עזרא, עבור ביועץ ההשקעות גיורא נחשוני, וכלה במנהל החדש משה כהן, אישרו כי כל הפעילות בוצעה בידי צפריר, שהיה לקוח נכבד בסניף והבנק נשמע למוצא פיו.

חיזוק נוסף לתחושה כי פקידי הבנק העלימו עין מאופיה הבעייתי של הפעילות בחשבון, ניתן למצוא גם בעדותה של שפיר, מנהלת מחלקת ניירות ערך, אשר העידה כי בשלב מסוים – לכל המאוחר ב-17 בספטמבר 95' – הייתה מודעת לכך שצפריר פועל לשמירה על שער המניה. לדבריה, שוחחה עם צפריר בטלפון, בנוכחות גב' בן-עזרא, בעניין פעולת הרכישה שנועדה למנוע את ירידת השער "אף שהוא לא אמר לי זאת במפורש'' (סעיף 23 לתצהירה). מעבר לשיחה האמורה לא נעשה דבר כדי לעצור את הפעילות האסורה.

המסקנה המתבקשת מן האמור לעיל היא, כי השליטה בפועל בחשבונו של זיו-אב ובחשבונות העובדים, וכל הפעולות שבוצעו בהם לרכישת מניות ומכירתן, הייתה בידי צפריר. הלה ביצע את הפעולות בעצמו או על-ידי מזכירתו, זיוה קלייטמן, בידיעתו של הבנק ובסיועו. גם זיו-אב עצמו היה מודע לכך שצפריר פועל באופן נרחב בחשבונו, מוציא כספים ממנו לצורך רכישת מניות, ואלה הוחזרו לו לאחר מכן בהתחשבנות שנערכה ביניהם – אך כל זאת מבלי לדעת על הפעולות שבוצעו לצורך קיבוע השער, עקב העדר היצע מספיק.

12. התנהגות מכוערת

זיו-אב טוען, כי לא היה בקיא במסחר המניות בשוק ההון ונתן אמון מלא בצפריר, מתוך תקווה שיפעל לטובתו, וכך נגרר להליך הפלילי ולקביעה כי איפשר, בעצימת עיניים, את ביצוע ארבע פעולות הרכישה בהליך הפלילי. באי-כוחו מכנים זאת "המשך התנהלותו המכוערת של צפריר כלפי זיו־אב בהליך הפלילי'' וטוענים, כי בית המשפט דחה בהליך הפלילי את טענתו של צפריר, שפעל כדי לרצות את זיו-אב.

בהכרעת הדין אכן נקבע, כי:

"... גם אמירה זו של צפריר לא היתה נכונה, זולת היותה מכוערת: צפריר ביקש להטיל את האחריות למעשה, המהווה בעצם עבירה פלילית, על זיו-אב, לאחר שהאחרון סייע לצפריר לבצע את המעשה. צפריר טען בחקירתו כי הוא היה אך ורק 'הכלי' שפעל בשמו של זיו-אב; אך בעדותו הודה: 'אני הייתי היוזם של הקניות ואני מסכים שאפשר לומר שאמיר (זיו-אב) היה הכלי' ...'' (סעיף 83 להכרעת-הדין).

צפריר הודה, אמנם בחצי פה ורק בחקירתו הנגדית בבית משפט זה, כי גרר את זיו-אב להליך הפלילי וטפל עליו אשמת שווא. צפריר הודה גם בעוול שגרם לזיו-אב. כאשר נשאל מפי בית המשפט למה התכוון בדבריו על העוול לתובע, השיב: "לגבי ה-4 מכירות ... יכולתי לפעול אחרת ..." (עמ' 470–471 לפרוטוקול).

לאור הדברים הללו, אני מקבלת את הטענה, כי אלמלא גרסתו השקרית של צפריר ברשות ניירות ערך, שבה העליל עליו כי היה מודע למעשים וידע את משמעותם, סביר ביותר כי זיו-אב לא היה עומד לדין כמסייע למעשיו ולא היה נדרש להתגונן במשך שנים בהליך הפלילי, או שהיה עולה בידיו לשכנע את התביעה לחזור בה מהאישום נגדו.

13. מעילה בת עוולה לא תצמח זכות תביעה

כזכור, הבנק טוען, כי זיו-אב היה מודע לפעילות שנועדה לקבע את שער המניה ולשיטתו - מעילה בת עוולה לא תצמח זכות תביעה. עוד טוען הבנק להשתק שיפוטי, וליתר דיוק, כי התובע מושתק מלטעון טענות הסותרות את הממצאים שנקבעו לגביו בהליך הפלילי. טענות אלה נכונות, רק בכל הנוגע לאותן ארבע פעולות שמצא בית המשפט לייחס לזיו-אב אשמה בהן בהליך הפלילי. גם זיו-אב אינו מתעלם מעובדה זו, ובעדותו הצהיר: "... אני מקבל חד משמעית את זה שבית המשפט קבע שאני עצמתי עיניים. הייתי צריך להיות מודע, הייתי צריך לבדוק יותר. אין בכלל ספק, בדיעבד אין ספק'' (עמ' 252 לפרוטוקול).

הבנק מייחס לזיו-אב ידיעה גם על פעולות נוספות, אך פקידי הבנק ומנהליו לא טענו בשום שלב, כי הניחו או היה להם יסוד סביר להניח, שזיו-אב גם הוא מודע לכך.
גם צפריר לא טען כי זיו-אב היה מודע לגוון הפלילי שנלווה לשלל הפעולות האחרות שבוצעו בחשבונו ובחשבונותיהם של עובדים אחרים בחברה, ולא ניסה להרחיב את יריעת "עצימת העיניים" של זיו-אב מעבר לזו שנפרסה בהליך הפלילי.

למרבה הצער, פרק העדויות זכה לדיון חמקני בסיכומי הבנק, תוך ניסיון להמעיט במשקלה של גרסת התובע, תחת הכותרת "טענות התובע כלפי הבנק מבוססות על רעיונות כלליים, חסרי פירוט ושגויים מיסודם''. דבריהן המפורשים של מנהלת הסניף, גב' בן-עזרא, סגניתה, גב' וייסמן, ומנהלת מחלקת ניירות ערך, גב' רינה שפיר, כי היו מודעות לפעילותו של צפריר בניסיון לקבע את השער, לא זכו להתייחסות מספקת בסיכומי הבנק.

טענת הבנק כי אם תתקבל גרסת התובע, יהפכו הבנקים שומרי-טף של לקוחותיהם, אינה יכולה להתקבל. אמנם הבנק אינו אפוטרופוס ללקוחותיו ואינו צריך לשמש בתפקיד זה (ע"א 7162/96 אמנונים חברה לעבודות עפר בע"מ נ' הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ, (09.11.1998)), אך נקודת המוצא חייבת להיות חובת האמון וחובת הזהירות שהבנק חב כלפי לקוחו. עצימת העיניים המופגנת מצד מנהלי הסניף ופקידיו כלפי פעילותו הפלילית של צפריר מעוררת תחושה כבדה של אי-נוחות ופליאה.

כזכור, גב' בן-עזרא אישרה שהפעילות לקיבוע השער הטרידה אותה, ובשלב כלשהו פנתה לקבלת חוות דעת בנידון מאת עו"ד גרזון ז"ל. דברים ברוח דומה נאמרו מפי נחשוני, בשתקר וכהן. מדובר בפעילות שנמשכה למעלה מחודש ימים, ובשום שלב לא נאמר דבר לזיו-אב על אודות החשדות או הכשלים שמצאו מנהלי הסניף ופקידיו בפעילותו של צפריר. מאליו מובן, כי זיו-אב לא עמד כלל על האפשרות שפעילות זו עלולה להובילו אל עברי פי פחת ולסבכו בהליך פלילי בבית המשפט.

בסיכומיהם ציינו באי-כוח הבנק, כי כבר בחודש ספטמבר 95' בדק הבנק את הפעילות במניה, והפנו לתצהיריהן של שפיר (סעיפים 7–27), בן-עזרא (סעיפים 7–19) ו-וייסמן בנדון. לטענתם, בניגוד לתובע, לא נתן הבנק אמון עיוור בצפריר ולא התיר לו לעשות כאוות נפשו, למרות היותו לקוח מכובד של הסניף, אלא ערך בדיקה פנימית ועצמאית על פעילותו במניה כבר בתחילת הדרך. מדוע לא שיתף אפוא הבנק את זיו-אב בממצאי הבדיקה הפנימית, ככל שהדברים נוגעים לחשבונו שלו? לבנק פתרונים.

