הדפסה

התנועה למען איכות השלטון בישראל, ע"ר ואח' נ' מועצה מקומית בסמ"ה ואח'

30 מרץ 2014

לפני:

כב' השופטת אביטל רימון-קפלן
נציג ציבור (עובדים) מר עטאף טאטור
נציג ציבור (מעבידים) מר גדעון דרמן

התובעים
1. התנועה למען איכות השלטון בישראל, ע"ר
ע"י ב"כ: עו"ד נדאל חאיק ואח'
2. אסעד אגבאריה
ע"י ב"כ עו"ד חוסין מחאמיד
-
הנתבעים

  1. מועצה מקומית בסמ"ה
  2. מדינת ישראל

ע"י ב"כ: עו"ד טל גולן מפרקליטות מחוז חיפה (אזרחי).
3. מוחמד כבהא
נתבעים 1 ו-3 ע"י ב"כ: עו"ד איהב כבהא
4. מנסור גאליה
ע"י ב"כ: עו"ד אחמד סעדי

פסק דין

בפנינו תביעתם של התובעת 1 - התנועה למען איכות השלטון בישראל (ע"ר) (להלן - התובעת) והתובע 2 – מר אסעד אגברייה (להלן – התובע) , ולהלן ביחד – התובעים, כנגד מועצה מקומית בסמ"ה (להלן – המועצה), מדינת ישראל – משרד הפנים (להלן – המדינה או משרד הפנים), מר מוחמד כבהא (להלן – מר כבהא) ומר מנסור גאליה (להלן – מר גאליה).
במסגרת תביעתם זו עותרים התובעים להורות על ביטול החלטת ועדת הבחינה מיום 10.6.12 בעניין מכרז 5/2011 לבחירת גזבר למועצה, ולביטול בחירתו ומינויו של מר כבהא לתפקיד גזבר המועצה, מן הטעם שאינו עומד בתנאי הסף של המכרז ובשל פגמים נוספים שנפלו לטענתם בעבודת ועדת הבחינה. התובעים עתרו למתן פסק דין הצהרתי שיקבע כי מר כבהא אינו עומד בתנאי הסף של המכרז, כי נפל פגם בבחירת מר גאליה כשיר מס' 2 למשרה ולמינוי התובע לגזבר המועצה.
לחילופין עתרו התובעים להורות על עריכת מכרז חדש לבחירת גזבר המועצה, ולחילופי חילופין למינוי וועדת בחינה חדשה, והכל כאמור עקב פגמים מהותיים שנפלו לטענתם בהתנהלות וועדת הבחינה.
בנוסף לאמור לעיל, עתר התובע לסעדים כספיים ובהם תשלום שכר עבודה כגזבר מיום 11.6.12, ולפיצוי בגין עגמת נפש בסך 30,000 ₪. כן עתר התובע לחייב את מר כבהא להחזיר למועצה כל שכר ששולם לו החל מיום 11.6.10.
לחילופין עתרו התובעים, לפסוק לתובעים ו/או לתובע בלבד, פיצוי כספי בסך של 100,000 ₪.
הרקע וההליכים
ואלו העובדות שביסוד המחלוקת נשוא תביעה זו:
1. הנתבעת הינה מועצה מקומית קטנה המונה כ-8,000 תושבים, וכוללת בתוכה שלושה ישובים קטנים: כפר ברטעה, כפר עין אלסהלה וכפר מועאויה.

2. התובע הינו רואה חשבון, בעל תואר שני במדע המדינה מנהל ציבורי, ובעל משרד עצמאי לראיית חשבון.

3. מר כבהא הינו רואה חשבון במקצועו, שעובד גם כמורה בבית ספר תיכון ומנחה בתוכנית מיכא"ל, והוא זה שנבחר למשרת גזבר המועצה במכרז נשוא המחלוקת ומכהן במשרה, החל מיום 11.6.12.

4. מר גאליה, הינו בעל תעודת גזבר וחשב מלווה ברשות מקומית. שימש כחשב מלווה וגזבר במספר מועצות מקומיות ובמועד הרלוונטי לתביעה משמש כגזבר במועצה מקומית מג'ד אל כרום.

5. עסקינן בענייננו במהלך לאיוש משרת גזבר המועצה, שנמשך עוד משנת 2010, בעטיים של הליכים משפטיים שונים שננקטו בקשר עם הליכי המכרז לבחירת הגזבר.

להלן תפורט השתלשלות העניינים שהובילה להחלטת וועדת הבחינה נשוא דיוננו.

6. וכך, עוד קודם לפרסום המכרז נשוא דיוננו, פרסמה המועצה בחודש מרץ 2010 את מכרז 3/2010 לאיוש משרת גזבר המועצה ב-50% משרה (להלן – המכרז הראשון).
תנאי הסף למכרז זה נקבעו על פי חוזר מנכ"ל משרד הפנים 8/2004, שהיה בתוקף נכון לאותו מועד קבע כי תנאי הסף לתפקיד גזבר הרלוונטיים לענייננו, הם:
"תואר ראשון (B.A) בכלכלה או בחשבונאות או רואה חשבון מוסמך וניסיון מקצועי מוכח ומוצלח של 7 שנים כגזבר (חשב) בארגון, במוסד ציבורי או ברשות מקומית בסדר גודל דומה."

7. בהתאמה לכך, נקבעו במכרז הראשון, תנאי הסף, כדלקמן:
"השכלה
תואר ראשון בכלכלה/ חשבונאות/ רואה חשבון/ מינהל ציבורי/ משפטים/ אדריכלות והנדסה.
עדיפות לרואה חשבון.

ניסיון מקצועי
ניסיון מוכח של 7 שנים בעבודה.
הניסיון הנדרש הינו בתחום המקצועי ספציפי ובתפקידי ניהול בדרג הבכיר במינהל הציבורי ו/או במנהל כללי. בניהול. הנחיה והובלה של צוות עובדים גדול.
ניסיון בניהול משא ומתן בדרג הבכיר. כושר לשכנע ולהדריך, כושר הבעה בכתב ובעל פה. הכרת המערכת הציבורית ויכולת מוכחת בניהול וארגון בתחום המקצועי."

8. במסגרת המכרז הראשון רואיינו למשרה תשעה מועמדים, ביניהם מר כבהא והגב' ויויאן שוקייר.
לציין, כי התובע ומר גאליה לא הגישו את מועמדותם למכרז הראשון.

חברי ועדת הבחינה במכרז הראשון היו: מר בשארה עבסאוי – יו"ר הועדה, נציג מנהל שירות עובדים במשרד הפנים; מר עזאלדין עמאש – נציג ועדת מנהל השירות במשרד הפנים; מר זידאן בדראן – נציג הרשות המקומית (ראש המועצה המקומית); מר סעיד אגבארייה – נציג הציבור המקומי; מר עזמי גומיד – נציג הסתדרות המח"ר.

בתום שלב הראיונות הודיע כל אחד מחברי ועדת הבחינה מיהו המועמד המועדף עליו, ואז התברר כי בוועדה זו היו הקולות בין מר כבהא והגב' שוקייר, שקולים, שכן שניים מחברי הוועדה, מר בדראן- ראש המועצה המקומית, ומר עמאש ממשרד הפנים הודיעו כי המועמד המועדף עליהם הוא מר כבהא, שניים מחברי הוועדה, מר בשארה- יו"ר הוועדה ומר עזמי גומיד - נציג הסתדרות המח"ר הודיעו כי המועמד המועדף עליהם הוא הגב' שוקייר ואילו מר אגבארייה - נציג הציבור המקומי הודיע כי המועמד המועדף עליו הוא מועמד שלישי, בשם זידאן בדראן.

בקצירת האומר, ייאמר כי בעניין אותו מכרז, קבע בסופו של יום, הממונה על המחוז מטעם משרד הפנים, כי גב' ויויאן שוקייר נבחרה לשמש כגזבר המועצה, וזאת על פי סעיף 78(ב) לצו המועצות המקומיות (נוהל קבלת עובדים לעבודה), התשל"ז – 1977, (להלן – צו המועצות המקומיות). סעיף זה קובע כי "במקרה של מספר קולות שקול בועדת בחינה, יכריע היושב-ראש".

9. כנגד בחירה זו, הגיש מר כבהא תביעה לבית דין זה (תיק ס"ע 39455-11-10) בצירוף עתירה לסעד זמני שימנע את מינויה של גב' שוקייר לתפקיד ויורה על מינויו שלו כגזבר עד להכרעה בתיק העיקרי.
באותו הליך ובתגובה לבקשה לסעד הזמני, טענה המדינה כי הבחירה בגב' שוקייר נעשתה כדין וכי מר כבהא לא עמד בתנאי הסף של המכרז הראשון מחוסר ניסיון, טענה שעלתה גם בוועדת הבחינה.

10. בהחלטת כב' סגנית נשיא בית הדין השופטת קציר ונציגי הציבור מר אהרון אופיר ומר פנחס והב, מיום 26.4.11 בבקשה לסעדים זמניים, בוטל המכרז הראשון מחמת פגמים לכאורה שנפלו בו. בית הדין קבע, בין היתר, כי לכאורה לא נבחנו כישוריהם של המועמדים לפני זימונם לראיון בפני ועדת הבחינה, וכי לכאורה מר כבהא לא עמד בתנאי הסף.
בית הדין הורה למועצה באותה החלטה לקיים מכרז חדש עד ליום 1/6/11 וקבע כי המועמדים יוזמנו לראיון לפני ועדת בחינה בהרכב חדש. כן נקבע כי ועדת הבחינה תזמן רק מועמדים שנקבע לגביהם כי הם עומדים בדרישות הסף של המכרז.
בעקבות ההחלטה בסעד הזמני, עתר מר כבהא למחיקת התביעה העיקרית, ובקשתו נענתה.

11. בהמשך להחלטה זו פרסמה המועצה בחודש מאי 2011 מכרז חדש לאיוש משרת הגזבר ב-50% משרה – מכרז מס' 5/2011 (להלן – המכרז השני) הוא המכרז נשוא דיוננו.
על האמור לעיל מן הראוי להוסיף כי בינתיים, לאחר ביטול המכרז הראשון ועוד בטרם פורסם המכרז השני נשוא דיוננו, פירסם משרד הפנים חוזר מנכ"ל חדש - חוזר 4/2011, במסגרתו שונו הדרישות ותנאי הסף לתפקידי מזכיר, גזבר ומבקר הרשות, ברשויות המקומיות.
תנאי הסף לתפקיד גזבר קבעו, כדלקמן:
"ניסיון תעסוקתי מצטבר בתחום הכספים והגזברות (כגון ניהול חשבונות, הכנת תקציב, חשבות שכר, ניהול גביה, הכנת דו"חות כספיים וכדומה)
ברשויות שבהן פחות מ- 50,000 תושבים (ומעל 5,000 תושבים) - לפחות 7 שנות ניסיון תעסוקתי.
ברשויות שבהן מעל 50,000 תושבים - לפחות 8 שנות ניסיון תעסוקתי....".
.
.
ניסיון ניהולי, הכוונה לניסיון בניהול כללי, ניהול מו"מ, בנייה וניהול של תקציב, הנחיה והובלה של צוות עובדים (באופן ישיר או עקיף) בהיקף משמעותי המונה 5 עובדים לפחות וככל שניתן בסדר גודל הדומה לכמות העובדים ביחידת הגזברות של הרשות המקומית.
ברשויות שבהן פחות מ- 50,000 תושבים (ומעל 5,000 תושבים) - לפחות 4 שנות ניסיון ניהולי.
ברשויות שבהן מעל 50,000 תושבים - לפחות 5 שנות ניסיון ניהולי....".

בנוסף נקבע תנאי חלופי, שאינו רלוונטי לענייננו, בעניין מי שכיהן בתפקיד מנהל מחלקה ומעלה ברשות מקצועית.

12. לאור השינויים בחוזר מנכ"ל משרד הפנים, אף שונו תנאי הסף במכרז השני נשוא דיוננו, ונקבע בו כי תנאי הסף ודרישות תפקיד הם כדלקמן:
"השכלה –
בעל/ת תואר ראשון (B.A) בכלכלה או בחשבונאות, ראיית חשבון, מנהל עסקים, מדיניות ציבורית, מינהל ציבורי ו/או הנדסת תעשייה וניהול או בעל/ת תואר אקדמי אחר שסיים/מה קורס הגזברים ברשויות המקומיות בהצלחה וזכאי/ית לקבל תעודה על כך.

ניסיון תעסוקתי: לפחות 7 שנות ניסיון תעסוקתי מצטבר בתחום הכספים והגזברות (כגון ניהול חשבונות, הכנת תקציב, חשבות שכר, ניהול גבייה, הכנת דו"חות כספיים וכדומה.

ניסיון ניהולי: לפחות 4 שנות ניסיון ניהולי בניהול כללי, ניהול מו"מ, בניה וניהול של תקציב, הנחיה והובלה של צוות עובדים (באופן ישיר או עקיף) בהיקף משמעותי המונה 5 עובדים לפחות וככל שניתן בסדר גודל הדומה לכמות העובדים ביחידת הגזברות של הרשות המקומית."

13. חברי וועדת הבחינה במכרז השני היו: מר רביע מקלדה – יו"ר הועדה, נציג מנהל שירות עובדים במשרד הפנים מחוז חיפה; מר מיכאל אילוז – ראש רשות ממונה, מטעם משרד הפנים; מר זידאן בדראן – נציג הרשות המקומית (ראש המועצה המקומית); מר עלי גאליה – נציג הסתדרות המח"ר.
לציין כי על פי פרוטוקול ועדת הבחינה, נציג הציבור שהוזמן כדין לוועדה, בחר שלא להופיע.

14. לראיון בפני וועדת הבחינה הוזמנו שנים עשר מועמדים מתוך חמישה עשר מועמדים שהגישו את מועמדותם למשרה. ביום 26.10.11 התכנסה ועדת הבחינה.
כעולה מסיכום ומסקנות הוועדה שנרשמו לפרוטוקול הוועדה, החליטה וועדת הבחינה, לאור ריבוי המועמדים למכרז, לשלוח ארבעה מועמדים מבין אלו שהוזמנו לראיון, למכון הדס – מכון לאבחון ויעוץ תעסוקתי (להלן- מכון האבחון), על מנת שיתן "עוד זווית של הערכה" לגבי התנהלות המועמדים בלחץ ומקצועיות.
אי לכך, התבקשו חברי הועדה לדרג את ארבעת המועמדים שיישלחו למכון האבחון, לפי סדר יורד.
כעולה מסיכום דירוג כלל חברי הוועדה, כפי שנרשם בפרוטוקול הוועדה, דירגו חברי הוועדה את ארבעת המועמדים שישלחו למכון האבחון, כדלקמן:
ראשונה – הגב' ויויאן שוקייר, לאחריה מר כבהא, לאחריו מר גאליה ולאחריו התובע.

15. בהמשך לכך, פנו התובע, מר כבהא ומר גאליה לבחינה בפני מכון האבחון. הגב' שוקייר לא התייצבה לבחינה בפני מכון האבחון.
על פי ממצאי מכון האבחון, שלושת המועמדים שהתייצבו לבחינה, נמצאו כשירים למשרת גזבר, כאשר התובע קיבל את הציון 8 + ומר כבהא קיבל את הציון 7 +.
תוצאות בדיקת המכון של מר גאליה, לא הוצגו בפנינו.

16. לאחר שהתקבלו תוצאות מכון האבחון, התכנסה ועדת הבחינה ביום 25.12.11 כדי לבחור את המועמד הראוי למשרה.
בפרוטוקול ישיבה זו נכתב, הן בכתב יד והן בטופס המודפס של פרוטוקול ועדת הבחינה, כי כל חברי הועדה מצאו את מר כבהא כמועמד הראוי לשמש כגזבר המועצה.
לציין, כי הוועדה לא בחרה כשיר שני וכשיר שלישי במכרז.

17. ביום 18.1.12 התכנסה מועצת הרשות, והחליטה על מינויו של מר כבהא לגזבר המועצה.
בו ביום הגיש התובע בקשה לסעד זמני (ס"ע 37364-01-12), כנגד המועצה, משרד הפנים ומר כבהא. לציין, כי מר גאליה לא צורף כצד להליך זה.
בבקשה זו ביקש התובע להורות למועצה ולמשרד הפנים להמנע מאישור בחירתו של מר כבהא, ו/או להמנע מהוצאת כתב מינוי למר כבהא ו/או להמנע מקליטתו בפועל ולהצהיר על בטלות בחירתו, עד למתן מתן פסק דין סופי, מן הטעם שמר כבהא לא עמד בתנאי הסף של המכרז, ומן הטעם שהבחירה במכרז לקתה בשיקולים פוליטיים. כמו כן עתר התובע לכך שהוא יאייש את משרת הגזבר עד להכרעה בתיק העיקרי.
בנוסף הגיש התובע בקשה לגילוי מסמכים ובבקשתו לצו הזמני עתר להמציא לעיונו את המסמכים המבוקשים על ידו בבקשה לגילוי מסמכים.

18. בדיון בסעד הזמני שהתקיים ביום 24.1.12 בפני השופט גלם הגיעו הצדדים להסכמות דיוניות, להן ניתן תוקף של החלטה, בצו הזמני, ולפיהן הוסכם בין השאר, כי "עד למתן החלטה בבקשה מוסכם, כי המשיב מספר 3 לא יכנס לתפקיד גזבר המועצה בפועל."

כן הוחלט כי הצדדים יבצעו הליך גילוי מסמכים בתצהירים.

