הדפסה

הציבור נ' הביטחון ואח'

בפני כב' סגן הנשיאה, השופט ד"ר קובי ורדי

העותרת:
האגודה לבריאות הציבור

נגד

המשיבים:

  1. מדינת ישראל - משרד הביטחון
  2. מתן שרותי בריאות בע"מ
  3. מ.ס.ד. חיפה חברה למסחר בע"מ
  4. נתן המרכז הישראלי לרפואה סיעודית בע"מ
  5. קידום פרוייקטים שיקומיים ב.ה. בע"מ

<#2#>
נוכחים:
ב"כ העותרת עו"ד רות ברק ועו"ד דן הרציג
עו"ד גב' יסמין נחום, סמנכ"ל העותרת - המצהירה
ב"כ המשיבה 1 עו"ד עדי ברטל
לימור קולישבסקי ראש החטיבה לרכש שירותי רפואה שיקום ות"ש במשרד הביטחון
חגי בן עמי מנהל מחלקת רכש שירותי רפואה ושיקום
עו"ד אור בצלאל מהמחלקה המשפטית
ב"כ המשיבה 3 עו"ד בצלאל בן דוד
ב"כ המשיבה 4 עו"ד חיים הרציג
ב"כ משיבה 8 עו"ד ענת גפני ועו"ד ברוך
עו"ד ערן כהן, מנכ"ל המשיבה 8 - מצהיר

פרוטוקול

ב"כ הצדדים:
אנו מסכימים שהדיון יתקיים בעתירה עצמה.

עו"ד ברק:
אנו עשינו מסירות לכל המשתתפות במכרז בהתאם לפרטים שמסרנו למשרד הביטחון.
אני חוזרת על האמור בעתירה.
יש פה דבר שקצת קשה לבלוע. היינו בביהמ"ש הזה עם המכרז הזה בסיבוב הקודם וגם אז משרד הביטחון החליט לבטל את המכרז. אנחנו היינו הזוכים במכרז. היו כמה זוכים. אנחנו אז עתרנו.
לשאלת ביהמ"ש למה הזוכות האחרות לא עותרות – אנחנו זכינו בנתח העיקרי של העבודה, ב- 50%. הם זכו בנתחים קטנים יותר. שיקוליהם עימם.
אני יכולה להגיד למה הזוכות שהן מרוויחות ומבצעות את העבודה. קידום טוענת ש- 12 שנה היא עושה את העבודה. נתן וקידום הן אלה שעושות את העבודה בלי מכרז מזה לפחות מביטול המכרז הקודם שהיה לפני למעלה משנתיים שהבטיחו שיעשו מכרז חוזר בסביבות פסח. יש פה מועדון סגור של חברות שמצליחות לעשות את העבודה.

עו"ד בן דוד:
עמדתי ברורה לגבי גופו של עניין.
מרשתי עדיין לא העבירה לי לבדיקה את המכתב ההוא. ראיתי שהיתה החלטה של משרד הביטחון שהחליט את מה שהחליט.
ייתכן שגם היינו מגישים את זה בשלב מסויים. העותרת רצה להקדים והגישה את העתירה ושיהיו ברוכים.

עו"ד ברטל:
לשאלת ביהמ"ש אם יש 10 משתפים שעמדו בתנאי הסף ואפילו צריך לפסול את שלושת הזוכים, למה לא נותנים את הזכיה למשתתפים הבאים – המחשבה היתה לא לבטל את המכרז. ביטול המכרז גורם לבעיות אצלנו. אנחנו מעדיפים שהמכרז היה מקויים. היינו מקבלים הצעות יותר נמוכות ממה שאנחנו משלמים היום. כשגילינו את הבעיה שנוצרה וששלושת הזוכות לא עומדות בתנאי הסף ההצעות לא היו בתוקף. ההצעות בתוקף ל- 90 יום.
הבעיה היתה שיש משיבות שהיו אומרות שהן מעדיפות לבטל את המכרז.
ההצעות בהתאם לנוסח המכרז תקפות ל- 90 יום. העדפנו לקיים את המכרז אבל נוצר מצב שהיום יש משיבות שמעדיפות לבטל את המכרז מאשר לומר שהן מוכנות להאריך את הצעתן.
צריך לפנות לכולן ולא בהכרח לבאות בתור.