באי-כוח הבנק מציינים, כי הבנק לא הסתפק בבדיקה הפנימית, כי אם נסמך על חוות דעתו של עו"ד גרזון, שנתן לו "אור ירוק'' להמשך הפעילות מאותו מועד ואילך. העובדה שבן-עזרא הבינה כי חוות דעתו של עו"ד גרזון מאפשרת את המשך הפעילות וששפיר הבינה מחוות הדעת כי היא בבחינת תשובה "לנקודה של תמיכה בשער'', לא נטענה מפיהן כלל, ומדובר במסקנה שבאי-כוח הבנק מבקשים להסיק בסיכומיהם מדברים הפוכים שנאמרו בבית המשפט. הן בן-עזרא הן שפיר אישרו, כי עו"ד גרזון לא נתבקש לתת את הדעת על קיבוע השער, ועיון במזכר שכתב (מוצג ה למוצגי הבנק) מוכיח אף הוא שהנושא לא הועלה כלל לפניו.

הנה-כי-כן "הבדיקה המקיפה" - זו הפנימית וזו החיצונית - לא רק שלא הובאה לידיעתו של זיו-אב, אלא אף לא מנעה את המשך הפעילות האסורה, שנועדה לקיבוע שער המניה וגררה בעקבותיה את הגשת כתב האישום ואת הסתבכותו המיותרת של זיו-אב במעשים שלא ביצע ושלא היו ידועים לו.

14. השתק, מניעות ואולי הסכמה

לטענת הבנק, העובדה שזיו-אב שטח את טענותיו ביחסים שבינו לבין הבנק רק לאחר שנים רבות, יוצרת השתק ומניעות, שהם בבחינת מחסום לתביעתו. טענה זו נדונה לכישלון, לאור המסקנה אליה הגיע בית המשפט בהליך הפלילי, כי זיו-אב לא ידע על הפעילות הפלילית שביצע צפריר בחסות חשבונו, למעט ארבעת המקרים בהם עצם את עיניו. רק בעקבות הכרעת-הדין והעדויות שהובאו על הפעילות שאיפשר הבנק לצפריר לבצע גם בחשבונותיהם של ארבעים עובדים נוספים, נגלתה לזיו-אב התמונה במלואה, כמתואר בתביעתו. לא השתק ולא מניעות יש כאן, אלא אי-ידיעת העובדות, הנובעת מהעובדה שגם צפריר וגם הבנק לא מצאו לנכון לחשוף אותן לפני זיו-אב.

טענתו הנוספת של הבנק, כי במישור היחסים מולו הסכים זיו-אב לכל הפעולות שבוצעו בחשבונו, ולכל הפחות אישרר אותן בדיעבד, היא טענה בעלמא. אמת נכון הדבר, זיו-אב התיר לצפריר לפעול בחשבונו ללא פיקוח, כפי שנקבע בהכרעת-הדין (סעיף 95). זיו-אב אף חתם על המסמכים הדרושים לצורך רכישת המניות מחשבונו, ובכלל זה מסמכי ההלוואות, ואישר כי נטל הלוואה למימון הרכישות (עמ' 135 לפרוטוקול). פקיד הבנק, יהושע בשתקר העיד כי שוחח עם זיו-אב כמה פעמים במהלך התקופה הרלוונטית, וזיו-אב אף פנה וביקש כמה פעמים לבטל משכוּן של ניירות ערך. לדברי בשתקר, זיו-אב פנה אליו כדי לבטל את המשכון לאחר שפרע הלוואה שקיבל מהבנק (עמ' 546 לפרוטוקול, שורות 18–24). הקפנדרייה שהבנק מבקש לעשות בהסתמך על דברים אלה, כדי להוכיח שזיו-אב היה מודע אף לפעולות שנעשו לקיבוע השער אינה אפשרית והיא עומדת בסתירה לעדויות שנשמעו לפני.

הבנק מוסיף וטוען, כי בהליך בוררות שהתנהל בין צפריר לבין זיו-אב, לאחר הגשת כתב האישום ובעיצומו של ההליך הפלילי, רכש זיו-אב מחצית ממניות החברה בסכום זעום של 500 אלף ש"ח, אשר אינו משקף את שווי החברה. הבנק סבור, כי המחיר הנמוך נקבע לאור טענותיו של זיו-אב, כי נגרם נזק לשמו הטוב ולכן הוא מושתק מהעלאת טענה זו בתביעתו.

זיו-אב אישר, כי טענותיו בכל הנוגע לפגיעה בשמו הטוב ולהשלכות ההליך הפלילי הובאו לפני הבורר, אך טען כי הבורר התעלם מכך בעת שקבע את שווי החברה. בסיכומי התשובה לא התייחסו באי-כוח התובע לטענה זו, ואולם עיון בפסק הבורר אינו מלמד על התייחסות לפגיעה בשמו הטוב של זיו-אב. בנסיבות אלה אני דוחה גם את טענת ההשתק הנסמכת על נימוק זה.

15. העוולות המיוחסות לנתבעים

כלפי צפריר טוענים באי -כוח התובע, כי מעשיו ומחדליו הם בבחינת גזל, תרמית, נגישׂה רשלנות או הפרת חובה חקוקה, כמשמעותם בפקודת הנזיקין [נוסח חדש], ועולים אף כדי חוסר תום לב במשא-ומתן או בקיום חוזה, לצד הטענה כי צפריר סיבך את זיו-אב בהליך פלילי שאיים לחרב את חייו. לדבריהם, כב' השופט בנימיני נתן אמון מלא בזיו-אב, וגם אם נמצא כי היה אשם תורם מצדו בכך שעצם את עיניו מול ארבע העסקאות שתרם לביצוען, אין בכך כדי להצדיק את ניצולו בידי צפריר, שכן החלק שיוחס לו מתוך מסכת המעשים הפליליים שביצע צפריר לאורך זמן היה מינורי.

באי-כוחו של צפריר משיבים בסיכומיהם, כי אין מתקיימת בענייננו עוולת הרשלנות, וליתר דיוק: אין חלה על הנתבע חובת זהירות כלפי התובע. לדבריהם, חובת הזהירות קיימת רק כאשר הטלת האחריות היא הוגנת, צודקת וסבירה, והיא נבחנת לאור שיקולי מדיניות ציבורית. כתימוכין לטענה זו הם מפנים לפסק-הדין בע"א 915/91 מדינת ישראל נ' לוי, פ"ד מח(3) 45 (1994) (להלן: "לוי").

באי-כוחו של צפריר טענו, כי גם העילה של הפרת חובה חקוקה אינה עומדת לזיו-אב, בין היתר משום שלא עלה בידי התובע להצביע על חובה קונקרטית שהופרה וכן להצביע כי החובה החקוקה נועדה להגן עליו מפני הנזק שנגרם לו (ע"א 10508/08 דור זהב חברה לקבלנות בנין והשקעות בע"מ נ' הועדה המחוזית לתכנון ובניה הרצליה (4.02.2010)). בסיכומיהם לא ציינו באי-כוח התובע מדוע לדעתם קיימת העילה של הפרת חובה חקוקה. גם בסיכומי תשובתם הקצרים לא נתנו דעתם לטענה זו ולמעשה זנחו אותה, כך שאין עוד מקום להידרש לה.

כלפי הבנק נטען, כי כתאגיד בנקאי הוא חב בחובת האמון, בחובת גילוי ללקוח ובחובת זהירות, בשל העובדה כי עובדיו היו ערים לאי -חוקיות מעשיו של צפריר, או למצער חשדו בכך, ולא טרחו להזהיר את זיו-אב במשך שנה ושלושה חודשים. אליבא דבאי-כוח התובע, העבירות הפליליות שעבר צפריר נעברו בחסות הבנק, תוך דריסה של כללי הבנקאות התקינים ברגל גסה, כדי לא להפסיד לקוח שהבנק חפץ ביקרו.

ב"כ הבנק טוענים, כי הבנק לא הפר כל חובה כלפי התובע ולא התרשל. טענות אלה נסמכות על הבדיקה הפנימית שערך הבנק בשעתו ועל חוות דעתו של עו"ד גרזון ז"ל. אלה נועדו להראות כי הבנק נהג בזהירות המתחייבת בעניינו של זיו-אב ונקט את האמצעים הדרושים כדי לאמת כי הפעולות מבוצעות כדין.

הבנק טוען עוד, כי זיו-אב הציג לפניו מצג בעוד האירועים בעיצומם, שלפיו הפעולות מוסכמות גם עליו, בכך שאִפשר לצפריר לפעול בחשבונו בלא שהיה בידו ייפוי-כוח בכתב. הבנק מוסיף וטוען כי בלתי אפשרי לקבוע שהפר את חובתו כלפי זיו-אב ופעל שלא כדין, ובוודאי לא ניתן לקבוע כי בעצם מתן האפשרות לצפריר לפעול ללא ייפוי-כוח כתוב בחשבונות אחרים, הוא הפר את חובתו כלפי התובע.