19. ביום 19.3.12 הגיש התובע את התביעה העיקרית בתיק ס"ע 37364-01-12, ולאחר מכן בדיון בפני השופט גלם מיום 24.5.12, הגיעו הצדדים להסכם פשרה בתיק, לו ניתן תוקף של פסק דין, כדלקמן:
"מוסכם, כי תוצאות המכרז נשוא התביעה – יבוטלו והדיון במכרז יוחזר לוועדת הבחינה באותו הרכב, על מנת שתבחן מחדש את שלושת המועמדים האחרונים שהופיעו בפניה ואשר הופנו כולם לבחינות במכון התאמה - מר מוחמד כבהא, מר אסעד א גבאריה ומר מנסור גאליה – ואותם בלבד.
בפני הוועדה יונחו תצהירי הנתבע 3 – מר מוחמד כבהא – ומנהל החברה בה עבד כמפורט לעיל וכן תצהיר ומסמכים של התובע – מר אסעד אגבאריה אודות הניסיון התעסוקתי והניהולי שלו וכן מסמכים של מר מנסור גאליה, ככל שיש בידיו שלא הוגשו לוועדה והוא עדיין מעוניין בתפקיד.
התצהירים של התובע והנתבע 3, יועברו מצד אחד למשנהו בטרם יועברו לוועדה זאת תוך 7 ימים מהיום, עם העתק לממונה על רשויות מקומיות במחוז חיפה.
הוועדה תשקול אפשרות בחירת כשיר 2, ככל שיהיו יותר ממועמד אחד שעומדים בתנאי הסף. "

20. בהתאם להסכם הפשרה, המציא התובע את תצהירו ומסמכים נוספים לוועדת הבחינה. מר כבהא המציא לוועדת הבחינה את תצהירו ומסמכים שצורפו אליו כן את תצהירו של מר עותמאן כבהא– בעל העסק שבו נטען כי מר כבהא ניהל עובדים ורכש ניסיון ניהולי כהגדרתו במכרז. מר גאליה לא המציא מסמכים נוספים לוועדת הבחינה.

בקצירת האומר, יאמר כי כעולה מתצהירו של מר כבהא בשנים 2002-2004 ה וא התמחה בראיית חשבון במשרד רואי חשבון; החל מסוף שנת 2004 ועד למועד הגשת תצהירו הוא מפעיל משרד ראיית חשבון עצמאי ואף משתף פעולה ביחד עם שני משרדי רואי חשבון.
באשר לניסיונו הניהולי נטען בתצהיר מר כבהא ובתצהיר מר עותמאן כבהא שתמך בו כי כי מר כבהא נותן שירותי ניהול לחברת כבהה ע. בטיחות בתעבורה בע"מ החל משנת 2007 ועד למועד כתיבת תצהירו, כאשר במסגרת שירות זה הוא אחראי בין היתר על "הניהול העקיף" של צוות העובדים בחברה המונה כ 8-10 עובדים בממוצע, לרבות בדיקת נוכחות, שעות עבודה, קביעת שכר ותשלומו וכיוב'.
עוד הצהיר מר כבהא בתצהירו כי רכש ניסיון רב בתחום המנהיגות ובתחום מיצוי כישורים אישיים למצוינות במסגרת חברת מיכ"אל האחראית על הנושא מטעם משרד החינוך בבתי הספר התיכוניים וכי הוא משמש בנוסף כמורה בתיכון במשרה חלקית משתנה במקצוע המתמטיקה.

21. ודוק, עוד קודם להתכנסותה של וועדת הבחינה פנה התובע, באמצעות בא כוחו, שלוש פעמים לבא כח משרד הפנים. כך, בפנייתו מיום 31.5.12 ביקש, ב"כ התובע מב"כ משרד הפנים להתערב ולמנוע את זימון המועמדים לראיון נוסף ביום 10.6.12 בטענה כי זימון זה נוגד את הסכם הפשרה שנחתם בין הצדדים, שכן הזימון לראיון הוצא עוד בטרם המציא מר כבהא תצהירים מטעמו, כמתחייב מפסק הדין. ביום 5.6.12 פנה ב"כ התובע פעם נוספת לב"כ משרד הפנים בבקשה להורות לוועדת הבחינה שלא לזמן לראיון את מר כבהא, הואיל וטרם הגיש תצהיר.
ביום 6.6.12 קיבל ב"כ התובע את תצהיריהם של מר כבהא ושל מר עותמאן-בעלי החברה אותה ניהל מר כבהא, לטענתו.
ביום 9.6.12 פנה ב"כ התובע פעם נוספת לב"כ משרד הפנים בבקשה להורות לוועדת הבחינה שלא לראיין את מר כבהא ולפסול את מועמדותו, שכן עולה מתצהיריו כי הם סתמיים ועולה מהם שמר כבהא אינו עומד בתנאי הסף.

22. ב"כ משרד הפנים לא הגיב לפניות ב"כ התובע וביום 10.6.12 התכנסה ועדת הבחינה, אליה התייצבו שלושת המועמדים וביניהם גם התובע . ועדת הבחינה בחרה פה אחד את מר כבהא למשרת גזבר ואת נתבע 4 –מר גאליה ככשיר מס' 2 למשרה.
באותו יום, הוסיפה מועצת הרשות לישיבתה החודשית את הדיון בתוצאות וועדת הבחינה, והחליטה פה אחד למנות את מר כבהא לגזבר המועצה.

23. לאחר מכן, התקשרה המועצה עם מר כבהא בחוזה העסקה אשר אושר ביום 20.6.12 על ידי מר ישראל שפיצר - מנהל אגף כח אדם ושכר ברשויות המקומיות.
ביום 11.6.12, עוד קודם לאישור החוזה עימו, החל מר כבהא את עבודתו כגזבר המועצה בהיקף של 50% משרה.

24. לטענת המועצה, עוד ביום 12.6.12 היא הודיעה לתובע כי הוא לא נבחר במכרז ושלחה לו את פרוטוקול הוועדה, ואילו לטענת התובע, רק בסמוך ליום 22.6.12 שיגר אליו היועץ המשפטי למועצה מסמכים חלקיים המלמדים על בחירתו של מר כבהא לתפקיד.

25. לאחר שקיבל את המסמכים על בחירתו של מר כבהא לגזבר המועצה, פנה התובע, באמצעות בא כוחו למר ישראל שפיצר להקפיא את הליכי מינויו של מר כבהא לגזבר המועצה.
במקביל, גם התובעת פנתה אל מר מוני מעתוק-מנהל אגף כח אדם ושכר ברשויות המקומיות, לבטל את בחירתו של מר כבהא במכרז, לנוכח התנהלות ראשי המועצות שהשתתפו בוועדת הבחינה ולנוכח כך שמר כבהא, לטענתה, אינו עומד בתנאי הסף.

26. משלא היו תוצאות לפניותיהם, הגישו התובעים ביום 25.7.12 בקשה לסעד זמני במעמד צד אחד כנגד המועצה, משרד הפנים, מר כבהא, ומר גאליה. בבקשה זו ביקשו התובעים להורות במעמד צד אחד למועצה ולמשרד הפנים להמנע מאישור מינויו של מר כבהא לגזבר, להמנע מהוצאת כתב מינוי למר כבהא לתפקיד גזבר, עד להכרעה בתביעה העיקרית.
במקביל לבקשה לסעד זמני, הגישו המבקשים כתב תביעה עיקרי.
בהחלטת בית הדין מאותו יום, נקבע שאת הדיון בבקשה לסעדים זמניים יש לקיים במעמד שני הצדדים. עם זאת הואיל ומתוך הבקשה השתמע כי טרם אושר מינויו של מר כבהא, נקבע כי על מנת למנוע שינוי במצב הקיים נכון לאותו עת, ניתן צו ארעי שיעמוד בתוקפו עד לדיון במעמד הצדדים ובכפוף להכרעה בו, ולפיו נאסר על המשיבים לאשר את מינויו של מר כבהא לתפקיד גזבר המועצה להוציא לו כתב מינוי לתפקיד או להעסיקו בפעל בתפקיד.

27. בדיון במעמד הצדדים מיום 2.8.12 ניתן תוקף של החלטה להסכמת הצדדים כי הדיון בצו הזמני ובתיק העיקרי יאוחד, ויקוים דיון מואץ בתביעה.
עוד ובהתאם להסכמת הצדדים נקבע כי התובעים יגישו כתב תביעה מתוקן שבו יהיו רשאים להוסיף סעדים כספיים וכן לתקן את הסעדים שהתבקשו על ידי התובע וניתנו הוראות לגבי השלמת ההליכים להגשת כתבי הטענות על ידי הצדדים, גילוי מסמכים והגשת תצהירי עדות ראשית של עדי הצדדים.
הואיל ובינתיים התברר כי מר כבהא כבר נכנס לתפקידו והוא ממלא אותו בפועל, בוטל הצו הארעי שניתן.

28. וכך, מטעם התובעים הוגש תצהיר עדות ראשית של התובע. מטעם נתבעים 1 ו- 3 הוגשו תצהירי עדות ראשית של נתבע 3 מר מוחמד כבהא וכן תצהיר של מר עותמאן כבהא. מטעם נתבע 4 הוגש תצהיר עדות ראשית של נתבע 4.
בתיק נקבעו שתי ישיבות הוכחות, שרק בשנייה מהן נחקרו המצהירים מטעם הצדדים. לאחר מכן, הגישו הצדדים את סיכומיהם בכתב.

עיקרי טענות הצדדים

29. במסגרת סיכומיהם בתביעתם, חוזרים התובעים וטוענים כי הוכח שמר כבהא אינו עומד בתנאי הסף של המכרז, ולטענתם, הטעה ביודעין ובחוסר תום לב את ועדת הבחינה, תוך שהוא מציג בפניה מצג שווא.
עוד טוענים התובעים, כי מצב בו היועץ המשפטי למועצה שבוחן את עמידתו של מועמד בתנאי הסף, גם מכין עבור המועמד את תצהירו מהווה ניגוד עניינים חמור.
כך גם לטענת התובעים, נפל פגם בהתנהלות הוועדה שהזמינה את מר כבהא לראיון למרות שלא עמד בתנאי הסף ולמרות שתצהיריו הומצאו לתובע זמן קצר לפני כינוס הוועדה.
לטענת התובעים גם המדינה כשלה כשלא טיפלה בפגמים מהותיים במכרז שהביאו לבחירת מי שאינו ראוי. וכך לטענתם, גם המועצה לא התנהלה בהתאם למתחייב מניהול תקין, עת הזמינה את חברי המועצה לישיבה של מליאת המועצה לאותו יום בו התכנסה הוועדה.

לציין כי בכתב התביעה טענו התובעים גם לקרבת משפחה בין מר כבהא לראש המועצה ולשיקולים פוליטיים של ראש המועצה בהעדפת בחירתו של מר כבהא לגזבר, אולם זנחו טענה זו בסיכומיהם, ולא הניחו כל ראיה או ראשית ראיה לנטען בדבר קרבת משפחה בין מר כבהא לבין ראש המועצה או לשיקולים פוליטיים של ראש המועצה בהעדפת מינויו של מר כבהא.

ביחס לנתבע 4 - מר גאליה טענו התובעים כי הוועדה חרגה מסמכותה כאשר בחרה בו ככשיר מספר 2, משלא המציא מסמכים כנדרש בהסכם הפשרה. עוד טוענים התובעים ביחס לנתבע 4, כי נתבע 4 הסתיר מחברי הוועדה שהוא נמצא בקרבה משפחתית מדרגה ראשונה עם אחד מחברי הוועדה, מר עלי גאליה, ועל כן גם מטעם זה נפל פגם בבחירתו.

30. מנגד לטענת המועצה ומר כבהא (להלן ביחד – הנתבעים 1 ו-3), דין התביעה להידחות על הסף, מטעמים של מעשה בית דין ו/או השתק שכן טענות התובע הועלו כבר בהליך הקודם שהסתיים בפשרה, המהווה מעשה בית דין/השתק, למיצוי טענות התובע. עוד טענו הנתבעים 1 ו-3 כי דין התביעה להידחות על הסף גם מטעמים של מניעות מן היושר, שכן היה על התובע לפנות לבית המשפט ולא להסתפק בפניה לעורך המכרז; וכי דין התביעה להידחות על הסף אף מפאת חוסר תום לב שכן משהשתתף במכרז על מנת לזכות בו, מנוע עתה התובע להעלות טענות נגדו רק מן הטעם שלא זכה במכרז.
לגופם של דברים טוענים הנתבעים 1 ו-3 כי טענות התובעים בכל הנוגע לעמידתו של מר כבהא בתנאי הסף למכרז, נעדרות בסיס עובדתי ומשפטי, כי תנאי הסף על פי חוזר משרד הפנים האחרון מקלים יותר, ועל פיהם די בניסיון כללי בניהול ודי בניהול עקיף של עובדים, ומר כבהא עמד בתנאים אלו.
עוד טוענים הנתבעים, כי אין כל פסול בכך שמר כבהא חתם על תצהירו בפני היועץ המשפטי למועצה.
מכל מקום, טוענים הנתבעים כי הם פעלו בהתאם להסכם הפשרה.
באשר להתנהלות הוועדה, טוענים הנתבעים כי ועדת הבחינה הורכבה מנציגי ציבור בלתי תלויים, והתובע לא פירט מהי קרבתו המשפחתית של מר כבהא לראש המועצה, ומהו האינטרס הפוליטי של ראש המועצה לבחירתו של מר כבהא, כשהבחירות למועצה יתקיימו רק שלוש שנים לאחר המכרז.
הנתבעים מדגישים כי הבחינה לתפקיד נערכה על ידי מכון חיצוני - מכון הדס, שקבע ששלושת המועמדים מתאים לתפקיד. בתוצאות הבחינה מר כבהא נמצא מתאים ברמה גבוהה לתפקידו, הוא נבחר פה אחד והבחירה בו נעשתה על סמך כישוריו וכישרונותיו.

31. לטענת נתבע 4, לאחר שהתוודע לראיות בתיק זה בכל הנוגע לניסיונו של מר כבהא, הוא שוכנע כי יש לקבל את התביעה ככל שהיא נוגעת לבחירתו של מר כבהא למשרה, בשל אי עמידה בתנאי הסף.
אי לכך, יש לטענתו להכריז עליו כזוכה במכרז, מכח היותו כשיר מספר 2 למשרה.

בכל הנוגע לטענות התובעים כנגדו, טוען נתבע 4 כי בניגוד לטענות התובעים, לא היתה כל מניעה להזמינו לראיון, שכן על פי הסכם הפשרה הוא לא חויב להמציא מסמכים; כך גם לא נקבע כי יש לכנס את הוועדה לאחר 45 יום, אלא נקבע כי הוועדה תתכנס בתוך 45 יום לכל היותר; באשר לשליחה למבחני התאמה - טוען נתבע 4 כי דרישת בחינה בכתב מעוגנת בצו המועצות המקומיות. לטענתו התובעים לא הוכיחו כי הערכתו בוועדה היתה טובה יותר משלו. כן טוען נתבע 4 כי וועדת הבחינה אינה מחויבת לבחור את בעל הציון הגבוה ביותר או כל קריטריון אחר וכי הערכת מכון הדס נעשתה ככלי עזר בלבד, והוועדה לא הפקיעה מידיה את הסמכות ושיקול הדעת לבחירת המועמד.
בכל הנוגע לטענות התובעים בעניין פסלותו של חבר הוועדה עלי גאליה, טוען נתבע 4 כי התובע הסכים בעצמו לחברותו של זה בוועדה בהסכם הפשרה בו נקבע, כאמור כי הוועדה תתכנס באותו הרכב, ועל כן בעניין זה קיים השתק עילה והשתק פלוגתא כאחד; מתמודד במכרז אינו יכול להשתתף במכרז כשכל העובדות ידועות לו ורק לאחר שהתוצאה לא נשאה חן בפניו להעלות טענות שיכול היה להעלות מראש; והעיקר, על פי תקנות חובת המכרזים 'קרוב' האסור להשתתף בדיון אינו כולל בן דוד. נתבע 4 מדגיש שמעבר לכך שהקרבה בינו לבין מר עלי גאליה היא קרבה של בני דודים אין יחסים קרובים בין השניים וכי מר עלי גאליה לא ניסה להטות את הכף לבחירתו, או לבחירה של מי מהמתמודדים. מכל מקום, על פי הפסיקה, מכרז יבוטל רק בהתקיים שיקולים כבדי משקל ומשנפל פגם היורד לשורשו של עניין, ולא זה המקרה בעניינו שלו.

32. המדינה שכאמור צורפה כמשיב פורמאלי, הסתפקה בסיכומיה בטענה כי מי שבוחן את תנאי הסף של המועמדים הוא היועץ המשפטי של הרשות ולא משרד הפנים.
כך גם ציינה המדינה כי ככל שיתברר שמר כבהא לא עמד בתנאי הסף של המכרז, בחירתו צריכה להתבטל.
המדינה מדגישה כי אין היא מתייחסת למידת התאמתו של מר כבהא לתפקיד, אלא לתנאי הסף בלבד.

דיון והכרעה
33. עד כאן עיקרי טענות הצדדים.
משאלה המחלוקות שבין הצדדים, נפנה להלן לדון בהן, ותחילה למחלוקות שנפלו בין התובעים לבין הנתבעים 1-3.
במסגרת זו נפנה להלן לדון תחילה בטענות הסף שהעלו הנתבעים 1 ו- 3.