עו"ד ברק:
בתחילת אוגוסט פנו נתן וקידום. אלה המציעים שעושים היום את העבודה בלי מכרז עוד מהמכרז הקודם. הם היחידים שפנו בשורה של טענות. אלינו לא פנו, לא שאלו אותנו ולא ביקשו את תגובתנו. מישהו השמיץ אותנו ועו"ד יסמין נחום ביקשה לדעת מי זה שפנה. בתשובה שלה מדינה ראינו שפנה יונתן. אין לו שם משפחה. והשמיץ בצורה מאוד חמורה את האגודה.
אנחנו לא צריכים להיות בתוקף. נתנו ערבות ביצוע לאחר שזכינו במכרז.
אולי בעוד חצי שנה מישהו יתעורר ויגיד שמצא פגם, אז אין לזה סוף? אנחנו זכינו ביום 28.6. מאז לא קיבלנו ולו פניה אחת שפנו.
המועד האחרון להגשת ההצעות היה ביום 27.5.15.
פנו בתחילת אוגוסט כשאנחנו זוכים מיוני. אין חובת הגינות על משרד הביטחון אם יש טענות נגדנו?
לשאלת ביהמ"ש האם יכולתם להגיש אישור שהרו"ח יבדוק גם ל- 2014 ויגיש את זה מבוקר, ואם כן, למה לא עשיתם את זה – רו"ח זה חברת דה לויד בין הגדולות בעולם. אישור רו"ח על מחזור בדו"ח מבוקר לא היתה דרישה כזו. הם נתנו נתונים על פי דו"חות מבוקרים ולא נדרש. לא היתה דרישה לדו"חות מבוקרים.
הדרישה במכרז היתה למחזור. אישור רו"ח הוא לא תנאי סף במכרז. מפנה לתנאי הסף.
לשאלת ביהמ"ש אם הדרישה היתה שצריך להמציא אישור לדו"חות מבוקרים הייתם יכולים להמציא? הדו"חות המבוקרים של 2014 בוצעו באוגוסט 2015. המחזור היה קיים. לא היה דרישה לדו"ח מבוקר.
לאגודה יש מחזורים של מעל 100 מיליון ₪ לכל אחת מהשנים. זה לא שהם היו על הקשקש ועו"ד הרציג בונה מגדלים באויר שבכוונה נמנע רו"ח מלומר.
רו"ח התייחס לדו"ח מבוקר שעה שלדו"ח המבוקר לא היתה דרישה.
אין ספק שבשנת 2014 היה מחזור הרבה מעל 3 מיליון ₪. זה נתון קיים. הבקרה של רו"ח לא משנה את המחזור. הבקרה היא דרישה אחרת שלא היתה במכרז.
האם חובת הגינות של משרד הביטחון אחרי שזכינו מועלית טענה כזו לא לפנות אלינו?
למה נתן וקידום לא עשו דבר. הם פנו במכתבים ושתקו. נתן היא במקום האחרון במכרז. קידום היא במקום 8. להם היה נוח שהמכרז יבוטל. למה הם לא פנו לביהמ"ש? למה הם לא ביקשו לפסול אותנו? כי מישהו אחר היה זוכה. זה חוסר תום לב מובהק.