16. חובת הזהירות החלה על צפריר כלפי זיו-אב

בין זיו-אב לבין צפריר שררה מערכת יחסים חברית ועסקית. ראשיתה ביחסי שכנות ובעצות ידידותיות שצפריר העניק לזיו-אב בעניינים כספיים. המשכה בהטמעת משרד היעוץ של זיו-אב בפעילותה החברות של צפריר והקמת זיו-אב בע"מ, שנוהלה בידי צפריר. סופה בהרפתקת ההנפקה בבורסה של צפריר מהנדסים והפעילות הפלילית לקיבוע השער שבוצעה על ידי צפריר במשך 33 ימים. מערכת יחסים זו נמשכה לאורך שנה ושלושה חודשים, שבמהלכם המשיך צפריר לרכוש עבור זיו-אב מניות של צפריר מהנדסים, כדי להגדיל את אחזקותיו עד כדי 3%.

חובת הזהירות בנזיקין נחלקת לשני ראשים, חובת זהירות מושגית וחובת זהירות קונקרטית (ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית-שמש, פ"ד לז(1) 113, 123 (1982)). לצורך בחינת קיומה של חובת זהירות מושגית, יש לשאול האם, באופן כללי, קיימת חובת זהירות של התובע כלפי הנתבע, ביחס לסוג הנזק הנידון ואופן התרחשותו. אין ספק, כי במערכת יחסים קרובה בין שני שותפים עסקיים, הפועלים להשגת מטרה כלכלית משותפת, קיימת חובת זהירות מושגית.

חובת הזהירות הקונקרטית נבחנת על-פי מבחן הצפיות, בשני מישורים. האחד, הינו מישור טכני, ולפיו נבחנת השאלה האם ניתן היה לצפות את שאירע, כעניין טכני-עובדתי. השני, הינו מבחן נורמטיבי, ולפיו יש להדרש לשאלה האם צריך היה לצפות את שהתרחש, כעניין נורמטיבי (ע"א 915/91 מדינת ישראל נ' לוי, פ"ד מח(3) 45 (1994)). במילים אחרות, הצפיות, שעל פיה מוכרעת שאלת חובת הזהירות הקונקרטית, אינה צפיות טכנית בלבד אלא גם צפיות מהותית. על בית משפט, היושב על המדוכה לשאול את עצמו מה צפה הנתבע במצב נתון, מה צריך היה לצפות ומה יכול היה לצפות, נוכח התפתחות הדברים (ע"א 4484/11 הייב נ' משרד הבריאות (18.2.13) ופסקי דין נוספים הנזכרים שם).

מערכת היחסים ההדוקה שהייתה בין זיו-אב לבין צפריר, והעובדה שזיו-אב הותיר בידי צפריר את מלוא שיקול הדעת לגבי אופן ביצוע פעולות הרכישה, תוך מתן הזכות להשתמש בחשבון שנפתח על שמו בסניף הבנק, מקימות אף מקימות חובת זהירות קונקרטית, ואולי אף חובת זהירות מוגברת, של צפריר כלפי זיו-אב. ואולם, ניסיונם של זיו-אב ובאי-כוחו להרחיק את גבולות האחריות על מעבר ל תקופה של 33 ימים, בהם בוצעה פעילות אסורה לקיבוע השער, ולייחס לצפריר פעילות רשלנית ואסורה במשך שנה ושלושה חודשים – אינו במקומו. צפריר רכש את המניות לבקשתו של זיו-אב, שהיה מעונין להגדיל את אחזקותיו בחברה עד כדי 3%. הרכישות בוצעו בידיעתו של זיו-אב והכספים ששימשו למטרה זו הוחזרו לו, באמצעות בונוסים והטבות שנוספו לשכרו החודשי. אין לייחס לצפריר רשלנות או הפרת חובת זהירות כלפי זיו-אב בכל הנוגע לפעילות זו, שאף היטיבה עם זיו-אב כפי שיפורט בפרק ניתוח הנזקים, אלא ככל שהיא נוגעת לפעילות הפלילית במשך 33 ימים, שלא נעשתה בידיעתו או בהסכמתו של זיו-אב.

17. חובת האמון וחובת הזהירות של בנק כלפי לקוחו

הפסיקה הרחיבה את היקף חובת האמון החלה על הבנקים בעשור האחרון. משמעות חובה זו, אשר ממנה נגזרות החובות האחרות, היא כי חלה על הבנק חובת גילוי מוגברת, חובת סודיות, חובת תום לב ועוד (ע"א 1304/91 טפחות – בנק משכנתאות לישראל בע"מ נ' ליפרט, פ"ד מז(3) 309 (1993) (להלן: "פרשת ליפרט"); ע"א 5893/91 טפחות בנק משכנתאות לישראל בע"מ נ' צבאח, פ"ד מח(2) 573 (1994) ועוד). מערכת יחסי המאון המיוחדת בין בנק לבין לקוחו יוצרת ביניהם יחסי שכנות, ובכך מניחה את הבסיס להטלתה של חובת זהירות על הבנק כלפי הלקוח וכן חובת תום לב מוגברת. שימוש בסמכויות או במידע באופן הפוגע באינטרס של הלקוח, בין במודע ובין במטרה לקדם את האינטרס של הבנק (או של לקוח מועדף אחר), מתוך יחס של אדישות כלפי טובת הלקוח, מצמיחה עילת תביעה שעניינה הפרת חובת האמון מצד הבנק (רות פלאטו-שנער, דיני בנקאות חובת האמון הבנקאית (2010), 69-70, להלן: "פלאטו-שנער").

חובת האמון מוצאת את ביטויה, בין היתר, בסעיפים 5-3 לחוק הבנקאות (שירות ללקוח), התשמ"א – 1981, שעניינם איסור הטעיה, איסור פגיעה לרבות ניצול מצוקה, וגילוי נאות (ע"א 3955/04 עו"ד רייזל נ' בנק לאומי לישראל בע"מ (4.7.05)). בפסק הדין רע"א 9374/04 אי.אנד.ג'י מערכות מתקדמות למורה נהיגה נ' בנק לאומי לישראל בע"מ סניף רחובות (11.11.04), אף הובעה הדעה, כי "כדי להגן על הלקוח, שהוא למעשה צרכן שירותים, יש צורך בחיזוק מתמיד של הפיקוח על הבנקים באמצעות חקיקה ופיקוח בפועל, וכמובן בהגנת בית המשפט על הלקוחות".

גישה שונה ניתן למצוא בפסיקה האנגלו-אמריקנית, שם נקודת המוצא היא שיחסי בנק לקוח אינם יחסי אמון, ולכן הבנק אינו כפוף לחובת אמון כלפי הלקוח. הטעם שניתן לכך הוא שבנקים אינם מוסדות צדקה ובהיעדר חובת אמון, אין על הבנק חובה מיוחדת לספק ייעוץ ללקוח או להסביר לו את המהות המשפטית של מסמכי העסקה (פלאטו-שנער, 82-83). מאותה סיבה נפסק בארצות-הברית, כי ללקוח אין זכות להסתמך על מצגים של הבנק, ועליו לנקוט זהירות ראויה על מנת לוודא את מצב הדברים לאשורו (Carrollton Car Center v. Citizens & Southern Bt. Bank, 414 S.E. 2d 674 (1992)). אולם, כלל זה נסוג מפני מקרים חריגים, שבהם גם המשפט האנגלו-אמריקני מוכן להכיר בקיומה של חובת אמון כלפי הלקוח. הכוונה בעיקר לייעוץ השקעות או ייעוץ פיננסי, במיוחד כאשר הבנק ידע כי הלקוח נותן בו אמון ומסתמך על השיפוט המקצועי שלו (Klein v. First Edina National Bank, 196 N.W. 2d 619 (1972); Frame v. Boatmen`s Bank of Concord Village, 824 S.W. 2d 491 (1992) ; פלאטו-שנער עמ' 84).

אם נחזור למצב השורר בישראל, בתי המשפט כאן הטילו חובת אמון רחבה על הבנקים, בנוגע לכל סוגי הפעולות והעסקאות הבנקאיות, ואף הרחיקו גבולותיה של חובה זו לעבר מי שאינם מוגדרים כלקוחות "קלאסיים" של הבנק, כדוגמת ערבים (פרשת ליפרט) וצדדים שלישיים, כפי שציין בית המשפט העליון, בע"א 8564/06 סולטאני נ' בנק לאומי לישראל בע"מ (7.7.08), שנכתב בעקבות פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בת.א. 621/97 פרי עץ חיים בע"מ נ' בנק הפועלים ( 7.3.06):

"תיאורית האמון הפכה לערך מרכזי בדיני הבנקאות שלנו. אם בעבר הוכרה חובת האמון רק כלפי לקוחות הבנק, כיום ניכרת מגמה ברורה של הרחבת החובה והחלתה גם כלפי זכאים נוספים, לרבות כלפי אלו הממשכנים נכס להבטחת חובות של אחר...".