טענת הנתבעים 1-3 למעשה בית דין /השתק /מניעות
34. כאמור, לטענת הנתבעים 1 ו-3 (אשר ייקראו להלן – הנתבעים) יש לדחות על הסף את תביעת התובעים בשל מעשה בית דין, ובשל סופיות הדיון כאמור בהסכם פשרה.
כך לטענתם, כל טענות התובעים המועלות בתביעה זו כבר הועלו על ידי התובע במסגרת ההליך הקודם בפני השופט גלם שהגיש כנגד אותו מכרז; הסכם הפשרה אשר נחתם בין הצדדים וקיבל תוקף של פסק דין, הוא בגדר מעשה בית דין; ועל זה הטוען שנפל פגם בהסכם הפשרה, הנטל להוכיח זאת.
עוד טוענים הנתבעים כי לנוכח הסכמתם להתפשר יש להם ציפייה לגיטימית לסופיות הדיון, ולשקט מפני תביעות נוספות. לטענתם, התובע לא הגיש תביעה לביטול הסכם הפשרה. רק עתה, לאחר שנוכח שטעה בשיקולי כדאיות ההסכם, הוא נוהג בצורה אופורטוניסטית ומבקש להתנער ממנו.
הנתבעים מוסיפים וטוענים כי על התביעה להידחות על הסף גם מטעמים של מניעות מן היושר, שכן ככל שסברו התובעים כי נפל פגם בהליכי המכרז, היה עליו לפנות לבית המשפט ולא להסתפק בפניה לעורך המכרז. כך, לטענתם, נקבע בפסיקה בהקשר זה עקרון "חובת המחאה המיידית".
זאת ועוד, לטענתם, התובע העלה את כל טענותיו בעבר וויתר עליהן במסגרת הסכם הפשרה. כך גם ביחס לטענה שהועלתה לראשונה בסיכומים, ביחס לחתימתו של מר כבהא בפני היועץ המשפטי למועצה, הרי שהתובע קיבל את התצהירים לפני ישיבת וועדת הבחינה, אולם לא פעל כנגדם רק לאחר היוודע לו תוצאות המכרז. משהתובע השתתף במכרז, על מנת לזכות בו, הוא מנוע עתה להעלות טענות נגדו.
מכל מקום, טוענים הנתבעים, כי אין כל פסול בחתימת מר כבהא והעד מטעמו בפני היועץ המשפטי למועצה.
לטענת הנתבעים טענות הסף הועלו על ידם כבר בכתב ההגנה והתובעים לא התייחסו אליהן, לא בכתב התשובה, לא בתצהיריהם ואף לא בסיכומיהם.

35. לציין כי הנתבעים לא דקו פורתא בטענותיהם, אלו טענות של התובעים יש לדחות על הסף, לטענתם, מפאת השתק עילה, ואלו מפאת השתק פלוגתא.
כך או כך, תקנות בית הדין לעבודה מכירות במקרים שבהם ניתן לדחות תביעה על הסף מפאת מעשה בית דין, וכך קובעות הוראות תקנה 45(א) לתקנות:
"בית הדין רשאי בכל עת, לבקשת בעל דין או אף בלא בקשה כזאת, לדחות על הסף תובענה נגד נתבע מאחד הנימוקים האלה:
(1) מעשה בית דין;..."
מטרת הכלל של מעשה בית דין הוא בין היתר למנוע מצד להידרש לעניינים שנדונו והוכרעו על ידי ערכאה מוסמכת. הכלל של השתק עקב מעשה בית דין "איננו כלל טכני פורמאלי אלא הוא כלל שימושי, המיועד למנוע הטרדת בעל דין יריב על ידי התדיינות חוזרת בעניין שכבר נפסק, כל אימת שהצדק מצדיק את הדבר"[ראה: ע"א 253/84, ספיר נ' ספיר, פ"ד מ"ב(3), 14, 19; בדב"ע נד3-108/3 גחלת גמול חסכון לחינוך בע"מ - דבורה חבקין, עבודה ארצי, כרך כז (1), 234].נ
על הרציונל שטמון בעקרון של השתק עילה, נפסק על ידי בית המשפט העליון, כי: "הרציונל לכלל השתק העילה השתק טמון באינטרס למנוע הטרדתו של בעל דין להתדיין שוב בענין שכבר הרציונל לכלל השתק העילה טמון באינטרס למנוע הטרדתו של בעל דין להתדיין שוב בענין שכבר נדון והוכרע או שניתנה הזדמנות לבעל הדין להעמידו לדיון ולהכרעה במסגרת התובענה הראשונה וכן באינטרס הציבור למנוע עומס יתר על מערכת השיפוט בהתדיינות בענינים שכבר נדונו" [ראה: ע"א 1650/00 עמוס זיסר נ' משרד השיכון דינים עליון כרך ס"ד, 806; ע"א 2360/99 בחר נ' דיור, בנין ופיתוח, פד"י נה(4) 18, 24; זלצמן, מעשה בית דין בהליך אזרחי, תשנ"א, 31; רע"א 6830/00 ברנוביץ נ' תאומים, דינים עליון, כרך סד, 662].ב

בדב"ע נד3-108/3 דבורה חבקין לעיל, עמד בית הדין הארצי לעבודה על ההבדל בין השתק עילה להשתק פלוגתא, כדלקמן:
"לעניין זה, ההבדל בין "השתק פלוגתא" לבין "השתק עילה" הוסבר ב-בג"צ 578/82, נעים נ' בית הדין הרבני האזורי ואח', פ"ד ל"ז (2), 701, 705, כדלקמן:
"אם הגיש פלוני תובענה בעילה מסויימת, ותביעתו נדחתה - הרי לא יוכל להגיש תביעה חדשה באותה עילה, אפילו לא קבע בית המשפט כל מימצא בגין טענותיו ועילתו של התובע, וזה הוא השתק העילה.
אולם, אם הגיש פלוני תובענה בעילה אחרת, לא יהא מנוע מכך, אלא אם נקבע כבר מימצא על-ידי בית המשפט באותו עניין - ומימצא יכול להיות גם חיובי וגם שלילי, וזה הוא השתק הפלוגתא".
  הנה כי כן השתק עילה מתקיים, מקום שתביעה נדונה לגופה והוכרעה על ידי בית משפט מוסמך ושוב אסור להיזקק לתביעה נוספת בין אותם בעלי הדין או חליפיהם, אם זו מבוססת על עילה זהה.
השתק פלוגתא מתקיים, אם במשפט הראשון היתה מחלוקת בשאלה עובדתית מסוימת, שהייתה חיונית לתוצאה הסופית, והיא הוכרעה שם במפורש או מכללא. במקרה כזה, יהיו בעלי הדין מושתקים מלהתדיין לגביה מחדש במשפט השני, על אף אי הזהות בין העילות של שתי התביעות.
באשר למעשה בית דין בהסכם פשרה, ציין בית הדין הארצי לעבודה כי: "מושכלות יסוד הם, כי הסכם פשרה שניתן לו תוקף של פסק דין מורכב משני פנים – הפן ההסכמי והפן השיפוטי. ככל שקיימת טענה המתייחסת למישור ההסכמי – על הצד הטוען לה להגיש תביעה עצמאית לביטול הסכם הפשרה, ולבססה בהתאם לתנאים שנקבעו בדין לצורך ביטולו של חוזה ( דב"ע נב/3-199 כיפה בע"מ - יעקב בן עמי, פד"ע כה 97 (1992); ע"א 116/82 לבנת נ. טולידאנו, פ"ד לט(2) 729 (1985)" [ראה: עע (ארצי) 52116-05-10 חוסאם מויס נ' המועצה האזורית עמק הירדן (פסק הדין מיום 04.10.2011 )].

בענייננו, התובעים לא עתרו לביטול פסק הדין בתיק ס"ע 37364-01-12 ולא טענו לפגמים בחתימת הסכם הפשרה, ומכאן שאין הם טוענים כנגד הפן ההסכמי.
אי לכך, נפנה להלן לבחון האם התקיים מעשה בית דין בפן השיפוטי.

36. בתביעה הקודמת בפני השופט גלם בתיק ס"ע 37364-01-12, שהיא המקימה, לטענת הנתבעים מעשה בית דין, עתר התובע לצו הצהרתי לפיו ייקבע כי מר כבהא לא עמד בתנאי הסף למכרז, ועתר לכך שתבוטל בחירתו תוך מינויו של התובע לגזבר.
בהסכם הפשרה שנחתם בין הצדדים בתיק זה, נדונו וסוכמו מספר עניינים, כדלקמן:
א. תוצאות המכרז יבוטלו;
ב. הדיון במכרז יחזור לוועדת הבחינה באותו הרכב.
ג. המועמדים שייבחנו יהיו התובע, מר כבהא ומר גאליה בלבד;
ד. מר כבהא יגיש תצהירים שלו ושל מנהל החברה בה עבד;
ה. התובע יגיש תצהירים ומסמכים;
ו. מר גאליה - יגיש מסמכים ככל שהוא מעוניין בתפקיד וככל שיש בידו מסמכים שלא הוגשו לוועדה;
ז. תצהירי התובע ומר גאליה יועברו בין הצדדים תוך 7 ימים, לפני העברתם לוועדה;
ח. הוועדה תתכנס תוך 45 יום.

37. הנה כי כן, לצד ביטול תוצאות המכרז הקודם, נקבע וסוכם בהסכם הפשרה שקיבל תוקף של פסק דין, מה יהיה הרכב הוועדה, היינו הרכבה הקודם, וכן נקבע שבפני הוועדה יתייצבו רק שלושת המועמדים שנשלחו למכון האבחון.
משאלה קביעות הסכם הפשרה שקיבל תוקף של פסק דין, צודקים הנתבעים כי התובעים מנועים מלטעון כנגד השתתפות ראש המועצה בהרכב וועדת הבחינה, שהרי בעניין זה נקבעה הכרעה פוזיטיבית (בהסכמת הצדדים), כי וועדת הבחינה תהיה באותו הרכב כנגדו טען התובע בתיק ס"ע 37364-01-12.
זאת ועוד, צודקים הנתבעים, כי על פי ההלכה הפסוקה לא יכול מועמד להעלות טענה כנגד הרכבה של ועדת בחינה במכרז, לאחר שהסכים להתראיין בפניה וחל על כך השתק.
מקל וחומר שכך הם פני הדברים בענייננו, עת התובע הסכים במפורש במסגרת הסכם הפשרה, כי הדיון יוחזר לוועדה באותו הרכב ואף לא טען לנסיבות חדשות ביחס להרכב הוועדה שנודעו לו לאחר חתימת הסכם הפשרה ואישורו בפסק דין.

38. למעלה מן הצריך והואיל ובדיני מכרזים עסקינן, נוסיף כי לא שוכנענו בטענות התובעים ביחס להשתתפותו של ראש המועצה בוועדת הבחינה, ונבאר.
התובעים מבססים את טענותיהם לעניין זה על הביקורת שהושמעה כלפי ראש המועצה בהחלטה מיום 26.4.11 בתיק 39455-10-11.
דא עקא שיש לזכור כי המדובר היה בהחלטה בסעד זמני שבה נקבעו קביעות לכאוריות בלבד. לא זו אף זו והעיקר לענייננו, הוא שהביקורת באותה החלטה התייחסה לכך שלאחר צאתו של יו"ר וועדת הבחינה דאז מהדיון בוועדה, המשיך ראש המועצה את הדיון בוועדה, משל היה הוא ראש הוועדה. בהחלטה לא נאמר דבר לעניין שיקולים זרים או פוליטיים של ראש המועצה, כפי שמנסים התובעים לייחס לו במסגרת ההליך שבנדון.

39. אשר על כן ולאור המבואר לעיל עד כה, אנו קובעים כי בכל הנוגע לטענות התובעים בעניין השתתפות ראש המועצה בהרכב ועדת הבחינה, אכן קיים מעשה בית דין והתובעים מנועים מלהעלות כל טענה בעניין זה במסגרת ההליך שבנדון.

40. ובאשר לטענות התובעים המופנות כנגד אי עמידתו של מר כבהא בתנאי הסף למכרז והזמנתו להיבחן בפני חברי וועדת הבחינה – יש לשים לב כי סעיף 50 לצו המועצות המקומיות קובע ביחס למכרז אליו התקיימו מבחנים תחילה כי: "לא יוזמן מועמד למבחנים ולבחינות אם הנתונים האישיים שלו אינם עונים על תנאי המכרז; הרשות המקומית תודיע לו זאת בכתב.", ואילו סעיף 74(ג) לצו המועצות המקומיות קובע ביחס למכרז אליו לא התקיימו תחילה מבחנים, דוגמת המקרה שבפנינו, כי: "לא נתקיימו מבחנים, יוזמנו לראיון בפני ועדת בחינה רק המועמדים שנתוניהם האישיים עונים על תנאי המכרז".
לעומת זאת, במסגרת הסכם הפשרה שקיבל תוקף של פסק דין, הוסכם במפורש בין הצדדים כי יהא על הוועדה לבחון את "הניסיון התעסוקתי והניהולי" של המועמדים, היינו את עמידתם בתנאי הסף. יתרה מכך, בסיפא להסכם הפשרה נאמר כי: "הוועדה תשקול אפשרות בחירת כשיר 2, ככל שיהיו יותר ממועמד אחד שעומדים בתנאי הסף" (ההדגשה הוספה – א.ר.ק.), ללמדך כי ועדת הבחינה, אליה הוחזר הדיון אמורה היתה לבחון גם את התקיימות תנאי הסף במועמדים.

41. לציין, כי איננו רואים מניעה לקבוע הוראה כאמור בהסכם פשרה או בפסק דין. המדובר בענייננו בנסיבות בהן כבר התקיימו הליכי המכרז ושלושת המועמדים נמצאו כמי שעומדים לכאורה בתנאי הסף למכרז.
בנסיבות אלו, לאחר שמועלית טענה לפיה אחד המועמדים הנחזה להיות עומד בתנאי הסף, לא עמד למעשה בתנאי הסף למכרז, אין לטעמנו מניעה כי הדיון יוחזר לוועדת הבחינה על מנת שתבחן ביתר קפידה, האם המועמד עמד בתנאי הסף למכרז.
משכך, אין לומר כי ההסכמה להחזיר את הדיון לוועדת המכרזים פירושה הסכמה מכללא כי אותו מועמד אכן ענה על תנאי הסף. מקל וחומר שלא ניתן לטעון שכך בנסיבות המקרה שבפנינו, עת כאמור עולה במפורש מהסכם הפשרה שוועדת הבחינה אמורה לבחון גם את התקיימות תנאי הסף במועמדים.

מכאן, שלא רק שאין בהסכם הפשרה משום הבעת דעה כי מר כבהא עמד בתנאי הסף למכרז, אלא ובעיקר שיש בו הסכמה מפורשת לכך שהוועדה תבחן את עמידתו בתנאי הסף ביחס לניסיון בניהול וניסיון תעסוקתי.
לא זו אף זו, לצורך בחינה זו אף הסכימו הצדדים כי יוגשו תצהיריהם של מר כבהא ושל מנהל החברה, תצהירים שהוגשו לאחר חתימת הסכם הפשרה שקיבל תוקף של פסק דין, וכל זאת מבלי שפסק הדין שאישר את הסכם הפשרה, קבע ממצא מפורש כי מר כבהא עמד בתנאי הסף למכרז.
אשר על כן, לא רק שלא חל השתק עילה או השתק פלוגתא על התצהירים והעובדות והראיות העולות מהם, אלא שהתצהירים כמו גם כל העולה מהם, הם מסכת העובדות המקימה לתובע את העילה נשוא תביעה התביעה שבנדון, בדבר אי עמידת מר כבהא בתנאי הסף. ועל כן על החלטת ועדה הבחינה, נשוא תביעה זו, שבאה לעולם רק לאחר פסק הדין בתביעה הקודמת – לא חל מעשה בית דין.
נזכיר כי מעבר לביטול זכייתו של מר כבהא, הסכם הפשרה ופסק הדין שאישרו לא סיימו את הסכסוך בין הצדדים בכל הנוגע לזהות המועמד הנבחר במכרז. לא היה דיון כלשהו בנושא זה ולא נקבע כל ממצא ביחס לכך.
כך גם באשר לבחירתו של כשיר מספר 2, לא ניתן לטעון לקיומו של מעשה בית דין בבחירתו, ולו מן הטעם שהחלטת ועדת הבחינה לגביה הוגשה התביעה הקודמת כלל לא התייחסה לבחירת כשיר מספר 2, מה גם שעל פי הסכם הפשרה, הוסמכה הוועדה במפורש לקבוע כשיר מספר 2 במכרז, וכאמור מר גאליה אף לא היה צד לתביעה הקודמת.

42. סיכומם של דברים עד כה.
העולה מהאמור הוא כי בכל הנוגע להשתתפות ראש המועצה בהרכב וועדת הבחינה, הדין הוא עם הנתבעים והתובעים מנועים מלהעלות טענות בעניין זה, בין אם מחמת מעשה בית דין ובין אם מטעמי מניעות והשתק החלים בדיני המכרזים.
לעומת זאת, בכל הנוגע להחלטת וועדת הבחינה לפיה עמד מר כבהא בתנאי הסף למכרז ונבחר לתפקיד, לא כל שכן טענות התובעים באשר להתנהלות וועדת הבחינה לאחר שהוחזר הנושא לבחינתה לפי פסק הדין שאישר את הסכם הפשרה בין הצדדים - אין כל מעשה בי דין. לא זו אף זו, כמבואר לעיל, קבלת החלטה בעניין עמידת המועמדים בתנאי הסף ובחירת המועמד הראוי היא אחת המטרות שלשמן כונסה וועדת הבחינה כעולה מהסכם הפשרה ופסק הדין שאישרו.
מטעם זה אף איננו מוצאים כל ממש בטענת הנתבעים, לצפייה לגיטימית לסופיות הדיון. משהסכימו הנתבעים להחזרת נושא בחירת המועמד במכרז לוועדת הבחינה - לא יתכן לטעון לסופיות הדיון, בבחירה שטרם נעשתה.

43. עד כאן קביעותינו באשר לטענת הנתבעים, לפיה יש לדחות את התביעה על הסף מחמת מעשה בית דין, ומכאן נפנה לטענותיהם הנוספות של הנתבעים בעניין סילוק התביעה על הסף.

טענות הנתבעים לסילוק על הסף מכח דיני ההשתק, המניעות ותום הלב.
44. מעבר לטענת הנתבעים לקיומו של מעשה בית דין, מוסיפים הם כאמור וטוענים כי יש לדחות את התביעה, גם מכח דיני ההשתק המניעות ותום הלב.
לטענתם, ככל שהיו לתובעים טענות כנגד תנאי המכרז או ככל שלטענתם, נפלו פגמים בהליכי המכרז, אל היה לו לתובע להופיע בפני וועדת הבחינה, ובהתאם לכלל חובת המחאה המיידית, שומה היה עליו לפנות לבית המשפט מיד, ולא לחכות לתוצאות המכרז, ולתקוף אותן, רק לאחר שנודע לו כי לא זכה בו.
כך בין היתר טוענים הנתבעים כי, באשר להרכב הוועדה, לא רק שהתובע כבר העלה טענות אלה לפני ביטול תוצאות המכרז, אלא הסכים במפורש לוותר עליהן במסגרת הסכם הפשרה ואין הוא יכול עתה, משלא זכה במכרז, לחזור ולתקוף את הרכב הוועדה. כך גם לטענתם, אין התובעים יכולים לתקוף את חתימתם של מר כבהא והמצהיר מטעמו על תצהיריהם בפני היועץ המשפטי למועצה, משתצהירים אלו היו בפניו עוד לפני כינוס הוועדה והופעתו בפניה, והוא הדין באשר לטענותיו ביחס להתנהלות הוועדה ותוצאות בחירתה.
לציין כי גם לטענות אלו של הנתבעים, לא התייחסו התובעים בסיכומיהם.

