הדפסה

ועדה מקומית לתכנון טייבה נ' אקעיק(עציר)

מספר בקשה:23
בפני
כבוד ה שופטת הדס רוזנברג שיינרט

מבקשות

  1. ועדה מקומית לתכנון ולבניה טייבה
  2. עיריית טייבה

נגד

משיב

ואאל אקעיק (עציר)

החלטה

1. לפניי שתי בקשות אשר הוגשו מטעם עיריית טייבה ומטעם הוועדה המקומית לתכנון ולבניה טייבה, בנוגע למבנה, המשמש כמסעדה, והמצוי בגוש 8901 חלקה 5, בשטח השיפוט של עיריית טייבה ( להלן: "המבנה" ).

2. בקשת הוועדה המקומית לתכנון ולבניה טייבה היא להורות על הריסה ועל פירוק של המבנה, מכוח סעיף 212 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה -1965 ( להלן: "חוק התכנון ובניה" ).

3. בקשת עיריית טייבה הנה להורות על סגירת העסק הפועל במבנה בהתאם לסעיף 17 לחוק רישוי עסקים, התשכ"ח-1968 ( להלן: "חוק רישוי עסקים" ). הבקשה הוגשה בד בבד עם הגשת כתב אישום כנגד המשיב. כתב האישום מייחס למשיב עבירה של ניהול עסק ללא רישיון, בגין ניהול מסעדה במבנה, ללא רישיון עסק.

4. בהקשרן של שתי הבקשות דנן התקיימו מספר דיונים, במהלכם נשמעו ראיות והוגשו מסמכים שונים לעיון בית המשפט. בשתי נקודות זמן שונות סברו הצדדים כי יוכלו להגיע להבנות, אשר תייתרנה הצורך בהכרעת בית המשפט בבקשות, ועתרו לדחייה במתן החלטה מטעם בית המשפט. חרף מספר אורכות שניתנו לבקשת הצדדים, הודיעו הצדדים לבית המשפט, בסופו של יום, כי המשא ומתן ביניהם לא צלח.

5. על רקע האמור, אדון בשתי הבקשות לפי סדרן.

הבקשה לפי סעיף 212 לחוק התכנון והבניה-

העובדות הדרושות לעניין –

6. ביום 31/12/99, במסגרת פרויקט שיקום תושבים, נחתם הסכם בין המשיב לבין עיריית טייבה. בהתאם למסמך שכותרתו "שיקום", העמידה העירייה לרשות המשיב שטח של 15 מ"ר, הנמצא באזור התעשייה של טייבה, כחלק מחלקה 5/2 בגוש 8901, והמצוי בבעלות עיריית טייבה. השטח הועמד לרשות המשיב, לצורך שיקומו, ללא תמורה וללא הגבלת זמן וזאת על מנת שהמשיב יקים בו מזנון ( נספח 2 לבקשה ).

7. בתאריך 4/10/01, נחתם בין המשיב לעיריית טייבה מסמך שכותרתו "תוספת להסכם שיקום", וממנו עולה כי המשיב קיבל לחזקתו מהעירייה חלק מחלקה 5 בגוש 8901 ובנה במקום מבנה בשטח של 75 מ"ר על חשבונו ( נספח 2 לבקשה ).

8. בתאריך 29/12/02 הוצא היתר בניה מספר 6251 למבנה. עיריית טייבה רשומה כמבקשת ההיתר וכבעלת הזכויות בנכס. לא למותר לציין בהקשר זה, כי בבקשה להיתר הבניה, נרשם מפורשות, במקום המיועד לתיאור הנכס, תחת המילים "התכנית החלה במקום", כי התכנית היא "טב/1111/ 2+א+ב (יעוד השטח דרך )" ( ראו נספח 3 לבקשה )( הדגשה שלי-ה.ר.ש ).

9. מאז נחתמו ההסכמים בין עיריית טייבה למשיב, ועד למעצרו של המשיב, בגין חשדות שאינם נוגעים לבקשות שבנדון, החזיק המשיב במבנה והפעיל בו מסעדה.

10. עובר לכתיבת החלטה זו, נסלל בסמוך למבנה כביש אזור התעשייה של טייבה ונבנתה בצמוד לכביש מדרכה. דא עקא, נוכח מיקומו של מבנה המסעדה על תוואי הדרך, נבנתה המדרכה ברוחב של 1.40 מטר במקום ברוחב של 2.25 מטר, כמתוכנן ( ראו עדותו של מהנדס הוועדה מר ג'ומעה ע' 25 ש' 1-7 ).

תמצית טיעוני הצדדים –

11. לשיטת המבקשת, היתר הבניה שהוצא למבנה בטל מעיקרו, שכן הוצא בניגוד לתכנית בניין עיר החלה במקום (טב/1111/ 2+א+ב) ואשר מייעדת חלק משטח המבנה לדרך. תקנון התכנית איננו מכיל הוראות המאפשרות בניה בתחום הדרך ולפיכך ההיתר ניתן בחריגה מסמכות. בהמשך לכך, יש לראות את בניית המבנה כעבירה שנעברה בבניין לפי פרק י' לחוק. עוד נטען, כי חלפו למעלה מחמש שנים מעת סיום הבניה הבלתי חוקית ולפיכך התיישנה העבירה של בניה ללא היתר, כך שמתקיים התנאי הקבוע בסעיף 212(5) לחוק. עוד גורסת המבקשת, כי מתקיים אינטרס ציבורי ברור ומובהק במתן הצו נוכח העובדה שהמבנה מושא הבקשה מצוי על תוואי דרך ומפריע להשלמת פרויקט "כביש אזור התעשייה של טייבה", בהתאם לתכנית, פרויקט אשר נועד לרווחת תושבי טייבה ואשר הושקעו בו משאבים ניכרים. המבנה מפריע למעבר חופשי של הציבור במקום ופוגם בחזותו האחידה והסימטרית של הרחוב.

12. ברקע הבקשה, ציינה המבקשת כי לשיטתה, ההתקשרויות שבצעה עיריית טייבה עם המשיב בוצעו בניגוד לדין ולתקנות, בתקופה בה נוהלה העירייה בצורה בלתי תקינה וללא הקפדה על קיום הנהלים הדרושים ועל הוראות החוק.