חובת הזהירות של בנקים כלפי לקוחותיהם, במיוחד כאשר הבנק מוצא עצמו בניגוד עניינים בין לקוחות שונים, ברורה מאליה. במיוחד נכונים הדברים כאשר הבנק נקלע במודע ניגוד עניינים ויש לו אינטרס מובהק בהצלחתו של לקוח מסוים (צפריר), ולכן הוא מעלים עין מהבעיות והכשלים בהתנהגותו. סעיף 3 לחוק הבנקאות (שירות ללקוח), אוסר על הבנק "לעשות דבר העלול להטעות לקוח, בין במעשה או במחדל, בין בכתב או בעל פה, ובין בכל דרך אחרת, בכל עניין מהותי למתן השירות ללקוח". הסעיף פורש כמטיל על הבנק חובת גילוי יזומה של פרטים, בנוגע לטיב העסקה ולמהותה, למניעת הטעייתו של הלקוח: "אי גילוי כאמור, עלול להביא למסקנה כי הבנק הפר את חובתו על פי סעיף 3, אם יש באי הגילוי כדי להביא להטעיית הלקוח" כפי שנפסק בפרשת ליפרט (עמ' 328).

18. הבנק הפר את חובת האמון וחובת הזהירות כלפי זיו-אב

הבנק ידע, כי מתן אפשרות לפעול בחשבונו של זיו-אב ללא יפוי כוח בכתב - היא אסורה. הבנק אף חשד באופי פעילותו של צפריר והחל בהליך של בדיקה פנימית וחיצונית על ידי פניה ליועצו המשפטי דאז, עו"ד גרזון ז"ל. אלא שהבדיקה היתה חלקית ולא התייחסה ישירות לפעולות לקיבוע השער. הבנק לא העמיק את הבדיקה וחשדותיו לא הובאו לידיעתו של זיו-אב בשום שלב.

ככל שהדברים אמורים בחובתו הספציפית של הבנק, לברר אם קיים ייפוי-כוח ומה היקף ההרשאה שניתנה על-פיו, קבע בית המשפט העליון כי חלה על הבנק חובת זהירות לבדוק את ייפוי-הכוח, כאשר הדבר ניתן לבדיקה, כדי לוודא כי מיופה-הכוח אינו חורג מגדר ההרשאה שניתנה לו על-פיו (דנ"א 1740/91 בנק ברקליס־דיסקונט בע"מ נ' פרוסט קוסטמן, פ"ד מז(5) 31 [1993]; ע"א 636/89 כחולי נ' בנק ברקליס–דיסקונט בע"מ, פ"ד מה(3) 265 [1991]).

חובתו של בנק שלא לפעול על-פי ייפוי-כוח שבעל-פה היא ברורה וחד-משמעית. במיוחד אמורים הדברים כאשר פקידי הבנק ומנהליו ערים לחשש כי מבוצעת פעילות, החורגת מגדר ההרשאה וגובלת בפלילים בחשבונו של לקוח כלשהו. אין בעובדה שהבנק ערך בדיקה פנימית בראשית הדרך, כאשר צפריר החל לפעול בחשבונות של זיו-אב ושל עובדים אחרים, כדי להועיל לו מאחר שזו פסחה לגמרי על הפעולות הפליליות שביצע צפריר לקיבוע השער. גם העובדה שבידי הבנק מצוי מזכר של עו"ד גרזון בעקבות הבדיקה החיצונית שיזם הבנק היא משענת קנה רצוץ. עו"ד גרזון לא חיווה דעתו על פעולות קיבוע השער שביצע צפריר, מפני שלא נשאל עליהן אלא על נושא אחר לגמרי.

התנהגותו של זיו-אב ביחסים שבינו ובין צפריר וביחסיו עם הבנק, היינו העובדה שאיפשר לצפריר לפעול בחשבונו ללא ייפוי-כוח בכתב, אינה גורעת מחובת הזהירות או מחובת האמון החלה על הבנק כלפי זיו-אב, במיוחד כאשר הדברים יצאו מכלל שליטה והפכו מושא לבדיחה בין פקידי הבנק בנוסח "מניית ה-600'', כפי שפורט בפרק ניתוח העדויות.

טענת הבנק כי מדובר במקרה קלסי של אשם תורם מצד זיו-אב, העולה בנסיבות העניין כדי מאה אחוז, מוטב היה לה שלא נטענה, לאור הממצאים והמסקנות החמורים בהכרעת הדין. העובדה שארבעים עובדים פתחו בו-זמנית חשבונות, ובכולם חזר ונשנה אותו דפוס התנהגות של צפריר, תחת חסותו של הבנק ותחת עיניהם הפקוחות של פקידיו, שוללת מכול וכול את טענת האשם התורם שהבנק מבקש להעלות כנגד זיו-אב ומחזקת את המסקנה, כי נפל קורבן למזימה שהגה צפריר, לעשות בחשבון כבשלו. ודוק: אינני מקבלת את הטענה, כי לאורך כל התקופה נעשה שימוש לרעה בחשבונו של זיו-אב, אלא רק בתקופה של 33 ימים, שבהם שימש החשבון כמכשיר לקנייה ומכירה של מניות שנועדו למטרה אחת ויחידה – קיבוע שער המניה על 600 נקודות. אמנם צפריר המשיך לקנות ולמכור מניות בחשבונו של זיו-אב במשך שנה ושלושה חודשים, אך הפעולות נעשו בהסכמתו ולא נגרם לו נזק כתוצאה מכך, כפי שיובהר להלן.

הטענה האחרונה שהעלה הבנק בסיכומיו היא כי זיו-אב הפר את חובתו להקטנת הנזק, לאחר מעשה. הבנק טוען כי זיו-אב הודה בכך בפה מלא. זאת, מאחר שכאשר שאל אותו בית המשפט אם לא נדלקה אצלו נורה אדומה אחרי שהחלה החקירה ברשות ניירות ערך, הוא אישר כי לא פעל כמתחייב ולא חדל לרכוש את המניות כדי להקטין את הנזק.

אכן, זיו-אב עצמו הודה כי היה יכול למכור את המניות לאחר שזומן לחקירה ברשות והבין במה מדובר, אך ביכר להמשיך ולהשקיע בהן. זיו-אב גם הודה, כי אילו מכר את המניות מיד לאחר החקירה או בשנים 97'–98' לא היה מפסיד כלל (עמ' 256 לפרוטוקול, שורות 1–3). המסקנה היא, כי זיו-אב העדיף לשמור את המניות ברשותו, גם לאחר שהובא לידיעתו החשד לפעילות פלילית בחשבון, במהלך החקירה ברשות ניירות ערך.

הבנק מוסיף וטוען, כי היה לאל-ידו של זיו-אב למכור את המניות הללו בשיעור גבוה מהממוצע שבו רכש אותן. הוא מסב את תשומת הלב לכך שזיו-אב אישר גם עובדה זו בחקירתו הנגדית (עמ' 249–250), ומפנה, כאסמכתא, למוצג יח' למוצגיו. מוצג זה כולל דפי תנועה בפיקדון ניירות ערך, שהתנהל על שם זיו-אב מיום 21.01.96 ועד ליום 14.02.02. אין בו כדי ללמד כי במועדים המצוינים לעיל היה ניתן למכור את המניות בשיעור גבוה מהממוצע שבו רכש אותן זיו-אב. לשם כך נדרשת חוות דעת של מומחה, אך הבנק לא הגיש חוות דעת להוכחת טענה זו. העובדה כי זיו-אב אישר בחקירתו שהיה יכול למכור את המניות, אך בחר להמשיך ולהשקיע בהן, מלמדת אך כי לא הפנים בעוד מועד את משמעות החקירה ברשות ניירות ערך, ולא הסיק את המסקנות המתבקשות מכך. אין בה כדי ללמד שהיה ניתן להקטין את הנזק הלכה למעשה, עובדה שהיה ביכולתו של הבנק להוכיח בראיות מטעמו, אך הוא בחר שלא לעשות כן. יתר-על-כן, הוכח כי זיו-אב מכר מניות בהיקפים משמעותיים בשנים 97'–99', אך הבנק בחר להתעלם מעובדה זו בסיכומיו.

19. ראשי הנזק

בכתב התביעה המקורי, שהוגש ביום 13.02.06, נתבע סך העולה על 19 מיליון ש"ח, אשר לצורכי אגרה הועמד על סך 12 מיליון ש"ח. ביום 08.08.10 הגיש התובע בקשה לתיקון כתב התביעה, ועתר להעמדת הסכום על 7,588,715 ₪ "בשל שינויים עובדתיים שחלו מאז הגשת התביעה והרצון להתאים את ראשי הנזק לסכום זה משיקולי אגרה".