45. בהתאם לדיני המכרזים, הכלל הוא אכן כי מי שמשתתף במכרז ביודעו על פגם שדבק בו, מנוע מלטעון לאחר מכן כלפי תוקפו של המכרז. בית-המשפט העליון קבע בבג"ץ 126/82 "טיולי הגליל" בע"מ נ' ממשלת ישראל-משרד התחבורה, פ"ד לו(4) 44, בעמ' 47-48:
"העותרת השתתפה במכרז לפי התנאים האמורים, מבלי שתמחה נגדם. כלל הוא, שאין אדם יכול מצד אחד להשתתף במכרז ומצד שני להעלות טענות נגדו, משנתברר שלא זכה בו ... הנימוק להלכה זו הוא, כי אדם, אשר שתק בזמן שהגיש הצעתו למכרז, מוותר על האפשרות להטיל דופי לאחר מעשה במכרז ובתנאיו".
כלל זה גם אומץ על ידי בית הדין הארצי. כך בין היתר בע"ע 189/10 יוסף שוחט נ' מדינת ישראל – משרד התעשייה המסחר והתעסוקה (פסק הדין מיום 18/06/2012) קבע בית הדין הארצי:
"בקשר לכך הלכה פסוקה היא כי:
"דיני המכרזים לבחירת אדם למשרה נועדו לבחור את האדם המתאים ביותר, בתנאים של שוויון הזדמנויות למועמדים, של הגינות ושל שקיפות. אחד מכללי היסוד במכרז – ולעניין זה אין הבדל בין מכרז לאספקת טובין ושירותים לבין מכרז למינוי למשרה – הוא שעל מתמודד הטוען לפגם בהליכי המכרז, ופגם זה ידוע לו, להעלות את טענתו לפני ההתמודדות וקבלת ההחלטה ולא לאחר שהצעתו או מועמדותו נדחתה. כלל זה הוא פועל יוצא מכללי ההגינות ותום-הלב, המחייבים לא רק את הגורם המחליט אלא גם את המציע המתמודד... עניין לנו אפוא בהלכה מושרשת ויציבה בעניין זה. יתר מכך, הלכה זו מצאה את דרכה גם לתקשי"ר והיא משתקפת בהוראת סעיף 12.380 שבו הקובע לאמור:
"מועמד המבקש לטעון טענות פסלות נגד חבר ועדה, חייב לעשות זאת לפני הדיון בוועדת בוחנים. לא תישמע טענת פסלות לאחר החלטת הוועדה, אלא אם לא ידע המועמד בשעתו על העילה לפסלות.""
(ע"ע 1279 מדינת ישראל – שלמה כרמי, פד"ע לח 415, 423-424 (2003) וההפניות שם, ההדגשה בפסק הדין, ר.ר.).
בהתאם לכך נפסק בפרשת זועבי כי "המתמודד במכרז אינו יכול לקחת חלק במכרז ומנגד להעלות טענות נגד המכרז ותוצאותיו משהוברר כי לא זכה בו; וככל שברצונו לתקוף מכרז בשל פגם בתנאיו נדרש הוא לעשות כן בהקדם האפשרי..." (ע"ע 452/09 איימן זועבי – הרי נצרת- מפעלי מים וביוב בע"מ, מיום 4.3.2010 בפסקה 25 וההפניות שם, ההדגשה שלי, ר.ר.; ראו גם בג"ץ 126/82 "טיולי הגליל" בע"מ נ' ממשלת ישראל- משרד התחבורה, פ"ד לו(4) 44, 47-48 (1982); עע"מ 4622/09 שידורי רדיו ירושלים (2007) בע"מ נ' הרשות השנייה לטלוויזיה ורדיו, מיום 23.8.2009 בפסקה 6; עומר דקל דיני מכרזים כרך ב', עמ' 372-373, 377 (2006))."

46. ומן הכלל לענייננו.
בכל הנוגע לטענות כנגד השתתפות ראש המועצה בהרכב וועדת הבחינה, הרי כפי שכבר קבענו לעיל, התובעים מושתקים מלהעלות טענות אלו, מחמת מעשה בית דין וכאמור גם מחמת מניעות שיסודה בדיני המכרזים, ועל כן אין צורך לחזור ולדון בהן.

47. באשר לטענות התובעים ביחס להתנהלות הוועדה, הרי שלעניין זה הלינו התובעים על כך שהוועדה הזמינה את מר כבהא להופיע בפניה, עוד קודם שהגיש תצהירים מטעמו כמתחייב מהסכם הפשרה ופסק הדין שאישרו; כי לא היה מקום לזמן את מר כבהא להופיע בפני הוועדה מהטעם שתצהיריו הם סתמיים ועולה מהם שאין הוא עומד בתנאי הסף; והלין על כך שראש המועצה, לטענתו, זימנו לפני כינוס הוועדה האחרונה כדי שיבטל את ההליך בתיק ס"ע 37364-01-12, בפני השופט גלם.

נפנה איפוא לדון בטענת המניעות ביחס להשגות אלו של התובעים.

48. באשר לטענה שהוועדה הזמינה את מר כבהא להופיע בפניה, עוד קודם שהגיש תצהירים מטעמו, כמתחייב מהסכם הפשרה ופסק הדין שאישרו – צודקים הנתבעים כי נסיבה זו היתה ידועה לתובע עוד קודם להופעתו בפני וועדת הבחינה. בנסיבות אלו ובפרט לאור האמור בהסכם הפשרה, שומה היה על התובעים לפנות לבית הדין (בין אם בתביעה חדשה ובין אם בהליך של בזיון בית משפט) ולטעון כי הנתבעים 1 ו-3 אינם מקיימים את הסכם הפשרה ופסק הדין שאישרו ולא להמתין עד לאחר החלטת וועדת הבחינה שלא בחרה בו, כדי להגיש את תביעתו שבנדון, ולהלין במסגרתה על הזמנת מר כבהא לדיון בוועדה, חרף האיחור בהגשת תצהיריו.
פניות התובעים אל משרד הפנים קודם לכינוס הוועדה, אינן תחליף לפנייה לבית הדין לפני כינוס הוועדה, בפרט כך שעה שהתובעים לא זכו לתשובות מאת משרד הפנים.
למעלה מן הצריך נוסיף כי תצהיריו של מר כבהא הועברו לתובע, גם אם באיחור, ביום 6.6.12, בעוד שוועדת הבחינה התקיימה ביום 10.6.12, כך שגם לגופם של דברים, היה בידי התובע מספיק זמן ללמוד את האמור בהם, ולא היה באיחור כדי לפגוע בתובע, מה גם שכאמור אם סבר התובע שעצם האיחור בהגשת התצהירים, שולל את סמכות הוועדה לדון בעניין, היה עליו לפנות לבית הדין לפני כינוס הוועדה, בפרט כך שעה שמועד כינוס הוועדה, היה ידוע לו מראש ועל כך שמר כבהא איחר להגיש את תצהיריו, ידע עוד קודם לכן.
כך גם אין בידינו לשעות לגופם של דברים לטענות התובעים לפיהן לא היה בידי הוועדה די והותר זמן כדי ללמוד את תצהירי הצדדים, שבועיים ימים ממועד הגשת תצהירי התובע ו-4 ימים ממועד הגשת תצהירי מר כבהא הם די והותר זמן לוועדה כדי ללמוד את החומר.

49. אי לכך ולאור כל האמור לעיל, אנו מקבלים את טענת הנתבעים לפיה התובעים מנועים ומושתקים מלטעון לפגם בעבודת הוועדה בשל מועד הגשת תצהירי מר כבהא או מועד הזימון על ידי הוועדה.

50. באשר לטענה לפסלות ראש המועצה, מן הטעם שזימן את התובע כדי שיבטל את ההליך המשפטי בתיק ס"ע 37364-01-12 – מעבר לכך שטענת התובע בעניין זה לא הוכחה בפנינו, העיקר הוא שכאמור יסודות טענה זו נולדו עוד לפני החתימה על הסכם הפשרה. למרות זאת, חתם התובע על הסכם הפשרה שבה נקבע כי הדיון יוחזר אל הוועדה באותו הרכב (הכולל גם את ראש המועצה). העלאת טענה זו לאחר החתימה על הסכם הפשרה וקבלת תוקף של פסק דין להסכם פשרה, כמו גם הופעה בפני וועדת הבחינה, יש בה משום מניעות אף מבחינת דיני המכרזים, ועל כן, גם לעניין זה אנו מקבלים את טענת הנתבעים לפיה התובעים מנועים ומושתקים מלטעון לפגם במכרז, עקב טענה זו שכאמור אף לא הוכחה.

51. באשר לטענות התובעים ביחס לאי עמידת מר כבהא בתנאי המכרז – כמבואר לעיל קבענו כי לא חל מעשה בית דין ביחס לעניין זה.
יותר מכך, אף לא ניתן לומר כי התובעים מושתקים מלהעלות את טענותיהם בעניין זה על פי דיני המכרזים משהופיע התובע בפני הוועדה, ונבאר.
אין עסקינן בענייננו בהליכי מכרז ראשוניים, כי אם בהמשך הליכי מכרז קיים, לאחר הסכם פשרה ופסק דין שאישרו.
על פי תנאי הסכם הפשרה ופסק הדין שאישרו, מטרת החזרת הדיון לוועדת הבחינה היתה בין היתר כדי לאפשר לוועדה, לבחון האם עמדו המתמודדים בתנאי הסף. בנסיבות אלו, ובכל הכבוד לסברתו הסובייקטיבית של התובע כי תצהירי מר כבהא הם סתמיים ואינם עונים על תנאי הסף – לא היה בה, נכון לאותו מועד ובטרם הפעילה הוועדה אליה הוחזר הדיון, את שיקול דעתה, כדי להקים לתובע עילת תביעה.
להזכיר, במסגרת הסכם הפשרה הוחזר הדיון לוועדת הבחינה בצירוף המסמכים שיהא על המועמדים לצרף. הצדדים לא כבלו את הוועדה מלדרוש מסמכים נוספים או מלערוך בדיקות נוספות בטרם תפעיל את שיקול דעתה ותקבל את החלטתה.
משכך, יכלה הוועדה לדרוש מסמכים נוספים או לקיים בדיקות נוספות בטרם תכריע באשר למועמד הראוי. כל עוד לא הפעילה וועדת הבחינה את שיקול דעתה בהתאם למוסכם בין הצדדים בהסכם הפשרה ובפסק הדין שאישרו – פניית התובע לערכאות על יסוד התרשמותו שלו מתצהירי מר כבהא – הינה בבחינת פנייה מוקדמת.
אי לכך, ובמובחן מקביעותינו לעיל, אין בידינו לקבל את טענת הנתבעים כי התובע מנוע מבחינת דיני המכרזים מלהעלות את השגותיו לגבי החלטת וועדת הבחינה לבחור במר כבהא כזוכה במכרז, החלטה הכוללת בחובה את הקביעה כי הלה עמד בתנאי הסף למכרז.

52. שונים הם עם זאת פני הדברים, בכל הנוגע לטענת התובעים כי נפל פגם בהחתמת מר כבהא והמצהיר מטעמו על תצהיריהם, על ידי היועץ המשפטי למועצה. לעניין זה וגם אם דעתנו אינה נוחה כלל ועיקר ממעורבות היועץ המשפטי למועצה בהחתמת מר כבהא והמצהיר מטעמו על תצהיריהם, הרי שנסיבה זו היתה ידועה לתובע כבר ביום 6.6.12 עת קיבל את התצהירים לידיו וראה את שמו של היועץ המשפטי למועצה מתנוסס על גבי אישורי החתימה.
אילו סברו התובעים כי פגם זה יורד לשורש העניין, שומה היה עליהם לפנות לבית הדין מיד ולא להמתין עד לאחר החלטת וועדת הבחינה שלא בחרה בתובע, כדי להגיש את תביעתם שבנדון, ולהלין על פגם זה.
אי לכך אף לעניין זה אנו מקבלים את טענת הנתבעים לפיה התובעים מנועים ומושתקים מלטעון לפגם במכרז בשל החתמת מר כבהא והמצהיר מטעמו על תצהיריהם, על ידי היועץ המשפטי למועצה.

53. סיכומם של דברים בכל הנוגע לטענות המקדמיות שהעלו הנתבעים.
טענות הנתבעים בכל הנוגע לקיומו של מעשה בית דין, מניעות והשתק מכח דיני המכרזים, בכל הנוגע להשגות התובעים לגבי השתתפות ראש המועצה בהרכב וועדת הבחינה, השגות התובעים על עיתוי זימון הוועדה והזמנת מר כבהא להופיע בפניה, והשגות התובעים על החתמת מר כבהא והמצהיר מטעמו על תצהיריהם, על ידי היועץ המשפטי למועצה – מתקבלות.
משזו קביעתנו, הרי שהשגות התובעים כנזכר לעיל במסגרת ההליך שבפנינו - נדחות בזאת.

עם זאת וכמבואר לעיל, טענות הנתבעים בכל הנוגע לקיומו של מעשה בית דין ו/או מניעות והשתק מכח דיני המכרזים ו/או חוסר תום לב מצד התובעים בכל הנוגע להשגותיהם לגבי החלטת הוועדה לגופה לרבות הקביעה כי מר כבהא עמד בתנאי הסף למכרז – נדחות בזאת, ואנו קובעים כי התובעים אינם מנועים מלהעלות את טענותיהם אלו במסגרת ההליך שבפנינו.

משאלו קביעותינו, נפנה להלן לדון בטענות התובעים בדבר אי עמידת מר כבהא בתנאי הסף למכרז, לגופם של דברים.

עמידת מר כבהא בתנאי הסף למכרז

54. לטענת התובעים, דרישות המכרז מתחלקות לשלושה נושאים: השכלה, ניסיון תעסוקתי וניסיון ניהולי. לטענתם, מר כבהא לא עמד, נכון למועד הגשת המועמדות למכרז 5/2011 בתנאי הסף הרלוונטיים למכרז, ובעיקר בניסיון התעסוקתי הנדרש ובניסיון הניהולי הנדרש.
לטענתם, הוכח במהלך ההליך שלא היה למר כבהא במועד הגשת מועמדותו למכרז ניסיון ניהולי של 4 שנים לכל הפחות, בניהול של 5 עובדים לכל הפחות ולא היה לו ניסיון תעסוקתי של 7 שנים לכל הפחות.
באשר לניסיון הניהולי טוענים התובעים כי אין לקבל את טענת מר כבהא כי ניהל עובדים באופן עקיף באמצעות מר עותמאן בעל העסק; בכל מקרה הוכח שאיש מהעובדים, למעט מנהלת הגביה, שנטען כי ניהל בעקיפין אינו עוסק בתחום הכספי שהוא התחום הנדרש במכרז; המדובר לכל היותר במתן ייעוץ חיצוני לעסק של מר עותמאן אך לא ניהול עובדים כנדרש בתנאי הסף למכרז; לפי עדות מר כבהא ומר עותמאן בחקירתם הנגדית עולה כי מדובר בעסק של חצר, כלי עבודה ושני חדרים, ואין זה מתקבל על הדעת שניתן לנהל 5 עובדים מתוך עסק של שני חדרים, מה גם שהסתירות הבוטות בין עדויות השניים באשר לממדי החדרים ומספרם מעיד על חוסר האמינות של תצהיריהם; מר כבהא הודה שמשנת 2005 הוא מועסק במשרד החינוך בהיקף משרה שבין 75% ל-100% משרה וכי אינו יוצא מבית הספר לפני השעה 14:30, ועל כן אין זה סביר שניהל כדרישת המכרז את העובדים ואת העסק, מה גם שלא קיבל אישור לעבודה נוספת כנדרש בנוהלי משרד החינוך; מר עותמאן אישר כי אין למר כבהא ניסיון מקצועי ברכב וכי העובדים בהם מדובר הם עובדים מקצועיים בתחום הרכב, כך שברור כי לא ניהל עובדים אלו; גם אם הכין מר כבהא שכר לעובדים אלו, הרי שהוא לא ניהל אותם כדרישת המכרז.
לציין, כי למרות שבסיכומיהם חזרו התובעים על הטענה כי מר כבהא לא עמד בתנאי הסף בדבר ניסיון מקצועי כנדרש בתנאי המכרז, לא ביארו מדוע כך, מעבר לטענה בשפה רפה כי התמחות בראיית חשבון אינה עולה כדי ניסיון מקצועי. כך גם לא ביארו התובעים מדוע מר כבהא לא עמד בתנאי הסף בנוגעים להשכלה.