עו"ד ברטל:
לשאלת ביהמ"ש איך באים במכרז שפעם שעברה באה עו"ד אביסרור ומסבירה את כל הטעויות שעשה משרד הביטחון, פה זה לא עניין של טעות במשקלות או ברכז. בתנאי הסף לא כתוב דו"ח מבוקר אלא אישור רו"ח. משרד הביטחון בודק וקובע שעומד בתנאי הסף. שולח השלמות על דברים אחרים ועל זה לא. מקבלים את כל המכתבים של קידום ונתן וזה מצליח. בלי שימוע ובלי כלום מבטלים זכיה וכותבים שמאבדים את המסמכים. אחרי שמבטלים מכרז אין יעוץ משפטי ומבטלים מכרז בפרוטוקול של 5 שורות בלי הנמקות אחרי זכיה של כמה חודשים וביטול זכיה ולא פונים להצעות אחרות?
לשאלת ביהמ"ש למה לא פנינו לשלושת המציעים כבר עצם העובדה שהם לא נמצאים פה אפשר להבין שאין להם עניין.
ברגע שהצעות תקפות ל- 90 יום והם כנראה עושים את השיקולים שלהם. ברגע שהם לא פה והם יכולים לדעת שהם הבאים בתור, אפשר להבין שהם לא בדיוק ששים לקבל עליהם את הזכיה.
לעניין הטענות לאגודה – היה ברור וכתוב באופן מפורש שצריך להביא אישור רו"ח לכך שהמחזור הוא מינימום 3 מיליון. מפנה לסעיפים 2.5. יש אישור חתום בידי רו"ח. כמו שהאגודה עשתה לגבי שנת 2012 ו- 2013.
לשאלת ביהמ"ש איפה דרשו לצורך אישור רו"ח דו"ח מבוקר – לא דרשנו דו"ח מבוקר וגם אנחנו לא עומדים על כך. ביקשנו אישור רו"ח. אין אישור רו"ח.
לשאלת ביהמ"ש אם קיבלתם הצעה שלשיטתכם לא עומדת בתנאי הסף למה לא פסלתם אותה ישר, למה ביקשתם השלמות ולזה לא ביקשתם? יכול להיות שהיו מציעות נוספות פוטנציאליות שרצו לגשת ולא היה להם אישור.
רו"ח לא היה מסוגל לומר את זה בזמן הגשת ההצעות כי אחרת הוא היה אומר בצורה חד משמעית. רו"ח אמר שעל סמך הצהרות וניסיון העבר הם יעמדו. לא היו חברות שבשנת 2012 עמדו במינימום של 3 מיליון ובשנת 2013 כבר לא?
השאלה היא למה לא פנו אליהם? לא פנו אליהם בגלל שמי שבדק את תנאי הסף חשב שזה מספיק.
חגי בן עמי חשב שזה בסדר ולכן הוא לא פנה. אם היה חושב שזה לא בסדר אולי אז הוא היה פונה.
כשקיבלנו את המכתבים שאמרו לנו לבדוק עוד פעם לא רק את האגודה אלא גם זוכות נוספות שהיתה בעיה עם ההצעה שלהן כי הם לא נתנו תצהיר. יש הבדל בין לכתוב הצהרה אני מצהיר לבין אישור עו"ד שהוא מצהיר אמת ומזהירים אותו.
בגלל שהיה פה מישמש והיו טעויות שנעשו.
ההחלטה לבטל מכרז לא התקבלה בלב שלם. לא רצינו לבטל את המכרז אבל נוצר מצב שיש לנו שלושה זוכים שלא עומדים בתנאי הסף. זה לא אישור רו"ח. זה אישור הכי מסוייג.
נכון שזכות השימוע היא זכות חשובה ונכון שביהמ"ש קבע בפס"ד של דורסנס שמשרד הביטחון לא מחוייב לתת זכות שימוע בכל דבר ועניין. במקרה הזה זכות השימוע לא היתה משנה דבר. לא היה להם אישור. רו"ח שלהם כשנתן את האישור באפריל הוא ידע וראה את ההבדל שעשה בין שנת 2012 ו- 2013 לבין שנת 2014.
אי אפשר לקבוע זוכה בחודש מאי או יוני ולחכות שהוא יביא בחודש אוגוסט את האישור שלו. איפה הממוצעים מבחינת דיני המכרזים?
דו"ח מבוקר לשנת 2014 אפשר לעשות בהתאם לתקנות עד סוף הרבעון הראשון של שנת 2015. הדו"חות שלהם היו צריכים להיות עד מרץ 2015.
הם לא אמרו שיש להם בעיה. במצב דברים רגיל הם היו צריכים לבוא ולבקש הבהרה ולומר שיש בעיה. זה היה מן ניסיון מצליח שבו צירפו אישור רו"ח שידעו שהוא לא תקין וצירפו מכתב של סמנכ"לית החברה שאומר שהיא מאשרת. לא ביקשנו מכתב של סמנכ"לית החברה אלא אישור רו"ח.
רו"ח מלכתחילה ידע שכך צריך לעשות.
יש הבדל בין המסמך שניתן באפריל 2015 לבין נספח כ' שזה אישור רו"ח שהוא נתן להם בסופו של דבר.
אף אחד לא ביקש דו"ח מבוקר.