להלן אדון בראשי הנזק כפי שהוכחו בסופו של דבר.

א. פיצוי על הפסדי התובע בשל השקעתו במניות צפריר מהנדסים

זיו-אב תובע סך של 2,106,853 ₪ וטוען כי בהמלצת צפריר רכש את מניות צפריר מהנדסים, בסכום כולל של 1,358,272 ₪. לדבריו, הסכים לרכוש את המניות על יסוד מצגי השווא שהציג צפריר לפניו על אודות כדאיות ההשקעה, כשהוא מסתיר מפניו עובדות מהותיות, שנתגלו לו רק במהלך ההליך הפלילי והכרעת-הדין שניתנה על ידי בית המשפט.

לפי מסמך חישוב שערך זיו-אב (נספח לה' לתצהירו), אילו הושקעו הסכומים שהשקיע במניית צפריר מהנדסים בהשקעה סולידית אחרת, כגון פיקדונות שקליים, היה הסכום מגיע ל-2,584,565 ₪, נכון לסוף שנת 2005 (לא כולל עמלות בנק). מסכום זה הפחית זיו-אב בחישוביו את התמורה שקיבל ממכירת חלק מהמניות בהצעת רכש, במהלך הוצאתה של החברה מהמסחר בבורסה בסוף שנת 2004 (477,712 ₪ – נספח לו לתצהירו), וכך הגיע לסכום הנזק שהוא תובע, 2,106,853 ₪. בסיכומים מציינם באי-כוחו של זיו-אב, כי מאותו סכום יש להפחית סך של 207,794 ₪, שכן במהלך חקירתו הנגדית אישר זיו-אב, כי נפלה טעות חישוב בנספח לה' לתצהירו (עמ' 291, שורה 25).

באי-כוחו של צפריר טוענים כי לא רק שלא נגרמו לזיו-אב נזקים בשל רכישת המניות, אלא בפועל הוא קיבל את כל סכומי הרכישות כמענקים שנוספו לשכרו והסתכמו במשך השנים בסכום כולל של כ-3.1 מיליון ש"ח ברוטו. דפי החשבון שלו בבנק מלמדים כי לאחר כל קנייה הועברו סכומים שונים לחשבון, אשר גם אם אינם זהים לסכומי רכישת המניות הם דומים, ולעתים אף עולים עליהם. גם כספי ההלוואה שלקח זיו-אב לשם רכישת המניות הראשונית במועד ההנפקה, בסך 420 אלף ש"ח, הוחזרו לו מאוחר יותר מהחברה, כפי שאישר בחקירתו הנגדית (עמ' 234, שורה 1).

אכן, במהלך חקירתו הנגדית של זיו-אב הובהר, כי בהתחשבנות תמוהה שנערכה בינו לבין צפריר, הועברו לחשבונו סכומי כסף שונים, כמפורט בכרטסת הנהלת החשבון האישי שלו בחברה. זיו-אב טען כי מדובר בתוספות שכר שביקש מצפריר, אך כאשר נשאל על ידי בית המשפט, כיצד ייתכן שביקש וקיבל תוספת ארבע פעמים באותו חודש, השיב: "... בדיעבד אני מבין שזה בא לקנות איזשהם היצעים שהיו'' (עמ' 223, שורה 13).

לשאלה מה היו מקורות המימון שלו לרכישת המניות השיב זיו-אב כמה תשובות שונות. תחילה טען כי מדובר בכסף שהביא "מהבית''; בהמשך טען כי המימון נעשה באמצעות בונוסים ותוספות שכר; אחר-כך – כי היה זה מימון מהלוואות שקיבל מהבנק. לאותן הלוואות אין אסמכתה במסמכי הבנק, והן אינן נזכרות גם בתצהיר עדותו הראשית של זיו-אב. רו"ח חלפון, אשר שימש רואה-החשבון של החברה בתקופה הרלוונטית, לא הצליח להצביע על הלוואה שניתנה לזיו-אב מהחברה או מהבנק, לצורך מימון רכישת המניות (עמ' 45, שורה 13).

התשובה המתבקשת לתמיהות הללו צריכה להימצא בסיכומי התשובה שהוגשו מטעם זיו-אב. ואולם בסיכומי התשובה לא נמצא מענה לשאלות אודות מקורות המימון אשר שימשו לרכישת המניות. באי-כוחו של זיו-אב מתעלמים כליל מהסתירות שהתגלו בעדותו, ומהעובדה שלא היה בפיו הסבר שיניח את הדעת ל"בונוסים'' ול"תוספות'' בסכום כולל של כ-3.1 מיליון ₪, שקיבל במהלך השנים מצפריר מהנדסים. תחת זאת הם מסתפקים בטענה, כי צפריר אישר במהלך חקירתו הנגדית שהתובע היה זכאי לתמורה, וכי לולא רכש את המניות היה יכול לקבלה בשווה-כסף. ברם הדברים הללו, אין בהם כדי ללמד דבר וחצי דבר על התמורה שלה היה זכאי, ואין בהם כדי לשלול את הטענה, כי סכומם של הבונוסים והתוספות נועד לשמש כהחזר לסכומי הרכישה שנלקחו מממקור עלום כלשהו, שזיו-אב לא פירט בתצהירו או בחקירתו הנגדית. העובדה שגם בסיכומים המפורטים שהגישו, דבקו באי-כוחו של זיו-אב בדרישת הפיצוי הראשונית, ולא מצאו לנכון להוסיף עליה או לבארה – גם לאחר שהוכח כי החישובים שערך זיו-אב בנספח לה לתצהירו לא היו מבוססים – אינה מסייעת לו כמלוא הנימה.

על כך נוסיף את העובדה, שלא הוגשה מטעם זיו-אב חוות דעת המלמדת כי לוּ השקיע במרוצת השנים את הכספים ששימשו לרכישת מניות צפריר מהנדסים בהשקעות אחרות, היה זוכה להפיק רווח, כמתואר בנספח לה' לתצהירו. אף זו טענה שנדרשת חוות מומחה לשוק ההון לצורך הוכחתה. בהעדר חוות דעת, נשמט הבסיס לטענה, כי נגרם לתובע הפסד בשל חוסר היכולת להפנות את הכספים לאפיק השקעה אלטרנטיבי. ודוק: פרט לעובדה שהתחשיב אינו כולל עמלות בנק – וכידוע, במקרים של רכישה או קנייה במהלך השנים אין מדובר בעמלות זניחות, לשון המעטה – הרי גם התחשיב הבסיסי, שלפיו היה זיו-אב מצליח להפיק מהסכום רווח עד כדי הסך של 2,584,565 ₪, הוא תחשיב ערטילאי, שנערך על ידי התובע, שהעיד על עצמו כי אינו בקיא בשוק ההון ואין לו הידע המקצועי הנדרש להצגת נתונים הנוגעים להשקעות בתחום זה.

באי-כוח הבנק טענו אף הם, כי הנזק הישיר לא הוכח, ומצביעים על כך שבחקירה נגדית הוברר, כי בנספח לה לתצהירו של זיו-אב נפלה שורה של טעויות. כך, למשל, אישר זיו-אב כי אינו רשאי לתבוע את הסך של 207,794 ₪ שנכלל בתחשיבו, שכן מדובר בהלוואה שהוחזרה לו זה מכבר, כפי שאישרו בסופו של דבר גם באי-כוחו בסיכומיהם. כמו-כן אישר, כי יש להפחית את הפעולות שבוצעו בשנת 98' ונכללו בתחשיבו, נוכח העובדה שלאחר החקירה ברשות ניירות ערך ביצע את כל פעולות הרכישה בעצמו, ובאותה עת כבר לא נתבצע מסחר עצמי לקיבוע השער (עמ' 244 לפרוטוקול, שורות 11–14). ולבסוף, זיו-אב הודה כי מתחשיבו לא הפחית דיווידנד שניתן ביום 30.09.97, בסך של 23,335 ₪ (עמ' 248–249).

הדוגמאות הללו ממחישות ביתר שאת את העובדה, שנספח לה' הוא תחשיב שלא ניתן נסמוך עליו. היעדרה של כל אסמכתה אחרת לנזק שחושב בכתב התביעה ובתצהיר עדותו של זיו-אב, והעובדה שזיו-אב אישר כי "... בדיעבד אני מבין שזה בא לקנות איזשהם היצעים שהיו'' (עמ' 223, שורה 13) – כל אלה מוליכים לתוצאה הסופית, שלפיה הנזקים לא הוכחו כלל. לפיכך, אני דוחה את הדרישה לתשלום בגין ההפסדים הנטענים בשל ההשקעה במניות צפריר מהנדסים.