55. מנגד, מבלי לגרוע מטענות הסף שהעלו, טענו הנתבעים בסיכומיהם לעניין עמידת מר כבהא בתנאי הסף למכרז, כי על פי הפסיקה פרשנות מסמכי המכרז צריכה להיות פרשנות תכליתית וכי על הפרשנות להתייחס לתנאים הוגנים שיאפשרו למשתתפים פוטנציאליים רבים ככל האפשר להשתתף במכרז; על פי פרשנות מכרזים, כאשר קיימים מספר פירושים סבירים ללשון המכרז יש להעדיף פרשנות המקיימת את הצעות המשתתפים.
עוד טוענים הנתבעים כי למר כבהא תעודה אקדמית בראיית חשבון במסלול האקדמי של המכללה למנהל והוא בעל משרד עצמאי לראיית חשבון מזה מעל ל-7 שנים ומכאן שעמד בתנאי הסף של המכרז כל הנוגע להשכלה וניסיון מקצועי.
באשר לתנאי בדבר ניסיון ניהולי על פי תנאי המכרז לא נדרש כי הניסיון הניהולי יתייחס דווקא לניהול רואי חשבון או אנשי כספים ואין לקרוא לתנאי המכרז תנאי שלא נאמר בו; גם התובע עצמו לא הציג בפני וועדת הבחינה נתונים בקשר לעובדים המועסקים על ידו לרבות שמותיהם וגם לא הביא כל ראיה לניסיונו בניהול משא ומתן; תנאי המכרז לא דרשו לפרט את שמות העובדים שניהל המועמד ועל כן לא היה מקום לפסול את מועמדות מר כבהא על הסף מן הטעם שלא פירט את שמות העובדים שניהל; מתצהירי מר כבהא ומר עותמאן הוכח שמר כבהא היה אחראי על הניהול העסקי- הפיננסי הכולל של העסק לרבות בניית תקציב, אחריות ראשית על מערך הכספים, מעקב לקוחות, ניהול משא ומתן חשבות שכר, ניהול גבייה, ניהול בעסקאות מיוחדות ומול עובדים, ספקים, לקוחות, בנקים ורשויות. הוא היה אחראי בין היתר על הניהול העקיף של צוות העובדים בחברה המונה כ 8-10 עובדים בממוצע, לרבות בדיקת נוכחות, שעות עבודה, קביעת שכר ותשלומו וכיוצב'; התובעים לא הביאו כל ראיה לסתור את האמור בתצהירים ולמרות שהתאפשר לתובעים להביא נתונים ממס הכנסה לגבי מספר העובדים שהועסקו בעסק על פי הדוחות השנתיים הם דחו את האפשרות והעלו טענת שווא לפיה מספר העובדים שדווחו למ הכנסה הוא פיקטיבי; הואיל והמכרז קבע כי די בניהול עקיף של העובדים אין יסוד לטענת התובעים לפיה על מר כבהא היה לנהל ישירות את צוות העובדים בעסק; יתרה מכך, במובחן מהתחום המקצועי לגביו נרשם בתנאי המכרז כי נדרש ניסיון בתחום הכספים והגזברות, בכל הנוגע לניסיון הניהולי לא נדרש כי יתמצה בתחום הכספים והגזברות; אין נפקות לטענות התובעים בדבר עבודתו הנוספת של מר כבהא במשרד החינוך ולא כל שכן שאין לשעות לטענה כי לא קיבל אישור ממשרד החינוך לעבודה נוספת שאינה רלוונטית למכרז ולא נדרשה על פי תנאי המכרז; הבחירה במר כבא נעשתה על יסוד יכולותיו וכישוריו (כפי שאף עלה מתוצאות מכון האבחון החיצוני) ואין מקום לפסול אותה.
אי לכך ולאור כל המבואר לעיל, טוענים הנתבעים כי גם לגופם של דברים, דין טענות התובעים בדבר אי עמידת מר כבהא בתנאי הסף למכרז, להדחות.

56. עד כאן, טענות הצדדים זה בכה וזה בכה, בכל הנוגע לשאלת עמידת מר כבהא בתנאי הסף למכרז.
נפנה איפוא לדון בטענות אלו בהתייחס לכל אחד מתנאי הסף, השכלה, ניסיון מקצועי וניסיון ניהולי.

תנאי ההשכלה
57. נקדים ונבהיר כי בכל הנוגע לתנאי הסף שעניינו בהשכלה הנדרשת, הרי שתנאי המכרז קבעו כי נדרש "...תואר ראשון (B.A) בכלכלה או בחשבונאות, ראיית חשבון, מנהל עסקים, ....".
לא היה חולק בענייננו כי מר כבהא הוא בעל תואר ראשון בראיית חשבון ועל כן לא ברור מה טעם מצאו התובעים לכפור בעמידתו בתנאי הסף למכרז המתייחסים לדרישת ההשכלה.
הגם שלא נטען במפורש לעניין זה בסיכומי התובעים, הרי שלהסרת ספק, אין לנו אלא לדחות את טענתם זו של התובעים ולקבוע כי מר כבהא עמד בתנאי הסף למכרז בנוגע להשכלה הנדרשת.

תנאי הניסיון התעסוקתי
58. באשר לתנאי הסף הנוגע לניסיון התעסוקתי, תנאי המכרז קבעו כי נדרש ניסיון תעסוקתי של "לפחות 7 שנות ניסיון תעסוקתי מצטבר בתחום הכספים והגזברות (כגון ניהול חשבונות, הכנת תקציב, חשבות שכר, ניהול גבייה, הכנת דו"חות כספיים וכדומה". כאמור, מעבר לטענה בשפה רפה, לפיה אין די בניסיון מקצועי בתקופת התמחות, לא פרשו התובעים מדוע מר כבהא לא עמד בתנאי הניסיון התעסוקתי למכרז. מכל מקום, ואף מבלי להידרש לשאלה האם יש בתקופת התמחות של רואה חשבון כיד לענות על דרישות הניסיון המקצועי, אם לאו, לא נסתרה טענת מר כבהא כי עד שנת 2004 הוא היה מתמחה, ואילו המועד להגשת המועמדויות במכרז שבפנינו היה בסוף חודש ספטמבר 2011 ומכאן שחלפו מעל שבע שנים מאז סיום התמחותו ועד למועד הקובע לבחינת תנאי הסף למכרז. כך גם לא נסתרה טענתו באשר למהות עיסוקו כרואה חשבון, שלית מאן דפליג כי הוא עונה על תנאי הסף בעניין הניסיון המקצועי.
אי לכך והגם שלעניין זה נטען אך בלשון רפה ואגב אורחא בסיכומי התובעים, הרי שלהסרת ספק, אין לנו אלא לדחות את טענתם זו של התובעים ולקבוע כי מר כבהא עמד בתנאי הסף למכרז בנוגע לניסיון המקצועי הנדרש.

תנאי הניסיון הניהולי
59. משאלו קביעותינו באשר לעמידת מר כבהא בתנאי הסף של המכרז הנוגעים להשכלה ולניסיון המקצועי הנדרש, נפנה להלן לבחון האם עמד מר כבהא בתנאי הסף הנוגע לניסיון הניהולי הנדרש, עניין שעומד בלב ליבה של המחלוקת שבין הצדדים בתביעה זו, ועליו נסובו עיקר חקירותיהם הנגדיות וסיכומיהם.

60. כאמור, מר כבהא הציג בפני ועדת הבחינה, ומאוחר יותר גם בפנינו במסגרת הליך זה את תצהירו שלו וכן את תצהירו של מר עותמאן כבהא - בעל העסק אשר אצלו עסק מר כבהא לטענתו, בניהול.
וכך בסעיפים 2-4 לתצהירו, התייחס מר כבהא לניסיונו המקצועי והצהיר באלו המילים:
"במשך השנים 2002-2004 התמחיתי בראיית חשבון במשרד רו"ח נאפז שאמיה ןשות'.
במסגרת עבודתי במשרד הנ"ל הועסקתי במגוון רב של משימות בתחום הכספים והגזברות, לרבות ביקורת דוחות כספיים, עריכת מאזנים ודוחות רווח והפסד, חשבות, ייעוץ פיננסי וייעוץ פיסקלי, תכנוני מס וכיוב'. העבודה הנ"ל בוצעה בתיקים של חברות, מלכ"רים ותאגידים שונים וכן בעבור רשויות מקומיות. השירות ניתן לגופים בעלי פעילות כספית מגוונת, החל מעסקים קטנים וכלה בגופים גדולים".
במהלך עבודתי במשרד רוה"ח הנ"ל, החלתי לצבור לקוחות פרטיים. החל מסוף שנת 2004 ועד ליום זה הנני מפעיל משרד ראיית חשבון עצמאי ובמסגרתו הנני מטפל במגוון הצרכים החשבונאיים של לקוחותי לרבות עריכת מאזנים ודוחות רווח והפסד, חשבות שכר, ביקורת דוחות כספיים, ייעוץ פיננסי ופיסקלי, ניהול גבייה, ייצוג וניהול מו"מ וכיוב'. השירות הנ"ל ניתן לעסקים פרטיים ולתאגידים בהיקף פעילות משתנה ומגוון.
בנוסף, משרד הח"מ פועל בשיתוף פעולה ביחד עם משרד רו"ח שאמיה ועם משרד רו"ח עלאא עמארנה ושות' במתן ליווי וטיפול במלכ"רים, מוסדות ציבור לרבות רשויות מקומיות ותאגידים שונים וזאת החל משנת 2005 ועד ליום זה.
לגבי סעיפים אלו, צוין כי מצורפים אישורו של רו"ח נאפז שאמיה ואישורים והמלצות מטעם לקוחות.
בהמשך התצהיר בסעיפים 4 (השני - א.ר.ק.) ו-5 לתצהירו התייחס מר כבהא לניסיונו הניהולי, נשוא המחלוקת, והצהיר:
באשר לניסיון הניהולי הרי שהח"מ נותן שירותי ניהול לכבהה ע. בטיחות בתעבורה החל משנת 2007 ועד ליום זה. תחילה ניתן השירות לעסק בעודו מופעל באופן פרטי ע"י מר עותמאן כבהא ואחר מכן־ העסק הועבר לפעול במסגרת חברה בע"מ בשם כבהה ע. בטיחות בתעבורה בע"מ ח.פ. .... (מספר הח.פ. צוין בתצהיר המקורי- א.ר.ק.).
במשך התקופה הנ"ל, הח"מ היה אחראי על הניהול העסקי הכולל של העסק לרבות בניית תקציב, האחראי הראשי על מערך הכספים, מעקב ביצועי, חשבות שכר, גבייה ניהול לקוחות, ניהול משא ומתן וייצוג התאגיד בעסקאות מיוחדות ומול ספקים, לקוחות, בנקים ורשויות. הח"מ אחראי בין היתר על הניהול העקיף של צוות העובדים בחברה המונה כ 8-10 עובדים בממוצע, לרבות בדיקת נוכחות, שעות עבודה, קביעת שכר ותשלומו וכיוב'.
לגבי סעיפים אלו, צוין כי מצורפים אישור מטעם חברת כבהה ע. בטיחות בתעבורה בע"מ וכן אישורי תשלום ניכויי שכר בעבור העובדים ומספרם.
בנוסף לאמור לעיל, הצהיר מר כבהא בסעיף 6 לתצהירו, כדלקמן:
"בנוסף לניסיון הספציפי הנ"ל הח"מ רכש ניסיון רב בתחום המנהיגות ובתחום מיצוי כישורים אישיים למצוינות במסגרת חברת מיכ"אל האחראית על הנושא מטעם משרד החינוך בבתי הספר התיכוניים.
הח"מ היה אחראי על ריכוז נושא זה בבתי ספר תיכון והיה אחראי על מאות מדריכים וחניכים במשך תקופה של כ-12 שנים אשר במהלכה הנהיג והדריך מספר רב מאוד של מדריכים וחניכים, ואף קיבל תעודות הצטיינות והערכה רבות בגין פועלו זה".
בסעיף 7 לתצהירו, הצהיר מר כבהא, כדלקמן:
"בנוסף הח"מ הינו מורה תיכון .... (מילה לא ברורה – א.ר.ק.) במשרה חלקית משתנה במקצוע המתמטיקה ועבר עשרות קורסים והכשרות במגוון רחב מאד של נושאים, אשר נותנים לו פרספקטיבה רחבה מאד שיש בה כדי לסייע לו רבות במלוי תפקיד ציבורי כדוגמת גזבר הרשות המקומית".
לגבי סעיף זה צוין כי מצורפים אישורים.

61. בהתאם למוסכם בין הצדדים בהסכם הפשרה, צירף מר כבהא גם את תצהירו של מר עותמאן כבהא בעל העסק, כבהה ע. בטיחות בתעבורה, אשר הצהיר כי:
"הריני לאשר כי מר מוחמד כבהא ת.ז...... (מספר הזהות צוין בתצהיר המקורי- א.ר.ק.). נותן שירותי ניהול וחשבות לעסק כבהא ע. בטיחות בתעבורה החל משנת 2007 ועד ליום זה. תחילה ניתן השירות לעסק בעודו מופעל באופן פרטי בתיק הע"מ של הח"מ ואחר מכן העסק התאגד הועבר לפעול במסגרת חברה בע"מ בשם כבהא ע. בטיחות בתעבורה בע"מ ח.פ. ..... (מספר הח.פ. צוין בתצהיר המקורי- א.ר.ק.). ומר מוחמד כבהא המשיך לתת את השירות לחברה.
במשך התקופה הנ"ל, מר מוחמד כבהא היה אחראי על הניהול העסקי-הפיננסי הכולל של העסק לרבות בניית תקציב, אחריות ראשית על מערך הכספים, מעקב ביצועי, חשבות שכר, ניהול גבייה, ניהול לקוחות, ניהול משא ומתן וייצוג התאגיד בעסקאות מיוחדות ומול עובדים, ספקים, לקוחות, בנקים ורשויות. הוא היה אחראי בין היתר על הניהול העקיף של צוות העובדים בחברה המונה כ 8-10 עובדים בממוצע, לרבות בדיקת נוכחות, שעות עבודה, קביעת שכר ותשלומו וכיוב'.
לגבי סעיפים אלו, צוין כי מצורף אישור תשלום ניכויי שכר בעבור העובדים.

62. בנוסף לאמור לעיל, הוסיף מר כבהא והצהיר בתצהיר עדותו הראשית שהוגש במסגרת הליך זה, כי הוא בעל ניסיון מקצועי וניהולי כקבוע בתנאי המכרז. כן הצהיר כי עבודתו בתור מורה במשרד החינוך משאירה לו זמן רב ומספיק דיו על מנת לעבוד גם במקצועו השני כרואה חשבון.
לדבריו, בזמנים הרלוונטיים למכרז, משרה מלאה של מורה בחטיבת ביניים מורכבת מ-24 שעות הוראה בנות 45 דקות כל אחת, והוא הועסק בממוצע כ-3/4 משרה, היינו כ-18 שעות הוראה שבועיות, או כ-14 שעות מלאות. הואיל וכל שנת לימודים מורכבת מ-186 ימים, דהיינו כמעט כמחצית השנה, הרי שבממוצע כל עבודתו בהוראה גוזלת ממנו 7 שעות בממוצע לשבוע, שהן שעה אחת ליום, בממוצע.
באשר לחלק עבודתו הניהולית הצהיר מר כבהא בתצהירו, כי היא אינה מחייבת נוכחות ושהיה רצופה במקום העסק. כן הצהיר כי הוא בנה את המודל העסקי של חברת כבהא ע. בטיחות בתעבורה, היה אחראי על קביעת תקציב החברה, על כל העניינים הכספיים והארגוניים של החברה וגם על ההתקשרויות העסקיות.

63. להזכיר, בכל הנוגע לתנאי סף זה של "ניסיון ניהולי", נקבע במכרז, בהסתמך על חוזר משרד הפנים, כדלקמן:
"ניסיון ניהולי: לפחות 4 שנות ניסיון ניהולי בניהול כללי, ניהול מו"מ, בניה וניהול של תקציב, הנחיה והובלה של צוות עובדים (באופן ישיר או עקיף) בהיקף משמעותי המונה 5 עובדים לפחות וככל שניתן בסדר גודל הדומה לכמות העובדים ביחידת הגזברות של הרשות המקומית."

גם על פי הפרשנות התכליתית והרחבה כמוצע כל על ידי הנתבעים, ברי כי הכוונה בסעיף זה (המובחן מסעיף הניסיון המקצועי) ומחייב רק 4 שנות "ניסיון ניהולי", כי המועמד יצביע על כך שבנוסף ובמובחן מניסיונו המקצועי בן שבע השנים, כמפורט בדרישות המכרז, יש לו גם ניסיון ניהולי, היינו "לפחות 4 שנות ניסיון ניהולי בניהול כללי, ניהול מו"מ, בניה וניהול של תקציב, הנחיה והובלה של צוות עובדים (באופן ישיר או עקיף) בהיקף משמעותי המונה 5 עובדים לפחות וככל שניתן בסדר גודל הדומה לכמות העובדים ביחידת הגזברות של הרשות המקומית."

נפנה איפוא לבחון האם אוחז מר כבהא בניסיון ניהולי כנדרש בתנאי המכרז.

64. בטרם נדרש לאסמכתאות שהוצגו בפני הוועדה מכח הסכם הפשרה, נזכיר כי מר כבהא ניגש גם למכרז הראשון שפורסם בחודש מרץ 2010. למכרז זה הגיש מר כבהא מסמך "קורות חיים".
בהסכמת הצדדים, הוגש לתיק בית הדין במהלך ישיבת ההוכחות, העמוד השני של קורות החיים הנ"ל (סומן מוצג ת/1).
במסמך זה צוינו על ידי מר כבהא שני ראשי פרקים: הראשון: "תמצית ניהול עובדים" הכולל שני סעיפים א' ו-ב', והשני: "תמצית תפקידים בנושאי ראיית חשבון".
בסעיף א' לראש הפרק הראשון בדבר "תמצית ניהול עובדים", צוין ניהול עובדי משרד ראית חשבון, ואילו בסעיף ב' לראש פרק זה צוין עובדי חברה שעוסקת בשירותי ניהול וחינוך ברווחה.
בעדותו בפנינו אישר מר כבהא, כי מסמך זה הוגש על ידו למכרז הראשון ואישר את חתימתו על מסמך זה (ראה עדותו: בעמ' 24 לפרוטוקול ש' 18-20).
עיון במסמך זה שהוגש בשנת 2010, מעלה כי אין בו שום אזכור לעבודת הניהול בחברת כבהא ע. בטיחות בתעבורה, הגם שלשיטת מר כבהא הוא עוסק בניהולה הפיננסי של חברה זו ובניהול עובדיה החל משנת 2007.
כאשר נשאל מר כבהא האם בכותרת "תמצית ניהול עובדים" התכוון לניהול עובדים שהוא ניהל, השיב: "לא. זה ניהול כללי. כאילו קורות חיים כללי. איפה יש לך נגישות לעניין הזה, לא מקום ספציפי" (ראה: בעמ' 25 לפרוטוקול ש': 5-6), וכאשר נשאל היכן מוזכר מר עותמאן במסמך זה, השיב: "אני לא התבקשתי להזכיר אותו מאחר ויש לי עוד מה להוסיף, מה שהם ביקשו ממני במכרז הראשון, לא ביקשו ממני לנהל עובדים אלא רק קורות חיים וזה מה שכתבתי. לא כתבתי את כל מה שיש לי בנסיון התעסוקתי שלי" (ראה: בעמ' 24 לפרוטוקול ש': 29-31).
בהמשך העיד מר כבהא כי הוא קרא את המכרז הראשון, ובד בבד עם כך העיד כי הוא אינו חושב שהייתה במכרז הראשון דרישה לניהול עובדים (ראה עדותו: בעמ' 24 לפרוטוקול ש' 32 ועמ' 25 לפרוטוקול ש' 1-3).