עו"ד בן דוד:
אני חוזר על האמור בתגובה.
בתנאי המהותי בעניין הזה עלה שלחברה יש מחזור. זה התנאי שעומד בדרישות הסף והוא נקבע כ- 3 מיליון ₪ לשנים 2012-2014. זה התנאי המהותי. דרך ההוכחה שלו יכולה להיות כך או אחרת, יכולה עם הבהרות. זה ניתן לברר על פי הפסיקה. זה דרך ראיה. זה לא עמידה בתנאי. זה דקלרטיבי. מי שאין לו, אין לו. מי שיש לו גם אם לא המציא את המסמך הראוי מבקשים ממנו השלמת נתונים. מהותית צריך לקיים את עקרונות דיני המכרזים שיהיה שוויון והגינות ושתנאי הסף ימולאו כי זה יוצר את הבסיס לשיוויון.
אני מסכים עם העותרת וחושב שמשרד הביטחון נתפס לכלל טעות שהפך נושא טכני למהותי.
ביטול הזכיה היא של כל הזוכים. זה מה שביהמ"ש צריך להחליט ולזה אני מצטרף.

עו"ד הרציג:
אני חוזר על האמור בתגובה.
ביהמ"ש הביע תרעומת על משרד הביטחון על העובדה שהוא לא עמד על הפגמים מראש. מפנה תשומת לב ביהמ"ש שאותה ביקורת צריך להפנות כלפי העותרת עצמה. העותרת שבאה ומתהדרת פה במכרז בוטל ומשרד הביטחון צריך להקפיד לא טרחה למרות שהיא יכלה בקלות לעמוד בדרישות המכרז וכל זה היה נמנע. כשביהמ"ש שוקל במאזן את משרד הביטחון הוא צריך גם לשקול את התנהלות העותרת ולא לתת לה ליהנות מההפקר.
העותרת טעתה במספר רב של נושאים.
לשאלת ביהמ"ש שמשרד הביטחון ביטל את הזכיה רק בגלל אישור רו"ח - מרשתי לא זכתה במכרז ועיינה בהצעות הזוכות. מרשתי פנתה על פי זכות שמוקנית לה בדין והעלתה טענות כנגד זכיית הזוכות לרבות העותרת. בתוך מכתב הטענות של מרשתי היו טענות רבות כנגד הזכיה שלה. משרד הביטחון מספיק שיקבל אחת ושאר בירור הטענות מתייתר. אם נבחן את החלטת משרד הביטחון נראה שברוח הזאת היא כתובה. משרד הביטחון מציין שנטענו טענות מצד מספר מציעים ומפרט בהחלטתו את כל הטענות שנטענו, קובע שאת הטענה הזו הוא מקבל ולא מגיע ואין צורך ולכן לא נזקק להגיע לדיון בשאר הטענות. הוא לא נזקק לזה. כמו שמקובל בביהמ"ש שיש 10 טענות בעתירה ואחת מתקבלת אין צורך לדון בשאר. אם המקסימום הסעד המירבי שהעותרת יכולה לבקש והסעד המירבי לטענת מרשתי שביהמ"ש יכול לתת וגם כתבתנו בתשובה הוא החזרת הדיון לועדת המכרזים אם את עילת הפסילה הזו ביהמ"ש יחליט לבטל ואני אנסה לשכנע לא לבטל, יצטרך העניין לחזור לועדת המכרזים של משרד הביטחון.
משרד הביטחון כך על פי מראית הדברים לא נזקק לדון בשאר הטענות ולא דן בהן. אני כמציע שהפסיד שולח מכתב טענות.
נניח שמשרד הביטחון היה דוחה את כל טענותיי שמורה היתה לי הזכות לעתור לביהמ"ש, כשאני המתנתי להחלטת משרד הביטחון יכולתי להמתין, משרד הביטחון הודיע שהוא דן בהן ואני צריך להמתין להחלטה, החוזים עם הזוכות לא נחתמו ואני ידעתי את זה וכתבתי שאני ממתין להחלטה ואין שיהוי כי לא נחתמו חוזים. הזוכות נתנו למעבר הזמן להתמשך ולא דרשו חתימת חוזה איתם וגם הם המתינו להחלטה. אילו הייתי מקבל תשובה שלילית של משרד הביטחון על כל טענותיי היתה שמורה לי הזכות.
בעיני לא ייתכן לקבוע ממצא שההצעה הזו כשרה.
במצב כזה הצעה לא יכולה להתקבל כהצעה ולי שמורות כל זכויותי.
העובדה שיש טענות נוספות כנגד ההצעה הזוכה שמשרד הביטחון לא הגיע לדון בהם, לא תשלול את האפשרות שלי לעתור.