ב. פיצוי עבור תשלום שכר טרחת עורך-דין בהליך הפלילי

זיו-אב דורש מהנתבעים את החזר שכר הטרחה שנדרש לשלם לסניגורו, תמורת ייצוגו בהליך הפלילי, בסך 1,481,862 ₪, נכון למועד הגשת התביעה. זיו-אב נאלץ לשכור את שירותיו של עו"ד פרופ' דוד ליבאי, לאחר שנגרר להליך עקב מעשיו של צפריר והואשם בסיוע להשפעה בדרכי תרמית על שער נייר הערך. שכר הטרחה ששולם לסניגור הוא 1,211,537 ₪ והוא שולם בשנת 2000. בצירוף הפרשי הצמדה וריבית הוא מגיע לסכום הנדרש בכתב התביעה.

רו"ח חלפון אישר כי שכר הטרחה שולם בהמחאות של זיו-אב בע"מ, כעולה מתצלומי הקבלות והחשבוניות שצורפו כנספח 19 לתצהירו של צפריר. המומחה אף אישר, כי בשנת 2000 הייתה זיו-אב בע"מ בבעלותו הבלעדית של זיו-אב, לאחר שרכש את יתרת הבעלות בה מצפריר, והרכישה נכנסה לתוקף ביום 01.01.00 (נספח טז' לתצהיר זיו-אב).

באי-כוחו של צפריר טוענים, כי זיו-אב לא שילם את הסכום באופן אישי, כי אם זיו-אב בע"מ, כעולה מהחשבוניות שצורפו לתצהירו של צפריר. החברה אינה בעלת-דין בהליך ואין זיו-אב יכול לתבוע בשמה תשלומים ששולמו מקופתה. יתרה מזאת, חלק מן הסכומים שולמו לעו"ד פרופ' ליבאי עוד בתקופה שבה היה צפריר שותף בזיו-אב בע"מ. ועוד: זיו-אב אינו זכאי להחזר סכומים אלה בשל כלל סופיות הדיון, הואיל ובין הצדדים התנהלה בוררות בשנת 2000, ובחודש אוגוסט אותה שנה נפסקה התמורה המגיעה לכל אחד מן הצדדים, במסגרת ההיפרדות העסקית בזיו-אב בע"מ. באותה עת כבר שולמו מרבית תשלומי שכר הטרחה מקופת החברה המשותפת, וזיו-אב קיבל החזר עליהם במסגרת הליך הבוררות.

גם באי-כוח הבנק טוענים כי זיו-אב לא הוכיח שמימן מכיסו את עלות שכר טרחתו של הסניגור, וכי לאור העובדה שעד לאוגוסט 2000 הייתה החברה בבעלותם של זיו-אב ושל צפריר, כפי שאישר רו"ח חלפון, אין למעשה כל אסמכתה המצדיקה את החזר הסכום לידיו של התובע. אמנם במהלך חקירתו הנגדית העלה רו"ח חלפון את האפשרות, כי שכר הטרחה מומן בהלוואה שניתנה לזיו-אב מהחברה והוחזרה לה במועד מאוחר יותר, אבל הדבר לא הוכח, כפי שלא הוכחה גם הטענה, כי בשנת 2007 הוקטן נטל המס של זיו-אב ל-408,042 ₪, לאחר שמס הכנסה ניאות להכיר בשבעים אחוז משכר הטרחה בהליך הפלילי כהוצאה לצורכי מס. עוד צוין, כי לא צורף כל חישוב של הסכום המתוקן, לאחר שמס הכנסה הכיר בחלק נכבד ממנו, וגם מטעמים אלו יש לדחות את רכיב הדרישה לתשלום בראש נזק זה.

בסיכומי התשובה נאמר בקצרה, כי הסבר לטענה ששכר הטרחה שולם מקופת החברה ולא מכיסו של זיו-אב, מופיע בתצהירו של רו"ח חלפון, שלא נסתר – ומדובר ברואה-חשבון אשר עובד עד היום גם בשירותו של צפריר.

אני סבורה, כי היה ראוי לדקדק בהצגת הדרישה להחזר שכר הטרחה, באופן שתימנע ההתפלפלות המיותרת סביב השאלה אם מדובר בשכר טרחה ששילמו זיו-אב בע"מ או זיו-אב בעצמו. העובדה שמס הכנסה הכיר בחלק נכבד מההוצאה כהוצאה עסקית של זיו-אב נטענה במהלך הדיון, אך לא נסתרה מצד הנתבעים, אשר היו מודעים לטענה כי הסכום הוכר רק בשנת 2007, לאחר מועד הגשת התביעה. אמנם היה מקום להפחית סכום זה מסכום הדרישה המקורי – אם לא במהלך ניהול התביעה, לפחות בסיכומים ובסיכומי התשובה, ויש להצטער על כך שהדבר לא נעשה – אך הדבר מלמד, כי מס הכנסה הכיר בכך כהוצאה של זיו-אב ולא של החברה.

במועד מסוים הפך זיו-אב לבעליה היחיד של זיו-אב בע"מ, ואילו החשבוניות המעידות על תשלום שכר הטרחה לסניגור נופקו לפני כן. ברם, לא הוצגה אסמכתא לכך שבמהלך הבוררות הובא רכיב שכר הטרחה בחשבון בהתחשבנות בין זיו-אב לבין צפריר. הנטל להוכיח טענה זו מוטל על צפריר, שהיה צד לבוררות, ומכאן שכל העובדות הנוגעות להליך ההתחשבנות שנערך בינו לבין זיו-אב ידועות לו מידיעה אישית. משלא נעשה הדבר, לא תישמע טענת הנתבעים, כי מדובר בהתחשבנות כפולה, או ברצון להתעשר על חשבונם ולקבל סכומים שכבר הושבו לתובע במהלך הבוררות.

זיו-אב נאלץ לשאת בשכר טרחה בסכום משמעותי, בהתדיינות שנמשכה שנים בהליך הפלילי אליו נגרר לאותו הליך בעל-כורחו, עקב מעשיהם ומחדליהם של הנתבעים, כפי שפירטתי בהרחבה.

אני מקבלת אפוא את הדרישה להחזר הסך של 1,481,862 ₪, נכון ליום הגשת התביעה. מסכום זה יש לנכות את הסך של 408,042 ₪, שהוכר על ידי מס הכנסה בשנת 2007 כהוצאה עסקית של זיו-אב. התוצאה היא שיוחזר לתובע, בגין שכר הטרחה בהליך הפלילי – סך של 1,073,820 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה ועד התשלום בפועל.

ג. פיצוי בעד הפסד השתכרות ופגיעה במוניטין

זיו-אב עותר לחיובם של הנתבעים בראש נזק זה בסך של 3,000,000 ₪. בתביעה המקורית צוין הסך של 15,000,000 ₪, אך בבקשה לתיקון כתב התביעה הופחת הסכום פי חמישה, על סמך חוות דעת אקטוארית של מר גיורא אליגון, אשר העריך את הפסדי התובע בסכום של כשני מיליון ש"ח. בחוות הדעת לא נזכרה הפגיעה במוניטין, שאותו התובע מעריך במיליון ש"ח.

באי-כוח התובע מאשרים בסיכומיהם, כי אמנם אליגון נחקר נמרצות בידי באי-כוח הנתבעים "ודומה שהתקשה בנקודות מסוימות להבהיר את דרך חישובו'', אך לטענתם, מרבית השאלות שהוצגו לו נגעו להנחות שלא התבקש לחוות עליהן את דעתו, ואילו חוות הדעת נסמכת על מאזנים כספיים של החברה, מתוך הנחות שהוצגו לו: ההנחה שזיו-אב היה עסוק בשנים 2001–2004 בניהול המשפט על חשבון ניהול עסקיו; ההנחה שמשנת 1994 ועד שנת 2000 עבד עם צפריר; וההנחה שמשנת 2005 ועד למועד כתיבת חוות הדעת, פעל בניהול עסקיו ללא עומס המשפט וללא שותפו.

באי-כוח התובע מוסיפים וטוענים, כי מתוך עיון במחזורים הכספיים של זיו-אב בע"מ, שפורטו בחוות דעתו של רו"ח חלפון, ניתן בנקל לראות את הפער בין המחזורים בלב תקופת המשפט, לבין התקופה שלאחר סיומו. לדבריהם, גם ללא חוות דעת מומחה, אפשר להתרשם כיצד נפגע העסק בתקופת המשפט ומה היה הפוטנציאל הגלום בו, כמוכח מהזינוק בשנים שלאחר המשפט. אמנם בחברה בע"מ עסקינן, אך זו חברת ייעוץ ששמה כשם הבעלים, והיא נסמכת על הידע ועל המוניטין האישיים שלו, אשר ניזוקו בתקופת המשפט. כראיה להשפעה הקשה שנודעה לחקירה ולהליך על זיו-אב, באי-כוח התובע מפנים לתצהירו של רובינשטיין ולעדותו של פלדר. אלה תיארו כי זיו-אב שמר בלבו פנימה את עובדת קיומו של ההליך לאורך שנים ולא סיפר עליו, חרף הקשיים שסבל באותה עת.