13. המשיב מתנגד לבקשה וטוען כי לא ניתן לתקוף את היתר הבניה שניתן למבנה אלא בתקיפה ישירה בפני מוסדות התכנון או בתקיפה עקיפה במסגרת אישום פלילי. הוסיף ב"כ המשיב וטען, כי עפ"י חוק התכנון והבניה, עבירת השימוש שלא כדין בנכס טרם התיישנה, כך שאין מתקיימים תנאיו של סעיף 212(5) לחוק התכנון והבניה. יתרה מכך, לשיטת ב"כ המשיב, אף אם נתקיימו יתר תנאי הסף של סעיף 212 לחוק, אין אינטרס ציבורי בהריסת המבנה וניתן להסתפק במדרכה שנבנתה בצמוד למסעדה, ברוחבה המצומצם. לבסוף, נטען מטעם המשיב כי הוא השקיע לאורך שנים משאבים רבים בבניית המסעדה והיא מהווה מקור פרנסה למשיב ולמשפחתו.

המסגרת הנורמטיבית-

14. סעיף 204(א) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה – 1965, קובע כדלקמן:
" המבצע עבודה או משתמש במקרקעין בלא היתר כשביצוע העבודה או השימוש טעונים היתר לפי חוק זה או תקנה על פיו, דינו - קנס, מאסר שנתיים, ובעבירה נמשכת - קנס נוסף, מאסר נוסף שבעה ימים לכל יום שבו נמשכת העבירה לאחר שקיבל הנאשם הודעה בכתב מהועדה המקומית על אותה עבירה או לאחר הרשעתו".

15. בהתאם לסעיף 205 לחוק התכנון והבניה, הורשע אדם על עבירה לפי סעיף 204, רשאי בית המשפט, בשעת גזר הדין -
(1) לצוות שהבניין או אותו חלק ממנו שנבנו ללא היתר או בסטייה מהיתר או מתכנית ייהרס, יפורק או יסולק על ידי הנשפט או על ידי הועדה המקומית, אם ביקשו על כך הועדה המקומית או היועץ המשפטי לממשלה או נציגו, ולחייב את הנשפט בהוצאות הביצוע;
(2) לצוות שאף אותו חלק מהבניין שלא נבנה כאמור בפסקה (1), ייהרס, יפורק או יסולק, אם יש בביצוע צו לפי פסקה (1) בלבד כדי לסכן את הנפש או את בטיחות הציבור;
(תיקון מס'
(תיקון מס'
(3) לתת לנשפט כל צו אחר שייראה לבית המשפט, בקשר לדרך או לבניין שבהם נעברה העבירה, לרבות צו לשינוי מבנה, צו סגירה, צו איסור שימוש וצו להתאמת הבניה או השימוש להיתר או לתכנית;
יקון מס'
יקון מס'
(4) אם היתה העבירה לפי סעיף 204(ב) - לצוות על הנשפט להפסיק את העבודה או השימוש במקרקעין שבסטיה מהיתר או מתכנית, או לצוות על הנשפט או על הועדה המקומית לפי בקשתה לבצע את הוראת התכנית אשר הופרה ולחייב את הנשפט בהוצאות הביצוע.

16. סעיף 212 לחוק התכנון והבניה, קובע כדלקמן:
" נעברה עבירה בבניין לפי פרק זה, ואילו הורשע עליה אדם היה בית המשפט רשאי לצוות כאמור בסעיף 205, רשאי הוא לצוות כן אף ללא הרשעה, ובלבד שחלה אחת הנסיבות האלה:
(1) אין למצוא את האדם שביצע את העבירה;
(2) אי-אפשר או בלתי מעשי הוא למסור לו הזמנה לדין;
(3) מי שהיה בעל הבניין בשעת ביצוע העבירה וביצע אותה איננו בעל הבנין עוד;
(4) אין להוכיח מי ביצע את העבירה;
(5) מי שביצע את העבירה מת או אינו בר-עונשין מסיבות שאין בהן כדי לעשות את פעולתו חוקית ".

17. במקרה דנן, אין חולק כי החלופה היחידה העומדת על הפרק, לעניין הפעלת סעיף 212 הנה זו המצויה בסעיף 212 (5), דהיינו: מי שביצע את העבירה מת או אינו בר-עונשין מסיבות שאין בהן כדי לעשות את פעולתו חוקית.

18. ברע"פ 8025/09 מחמד חאפז אבו אלדבעאת נ' מ"י (עיריית ירושלים) ( פורסם במאגרים ), נקבע כדלקמן:
לצורך מתן צו הריסה לפי סעיף 212 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965, יש להצביע על קיומם של שלושה תנאים מצטברים: האחד – נעברה עבירה בבניין לפי פרק י' לחוק, ואילו הורשע עליה אדם היה בית המשפט רשאי לצוות כאמור בסעיף 205 לחוק; השני – תחולה של אחת מהחלופות שנקבעו בסעיף 212 לחוק; והשלישי – שנקבע בפסיקה, קיומו של אינטרס ציבורי ברור ומובהק, המצדיק מתן צו הריסה זה.

כלום הוכח כי נעברה עבירה בבניין לפי פרק י' לחוק, אשר אילו הורשע עליה אדם היה בית המשפט רשאי לצוות כאמור בסעיף 205 לחוק?

19. השאלה הראשונה הטעונה הכרעה הנה מה דינו של היתר הבניה מספר 6251, אשר הוצא בעניינו של המבנה מושא הבקשה. ככל שקיים פגם בהליך הוצאת ההיתר האמור יש לבחון האם מדובר בפגם המבטל את ההיתר מעיקרו או בפגם ההופך את ההיתר לניתן לביטול, בהתאם לתורת הבטלות היחסית.