חוזר לטענה הבסיסית שבמסגרתה העותרת היא זו שהתרשלה בהגשת הצעתה. העותרת יכלה ללא שום קושי להגיש אישור רו"ח כדין. נכון שלא נדרשו דו"חות מבוקרים ולכן רו"ח לא צריך היה ולא יכול היה להסתמך על היעדרם של דו"חות מבוקרים כנימוק מדוע לא מאשר את המחזור. רו"ח יכול היה לבדוק את המחזור במועד לפני ההגשה ולתת אישור.
הפגיעה בשוויון ויש הרבה פסקי דין שהתייחסו לזה, פגיעה אחת מולי מול משתתף שעמד בדרישה כלשונה היא העובדה שייתכן למשל ודי לי להוכיח שייתכן, שהעותרת נזכרה יומיים לפני ההגשה שאין לה את אישור רו"ח כמו שצריך ורו"ח אמר בשביל לתת להם אישור על 2014 כשאין דו"חות מבוקרים. דו"חות מבוקרים כל המשמעות שזה עושה לרו"ח עבודה קלה. הוא בדק לצורך אחרים ומצא. אין בעיה לעשות את העבודה שוב. רו"ח אמר שלהוציא אישור מסודר יקח לכם שבועיים וצריך לשלם 10,000 דולר. ייתכן שהעותרת לא רצתה לשלם סכום זה ולא רצתה לחכות שבועיים. אני שילמתי וחיכיתי. הם ידעו שיש להם בעיה. הם לא לחצו על רו"ח ולא אמרו שישלמו להם בכל מחיר. הם ידעו שנפסלו פעם.
המכרז חשוב להם הם נלחמו עבורו. הם לא לחצו על רו"ח ללא הרף.
לא טרחו ואמרו לו להגיש את האישור. לקחו אישור מסמנכ"ל החברה ואמרו שהם פותרים את הבעיה. הם עשו לעצמם חיים קלים. אין שום דרך אחרת לפרש את זה אלא מלעשות לעצמם חיים קלים. זה לא אישור תדפיס רשם חברות שהוא טכני וקיים היה בידי המציע ולא צורף להצעה. את זה הפסיקה מאפשרת להשלים באיחור.
בעצם הוצאת האישור נדרשת זמן, מאמץ וכסף וזו הפרה בשוויון.
אם נתיר לחברה לחסוך לעצמה כסף ולעשות לעצמה חיים קלים, אומר ביהמ"ש שהיה מחזור גדול בשנה שעברה, אם ביהמ"ש יתן לזה אפשרות לניחוש מחר בבוקר תהיה עתירה וישתמשו בפס"ד שביהמ"ש יתן פה. ייתכן שמחזור ירד, חברה גם פושטת רגל ועומדת בפני קריסה.
רק לפני כמה חודשים התפרסם פס"ד על אחת החברות בענף שלהם שפסקו להם 5 מיליון ₪ הוצאות. הנזקים לחברה וללקוחות של חברה יורידו מחזור ממאה ל- 3 מיליון ₪. אי אפשר להסתמך על ניחושים.
ניתן היה לתת את האישור ולא טרחו לתת.
משרד הביטחון לא מושיב יועצים משפטיים בתוך הועדות.
המצב היום וזה לא משנה מה כוונת המחוקק או מה יהיה בעתיד, המצב היום הוא שפגמים עלולים לא להתגלות בשלב החלטת הועדה. זה לא סיבה לפגוע במציע שהשתתף במכרז, שבכל מכרז אחר ההצעה הזאת היתה נפסלת.
משרד התחבורה או משרד אחר כיוון שיועץ משפטי היה יושב בועדה היה פוסל את זה והצגתי פסיקה. העותרים לא הציגו פסיקה. כל לשון העתירה הוא לשון שיש שיקול דעת למשרד הביטחון אם לפסול או לא. אולי משרד הביטחון יכול לתקן את זה לבין מצב שיש שיקול דעת למשרד ביטחון לפסול. ביהמ"ש מתבקש לקבל החלטה מנוגדת לשיקול משרד הביטחון.
לשאלת ביהמ"ש שאם בוטלה הזכייה של הראשונות למה לבטל את המכרז ולא לפנות לבאים בתור? לי אין זכות לטעון שלא לפנות לבאים בתור. ניתן לקבוע את הזוכים 4-6 אחרי ש- 1-3 ייפסלו. התוצאה שתהיה אז ככל הנראה שלי כמו לכל מציע אחר, אם אני לא 4-6 ואני לא יודע באיזה מקום אני ממוקם. אני ראיתי רשימה של חברות שהציונים שלהם מוסתרים.
אני מצהיר לביהמ"ש שלא אני ולא מרשתי קראנו את הרשימה הזו כרשימה שיש בה סדר הזוכים. נכון ששלושת הזוכים מסומנים בה וזה טבעי. אין אינדיקציה ששאר המשתתפים מסודרים לפי הסדר. ייתכן שכן.