65. אין בידינו לקבל את הסבריו אלו של מר כבהא, ונבאר.

ראשית, במכרז הראשון צוין במסגרת דרישות הסף של הניהול המקצועי כי: "הניסיון הנדרש הינו בתחום המקצועי ספציפי ובתפקידי ניהול בדרג הבכיר במינהל הציבורי ו/או במנהל כללי. בניהול. הנחיה והובלה של צוות עובדים גדול". (ההדגשה הוספה – א.ר.ק.). מכאן שלא רק שבמכרז הראשון נדרש ניהול בתחום המקצועי הספציפי ובתפקידי ניהול בדרג הבכיר במינהל הציבורי, אלא נדרש במפורש גם "ניהול הנחיה והובלה של צוות עובדים גדול", כך שאין כל יסוד לסברת מר כבהא כי במכרז הראשון לא היתה דרישה לניהול עובדים.

שנית, אם אמנם סבר מר כבהא שלא נדרש לצורך המכרז הראשון ניסיון בניהול עובדים, לא ברור על שום מה ייחד לכך רובריקה נפרדת בקורות החיים שהגיש תחת הכותרת "תמצית ניהול עובדים".
לא זו, אף זו. בפרוטוקול ועדת הבחינה למכרז הראשון מיום 22.6.10 כאשר התבקש מר כבהא לספר על עצמו, הוא ציין את ניהול צוות העובדים בתקופת הסטאג' וכי יש לו עובדים במשרדו, ואת ניהול צוות עובדים בהנחיה ובהדרכה בירושלים בפיתוח יכולות למצוינות.
שאר ניסיונו, כפי שסיפר לוועדה הוא יעוץ פיננסי ביקורות דוחות לעמותות ותאגידים ויעוץ עזרה ותמיכה בהכנת דוחות כספיים.
גם כאן, בראיון לוועדת הבחינה, כמו גם בקורות החיים, לא הזכיר מר כבהא, אף לא ברמז, את עבודת הניהול בחברת כבהא ע. בטיחות בתעבורה, או ניהול עקיף של עובדיה, הגם שלשיטתו הוא עסק בכך משנת 2007.

מכל מקום, באשר לניהול העובדים אליהם התייחס מר כבהא במוצג ת/1 הרי שביחס לסעיף א' לראש הפרק הראשון בדבר "תמצית ניהול עובדים", העיד מר כבהא בחקירתו הנגדית בפנינו כי סעיף זה בו מוזכר ניהול של עובדי ראיית חשבון, התכוון לעבודתו בהתמחות (ראה עדותו: בעמ' 32 לפרוטוקול ש' 27-28). מר כבהא צרף לתצהירו אישור של מועצת רואי חשבון על תקופת התמחותו ( נספח יג לתצהירו). בהתאם לאישור זה תקופת התמחותו ארכה שנתיים ימים בלבד.
הנה כי כן, וגם אם נראה את תקופת ההתמחות כתקופה בה ניתן לצבור ניסיון ניהולי (ואיננו קובעים שכך), הרי שמדובר בשנתיים בלבד, שאינן עולות כדי דרישות המכרז לניסיון ניהולי של ארבע שנים.
כך או כך, במסגרת תצהירו שהוגש כאמור לוועדת הבחינה על פי הסכם הפשרה, לא הזכיר מר כבהא את אותו ניסיון ניהולי בתקופת ההתמחות, אלא רק את הניסיון המקצועי בתקופה זו, ללמדך כי אף הוא לא סבר שיש בכך כדי להצביע על ניסיון ניהולי בניהול עובדים כדרישות המכרז.
ובאשר לסעיף ב' לראש הפרק הראשון בדבר "תמצית ניהול עובדים", העיד מר כבהא בפנינו כי מדובר בניהול פרוייקט מיכא"ל (ראה עדותו: בעמ' 25 לפרוטוקול ש' 8-9). דא עקא שניהול זה אינו עומד בתנאי המכרז משאינו כולל מו"מ וניהול של תקציב, ואף לעניין זה לא טען מר כבהא כי עיסוק זה נכללת בכלל ניסיונו הניהולי.

מכל מקום, בהינתן כי תנאי הסף למכרז הראשון היו מחמירים יותר מתנאי הסף למכרז השני נשוא דיוננו ודרשו במפורש ניסיון בתפקידי ניהול בדרג הבכיר, כמו גם בניהול, הנחיה והובלה של צוות עובדים גדול, אך תמוה בעינינו שמר כבהא לא מצא לנכון להזכיר כלל וכלל את ניסיונו הניהולי בחברת כבהא ע. בטיחות בתעבורה, לא כל שכן את ניסיונו בניהול עובדים אצלה כבר במסגרת אותו מכרז משנת 2010.

66. אלא שבאמור לעיל לא סגי. מר כבהא העיד בפנינו כי את עבודת הניהול בחברתו של מר עותמאן, הוא ביצע לעיתים מתוך משרדו ולעיתים מתוך משרדי החברה. כאשר נשאל האם היה לו משרד במשרדי החברה, השיב כי היו שם מספר חדרים ושם הוא ישב (ראה עדותו: בעמ' 27 לפרוטוקול ש' 11-15).
באשר לתיאור המקום, העיד מר כבהא, כי בתחילה היו 4 או 5 חדרים וכיום יש רק שני חדרים לאחר שמר עותמאן ויתר על חלק מהשטח. כן העיד כי העסק כולל חצר ועוד שני חדרים, וכי העסק היה תמיד באותו מקום. לדבריו הוא ביקר במקום שבוע לפני מתן עדותו (ראה עדותו: בעמ' 27 לפרוטוקול ש' 16-27 ובעמ' 28 לפרוטוקול ש' 1-3).
לעומת זאת, מר עותמאן שהוא בעל העסק וחזקה עליו כי הוא מכיר את העסק שבבעלותו, העיד, כי אין כלל חצר בעסק, כי העסק כולל רק חדר אחד בגודל של 2 מטר על 3 מטר, כי בחדר זה ישב גם מר כבהא, כי מספר החדרים לא השתנה במשך השנים, וכי העסק נמצא משנת 2005 באותו מקום (ראה עדותו: בעמ' 35 לפרוטוקול ש' 30 עד עמ' 36 ש' 10).
חוסר בקיאותו של מר כבהא בנתונים הפיסיים של העסק, אינו עולה עם גרסת מר עותמאן בעדותו בפנינו לפיה מר כבהא היה מגיע למקום העסק כל יום אחר הצהריים (ראה עדותו: בעמ' 36 לפרוטוקול ש'12).

67. בנוסף על סתירה זו בעדויותיהם של מר כבהא ומר עותמאן ביחס לנתוניו הפיסיים של מקום העסק, הרי שכעולה מעדותו של מר עותמאן, חלק מן העובדים היו בוחנים שלא עבדו במשרד אלא יצאו לשטח, ושאר העובדים שישבו במשרד היו שתי מזכירות ואחראית על גביה, וזאת בנוסף למר כבהא ומר עותמאן.
כאשר נשאל מר עותמאן בחקירתו הנגדית בפנינו, איך היו יושבים בחדר אחד של 2 על 3 מטר, חמישה אנשים השיב כי השולחנות שלו במשרד מסודרים כמו בבית הדין (ראה עדותו: בעמ' 37 לפרוטוקול ש' 10-12).
בכל הכבוד, מוצאים אנו קושי לתת אמון בגרסה זו שאינה עולה בקנה אחד עם תכולתו של חדר במידות כנטען על ידי מר עותמאן.

68. אלא שהסתירות בין גרסאות מר כבהא ומר עותמאן לא התמצו באמור לעיל. כך, כאשר נשאל מר עותמאן בחקירתו הנגדית לגבי שעות עבודתו של מר כבהא אצלו בעסק, השיב כי מר כבהא היה עובד עד שעה 16:00 אחרי הצהריים או עד שעה 18:00 וכי בדרך כלל עשה זאת כל יום (ראה: עדותו בעמ' 36 לפרוטוקול ש' 10-12). מנגד, כאשר נשאל מר כבהא לגבי שעות עבודתו בעסק השיב, כי: "כנוהג, עבדתי משעה 14:30, 15:00 למשך 4 שעות, אבל היו מקרים שנשארתי יותר מאוחר, ויום שבת כל היום, ויום שישי אפילו אם היה צריך. בתקופה שלא הייתי באופק חדש, הייתי מגיע יותר מוקדם אפילו, לפי מערכת השעות שהיתה לי. אני לא זוכר בדיוק מתי" (ראה: עדותו בעמ' 31 לפרוטוקול ש' 15-17).
לא נעלם מעינינו כי מר עותמאן לא התייחס בעדותו לשעת הגעתו של מר כבהא למשרדי העסק, אך על פי טענת מר כבהא , הכלל היה שהוא היה מגיע ל-4 שעות או יותר, כלומר עד שעה 20:30 או 21:00.
בנסיבות אלו, אין זה סביר בעינינו כי מה שזכר מר עותמאן הוא שעבודתו של מר כבהא נמשכה עד לשעה 16:00 או 18:00, בלבד.

69. הנה כי כן, לנוכח הסתירות בין גרסאות מר כבהא ומר עותמאן ביחס לעסק שאותו נטען כי מר כבהא ניהל מבחינה פיננסית ב-4 השנים שקדמו למכרז, אין בידינו ליתן אמון בגרסאות השניים באשר לעצם הניהול כמתואר על ידם, ולטעמנו, לא היה כל הבדל בין השירות שהעניק מר כבהא למר עותמאן לבין השירות שהעניק לשאר לקוחות משרדו בתחום הפיננסי במסגרת משרד ראיית החשבון שבבעלותו, אשר גם אם יש בו כדי לענות על דרישות הניסיון המקצועי שבתנאי המכרז, אין בו כדי לענות על דרישת הניסיון הניהולי, כנדרש בתנאי המכרז.
גם על פי הפרשנות התכליתית והרחבה ביותר כמוצע על ידי הנתבעים לתנאי המכרז, אין כל אפשרות לקרוא לתוך תנאי ה"ניסיון הניהולי" שבמכרז את השירות שהעניק מר כבהא לחברת כבהא ע. בטיחות בתעבורה. אילו די היה בשירות זה במסגרת משרד ראיית החשבון כדי לבסס "ניסיון ניהולי" כתנאי נפרד ומצטבר לדרישות ה"ניסיון המקצועי" שבמכרז, לא היה עורך המכרז מייחד לו סעיף נפרד עם דרישות ניהול מפורטות, כפי שנקבע במכרז.

70. להשלמת התמונה נוסיף כי גם אם היינו מקבלים את גרסת מר כבהא כי מילא את התפקיד המתואר על ידו בחברת כבהא ע. בטיחות בתעבורה, הרי שמתוך עדותו שלו עצמו בפנינו לגבי מהות הניהול הנטען על ידו, אין בידינו לקבוע כי מר כבהא עמד בתנאי הסף למכרז בדבר הניסיון הניהולי הנדרש, ונבאר.

כעולה מנספח ה' לתצהירו של מר כבהא – הוא הראיון שהתקיים עמו בפני וועדת הבחינה ביום 10.6.12 השיב מר כבהא, בין היתר לשאלות חברי הוועדה באשר לניסיונו במילים: "ניסיון בניהול חברה, במצורף בתצהיר שלי" ובהמשך נרשם כי הוא: "מצהיר מה סוג העבודה שעסק בשניהם אנחנו מדברים על ניהול עקיף לא צריך לתת הנחיות לכל העובדים אלא לעובד אחד שמעביר סמכות".
ובסיפא לראיון כאשר נשאל "באיזה משרד עובד?" השיב: "חברה של בטיחות ותעבורה, ומשרד שלי"

למקרא תשובותיו אלו של מר כבהא בפני חברי הוועדה מתקבל הרושם, כי הוא עובד בחברה, בתפקיד מנהל החברה שמנהל גם עובדים.
דא עקא שמתוך תשובותיו בחקירתו הנגדית בפנינו התברר כי למעשה הוא לא היה עובד בחברה. כך כאשר נשאל על ידי בית הדין האם קיבל תלוש שכר ממר עותמאן, השיב: "לשאלת בית הדין, האם קיבלתי תלוש שכר מעותמאן, אני משיב שלא. נתתי לו שירות במסגרת המשרד שלי" (ראה עדותו: בעמ' 31 לפרוטוקול ש' 27-28) (ההדגשה הוספה – א.ר.ק.).
זאת ועוד, באשר לניהול עובדי החברה, מן התצהיר שהגיש לוועדה כמו גם דבריו הנ"ל בפני הוועדה, מתקבל הרושם כי מר כבהא ניהל בפועל את עובדי החברה, וזאת במסגרת היררכיה לפיה היה נותן הנחיות לעובד שכפוף לו והלה העביר את ההנחיות הלאה, כפי שכינה זאת מר כבהא "ניהול עקיף" של העובדים.
דא עקא, שבחקירתו הנגדית בפנינו התברר כי ה"עובד" שאליו העביר הנחיות לשיטתו, היה מר עותמאן - בעל העסק (ראה עדותו: בעמ' 26 לפרוטוקול ש' 15-17).
לא זו אף זו אלא שבמענה לשאלת בית הדין, הוסיף מר כבהא לגבי סוג ההוראות שנתן לדבריו למר עותמאן: "אני לא מתכוון להוראות שניתנו כל יום אלא להוראות גורליות. כגון מחיקת חוב אבוד או אם לקבל או לא לקבל לקוח. למשל קבלת הלוואה אני בודק לו את כל העניין הפיננסי הרווחי ובסופו של דבר אם אני מחליט, אבל ברוב המקרים הוא מחליט כי הוא בעל המניות" ( ראה עדותו: בעמ' 26 לפרוטוקול ש' 23-26).
בכל הכבוד, לא הרי מתן ייעוץ בתחום הפיננסי לבעל עסק כמתואר על ידי מר כבהא לעיל, כהרי מתן הנחיות כמנהל במסגרת ניהול עובדים (גם אם עקיף) לעובד הכפוף לו, שהוא בתורו מעביר את ההנחיות לכפופים אליו.

הנה כי כן, מתוך עדותו של מר כבהא עצמו בפנינו, התברר כי הצגת הדברים על ידו בפני הוועדה, כאילו עסק בניהול חברה וניהול עובדים (גם אם בעקיפין), חוטאת לאמת ויש בה כדי להטעות.

71. סיכומם של דברים.
לאור אשר הובא בפנינו במסגרת הליך זה, הוכח להנחת דעתנו כי בעת הגשת מועמדותו למכרז, כמו גם בפנייתו הנוספת לוועדת הבחינה ביום 10.6.12 לא היה למר כבהא ניסיון ניהולי כנדרש בתנאי המכרז.
אי לכך, וגם אם עמד מר כבהא בדרישות הסף של השכלה וניסיון מקצועי, בהעדר ניסיון ניהולי כנדרש בתנאי המכרז, הרי שלא עמד בתנאי הסף למכרז.

72. משזו קביעתנו, נשאלת השאלה מהי התוצאה של אי עמידה בתנאי הסף למכרז.

בכל הנוגע לפגם זה בדבר אי עמידה בתנאי הסף למכרז, נקבע בעניינו של מי שנבחר ואף מונה לכהונת מבקר פנים במועצה מקומית, כי:
"ככלל, תנאי סף במכרז, לרבות אלה הנדרשים למשרת מבקר פנים, הינם תשתית שוויונית לכל המועמדים ומבטיחים סף של התאמה לתפקיד. אי עמידה בתנאי סף להשתתפות במכרז מהווה, בדרך כלל, פגם מהותי המוביל לפסילת מועמדותו של המשתתף במכרז ולפסילת מינויו, ככל שלא תאם את תנאי הסף" [ראה: ע "ע (ארצי) 67/07 יוסף עמאר נ' מדינת ישראל - משרד הפנים (פסה"ד מיום 2/4/09) והאסמכתאות שם] (ההדגשות הוספו – א.ר.ק.).

עוד נקבע בעניין ע"ע 67/07 עמאר לעיל כי: "המערער הציג עצמו כבעל תואר אקדמי ראשון למרות שלא החזיק באותה עת בתואר אקדמי ואף היה חסר נסיון כלשהו בביקורת פנים. בנסיבות אלה בחירת המערער למשרה ומינויו כמבקר פנים במועצה, לקו בפגם מהותי היורד לשורשו של עניין ובפגיעה בדרישת השוויון של דיני מכרזים. על כן, בדין הוחלט על בטלות מינויו כמבקר פנים של המועצה - מלכתחילה ובדיעבד" (ההדגשות הוספו – א.ר.ק.).

הוא הדין אף בענייננו, עת מר כבהא הציג עצמו כבעל ניסיון ניהולי כנדרש בתנאי המכרז והתברר בפנינו כי לא כך הם פני הדברים.
משכך, התוצאה היא כי בחירתו למשרת גזבר המועצה ומינויו למשרה במועצה, לקו בפגם מהותי היורד לשורשו של עניין ועל כן דינם בטלות.