20. אין חולק כי תכנית בניין עיר, החלה על המבנה, הנה טב/1111/ 2/א/ב ( ת/4 ). בהתאם לתב"ע שבנדון, חלק מן המבנה מושא הבקשה, מצוי על שטח שייעודו הנו תוואי של דרך. עיון בתקנון התכנית ( ת/5 ) מלמד כי אין בו הוראות המאפשרות הקמת מבנים בתוואי הדרך ( וראו גם עדותו של ג'באלי ע' 12 ש' 5, ע' 16 ש' 8; עדותו של מהנדס הוועדה מר ג'ומעה, ע' 23 ש' 11 ). לא הוצגו מטעם המשיב ראיות הסותרות את האמור בתכנית ת/4 או בעדויות עדי המבקשת. המשיב לא טען לפרשנות אחרת של התב"ע ובית המשפט לא הופנה להוראות בתקנון, המאפשרות, לשיטת המשיב, בניית מבנים על תוואי הדרך. המסקנה המתבקשת למקרא התב"ע, לרבות התקנון, היא כי לוועדה המקומית לתכנון ולבניה טייבה לא הייתה סמכות לאשר בקשה להיתר בניה, אשר נוגדת את יעוד המקרקעין בהתאם לתב"ע (ראו גם עדות מהנדס הועדה ג'ומעה ע' 26 ש' 10 ). בהנפיקה את היתר הבניה מס' 6251, המאשר הקמת המבנה על תוואי שייעודו דרך ציבורית, חרגה הוועדה המקומית מסמכותה.

21. בד"נ 12/81 ש' שפירא נ' מ"י (פ"ד לו(3), 645) (להלן: "הלכת שפירא"), קבע בית המשפט העליון, בניגוד לנטען ע"י ב"כ המשיב בסיכומיו, כי אין מניעה להתקיף תקפותו של היתר בניה, בדרך של תקיפה עקיפה, אגב הליכים שונים. לא מצאתי בהלכת שפירא בסיס לגרסת המשיב, לפיה מצומצמת התקיפה העקיפה האפשרית להליך של אישום פלילי בלבד. כך באו הדברים לידי ביטוי בדבריו של כב' הנשיא (לשעבר) לנדוי:
" אשר להיבט המנהלי, הייתה הסכמה כללית בין שלושת השופטים בערעור בבית המשפט העליון, שניתן להתקיף תקפותו של היתר שניתן גם בהתקפת עקיפין, תוך כדי הדיון בהליכים אחרים ולא רק בהתקפה ישירה, בתביעה או בעתירה לביטולו של ההיתר. לסברה זו יסוד איתן בהלכת איגרא-רמא ( בג"צ 16/50 [6]) ובתקדימים שהלכו בעקבותיה, כגון ע"א 140/53 [7]; ע"א 416/58 [8]; ע"א 120/60 [4]" ( ע' 255, הדגשות שלי-ה.ר.ש ).

22. בע"פ 284/74 שותפות אחים אריאל ואח' נ' מ"י ( פ"ד כט(1) 390 ), קבע ביהמ"ש העליון, ביחס להיתר בניה, אשר הוצא בניגוד לתכנית בניין ערים, את הדברים הבאים:
"היתר זה ניתן למערערים תוך התעלמות מתכנית בנין ערים, ומשהתיימרה הוועדה המקומית ליתן את ההיתר היא חרגה מסמכותה, והלכה פסוקה מלפני בית-משפט זה היא שמעשי הרשות שנעשו תוך חריגה מסמכותה כאין וכאפס הם. לעניין היתר בניה הורה בית-משפט זה כך כבר כ-בג"צ 16/50, [1], ובעקבות אותו פסק-דין פסקנו פעמים אין ספור שהיתר בניה אשר ניתן שלא כדין בטל מעיקרא הוא ואין זו אלא פיסת נייר חסרת ערך" ( סעיף 4 לפס"ד )( הדגשות שלי-ה.ר.ש ).

23. בהלכת שפירא לעיל, שבו ואימצו רב שופטי בית המשפט העליון את העמדה, לפיה היתר בניה אשר ניתן בחוסר סמכות פונקציונלית, תוך חריגה מסמכותה של הוועדה המקומית, הנו בטל מעיקרו.
כב' הנשיא (לשעבר) לנדוי, אשר סבר כי אין להסתפק ב"מבחן הפונקציונלי", קבע:
"זאת ניתן לומר, שאם ההפרה של הדין החל על העניין גלויה על פני הדברים, עד שהיא "זועקת בקול", כי אז יש לראות את ההיתר כבטל מאליו. בדרך כלל נהיה נוטים יותר לקבוע שקרתה הפרה כזאת, כאשר הופרה הוראה שהיא מעיקרי המתכונת שנקבעה בחקיקה הראשית להליך המנהלי של מתן היתרי בנייה, בעוד שהפרה של פרט טכני כלשהו מפרטי התכנון לא תפסול את ההיתר כולו על-פי התקפת עקיפין. ולא רק מהות ההוראה היא הקובעת, כי אם גם הכמות יכולה לקבוע את התוצאה. לא הרי היתר להרשאת בנייה, העולה בעליל פי כמה על שטח הבנייה המותר על-פי הדין, כהרי היתר, שאין בו אלא חריגה של אחוזים ספורים" ( ע' 655 לפס"ד ).

יישומה של ההלכה הפסוקה, שפורטה מעלה, על עובדות המקרה בו עסקינן, מוביל למסקנה כי היתר הבניה שהונפק למבנה נושא הבקשה הוא מסמך חסר תוקף. ההיתר שהוצא סותר את יעוד המקרקעין בהתאם לתכנית בניין עיר. אין מדובר בפגם טכני או בפגם בעל חשיבות נמוכה אלא בסטייה חמורה מן הדין, אשר גלויה על פני הדברים וחותרת תחת תכלית דיני התכנון והבניה והאינטרסים הציבוריים העומדים בבסיסם. בשים לב לכך שהוועדה המקומית חרגה מסמכותה בהנפיקה את ההיתר שבנדון, ההיתר שהוצא חסר נפקות ויש לראותו כאין וכאפס. בהמשך לכך, יש לראות את המבנה כמבנה שנבנה "ללא היתר כדין", במובן סעיף 204(א) לחוק ( ראו למשל ע' 659 בפס"ד שפירא לעיל ).