עו"ד ברטל:
הרשימה היא לפי סדר הזכייה.

עו"ד הרציג:
עכשיו כשאני למד על זה ולא ידעתי על זה קודם, המקומות 4-6 עשויים לזכות ואולי הם גם פסולים ולא נבדקו, יצטרך משרד הביטחון לבדוק את כשירות ההצעות 4-6 ואז ייתכן שתהיה עתירה.
אני לא עותר בעתירות שאני לא מאמין בהן או בעתירות סרק.
ייתכן שמשרד הביטחון מבקש לבטל את המכרז כדי לנסות ליהנות מתחרות חוזרת שבהן ההצעות הנמוכות לא יפסלו. משרד הביטחון יכול להביא בחשבון גם שיקולים כספיים. אם חברתי במכרז חוזר שיתפרסם כפי שיתאפשר לה לעשות, להגיש הצעה שהיא לא פסולה אז היא תזכה.
אני לא חושב שחברתי תזכה מן ההפקר כשהיא הגישה הצעה פגומה רק בגלל שלביהמ"ש יש ביקורת על משרד הביטחון על ההתנהלות במכרז. לי יש כמציע זכויות שלא קשורות להתנהגותו של משרד הביטחון וטענתי מדוע אישור רו"ח צריך להיפסל. הצגתי את הפגיעה בשוויון שיכולה להיגרם.
לעותרת לא היה קושי לתת את אישור רו"ח כנדרש.
חלק מהטענות שלנו שמשרד הביטחון לא הגיע לדיון כי לא נדרש, שהוא דורש הצהרה או אישור רו"ח שלפיו העותרת פתורה ממע"מ.