תגובתם של באי-כוחו של צפריר מלגלגת וספקנית. לטענתם, תחילה הופרח לחלל האוויר סכום דמיוני של 15 מיליון ש"ח, בגין הפסדי שכר ללא כל תימוכין; לאחר מכן הוקטן לסך של שלושה מיליון ₪, בהסתמך על חוות דעתו של אליגון, אך חוות הדעת עניינה בהפסדי החברה ולא בהפסדיו של זיו-אב, וכך אישר גם אליגון בחקירתו (עמ' 99–100 לפרוטוקול). חוות הדעת תיאורטית, לטעמם, ומציירת מודל שאינו נסמך על המציאות. לא ניתן ללמוד ממנה דבר, קל וחומר לבסס עליה הפסדי השתכרות כלשהם.

באי-כוח הבנק טוענים אף הם, כי הפסדי ההשתכרות הנטענים והפגיעה המוניטין לא הוכחו, במיוחד לאחר שחוות דעתו של אליגון קרסה בכל היבט אפשרי. לדבריהם מדובר בחוות דעת תיאורטית, כפי שאף נקבע במהלך הדיון, ולכן הופסקה חקירתו הנגדית של אליגון בשלב מסוים, לאחר שהתברר כי החישוב בנוי על מודל ולא על נתוני אמת (עמ' 96 לפרוטוקול). לשיטת באי-כוח הבנק, הנחת היסוד שזיו-אב היה טרוד בניהול המשפט על חשבון ניהול עסקיו, בין השנים 2001 ו-2004 אינה נכונה, הואיל והמשפט התנהל בין השנים 1999 ו-2005. הפסדי ההשתכרות באותה עת לא הוכחו, ולא צוינה העובדה, שבמרבית התקופה נגרמו ההפסדים לזיו-אב בע"מ ולא לזיו-אב באופן אישי – בייחוד כאשר זיו-אב המשיך לקבל את שכרו בתקופה הרלוונטית. עוד נטען, כי המוניטין ושמו הטוב של התובע לא נפגעו, אלא נותרו בעינם על-אף ההליך הפלילי והגם שנקבע, כי זיו-אב סייע לצפריר בארבע המכירות שבוצעו באמצעות חשבונו. באי-כוח הבנק מצביעים על העובדה שלזיו-אב הוצעו תפקידים ציבוריים, גם כאשר התנהל ההליך הפלילי, וזאת למרות כתבות שפורסמו בעיתונים בדבר הגשת כתב האישום נגדו. ממילא, לטענתם, אין כל ביטחון כי זיו-אב היה נבחר לתפקיד המדען הראשי של משרד התמ"ת אילולא הסיר את מועמדותו, ומכאן שלא הוכח כי אירעה פגיעה במוניטין המקצועי שלו.

אני סבורה, כי הונחה תשתית עובדתית מספקת לטענה, כי נגרמו לזיו-אב הפסדים כספיים עקב הפגיעה ביכולת השתכרותו והכתם שדבק במוניטין שלו, בעקבות ההליך הפלילי. בהתחשב בעובדה שהחקירה ברשות ניירות ערך החלה בשנת 1999 וההליך הסתיים רק כעבור שש שנים, עם מתן הכרעת הדין בשנת 2005, אין ספק כי מדובר בפגיעה ממושכת ועמוקה. זיו-אב היה מהנדס בכיר בעל שם עולמי, איש רב פעלים שזכה להוקרה על ידי גופים ציבוריים, כמתואר בתצהירו ובעדותם של העדים פלדר ורובינשטיין. בתצהירו תיאר כי נאלץ לוותר על הזדמנויות עסקיות ועל תפקידים ציבוריים שהוצעו לו, בשל ההליך הפלילי. הפרסומים השליליים על אודות המשפט מופיעים עד היום במאגרי מידע שונים, וזיו-אב טען כי בעטיים נמנע במהלך המשפט מפעילות ציבורית ומהצגת דעות בפורומים ציבוריים. הוא חזר לעשות כן רק כחלוף שש שנים מתחילת ההליך הפלילי. את מינויו בספטמבר 2011 לתפקיד המדען הראשי של משרד התחבורה תיאר כסגירת מעגל, לאחר שנאלץ להסיר בכאב לב, בעת ניהול ההליך הפלילי, את מועמדותו למשרת המדען הראשי של משרד התמ"ת. ב"כ הנתבעים בחרו להתבצר מאחורי ספקולציות אודות נזק שלא הוכח, כתחליף לחקירה נגדית שהתבקשה אודות הנזק הנטען, כאשר העובדות המשמשות יסוד לטענתו של זיו-אב לא נסתרו בשום שלב.

הנזק של הפסד השתכרות ופגיעה במוניטין אינו תמיד קל להוכחה, במיוחד כאשר מדובר בהליך שנמשך שנים רבות, ובפגיעה באדם שמעמדו ותוארו היו כה משמעותיים, כפי שאירע בעניינו של זיו-אב. גם במקרה דנן לא עלה בידי התובע להציג ראיות על הנזק הנטען ובאי-כוחו היו ערים לכך ועתרו בסיכומיהם לפסיקת פיצויים על דרך האומדנא.

הפיצוי בעד נזקים הנקבע על דרך האומדנא, מבוסס על נתונים שיש בהם כדי להניח תשתית ראיות ראשונית, בהעדר יכולת להביא נתונים טובים יותר, כפי שנוהגים בתי המשפט במקרים דומים (ע"א 355/80 נתן אניסימוב בע"מ נ' מלון טירת בת שבע בע"מ, פ"ד לה(2) 800 [1981]). בתי המשפט ערים לקושי האובייקטיבי בהבאת ראיות על היקף הפגיעה שסבל נפגע ולהכרח לפסוק פיצויים על דרך האומדנא במקרים מסוימים, כפי שנאמר בע"א 8588/06 דוד דלג'ו נ' אכ"א לפיתוח בע"מ, (11.11.10), פסקה 27 (להלן: "דלג'ו"):

"נטל ההוכחה בדבר שיעור הנזק אינו אחיד בכל הנסיבות, והוא מותאם למידת הקושי האובייקטיבי בהבאת ראיות אמינות ומדויקות על היקף הפגיעה שספג הנפגע. "על פי עיקרון זה, את שיעור הנזק – כמו את עצם גרימתו – יש להוכיח בדרגת ודאות סבירה" (ענין אניסימוב, בעמ' 809), כלומר, באותה מידת הסתברות שהגיוני וסביר לדרוש מן הנפגע בנסיבות המקרה הנדון (ע"א 8958/96 שוסטר בע"מ נ' ציון חברה לביטוח בע"מ ([פורסם בנבו], 16.9.2001); ע"א 78/04 המגן חברה לביטוח בע"מ נ' שלום גרשון הובלות בע"מ, פסקה 69 ([פורסם בנבו], 5.10.2006)). קיימת הכרה שיפוטית בדבר קיום שיקול דעת שיפוטי בהיקף מסוים לפסיקת פיצוי על פי האומדנא. הנטייה להשתמש בשיקול דעת כזה בולטת כאשר נהיר כי הנפגע סבל נזק של ממש, וכאשר הפער בין הערכה בדרך של אומדן ובין הערכה על פי ראיות מוצקות אינו פער גדול במיוחד (ע"א 769/86 רובינשטיין ושות', חברה קבלנית בע"מ נ' זמרן, פ"ד מב(3) 581, 589-590 (1988)). השימוש באומדנא נעשה, דרך כלל, "כאשר בית המשפט נתקל בבעיה קשה הנוגעת לכימות הנזק, בין אם בתחום הנזיקין או בענף משפטי אחר... השימוש באומדנה על ידי בית המשפט לא נעשה כחלק מכלל משפטי מרכזי, אלא בא בעיקר כדי ליתן תשובה ראויה במקרים קונקרטיים" ( דנ"א 4693/05 בי"ח כרמל-חיפה נ' עדן מלול, פסקה 16 לפסק דינו של השופט גרוניס ([פורסם בנבו], 29.8.2010); ע"א 1716/09 יעקובי נ' בנק דיסקונט לישראל ( [פורסם בנבו], 28.6.2010)). נזק מסוג אובדן רווח נמנה על סוג הנזקים שהערכתם קשה במיוחד. קביעת הפיצויים בראש נזק זה כרוכה בהערכות והשערות, ולכן ניתן לנקוט גישה מקילה עם נפגע המבקש לפסוק לו פיצויים בגינו (ע"א 153/04 רבינוביץ נ' רוזנבוים , פסקה ז(8) ([פורסם בנבו], 6.2.2006), להלן: ענין רבינוביץ; ענין אלוניאל)".