24. אוסיף ואבהיר, כי אף שהוכחה במקרה דנן בניה ללא היתר כדין, פתוחה הייתה לכאורה הדרך, בפני המשיב, בהתאם לחלק מן הדעות שהובעו בפסיקה, להוכיח קיומה של ההגנה הקבועה בסעיף 208(ב) לחוק. הוכחת ההגנה לפי סעיף 208(ב) לחוק מוטלת על הטוען לה ועליו להביא ראיות המטות את הכף לעברו במאזן ההסתברויות. דא עקא, המשיב בחר שלא להעיד כלל ולא הוצגו מטעמו ראיות כלשהן להוכחת ההגנה, הקבועה בסעיף 208(ב) לחוק. בנסיבות אלו, אפילו יכלה ההגנה עפ"י סעיף 208(ב) לחוק, לעמוד למשיב, הוא לא הרים את הנטל המוטל עליו בעניין זה.

25. נוכח האמור עד כה, אני קובעת כי הוכח קיומו של התנאי הראשון הדרוש לצורך הוצאת צו בהתאם לסעיף 212 לחוק.

כלום מתקיימת במקרה דנן החלופה הקבועה בסעיף 212(5) לחוק?

26. אין מחלוקת בין הצדדים כי עבירת הבניה שלא כדין התיישנה ולפיכך המשיב אינו בר עונשין לגביה מסיבות שאין בהן כדי לעשות את פעולתו חוקית. יחד עם זאת, העבירה של שימוש ללא היתר במקרקעין, אותה ביצע המשיב עד ליום מעצרו, הנה עבירה נפרדת, העומדת בפני עצמה מבלי שהתיישנה, וניתן להעמיד עליה לדין ( ראו בעניין זה את רע"פ 924/08 גוטליב נ' מ"י (פורסם במאגרים)). השאלה המשפטית העומדת על הפרק בהקשר זה, הנה האם העובדה שהמדינה יכולה לנקוט בהליך פלילי נגד המשיב, בגין עבירה של שימוש ללא היתר במקרקעין, שוללת את מתן הצו לפי סעיף 212(5) לחוק.

27. נראה כי הדעה מקובלת בפסיקה היא כי העובדה שניתן להעמיד את הבונה לדין בגין עבירה אחרת לפי חוק התכנון והבניה איננה שוללת את היכולת לעשות שימוש בסעיף 212(5) לחוק.
לשם הדגמה ניתן להפנות לרע"פ 9908/08 ג'לאל נ' עיריית ירושלים (פורסם במאגרים) בו נאמרו מפי כב' השופט ג'ובראן, באמרת אגב, הדברים הבאים:
" אשר לטענה כי לא ניתן לומר כי המבקשים אינם "ברי עונשין" כלשון סעיף 212 לחוק התכנון והבניה, מקובלת עליי פרשנותו של בית משפט השלום, אשר אושרה על ידי בית המשפט המחוזי, שבנסיבות העניין לא היתה כל מניעה להוציא צו הריסה נגד המבנה אף ללא הרשעת המבקשים. לפי לשון הסעיף, ניתן להוציא צו הריסה נגד מבנה שנבנה ללא היתר, כאשר לא ניתן להרשיע את הבונה בעבירה זו מחמת התיישנות, ואין תימא לעובדה כי ניתן היה להרשיעו בגין עבירה אחרת לפי פרק י' לחוק התכנון והבניה. פרשנות זו משרתת נאמנה גם את תכליתו של סעיף 212 לחוק התכנון והבניה, היא שמירת הסדר הציבורי ומניעת מטרד מן הציבור (ראו ע"פ 3490/97 יצחק נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה כפר סבא, פ"ד נב(1) 136, 141 (1998), להלן: פרשת יצחק)".

לדעה דומה ראו גם פסקי הדין הבאים:
ע"פ (מחוזי ירושלים) 2035-10 אלעזר קרבסי ואח' נ' מדינת ישראל ( פורסם במאגרים ).
עפ"א (ב"ש) 34992-12-14 אלזידאנה נ' מ"י ( ניתן 17.2.15, פורסם במאגרים ).
עפ"א (מרכז) 8788-05-14 מ"י נ' ברבי ( ניתן 15.7.15, סעיף 7 להחלטה, פורסם במאגרים ).

28. בשים לב להלכה המקובלת בפסיקה, הוכח קיומו של התנאי השני הקבוע בסעיף 212 לחוק ואין בעובדה, שניתן להעמיד את המשיב לדין בגין עבירה אחרת, לפי חוק התכנון והבניה, כדי לשלול את היכולת לעשות שימוש בסעיף 212(5) לחוק.

קיומו של אינטרס ציבורי ברור המצדיק מתן צו הריסה-

29. בע"פ 8338/09 דן כדר נ' מ"י ( פורסם במאגרים ), התייחסה כב' השופטת ארבל בהרחבה להפעלת סמכותו של ביהמ"ש בהתאם לסעיף 212 לחוק, בקבעה כדלקמן:

" תכליתו של סעיף 212 לחוק התכנון ובניה היא אפוא אכיפת דיני התכנון והבניה, במובן הרחב, במטרה לשמור על הסדר הציבורי ומניעת מטרד מן הציבור בשל עצם קיומו של מבנה בלתי חוקי (ראו: ע"פ 3490/97 יצחק נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, כפר סבא, פ"ד נב(1) 136 (1998) (להלן: פרשת יצחקי)). עינינו הרואות שסעיף 212 לחוק התכנון והבניה מעניק לבית המשפט סמכות ליתן צו הריסה, ללא הרשעה, אשר עלול להביא לפגיעה בזכויותיו של אדם שעל המקרקעין שברשותו קיים מבנה שנבנה ללא היתר בניה כדין ובפרט בזכות הקניין שלו. כל זאת, שעה שאותו אדם לא נמצא חייב בפלילים בגין הבניה נשואת הצו. הפגיעה הקשה בזכויות יסוד, שעלולה להיגרם במתן צו לפי סעיף 212 לחוק התכנון והבניה הביאה להבחנה שהתבססה בפסיקה בין השיקולים שיש להפעיל לצורך מתן צו הריסה מכוח סעיף 212, לשיקולים שיילקחו בחשבון בהחלטה על הוצאת צו הריסה מכוח סעיף 205 לחוק זה, המופעל בעקבות הרשעתו של אדם לפי סעיף 204 לחוק התכנון והבניה. הלכה פסוקה היא כי על הרשות להוכיח, לצורך מתן צו הריסה מכוח סעיף 212 ל חוק התכנון והבניה, שבנסיבות המקרה מתעורר עניין ציבורי חשוב בהריסת המבנה שנבנה ללא היתר ואילו למתנגד לצו תינתן הזדמנות לשטוח את השיקולים להתנגדותו. נטל הוכחה זה נקבע מתוך ההבחנה בין צו הריסה מכוח סעיף 205 שעניינו השבת המצב לקדמותו והריסת המבנה לבל ייצא חוטא נשכר, לסעיף 212 שעניינו הסכנה או המטרד הטמונים במבנה עצמו, הואיל שהוא אינו גורר בעקבות הפעלתו הרשעה פלילית. היינו, ככלל השיקול העומד לנגד בית המשפט במתן צו הריסה מכוח סעיף 212, יהיה הסכנה או המטרד הטמונים במבנה עצמו, במנותק משאלת אחריותו הפלילית של המתנגד להריסה.
יש לציין, כי תימוכין לעמדת המשיבה יכול שיימצאו אף בשיקולים החורגים מהמטרד הנובע מהמבנה הספציפי. כך, לדוגמה, שיקול רלבנטי יכול שימצא במידה שהותרת המבנה הבלתי חוקי על כנו זועקת לאינטרס הציבורי שחוטא לא ייצא נשכר, אולם גם במקרה כגון דא יש לערוך איזון בין השיקול הציבורי, לשיקולים האישיים של המתנגד להריסה (ראו: רע"פ 124/01 ניקר נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(3) 151 (2002); פרשת יצחקי)."

30. ברע"פ 124/01 ניקר נ' מ"י ( פורסם במאגרים ), קבע ביהמ"ש העליון כדלקמן:

" דברים אלה - מקובלים עלי. לענין סעיף 212 - להבדיל מסעיף 205 לחוק - לא די למדינה להראות כי הבניה היא ללא היתר. עליה להראות "הצדקה" להריסה. למתנגד לצו לפי סעיף 212 האפשרות להראות מדוע לא "מוצדק" הוא להרוס את המבנה, ובית המשפט - מכריע. לא בכדי תיקנה המדינה את בקשתה בבית המשפט לענינים מקומיים לאחר פסק הדין בענין יצחק; אלא שהאחרון לא היה מוכן לקבוע על יסוד חוות דעתה של המהנדסת ברקוביץ שהמבנה מסוכן הוא.

ואולם, ראוי להדגיש: לעתים השיקולים התומכים במתן צו הריסה עולים בעליל מנסיבות המקרה והנטל המוטל על המדינה הוא נטל קל מאוד. כך, למשל, בע"פ (ב"ש) 271/75 טייב נ' מ"י, פ"מ תשל"ו (2) 291, ניתן צו הריסה מכוח סעיף 212 לחוק לגבי דוכן שנבנה ללא היתר שעמד על מדרכה שיועדה לשמש מעבר להולכי רגל; ובע"פ (ת"א) 518/68 יחזקאל נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה מחוז ת"א פ"מ ע"ב 68, הוצא צו הריסה למבנה שהוקם שלא כדין שעמד בניגוד מוחלט לתכנית הבינוי במקום, כשהמבנה עיכב הקמתו של אולם התעמלות בבית ספר סמוך. לגבי מבנה זה צוין שם כי אין שמץ סיכוי שאי פעם יינתן היתר. ניתן להעלות על הדעת דוגמאות נוספות בהן הנטל המוטל על המדינה להראות לכאורה הצדקה להריסה הוא קל עד למאוד. ואולם בענייננו המדינה לא הראתה אלא שמדובר בבניה ישנה בלתי חוקית. ניסיונה לטעון כי המבנה מסוכן התבסס רק על כך שמדובר בבניה לא חוקית, ולא על בדיקה קונקרטית" ( הדגשות שלי-ה.ר.ש ).

מן הכלל אל הפרט-

31. באזני בין השיקולים הציבוריים לבין השיקולים האישיים הנוגעים למשיב, שוכנעתי כי הוכח בנסיבות המקרה קיומו של עניין ציבורי חשוב ומובהק המצדיק הריסת המבנה , וזאת נוכח מכלול הטעמים שיפורטו להלן;

32. מדובר במבנה שנבנה ע"י המשיב בניגוד לתכנית בניין עיר החלה במקום, על שטח המיועד ברובו לדרך ציבורית. עיון בתמונות שהוגשו מטעם המשיב ( נ/2 ) ממחיש היטב כי מבנה המסעדה ממוקם בצורה מובהקת על השטח המיועד למדרכה ולמעבר הציבור, באופן שמצמצם בצורה מהותית את המעבר שנותר לרשות הציבור ( ראו למשל התמונה שסומנה על ידי "א" בנ/2 ). יתרה מזאת, בחינה של היתר מספר 7779, שעניינו סלילה ופיתוח דרכים באזור התעשייה טייבה ( ת/3 ), מצביעה אף היא על כך, שהמבנה מצוי ברובו על שטח המיועד למדרכה ולמעבר חופשי של הציבור. תוכננה במקום, לצד הכביש, מדרכה, שרוחבה כ – 2.25 מ', המאפשרת מעבר חופשי ובטוח לרווחת הציבור, לרבות אנשים עם מוגבלויות, אנשים עם עגלות ילדים, אופניים ועוד ( עדות מהנדס הועדה ג'ומעה ע' 25 ש' 28; עדות המהנדס ג'באלי ע' 16 ש' 13-15 ). תחת זאת, בשל ההפרעה הנגרמת מהמבנה שבנדון, ועל מנת שלא לעכב עוד את סלילת הכביש ואת ביצוע הפרויקט, נאלצו מבצעי פרויקט אזור התעשייה של טייבה להסתפק, לעת הזו, במדרכה צרה בהרבה, שרחבה 1.40 מ' בלבד. המבנה מושא הבקשה מפריע, אם כן, לפיתוח המתקדם שתוכנן באזור התעשייה ופוגע ברווחת תושבי טייבה ובהנאתם מן הפרויקט שבוצע במקום. עיון בת/3 מצביע על כך שמבנה המסעדה פוגם גם מבחינה צורנית באינטרס התכנוני של הפרויקט ובסימטריה של המעברים בתוואי הדרך.
לא זו עם זו, המהנדס ג'באלי, אשר עדותו לא נסתרה בראיות כלשהן, הבהיר כי הריסת המבנה, כמבוקש ע"י המבקשת, תוביל להרחבת המדרכה לתועלת הציבור ולהשלמת פרויקט אזור התעשייה, בהתאם לתכנית המקורית ( ע' 16 ש' 17 ).
עמדת המשיב, לפיה על הציבור להסתפק במעבר צר, לא מספק ובלתי סימטרי, על מנת לאפשר המשך קיומה של המסעדה, כל זאת בניגוד לתכנית בניין עיר ובסתירה לתכליות דיני התכנון והבניה, איננה יכולה להתקבל.