73. אכן, לא נעלם מעינינו, כי התובעים השתהו כחודש ימים מאז שנודע להם על בחירתו של מר כבהא ועד שפנו לבית הדין וכי בינתיים מונה מר כבהא לתפקידו והוא אף מכהן בו מעל שנה וחצי, אלא שבנסיבות המקרה שבפנינו בהן התברר כי מר כבהא הטעה את ועדת הבחינה בהציגו את עצמו כבעל ניסיון ניהולי כנדרש - לא יישמע הוא בטענת הסתמכות על כשרות המינוי ומשך העסקתו.
בעניין ע"ע 67/07 עמאר לעיל, קבע בית הדין הארצי כי המערער שם, הטעה את וועדת הבחירה, עת הציג עצמו כבעל תואר ראשון, ועל כן נקבע כי המערער:
"... לא יישמע בטענת הסתמכות כביכול על כשרות המינוי והמשך העסקתו כארבע שנים תמימות. הפגם המהותי שנפל במכרז משליך על ההתקשרות שבאה בעקבותיה ומעיב עליה. במצב דברים זה, גובר האינטרס הציבורי במשקלו על האינטרס של המערער, גם אם סמך על החלטת המינוי הפגומה שניתנה בעניינו. כך, בפרשת יושב ראש ועדת מינויי הקאדים [בג"ץ 7193/97 עבד נ' השר לענייני דתות ויושב-ראש ועדת מינויי קאדים, פ"ד נב(5) 365, עמ' 379] מדובר היה בעותר שקיבל כתב מינוי כקאדי. בחלוף כשנתיים ימים החליט בית-המשפט העליון כי הופרה חובת ההיוועצות ובכך נפל פגם מהותי המחייב ביטול המינוי, מטעמים של שמירה על שלטון החוק. זאת, למרות הפגיעה הקשה בעותר שהיה תם לב. קל וחומר בענייננו, בו נמצא המערער חסר תום לב בעליל, ואמור היה לצפות לכך שהפגם יתגלה ומינויו יבוטל. כפי שציין הנשיא שמגר בעניין אסקרוב "

עריכת כתב מינוי בניגוד לעקרונות המותווים בחוק והתקשי"ר היא בגדר תופעה בלתי רצויה שאין לתת לה גושפנקה ולו בדיעבד, וניתן למנוע הישנותה בעיקר על ידי כך שכל הנוגעים בדבר יהיו בכל מקרה מודעים לכך שכתב המינוי צפוי לביטול על אתר בעת שהפגם יתגלה" [בג"ץ 2016/92 אסקרוב נ' בית הדין הארצי לעבודה [פורסם בנבו], אשר אישר את פסק-דינו של בית-הדין הארצי לעבודה ב דב"ע נא/206-3 מדינת ישראל – מועצת פועלי ירושלים ואח', פד"ע כג 507]".

אם כך נקבע לגבי מי שכיהן במשרתו במשך ארבע שנים – מקל וחומר שהדברים נכוחים ומדויקים המה אף לענייננו.

אי לכך, אנו קובעים כי בחירתו של מר כבהא למשרת גזבר ומינויו בעקבותיה – בטלים ועל כן אנו מורים של ביטול החלטת וועדת הבחינה שבחרה במר כבהא כזוכה במכרז.

למעלה מן הצריך, נוסיף כי בדומה לענייננו, גם בעניין ע"ע 67/07 עמאר לעיל, הועלו בפני נציגי המדינה טענות לגבי תקינות הליכי המכרז ובחירת המערער לתפקיד, ועל כך קבע בית הדין הארצי באותו מקרה:
"המערער אף לא ייבנה מהתנהלותן של המדינה והמועצה בהליכי הבחירה והמינוי ומחדליהן בבדיקת כשירותו תקופה ניכרת לאחר זכייתו במכרז, גם כאשר טענות על אי כשירותו הובאו לידיעתן. שכן הלכה פסוקה היא כי אין לייחס חזקת תקינות, להתנהלות פסולה או שגויה של הרשות המוסמכת. חשיבותה של המגמה "שלא לאשרר פעולות פסולות היא בכך שהיא מונעת הפקת תועלת ממעשה פסול ומונעת היווצרות ההרגשה בציבור, שהכוח לאגוף או לעקוף את הנהלים התקינים גובר, הלכה למעשה, על החובה לקיימם" [בג"ץ 5023/91, בשג"ץ 5409/91, 5438 פורז ואח' נ' שר הבינוי והשיכון ואח', פ"ד מו(2) 793, בעמ' 804- 805; עע 239/07 גילה בר-נר – נציב שירות המדינה, [פורסם בנבו], 13.11.08]. יפים הדברים לענייננו, במיוחד כאשר המשיבות סמכו על הצהרתו המטעה של המערער, כי ברשותו מסמכים להוכיח קיומו של תואר אקדמי, ואף התנו המשך מינויו בהמצאת המסמכים בפועל".

כך גם בענייננו, מר כבהא אינו יכול להבנות ממחדליהן של המועצה, וועדת הבחינה והמדינה בבדיקת כשירותו, גם כאשר טענות על אי כשירותו הובאו לידיעתן מבעוד מועד, ואין במחדלים אלו כדי להכשיר את פסלות בחירתו ומינויו.

74. עד כאן קביעתנו בעניין ביטול החלטת ועדת הבחינה ובטלות בחירתו ומינויו של מר כבהא למשרת הגזבר. בטרם נדרש לתוצאות הנובעות מקביעתנו זו והסעדים שראוי לתיתם בנסיבות המקרה שבפנינו, נפנה להלן לדון בטענות התובעים כנגד מר גאליה, שכאמור נבחר ככשיר מס' 2 למשרה על ידי ועדת הבחינה.

טענות התובעים כנגד תקפות בחירתו של מר גאליה ככשיר מס' 2 למשרה

75. וכך, הגם שהתובעים לא טענו כי מר גאליה נעדר כישורים כנדרש בתנאי המכרז, הרי שלטענתם הוועדה חרגה מסמכותה כאשר בחרה בו ככשיר מספר 2 למשרה, משלא המציא מסמכים כנדרש בהסכם הפשרה.
עוד טוענים התובעים ביחס למר גאליה, כי הוא הסתיר מחברי הוועדה שהוא נמצא בקרבה משפחתית מדרגה ראשונה עם אחד מחברי וועדת הבחינה, נציג ההסתדרות - מר עלי גאליה, דבר הפוסל את בחירתו ככשיר מס' 2.
נפנה איפוא לדון בטענות אלו של התובעים.

הטענה לעניין אי המצאת מסמכים לוועדת הבחינה
76. נקדים ונבהיר כי אין בידינו לשעות לטענת התובעים כנגד מר גאליה, ולפיה כביכול חרגה הוועדה מסמכותה כאשר בחרה בו ככשיר מספר 2 למשרה, משלא המציא מסמכים כנדרש בהסכם הפשרה ופסק הדין שאישרו.
על פי הסכם הפשרה שנחתם בין התובע לנתבעים 1-3, ואשר הושג במסגרת הליך שאליו כלל לא צורף מר גאליה, נקבע כי:
"בפני הוועדה יונחו תצהירי הנתבע 3 – מר מוחמד כבהא – ומנהל החברה בה עבד כמפורט לעיל וכן תצהיר ומסמכים של התובע – מר אסעד אגבאריה אודות הניסיון התעסוקתי והניהולי שלו וכן מסמכים של מר מנסור גאליה, ככל שיש בידיו שלא הוגשו לוועדה והוא עדיין מעוניין בתפקיד" (ההדגשה הוספה – א.ר.ק.).

הנה כי כן, על פי אותו הסכם פשרה (שמר גאליה לא היה צד לו), לא חויב מר גאליה כלל ועיקר להגיש מסמכים לוועדה, אלא נקבע במפורש כי הוא יוכל להגיש מסמכים לוועדה, ככל שיש בידיו כאלו שלא הוגשו לוועדה.

אי לכך, אין לנו אלא לדחות טענה זו של התובעים מכל וכל.

הטענה לעניין קרבת המשפחה לחבר וועדת הבחינה
77. באשר לטענת התובעים לפיה מר גאליה, הוא קרוב משפחתו של נציג ההסתדרות בוועדה, מר עלי גאליה, טוען מר גאליה כלפי התובעים, כי התובע ובא כוחו הסכימו בהסכם הפשרה ופסק הדין שאישרו, כי הועדה תתכנס באותו הרכב, היינו ההרכב הכולל את מר עלי גאליה ומכאן שמדובר בפסק דין חלוט המהווה מעשה בית הדין והשתק עילה ופלוגתא כאחד כלפיו; מעבר לכך, הלכה מושרשת היא שמתמודד במכרז אינו יכול להשתתף במכרז לפי כללים ועובדות הידועים לו ולבוא בדיעבד, לאחר שהתוצאה לא נשאה חן בעיניו ולהעלות טענות שיכל להעלותן מראש, והדברים אמורים במקרה זה במשנה תוקף וחומרה לאור המבואר לעיל.
לגופם של דברים טוען מר גאליה בסיכומיו, כי על פי תקנות חובת מכרזים המסדירות את ניהול המכרזים במדינה וברשויות המקומיות, הגדרת קרוב המנוע מליטול חלק בוועדת בחינה אינה כוללת בן דוד, כפי המקרה שבפנינו ועל כן העובדה שמר עלי גאליה הוא בן דודה של מר גאליה אינה פוסלת אותו מלהשתתף בוועדת הבחינה. כמו כן מפנה מר גאליה לאשר נפסק בעת"מ (ת"א) 1221/08 רפאל קחלון נ' שר הפנים- המינהל לשלטון המקומי במשרד הפנים (פסה"ד מיום 25/5/10), לגבי קרבת משפחה דומה בהליכי מכרז, ולפיו לא היה באותה קירבה כדי לפגום בתוצאות המכרז, ומוסיף כי בענייננו כל חברי הועדה החליטו פה אחד על תוצאת המכרז כך שאין משמעות לטענה בעניין מר עלי גאליה, אשר כפי שהדברים עולים מפרוטוקול הוועדה לא היה שותף פעיל בדיון ולא ניסה להטות את הכף לטובת מי מהמועמדים ובוודאי לא לטובתו.

78. נקדים ונבהיר כי יש ממש בטענת מר גאליה ולפיה אין התובע יכול להשתתף במכרז על פי נתונים ידועים ולאחר מכן להעלות בדיעבד טענות אותן יכל להעלות מראש.
בענייננו, התובעים לא טענו כי דבר קרבת המשפחה בין מר גאליה לבין מר עלי גאליה-חבר הוועדה נודע להם או למצער לתובע, רק לאחר שוועדת הבחינה השניה נשוא דיוננו התכנסה. למרות זאת חתם התובע על הסכם הפשרה שקיבל תוקף של פסק דין, ואף השהה את טענותיו בקשר עם אותו קשר משפחתי, עד לאחר שנוכח בתוצאות ועדת הבחינה.
כמבואר לעיל, על פי הפסיקה בנוגע לדיני מכרזים, התנהלות מעין זו, אינה מצדיקה לשעות לסעדים המבוקשים על ידי התובעים.
זאת ועוד, הגם שעל עצם בחירתו של מר גאליה ככשיר מס' 2 לא חל השתק עילה, בהינתן כי עילה זו באה לעולם רק לאחר חתימת הסכם הפשרה ופסק הדין שאישרו, הרי שלמצער, ובכל הנוגע לזהות חברי ועדת הבחינה, חל השתק פלוגתא בהינתן כי הסכם הפשרה ופסק הדין שאישרו, קבעו במפורש כי הדיון יוחזר לוועדת הבחינה באותו הרכב, הכולל גם את מר עלי גאליה.
דא עקא, שלעניין זה יש לזכור כי התובעים עתרו למספר סעדים חלופיים בקשר עם תוצאות המכרז נשוא דיוננו, כאשר רק אחד מהם היה לקבוע כי התובע הוא הזוכה במכרז, ועל כן ולצורך קבלת סעד זה, עתרו להורות על פסלות מינויו של מר גאליה ככשיר מס' 2.
מעבר לסעד זה עתרו התובעים לחילופין להורות על עריכת מכרז חדש לבחירת גזבר למועצה, ולחילופי חילופין עתרו למינוי וועדת בחינה חדשה.

משכך הם פני הדברים, צודק מר גאליה כי לנוכח התנהלות התובע מושתקים התובעים מלטעון למינויו של התובע למשרה, אגב הכרזה על בטלות בחירתו של מר גאליה ככשיר מס' 2 למשרה.
שאלה נפרדת היא האם במסגרת הליך זה, יש מקום להיענות לעתירתו של מר גאליה כנתבע בהליך זה, להצהיר עליו כזוכה במכרז, לאור פסילת מינויו של מר כבהא למשרה.

לטעמנו, התשובה לשאלה זו היא בשלילה, והכל כפי שיבואר להלן.

78. הלכה פסוקה מימים ימימה היא שהמשפט המינהלי, ובכלל זה דיני המכרזים, אוסרים על נציג הרשות המינהלית להימצא בניגוד עניינים, הן באמצעות הוראות חוק שונות והן מכח בפסיקת בית המשפט. יתרה מכך, אם מוצא עצמו עובד ציבור במצב שבו שני תפקידים יכולים להביאו למצב של ניגוד עניינים כזה, עליו להתנתק מאחד מהם. ודוק, האמור לעיל מתייחס לחשש לניגוד עניינים, כשהמחלוקת בפסיקה מתמקדת בשאלה האם די בחשש סביר למשוא פנים, או שרמת הסבירות חייבת להגיע לכדי "אפשרות ממשית " [ראה: בג"צ 244/86, רביבו נגד ראש המועצה המקומית אופקים, פ"ד מ"ב (3), עמ' 183].
מכל מקום בפסיקה מאוחרת יותר נקבע כי המבחן להתקיימות חשש לניגוד עניינים הוא מבחן אובייקטיבי אשר בוחן האם "האדם הסביר היודע את כל פרטי העניין" היה סבור שמתקיים חשש שמא יש באינטרסים זרים של עובד הציבור כדי למנוע ממנו מלבצע עבודתו ללא משוא פנים [ראה: בג"ץ 9485/08 עזרא נ' ועדת המשנה לנושאים תכנוניים עקרוניים, (פסה"ד מיום 30/1/12)].
על פי הפסיקה, נאסר על עובד ציבור להשתתף בוועדת מכרזים הדנה בעניינו של קרוב משפחתו, ועליו להודיע מראש על זיקתו למועמד מבין המועמדים [ראה: בג"צ 788/90, זוהר חוצות נגד עירית רמלה, פ"ד מ"ד (3), עמ' 843; בג"צ 606/86 מחמוד מוחמד עבדל-חי נ' מנכ"ל משרד החינוך והתרבות, פ"ד מ"א (1) 795].

79. ומן הכלל לענייננו.
בחקירתו הנגדית בפנינו, העיד מר גאליה כי מר עלי גאליה הוא אכן קרוב משפחתו שכן אבותיהם של השניים הם בני דודים ושניהם תושבי היישוב סכנין (ראה: בעמ' 20 לפרוטוקול ש': 24-29). כאשר נשאל למידת הקשר ביניהם, העיד כי הוא פוגש את מר עלי גאליה רק באירועים משפחתיים, אך אין להם קשר מעבר לכך (ראה: בעמ' 20 לפרוטוקול ש': 30 עד עמ' 21 ש': 3), וכי לא ביקרו מעולם האחד בביתו של השני (ראה: בעמ' 21 לפרוטוקול ש': 11-12), כאשר לדבריו, אף היתה תקופה של 5-6 שנים בהם כמעט לא דיברו כלל בגלל סכסוך פוליטי אישי (ראה: בעמ' 21 לפרוטוקול ש': 8-9 ). עוד העיד מר גאליה בתשובה לשאלות שנשאל, כי הוא לא ידע מראש על נוכחותו של מר עלי גאליה בוועדת הבחינה אליה ניגש, וכי בפתח הדיון מר עלי גאליה מסר לחברי הוועדה על הקרבה המשפחתית, אם כי לא ידע לומר אם הדבר נרשם לפרוטוקול (ראה: בעמ' 21 לפרוטוקול ש': 15-20). לציין עם זאת, כי מעיון בפרוטוקול המכרז, אין ציון כי ההודעה נרשמה לפרוטוקול.
כך או כך, אישר מר גאליה במענה לשאלות שנשאל בחקירתו הנגדית כי לא שוחח עם מר עלי גאליה בעניין המכרז לפני המכרז, הואיל וכאמור כלל לא ידע שהוא חבר בוועדה, ואף לא לאחריו, או במילותיו: "לא דיברתי איתו, לא בנושא המכרז, הסתיים המכרז, הפסדתי, בזה נגמר הסיפור מבחינתי" (ראה: בעמ' 21 לפרוטוקול ש': 23-26).

עדותו של מר גאליה באשר לעוצמת הקשר בין השניים והעובדה שלא דיברו ביניהם על המכרז, לא נסתרה, ואנו נכונים ליתן בה אמון.
עם זאת, לא נעלמה מעינינו הסתירה בין עדותו של מר גאליה בפנינו ולפיה המדובר בבן דוד מדרגה שניה לבין טענתו בסיכומיו לפיה מר עלי גאליה הוא בן דודה של מר גאליה, היינו בן דוד מדרגה ראשונה.
כמו כן, לא נעלם מעינינו כי למרות דבריו של מר גאליה לפיהם בפתח הישיבה עדכן מר עלי גאליה את הנוכחים בדבר קרבת המשפחה בין השניים, אין לכך כל אזכור בפרוטוקול ועדת הבחינה, או בכל מסמך אחר.

80. בהינתן כי סיכומיו של מר גאליה הם המסמך האחרון שהוגש לתיק, אין לנו אלא להסיק כי הם מדויקים יותר, וכי האמור בהם ולפיו המדובר בקשר משפחה של בני דודים מן הדרגה הראשונה, הוא הנכון.
כמו כן בהעדר סימוכין לכך בפרוטוקול ועדת הבחינה או בכל מסמך אחר, אף אין בידינו לקבוע כי הוכח בפנינו שבפתח הישיבה עדכן מר עלי גאליה את הנוכחים בדבר קרבת המשפחה בין השניים.