בקביעת סכום הפיצויים הבאתי בחשבון את העובדות האלה: בהליך הפלילי הופנתה נגד זיו-אב האשמה חמורה, ורק מקץ שש שנים קבע בית המשפט כי אין מקום להרשיעו בה; רק בשנת 2000 הצליחו זיו-אב וצפריר ליצור הפרדה עסקית ביניהם, ועד לאותה עת היו שותפים בפעילותה של זיו-אב בע"מ; זיו-אב רכש לעצמו מוניטין בתחום הייעוץ במסגרת התפקידים שמילא בעבר, בטרם נכנס לשותפות העסקית עם צפריר.

בקביעת סכום הפיצוי לא התעלמתי מן הטענה שהעלו באי-כוח הבנק, כי הפיצויים הנדרשים בגין הפסד השתכרות ובגין הפגיעה במוניטין עומדים, בנסיבות העניין, בסתירה מסוימת, שכן לוּ קיבל זיו-אב על עצמו תפקיד ציבורי דוגמת תפקיד המדען הראשי, ממילא הייתה יכולתו להמשיך ולעבוד כיועץ בזיו-אב בע"מ מצטמצמת. עם זאת, ראוי להדגיש כי זיו-אב לא נחקר בעניין זה בידי הנתבעים, ולא הוכח כי היה עליו לחדול מעיסוקיו בזיו-אב בע"מ, אילו קיבל על עצמו תפקיד ציבורי כלשהו. במיוחד נכונים הדברים לאור העובדה שבזיו-אב בע"מ מועסקים עובדים נוספים, כך שאין ניתן לומר כי מינויו לתפקיד ציבורי היה מאיין לחלוטין את פעילותה של החברה או את יכולתו ליהנות מהכנסותיה.

לאחר ששקלתי את כל הנתונים כאמור לעיל, הגעתי לכלל מסקנה כי יש להעמיד את הפיצוי בגין הפסד השתכרות ופגיעה במוניטין על סך של 600,000 ₪, נכון למועד הגשת התביעה.

ד. פיצוי בעד נזק לא-ממוני

ראש הנזק האחרון, שבגינו זיו-אב תובע פיצוי בסך מיליון ש"ח, הוא בשל סבל נפשי ועגמת נפש עצומים, שנגרמו לו בעקבות ההליך הפלילי. לדבריו, גילה כי חברותו האמיצה עם צפריר, שבו נתן אמון, לא הייתה אלא אחיזת עיניים וחברו הטוב ביותר הונה אותו והשתמש בו לקידום ענייניו הפרטיים. תחושת ההלם והבגידה ליוותה ומלווה אותו עד עצם היום הזה, כמו העובדה שמפעל חייו, שבנה בדי-עמל, עמד בסכנת קריסה לנגד עיניו, והעובדה שנבצר ממנו למלא תפקידים ומשרות בעקבות כתב האישום שהוגש נגדו.

באי-כוח הבנק טוענים כי הנזק הלא-ממוני לא הוכח, וממילא התביעה לפיצוי בגינו אינה מופנית כלפי הבנק, שכן הדברים נוגעים רובם ככולם לעגמת הנפש ולסבל שגרם צפריר לזיו-אב, בעקבות אבדן האמון בו. נוסף לכך, הדרישה לפיצוי מצד מי שהורשע בהליך פלילי, בשל עגמת הנפש שנגרמה לו מעצם העמדתו לדין והצורך לנהל את ההליך שבסופו נמצא אשם – אינה מוכרת בדין ואינה מתקבלת על הדעת.

לטענת באי-כוחו של צפריר, זיו-אב אינו זכאי לפיצוי בעד הנזק הלא-ממוני, בייחוד בשים לב לעובדה שהמדינה, באמצעות הפרקליטות, היא שבחנה את מעשיו והחליטה להגיש את כתב האישום נגד שניהם גם יחד. בתום ההליך נמצא זיו-אב אשם בסיוע להשפעה בדרכי תרמית על שערו של נייר ערך, לאחר שפנייתו ליועץ המשפטי לממשלה לעיכוב ההליכים נגדו - נדחתה. הכרעת-הדין המפורטת קבעה כי זיו-אב בחר לעצום את עיניו מול פליליות המעשים שסייע לביצועם, ולכן, אם נגרם לו נזק כלשהו – מה שכאמור לא הוכח – הוא אחראי למעשיו ואינו זכאי לפיצוי מצפריר בגינם.

סעיף 13 לחוק החוזים (תרופות), התשל"א- 1971 מסדיר את הפיצויים בעד נזק שאינו נזק ממון וקובע כך:

"גרמה הפרת החוזה נזק שאינו נזק ממון, רשאי בית המשפט לפסוק פיצויים בעד נזק זה בשיעור שייראה לו בנסיבות הענין".

כפי שנקבע בעני דלג'ו (שם, פסקה 31) האבחנה בין נזק ממון לנזק שאינו ממוני מקובלת בעיקר בדיני הנזיקין, אך יש לה מקום גם בדיני החוזים. הנזק הלא ממוני הוא המרכיב הרוחני, הלא-חומרי של הפגיעה. נזק לא ממוני עשוי להתלוות להפסד כלכלי, שנגרם עקב הפרת חוזה. אולם פיצוי לא ממוני בדיני חוזים אינו ניתן דרך שגרה. הוא מצטמצם למצבים שבהם לנזק הכלכלי נתלוותה הפרה בוטה של יחסי אמון, או של יחסי תלות ששררו בין הנפגע לבין המפר, או במצבים של זדון, התנהגות מעליבה או פוגענית במיוחד. הפיצוי הלא-ממוני כפוף לשיקול דעת שיפוטי, ואין צורך בהבאת ראיות לגביו.

הגישה השיפוטית להענקת פיצויים על נזק לא ממוני ננקטת על דרך הצמצום וההגבלה:

"פסיקת פיצוי בגין נזק לא ממוני... נתונה לשיקול דעת בית המשפט... ומכאן, שהיא שמורה למקרים מיוחדים" (ע"א 3437/93 אגד, אגודה שתופית לתחבורה בישראל בע"מ נ' אדלר, פ"ד נד(1) 817, 835 (1998)).

בנסיבות הענין, אני מתקשה לקבל את טענתם של הנתבעים, כי אין לפסוק פיצוי נפרד על עגמת נפש ועל נזק לא-ממוני, מעבר לפיצוי שקבעתי כי זיו-אב זכאי לו, בגין הפסדי ההשתכרות והפגיעה במוניטין. עגמת הנפש הכרוכה בניהולו של הליך פלילי אינה באה לידי ביטוי בראש הנזק הקודם, ואני סבורה כי התביעה לפיצוי בגינה בראש נזק נפרד אינה דרישה לכפל פיצוי. אמנם, העובדה שנבצר מזיו-אב למלא תפקידים ומשרות בעקבות כתב האישום שהוגש נגדו, קיבלה את ביטויה בפיצויים שנפסקו לזכותו בגין הפסד השתכרות ופגיעה במוניטין, אך אובדן האמון בצפריר, ואף בבנק, שאיפשר את הפעילות החמורה בחשבונו וגם בחשבונם של עובדים אחרים ועצם עיניו מפני הפליליות שהתלוותה אליה, מצדיקה פסיקת פיצויים בגין עגמת נפש כראש נזק נפרד.

אני קובעת, כי זיו-אב זכאי לפיצוי מאת הנתבעים בגין עגמת נפש בסך של 100,000 ₪, נכון למועד הגשת התביעה.

20. סוף דבר

אני מחייבת את הנתבעים לשלם לתובע, יחד ולחוד, פיצויים כדלקמן:

בגין שכר טרחת עורך-דין בהליך הפלילי – 1,073,820 ₪.
בגין הפסד השתכרות ופגיעה במוניטין – 600,000 ₪ .
בגין נזק לא-ממוני – 100,000 ₪.

כל הסכומים ישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק, מיום הגשת התביעה ועד התשלום בפועל.

נוסף על כך, אני מחייבת את הנתבעים לשלם לתובע, יחד ולחוד, הוצאות ושכר טרחת עורך-דין בסכום כולל של 100,000 ₪. הסכום יישא הפרשי הצמדה וריבית ממועד פסק-הדין ועד ליום התשלום בפועל.

ניתן היום, ט"ו אדר תשע"ג, 25 פברואר 2013, בהעדר הצדדים.