33. בהתאם להלכת שפירא לעיל, מהווה תום ליבו של הבונה, שקול חשוב, במסגרת השיקולים אותם ישקול בית המשפט בבחנו בקשה למתן צו הריסה לפי סעיף 212 לחוק ( ע' 659 לפס"ד ). במקרה בו עסקינן, נמנע, כאמור, המשיב מלהעיד ולא אפשר חקירתו אודות התצהיר שצורף מטעמו לכתב ההתנגדות לבקשה. לא נמסרה מפי המשיב גרסה ברורה ומפורטת באשר להשתלשלות האירועים שהובילה לחתימת ההסכמים בינו לבין עיריית טייבה ולהוצאת היתר הבניה. המשיב לא העיד מה ידע בזמן אמת אודות אי החוקיות שבהיתר ומה, אם בכלל, עשה, על מנת להימנע מביצוע עבירת הבניה, הכרוכה בבניית מבנה, העומד בסתירה לתכנית בניין עיר. עוד אעיר, כי לא הוצגו בפניי ראיות בדבר מצבו האישי ו/או הכלכלי של המשיב. בנסיבות אלו, ואף שלא נעלמו מעיני המשאבים שהשקיע המשיב בבניית המבנה, אין בשיקולים האישיים של המשיב כדי לגבור על האינטרס הציבורי הברור בהריסת המבנה שנבנה בניגוד לחוק.

34. בשים לב לרקע שפורט מטעם המבקשת, בנוגע לשינויים בהנהלת עיריית טייבה ובנוגע לפעולות שבוצעו בשנים האחרונות לשם שיפור המנהל התקין וכיבוד החוק במקום, אין גם בשיהוי מטעם הרשות, בנקיטת הליכים כנגד המבנה, כדי להשמיט את הקרקע תחת הבקשה שבנדון. בהתאם להלכה הפסוקה, השתהות בהפעלת אמצעי האכיפה כשלעצמה לא תיצור מניעות כלפי הרשות האוכפת אלא במקרים קיצוניים ויוצאי דופן ( ראו למשל רע"פ 1520/01 שנייצר נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובניה פ"ד נו(3) 595, 604).

35. טרם סיום אעיר, כי במהלך הדיונים שנתקיימו בפניי, הציע יו"ר הועדה הממונה לניהול עיריית טייבה, המשמש גם כיו"ר הועדה המקומית לתכנון ולבניה, הצעת פשרה, אשר עשויה הייתה להקטין את נזקיו של המשיב ולסייע לו בהמשך הפעלת המסעדה. כך, הוצע למשיב כי תחת הריסת המבנה כולו, יותאם המבנה לתכנית בניין עיר ולהיתר לסלילת הכביש ובמקביל יינתן למשיב סיוע בהוצאת היתר בניה חדש וחוקי למבנה המותאם לתב"ע ( ע' 19 ש' 15 ). המשיב סרב לקבל הצעה זו. בהמשך לכך, וכיוון שבנסיבות המקרה ונוכח מעצרו של המשיב, קיימת אפשרות כי הוועדה המקומית תצטרך לבצע את צו ההריסה בעצמה, לא מצאתי מקום להורות על הריסה חלקית של המבנה. הריסה חלקית כאמור דורשת הכנת תכנית בניה חלופית ושיתוף פעולה מטעם המשיב, ובהיעדר שיתוף פעולה מצד המשיב, אין לחייב את המועצה לנקוט בהליך מסוג זה.

36. נוכח האמור עד כה, ומשהוכחו בפניי שלושת התנאים הדרושים, בהתאם לסעיף 212 לחוק, מוצא בזאת צו הריסה כנגד המבנה מושא הבקשה.
על מנת לאפשר למשיב התארגנות לביצוע צו ההריסה, ידחה מועד ביצוע הצו ב – 45 יום מהיום.
ככל שהמשיב לא יבצע את הצו, תוכל הוועדה המקומית לתכנון ולבניה טייבה לבצע את הצו והמשיב יישא בהוצאותיה.

הבקשה למתן צו סגירה למסעדה בהתאם לסעיף 17 לחוק רישוי עסקים-

העובדות הצריכות לעניין ותמצית טיעוני הצדדים -

37. כנגד המשיב הוגש ביום 25/11/13 כתב אישום המייחס לו ניהול עסק מסוג מסעדה ללא רישיון עסק. בהתאם לעובדות כתב האישום, ביום 24/11/13, נמצא ע"י המפקח העירוני, כי העסק פועל ללא רישיון כדין. המסעדה פעלה במבנה, אשר נתוניו נסקרו במסגרת הדיון בבקשה הראשונה.

38. לטענת המבקשת, לעסקו של המשיב אין רישיון עסק ואין סיכוי שיקבל רישיון עסק, מאחר והוא בנוי על התוואי המאושר של הכביש באזור התעשייה של טייבה. לשיטת המבקשת, צו סגירה מידי לעסק נחוץ כדי להביא "לשיפור מידי בנושא אכיפת החוק בעיר ויזרז את הליך סלילת כביש הגישה לאזור התעשייה" ( סעיף 10 לבקשה ).