ודוק, גם אם היינו יוצאים מנקודת הנחה כי המדובר בקרבת משפחה מדרגה שנייה בין השניים, וגם אם היינו יוצאים מנקודת הנחה כי מר גאליה עדכן את חברי הוועדה בפתח הישיבה באשר לקרבת המשפחה שבינו לבין המתמודד במכרז, הרי שבכך לא היה סגי ושומה היה על מר עלי גאליה להימנע מליטול חלק בישיבת ועדת הבחינה ולהמנע מלהצביע בה, ולא להסתפק ביידוע הנוכחים באשר לקרבת המשפחה שבינו לבין המתמודד במכרז.
כמבואר לעיל, המבחן הרלוונטי לבחינת ניגוד עניינים של עובד ציבור הוא חשש לניגוד עניינים, ולאו דווקא ניגוד עניינים בפועל.
מקל וחומר שכך הם פני הדברים מקום שעולה מסיכומי מר גאליה כי המדובר בבן דודה מקרבה ראשונה ומקום שבו לא הוכח בפנינו כי מר גאליה יידע את הנוכחים באשר לקרבת המשפחה שבינו לבין המתמודד במכרז, בפתח הישיבה.

81. זאת ועוד, הגם שבענייננו, צו המועצות אינו כולל כל הוראה שהיא בדבר איסור על חבר וועדת הבחינה לשבת בוועדה שבה נבחן קרוב משפחתו מכל סוג, הרי שהמקור הנורמטיבי לאיסור בדבר ניגוד עניינים מקורו גם בפסיקה והוא אינו מתמצה בהוראות החוק בלבד. כך גם נפסק על ידי בית המשפט העליון בקשר להסדרים החקוקים העוסקים בעילות לפסילת כהונה של חבר מועצה מקומית, כי:
"אין להניח כלל ועיקר, כי המחוקק ביקש לשלול את תחולת העיקרון האוסר על ניגוד עניינים בכל אותם תחומים אותם לא הסדיר במפורש. אכן, הגישה הראויה הינה, כי בצד הסדרים חקיקתיים אלה ואחרים ממשיכות לחול ולהתפתח הלכות המשפט המקובל שלנו בדבר ניגוד עניינים של חברי מועצות מקומיות" [ראה: בג"צ 595/89 שמעון ואח' נ' הממונה על מחוז הדרום במשרד הפנים ואח', פ"ד מד(1) 409]. (ההדגשה הוספה – א.ר.ק.).

על כך נוסיף שאף, אין בידינו לקבל את הסתמכותו של מר גאליה על אשר נפסק בעניין עת"מ (ת"א) 1221/08 רפאל קחלון לעיל.
מעבר לשאר העניינים המבחינים בין אותו מקרה לבין ענייננו, הרי שבעניין עת"מ (ת"א) 1221/08 רפאל קחלון לעיל דובר בבן דודו של אחד המתמודדים במכרז שאמנם נכח בוועדת המכרזים, אך נמנע מליטול בה חלק ונמנע מלהצביע בה, וזאת במובחן מענייננו בו השתתף מר עלי גאליה בוועדת הבחינה שבחנה את בן דודו למכרז, ואף בחר בו בפועל ככשיר מס' 2 .
זאת ועוד, בעניין עת"מ (ת"א) 1221/08 רפאל קחלון לעיל, הוכח בפני בית המשפט כי המתמודד קחלון שזכה במכרז, שינה את מצבו לרעה בעקבות אותה זכיה, ולא כך הם פני הדברים בענייננו עת מר גאליה הפסיד למעשה במכרז והשלים עם התוצאה.

מעבר לכל האמור לעיל וכפי שנפסק: "... ישנה חשיבות רבה גם לעניין הנראות, שכן מראית פני הצדק ואמון הציבור ברשות המינהלית מהווים ערכים חשובים עליהם מבקשים להגן דיני המשפט הציבורי מכל משמר" [ראה: עע"מ 4011/05 דגש סחר חוץ (ספנות) בע"מ נ' רשות הנמלים (חברת נמלי ישראל פיתוח ונכסים בע"מ (פסה"ד מיום 11/2/08) ], וכן: "בענייני מכרזים, ראוי שהדברים לא רק ייעשו כשורה, אלא גם ייראו ככאלה" [ראה: בג"צ 788/90, זוהר חוצות לעיל], ועל כן נקבע בבג"צ 788/90 לעיל כי: "כיוון שכך, ומאחר שהיה חשש למשוא פנים מצד יושב-ראש הוועדה, יש לפסול את החלטתה של ועדת המכרזים".
הוא הדין גם בענייננו.
אף אם נכונים אנו להניח שמר גאליה עצמו היה תם לב, וגם אם נכונים אנו להניח כי לא מדובר היה במקרה זה בקשר אישי הדוק בין שני קרובי המשפחה - עדיין המדובר בקרובי משפחה, ומראית פני הצדק ואמון הציבור בדיני המכרזים, אינם יכולים להסכין עם מצב שבו קרוב משפחה ישתתף בוועדת בחינה למכרז בו מתמודד קרוב משפחתו ואף יצביע עבורו ככשיר מס' 2 למשרה, וזאת בין אם הפעיל מר גאליה את השפעתו על שאר חברי הוועדה, ובין אם לאו, ובין אם יידע את הנוכחים באשר לקרבת המשפחה שבינו לבין המתמודד במכרז, ובין אם לאו.

82. אי לכך, והואיל ובעצם השתתפותו והצבעתו של מר עלי גאליה בוועדת הבחינה שבחרה במר גאליה ככשיר מס' 2 למשרה, נפל פגם מהותי היורד לשורשו של הליך המכרז – אין בידינו להיענות לעתירתו של מר גאליה במסגרת ההליך שבפנינו להצהיר עליו כזוכה במכרז.

הסעדים שנתבעו על ידי התובעים
83. עד כאן קביעותינו ולפיהן קיבלנו את עתירת התובעים להכריז על בטלות בחירתו ומינויו של מר כבהא למשרה וביטול החלטת ועדת הבחינה שבחרה בו כזוכה במכרז, ומנגד דחינו את עתירת מר גאליה להכריז עליו כזוכה במכרז.
זאת ועוד, כפי שציינו לעיל, התובעים מושתקים מלטעון למינויו של התובע למשרה, אגב הכרזה על בטלות בחירתו של מר גאליה ככשיר מס' 2 למשרה.
הגם שדי היה בקביעה זו כדי לדחות את עתירת התובעים להורות על מינויו של התובע למשרה, אלא שלא נשלים מלאכתנו, בלתי אם נבהיר כי גם לגופם של דברים, איננו סבורים כי זהו הסעד הראוי לתיתו.
יש לזכור כי התובע התמודד פעמיים בפני ועדת הבחינה ובשתי הפעמים והגם שנמצא בין ארבעת המועמדים הראויים להעפיל לשלב הסופי, הוא לא נבחר על ידי איש מחברי הוועדה כזוכה במכרז.
גם אם אין דעתנו נוחה מהתנהלות וועדת הבחינה המסוימת שבנדון, שיקול הדעת לקבוע מיהו המועמד הראוי למשרה, מוענק לוועדה שקבע המחוקק, ולא לבית הדין.
בית הדין מוסמך להורות על ביטול הליך זה או אחר או על ביטול החלטה כזו או אחרת אם נמצאו בהם פגמים היורדים לשורשו של עניין, אך מכך לא נובעת סמכותנו לקבוע פוזיטיבית כי מועמד אלמוני הוא המועמד הראוי למשרה פלונית, קביעה שלא רק שאינה בתחום סמכותו אלא אף אינה בתחום מומחיותנו.
אי לכך, אף מטעם זה, וגם אלמלא קביעתנו לעיל לפיה מושתקים התובעים מלטעון למינויו של התובע למשרה, לא היינו מורים על מינויו של התובע למשרה, ועל כן אנו דוחים סעד זה שנתבקש על ידי התובעים.

84. משזו קביעתנו, נפנה להלן לדון בסעדים החלופיים להם עתרו התובעים, היינו להורות על עריכת מכרז חדש לבחירת גזבר למועצה, או לחילופין למינוי ועדת בחינה חדשה.
נקדים ונבהיר כי גם אלמלא אלו היו הסעדים להם עתרו התובעים לחלופין, הרי שלנוכח הפגמים שהתבררו בפנינו בכל הנוגע להתנהלות ועדת הבחינה המסוימת שבנדון , לרבות לאחר שהנושא הוחזר לבחינתה מחדש, לא היינו רואים לנכון להורות על החזרת הנושא פעם שלישית לאותה ועדת בחינה, מהשלב אליה הגיעה.

אי לכך, נפנה להלן לדון בסעדים החלופיים שהתבקשו על ידי התובעים.

85. הכלל בפסיקה הוא שבית הדין לא ימהר להורות על ביטול מכרז, אלא כמוצא אחרון.
יתרה מכך, יש לזכור כי הפגמים שנפלו במכרז זה אינם נוגעים לתנאי המכרז או שלבי פרסומו, כי אם לשלב שהחל מתחילת פעולתה של ועדת הבחינה למכרז, היינו מעת שערכה ועדת הבחינה (שבה השתתף מר עלי גאליה) את המיון הראשון של המועמדים.
על כן, וגם מטעם זה אין הצדקה להורות על ביטול המכרז ופרסום מכרז חדש.
אי לכך, בנסיבות המקרה שבפנינו ולאור קביעותינו לעיל, איננו רואים מקום להורות על ביטול המכרז ופרסום מכרז חדש, אך לאור הפגמים שנפלו בהתנהלות ועדת הבחינה, אנו סבורים כי יש מקום להורות על מינוי ועדת בחינה חדשה, שתראיין את המועמדים שעמדו בתנאי הסף למכרז בלבד, ותמשיך את דיוניה מנקודה זו ואילך.

אשר על כן, אנו מורים לוועדת מינהל השירות במשרד הפנים למנות ועדת בחינה חדשה למכרז כמתחייב מהוראות סעיף 60 לצו המועצות המקומיות. כמו כן אנו מורים כי מבין שנים עשר המועמדים שהוזמנו לוועדת הבחינה ביום 26.10.11, תזמן המועצה לראיון בפני ועדת הבחינה רק את המועמדים שעומדים בתנאי הסף למכרז, כמתחייב מהוראות סעיף 74(ג) לצו המועצות המקומיות, וכי ועדת הבחינה תמשיך את דיוניה בדרך שתמצא לנכון, ובכפוף לכל דין, מנקודה זו ואילך.

86. בנוסף לסעדים האופרטיביים כאמור לעיל, עתרו התובעים לתשלום שכר עבודה לתובע כגזבר מיום 11.6.12, ולפיצויו בגין עגמת הנפש שנגרמה לו בסך של 30,000 ₪. כן עתר התובע לחייב את מר כבהא להחזיר למועצה כל שכר ששולם לו החל מיום 11.6.10.

באשר לעתירה לחייב את מר כבהא להחזיר למועצה כל שכר ששולם לו החל מיום 11.6.10, הרי שגם אם קבענו כי מינויו של מר כבהא למשרה בטל, יש לזכור כי בינתיים מילא מר כבהא את תפקיד הגזבר והתקיימו בינו לבין המועצה יחסי עובד ומעביד במסגרתם העמיד מר כבהא לרשות המועצה את כישוריו וכח עבודתו כגזבר ומנגד כנגד עבודתו זו קיבל שכר עבודה.
בנסיבות אלו, איננו סבורים כי יש הצדקה או אפשרות להורות על השבת השכר ששולם למר כבהא בטרם ההכרזה על הבטלות כאמור, ועל כן עתירה זו של התובעים – נדחית.

כך גם באשר לעתירה לשלם לתובע שכר עבודה לתובע כגזבר מיום 11.6.12. כאמור לא קיבלנו את עתירת התובעים להורות על מינויו של התובע למשרה, ועל כן גם סעד זה שהתבקש על ידי התובעים – נדחה בזאת.

87. ובאשר לעתירת התובעים לפסוק לתובע פיצוי בגין עוגמת נפש בסך של 30,000 ₪. בנסיבות כמתואר לעיל באריכות, נגרמה לתובע עוגמת נפש, הן בשל הצורך להידרש לשני הליכים משפטיים כדי ל"זכות" בכך שעניינו יתברר כמתחייב על פי דין, והן מעצם העובדה שמועמדותו נדחתה במסגרת הליך מכרז לא תקין שנפלו בו פגמים מהותיים, פעם אחר פעם.
בנסיבות המקרה שבפנינו ולאור השתלשלות העניינים כמפורט לעיל בהרחבה, אנו סבורים כי התובע זכאי לפיצוי בגין עוגמת הנפש שנגרמה לו.

לעניין זה מצאנו הן את המועצה והן את משרד הפנים, שהתעלמו מפניות התובע והתעלמו מחובתם להבטיח קיומו של המכרז בהתאם להוראות הדין, כאחראים לתוצאה זו.

אי לכך, אנו מחייבים את המועצה ואת משרד הפנים לשלם לתובע פיצוי בסך של 15,000 ₪ כל אחד, ובסה"כ את הסך הכולל של 30,000 ₪, בגין עוגמת הנפש שהוסבה לו בשל מחדליהם להבטיח קיומו של המכרז בהתאם להוראות הדין.

88. ובאשר לעתירת התובעים לפסוק להם או למצער לתובע פיצוי בסך של 100,000 ₪, הרי שהתובעים לא ציינו בגין איזה ראש נזק מבוקש פיצוי זה, האם נזק ממוני, נזק לא ממוני או כל נזק אחר, וכפעל יוצא מכך אף לא טענו ולא הוכיחו את אותו נזק.
הנכון הוא ששני התובעים במקרה זה פעלו על חשבונם לטובת הבטחת אכיפתו של החוק ולהבטחת פעולותיה של הרשות כדין, אלא שבהעדר ראיה או אף טענה לנזק מסוים שנגרם להם בשל כך, הביטוי הנכון להוצאות שהוסבו להם בשל פועלם זה, הוא במסגרת פסיקת ההוצאות בהליך זה כפי שיבואר להלן בהמשך, ולא במסגרת סעד הפיצויים שכאמור לא הובהר ולא הוכח .
אי לכך אין לנו אלא לדחות את עתירתם זו של התובעים לפיצויים בסך של 100,000 ₪.

סוף דבר
89. אשר על כן ולאור כל המבואר לעיל, התוצאה היא שעתירתו של הנתבע - מר גאליה להצהיר עליו כזוכה במכרז – נדחית.
תביעת התובעים מתקבלת בחלקה ואנו מורים כדלקמן:
א. בחירתו ומינויו של מר כבהא למשרת הגזבר - מבוטלת.
ב. ועדת מינהל השירות במשרד הפנים תמנה ועדת בחינה חדשה למכרז כמתחייב מהוראות סעיף 60 לצו המועצות המקומיות.
מבין שנים עשר המועמדים שהוזמנו לוועדת הבחינה ביום 26.10.11, תזמן המועצה לראיון בפני ועדת הבחינה רק את המועמדים שעמדו בתנאי הסף למכרז כמתחייב מהוראות סעיף 74(ג) לצו המועצות המקומיות.
ועדת הבחינה תמשיך את דיוניה בדרך שתמצא לנכון, ובכפוף לכל דין, מנקודה זו ואילך.
ג. העתירה לחייב את מר כבהא להחזיר למועצה כל שכר ששולם לו החל מיום 11.6.10 – נדחית.
ד. העתירה לשלם לתובע שכר עבודה כגזבר מיום 11.6.12 – נדחית.
ה. המועצה ומשרד הפנים ישלמו לתובע פיצוי בסך של 15,000 ₪ כל אחד, ובסה"כ את הסך הכולל של 30,000 ₪, בגין עוגמת נפש.
ו. עתירת התובעים לפיצוי בסך 100,000 ₪ - נדחית.

על מנת לאפשר לכל הנוגעים בדבר להיערך כדבעי לביצוע פסק הדין, אנו מורים כי מר כבהא יפסיק את כהונתו כגזבר בתוך 45 יום מקבלת פסק הדין לידי הנתבעים , וכי בתוך מועד זה יפעלו המועצה ומשרד הפנים לביצוע האמור בסעיף קטן ב' לעיל, וישלמו לתובע את הסכומים כאמור בסעיף קטן ה' לעיל.

90. ובאשר להוצאות ההליך, כפי שציינו לעיל, שני התובעים במקרה זה פעלו על חשבונם לטובת הבטחת אכיפתו של החוק ולהבטחת פעולותיה של הרשות כדין, ועל כן מן הראוי לפצותם בגין עלויות הליך זה.

אי לכך אנו מחייבים את המועצה לשלם לכל אחד מן התובעים את הסך של 10,000 ₪ בגין הוצאות ושכ"ט עו"ד.
כמו כן, אנו מחייבים את משרד הפנים לשלם לכל אחד מן התובעים את הסך של 10,000 ₪ בגין הוצאות ושכ"ט עו"ד.
בנוסף, אנו מחייבים את מר כבהא לשלם לכל אחד מן התובעים את הסך של 5,000 ₪ בגין הוצאות ושכ"ט עו"ד.
ההוצאות כאמור לעיל ישולמו בתוך 45 יום מקבלת פסק הדין לידי הנתבעים , שאם לא כן ישאו הסכומים הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד לתשלום המלא בפועל.

בכל הנוגע למר גאליה, הרי שלאחר ששקלנו את התוצאה אליה הגענו בעניינו מחד, ואת העובדה כי לא התרשמנו שנהג בחוסר תום לב מאידך, החלטנו שלא לחייבו בהוצאות ואף לא חייב בהוצאות לטובתו.

ניתן היום, כ"ח אדר ב תשע"ד, (30 מרץ 2014), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

עטאף טאטור
נציג ציבור (עובדים)

אביטל רימון-קפלן
שופטת

גדעון דרמן
נציג ציבור (מעבידים)