39. מאז מועד הגשת הבקשה נסלל כביש הגישה באזור התעשייה, כמפורט מעלה. בישיבה שנתקיימה בתאריך 30/10/14, מסר ב"כ המבקשת כי המסעדה נשוא הבקשה סגורה, אך יש חשש כי תועבר למישהו אחר ( ע' 10 ש' 10 ).

40. המשיב מתנגד לבקשה. לטענת המשיב, נספח "א" לתגובה מהווה רישיון עסק ( ע' 2 ש' 16 ). עוד טען ב"כ המשיב, כי המבקשת לא השכילה להצביע על סיכון מידי לשלום הציבור, במובנו של חוק רישוי עסקים, המצדיק סגירה לאלתר של בית העסק. הוסיף והדגיש ב"כ המשיב, כי לבקשה לא צורף דו"ח או תצהיר מטעם פקח עירוני או מטעם מחלקת התברואה של עיריית טייבה. יתרה מכך, לגרסת המשיב, המסעדה פועלת במקום מזה 13 שנה ואף גורם בעירייה לא טרח להוציא לה צו הפסקה מנהלי, עובדה הפועלת כנגד קבלת בקשת המבקשת.

דיון והכרעה -

41. סעיף 17 לחוק רישוי עסקים, תשכ"ח – 1968 קובע כדלקמן:
"הוגש כתב אישום בשל עבירה לפי סעיף 14, רשאי בית המשפט שאליו הוגש כתב האישום לתת צו כאמור בסעיף 16, ותקפו יפקע עם ביטול כתב האישום, או עם מתן גזר הדין, או במועד שבו זוכה הנאשם זיכוי סופי, או בכל מועד קודם שנקבע בצו".

42. ברע"פ 4384/13 מ"י נ' מיאו והאו בע"מ ( פורסם בנבו ) נאמרו בנוגע לסעיף 17 לחוק רישוי עסקים הדברים הבאים:
"הוראת סעיף 17 לחוק רישוי עסקים מקנה לבית המשפט הדן בעבירה לפי סעיף 14 לחוק (עיסוק ללא רישיון וכו') סמכות ליתן, כבר עם הגשת כתב האישום, צו לפי סעיף 16, קרי:
" (1) לצוות על הפסקת העיסוק בעסק, לחלוטין או לתקופה שיקבע, אם בסגירת החצרים ואם בכל דרך אחרת הנראית לו מתאימה כדי להביא לידי הפסקה של ממש בעיסוק;
(2) לצוות על הנשפט להימנע באותו עסק מכל פעולה שיפרט בצו;
(3) לצוות כי לא ינהל אדם בחצרים נשוא האישום עסק טעון רישוי ללא רישיון, היתר זמני או היתר מזורז כדין כדין ושלא יעביר לאחר את הבעלות או החזקה בעסק, אלא אם כן בידי אותו אדם רישיון, היתר זמני או היתר מזורז כדין כדין לניהול עסק זה. "
מדובר אפוא בצו המונע או המגביל את העיסוק בעסק נשוא כתב האישום, עד לתום ההליכים (לגישה שלפיה יש לבחון בקשה לפי סעיף 17 לחוק בדומה למתווה הנוהג בבקשה למעצר עד תום ההליכים – ראו למשל בר"ש (שלום נצרת) 2054-09-11 עיריית נצרת עילית נ' מפעלי ברודני בע"מ [פורסם בנבו] (25.9.2011); ראו גם ע"פ 25350-10-11 (מחוזי נצרת) מפעלי ברודני בע"מ נ' עיריית נצרת עילית [פורסם בנבו] (3.1.2012); להשוואת צו לפי סעיף 17 ל"סעד זמני" עד להכרעה בכתב האישום, ראו ב"ש (שלום עכו) 4283/06 עיריית עכו נ' אלה תשתיות לאיכות הסביבה בע"מ [פורסם בנבו] (12.2.2007)).
יצוין, כי הפסיקה קבעה לא אחת שתכליתו של צו לפי סעיף 17 לחוק רישוי עסקים אינה תכלית עונשית – לא מדובר ב"מקדמה" על חשבון העונש – אלא תכלית מניעתית (ראו למשל ע"פ (מחוזי נצרת) 25350-10-11 מפעלי ברודני בע"מ נ' עיריית נצרת עילית [פורסם בנבו] (6.11.11))."

43. המחוקק לא פרט בסעיף 17 מהם השיקולים האמורים להנחות את בית המשפט במתן צו כאמור, ומהי למעשה מטרתו. מלאכה זו נותרה, אפוא, בידי בתי המשפט אשר פרשו את הסמכות כנוגעת למניעת נזק וסיכון לציבור ולא לענישה (בהבדל מן הסמכות שבסעיף 16 לחוק, שהיא גם בעלת אופי עונשי). ר' בענין זה למשל את ע"פ (מחוזי חיפה) 6672-04-11 עירית חיפה נגד רות בן שמואל , [פורסם בנבו] מפי כב' השופט ר' שפירא, את ב"ש 1476/08 (שלום אילת) מדינת ישראל נגד לילך בן ארוש ואח' [פורסם בנבו] (מפי כב' השופט י' עדן) ואת רע"ס (שלום רמלה) מדינת ישראל נגד איחוד בעלי מוניות ראשון בע"מ (מפי כב' השופטת ש' קיסר) (פורסמו בנבו) ( בר"ש (נצרת) 2054-09-11 עיריית נצרת עילית נ' מפעלי ברודני בע"מ ואח', ע' 9 לפס"ד, פורסם בנבו ).

44. הפסיקה הכירה במגבלה נוספת על השימוש בסמכות לפי סעיף 17 לחוק, מגבלה הנובעת מחוק יסוד: חופש העיסוק, הקובע בסעיף 4: "אין פוגעים בחופש העיסוק אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו". נקבע כי גם הוראה זו מגבילה את השימוש בסמכות האמורה למקרים שבהם מידת הפגיעה בחופש העיסוק אינה עולה על הנדרש לשם הגנה על התכלית הראויה שלשמה נחקק החוק ( פס"ד בעניין ברודני לעיל, בע' 9 ).

45. באשר למנגנון הפעלתה של הסמכות הקבועה בסעיף 17 לחוק, מקובלת עליי העמדה שהובעה בעבר בפסיקה, לפיה שומה על בית המשפט לפעול במתווה דומה לזה הננקט בבקשה למעצרו של נאשם עד תום ההליכים. בשני המקרים עסקינן בסעד הניתן למדינה ולציבור לאחר הגשת כתב אישום אך בטרם נדון הנאשם והורשע ובשני המקרים מדובר בסעד הפוגע בזכויות יסוד של הנאשם שלא מטעמים עונשיים אלא מטעמים מניעתיים. בהמשך לכך, התנאים להפעלתה של הסמכות יהיו קיומן של ראיות לכאורה להוכחת כתב האישום, קיומה של עילת סגירה והיעדר אפשרות להשיג את התכלית המניעתית בדרך שפגיעתה בנאשם פחותה.

46. המשיב אינו חולק על כך שנהל את המסעדה נושא הבקשה מזה שנים רבות, לרבות בתאריך הנקוב בכתב האישום. בהתאם לתצהירו של מר ברמי, שצורף לבקשה, לעסק אין רישיון עסק. המסמכים שצורפו לתגובת המשיב וסומנו "א" אינם מהווים רישיון עסק כהגדרתו בחוק. מדובר בבקשה לרישיון עסק משנת 2000, אשר נחתמה ע"י חלק מן הגורמים הנחוצים ( כדוגמת הועדה המקומית לתכנון ולבניה ) ובמסמך המפנה את הבקשה לאישור משרד הבריאות נתניה. בהיעדר אישור כלל הגורמים הדרושים לשם הוצאת רישיון עסק ובהיעדר מסמך של רישיון עסק, קיימות ראיות לכאורה להוכחת עבירה של ניהול עסק ללא רישיון עסק. טענת המשיב, לפיה טעה לחשוב כי המסמך שצרף מהווה רישיון עסק, תיבחן ותוכרע ע"י המותב שידון בתיק העיקרי, לאחר שמיעת מכלול הראיות והעדויות, ברם אין בה כדי לפגוע, בשלב המקדמי בו עסקינן, בקיומן של ראיות לכאורה להוכחת האשמה המיוחסת למשיב.

47. באשר לקיומה של עילת סגירה, אציין כי אני שותפה לדעה שהובעה בעבר בפסיקה, לפיה אין די בעצם העיסוק ללא רישיון כדי להצדיק צעד קיצוני כמו סגירת עסק בטרם הרשעה, וכי ככלל יש לשאוף לכך ששאלת סגירת העסק תוכרע במסגרת ההליך הפלילי ובהתאם להוראות העונשיות שבצדה של העבירה ( ראה ענין ברודני לעיל, ע' 10 וההפניות לפסיקה המובאות שם ).

48. עם זאת, בהתאם להלכה הפסוקה, הפגיעה בציבור המצדיקה את סגירתו של העסק אינה חייבת להיות פגיעה פיזית מוחשית ומידית. פגיעה נורמטיבית מהותית בחוק ובציבור עשויה אף היא להצדיק סגירתו של עסק לפי סעיף 17 לחוק ( ראו למשל עניין ברודני לעיל, בע' 11 ; ת"פ (חדרה) 30724-12-12 מדינת ישראל נ' מול השופט ואח'., פורסם בנבו ).

49. העסק נשוא הבקשה פעל מזה שנים ארוכות מבלי שהמבקשת טרחה לפעול לסגירתו. ככל שסברה המבקשת כי עסקינן במסעדה הפועלת בניגוד לכללים הדרושים מבחינה בטיחותית, בריאותית או תברואתית, היה עליה לצרף ראיות בנושא וניתן אף היה לצפות כי תפעל לשם סגירת המסעדה זמן רב טרם הגשת הבקשה דנן. המבקשת לא צרפה לבקשה ראיה כלשהי בדבר סיכונים אותם יוצר העסק לציבור. יתרה מכך, המבקשת לא ציינה בבקשתה כי צו הסגירה מתבקש נוכח העילות השגרתיות, הכרוכות בחוק רישוי עסקים, אלא טענה כי צו הסגירה נחוץ כדי להביא "לשיפור מידי בנושא אכיפת החוק בעיר" ועל מנת לזרז את הליך סלילת כביש הגישה לאזור התעשייה. סלילת הכביש הושלמה כך שאין בנימוק זה כדי להוות בסיס להוצאת צו הסגירה. אף שקבעתי כי היתר הבניה שסופק למבנה בו מצויה המסעדה בטל מעיקרו, לא הוצגו בפניי ראיות בנוגע להשתלשלות העובדתית שהובילה להוצאת ההיתר האמור. בניגוד למקרים אחרים שנדונו בפסיקה, לא הוכח בפני כי המשיב השתלט שלא כדין על שטח המסעדה ובמשך שנים ארוכות החזיק בידו היתר בניה שהוצא ע"י הוועדה המקומית לתכנון ולבניה טייבה. סבורני כי מכלול הנתונים שהוכחו, אינו מצביע על פעילות אסורה בדרגת בוטות גבוהה, המעידה על זלזול מופגן כלפי החוק, בהיקף ובעוצמה המקימים בפני עצמם עילה להוצאת צו סגירה בהתאם לסעיף 17 לחוק.
לא זו עם זו, לדברי ב"כ המבקשת המסעדה נסגרה בפועל, מה גם שכנגד המבנה הוצא, במסגרת החלטה זו, צו הריסה.

50. העולה מן המקובץ הנו כי אף שהוכח לכאורה כי המשיב ניהל עסק ללא רישיון, לא הוכח כי עסקו של המשיב מוסיף ופועל כיום ולא הוכחה עילה המצדיקה סגירתו, טרם הכרעת דין בהליך הפלילי שהוגש נגד המשיב, בהתאם לסעיף 17 לחוק.
התוצאה היא כי אני דוחה את הבקשה שהוגשה בהתאם לסעיף 17 לחוק רישוי עסקים.

המזכירות תעביר החלטתי לצדדים בשני ההליכים, שנדונו במסגרת החלטה זו, ותוודא קבלתה.

זכות ערר כחוק.

ניתנה היום, י"ח תשרי תשע"ו, 01 אוקטובר 2015, בהעדר הצדדים.