עו"ד ברק:
אני מתנגדת לטענה.

עו"ד הרציג:
מפנה לרשימה של פגמים מאוד מהותיים שנמצאים בהצעה של העותרת. אני חושב שמטעמים פרגמטיים שביהמ"ש רוצה להביע ביקורתו כלפי משרד הביטחון אבל הכשל נעוץ בכך שההצעה היתה פגומה ולא במשהו קל. יכלו לעמוד בקלות בדרישה. אי אפשר להגיד הכל לפתחו של משרד הביטחון אחרי שאין לו יועץ משפטי בועדה. יש לו שיקול דעת לפסול הצעה על בסיס זה.
במכרז יש סעיף מפורש שהעותרת קראה אותו ומודעת אליו והגישה הצעה על בסיסו שאומר שמותר למשרד לפסול הצעה שלא עומדת בתנאים ובדרישות וזאת אף ללא קבלת הבהרות או השלמות. מפנה לסעיף 6.11.
בפס"ד אחר שהיה בפני ביהמ"ש גם כשהיה תנאי סף אחד מני רבים ולא עמדו בו היתה ביקורת על סעיף מהסוג הזה. מרגע שנשמר שיקול הדעת בתוך מסמכי המכרז יכלה העותרת לפנות בשאלה.
שיקול הדעת הוא לפסול את ההצעה. יש זכות למשרד הביטחון לפסול הצעה שיש בה פגם.
אם ביהמ"ש חושב ששיקול הדעת בניגוד לפסיקה שהוצגה ששיקול דעת שמפעיל משרד ממשלתי לפסול אישור רו"ח שלא הוגש כדין ושהמציע ידע שהוא לא הוגש כדין, עיון על פני המסמך יודעים שהמציע ידע שהוא לא עומד בדרישה כי נזקק לאישור חיצוני נוסף ולא טרח להביא את האישור כמו שצריך.
אני באופן אישי התקשרתי לבכירי הבכירים במשרדי רו"ח הגדולים בארץ וצעקתי עליהם שעל אחריותם יהיה אם לא יהיה אישור כנדרש. אם מחר בבוקר אוכל לומר ללקוח שלי לא נורא כי לא רק שהוא לא צריך אלא אפילו אם יפסל אני אוכל להציג פס"ד שאומר על זה שהפסילה שלך היא לא סבירה. זה לא יעלה על הדעת. מחר ישתמשו בפס"ד כנגד שיקול דעת של ועדת מכרזים כדי לפסול הצעות. זה פס"ד שיעשה נזק גדול מאוד לדיני המכרזים.
אני הצגתי פסיקה שלא רק שאומרת שיש לועדת המכרזים שיקול דעת לפסול. מפנה לכתב התשובה. הועדה צריכה לפסול אישור כזה.
הכל באחריותם ובאשמתם של העותרת. זה לא מצב שהם לא יכלו וזה לא כוח עליו ולא משהו טכני. זה משהו שהיו מודעים אליו.
מפנה לפגמים הנוספים.

עו"ד גפני:
חוזרת על האמור בתגובה. מצטרפת לדברי חברי.
העמדה של מרשתי ששלושת ההצעות שזכו במכרז הן פסולות לא היו צריכות להיקבע כזוכות.
יש כאן הרבה דיבורים על אישור רו"ח שאני אפילו לא חושבת שאפשר לקרוא לו אישור רו"ח. מכרז מה שמאפין אותו זה כללי תחרות מוגדרים. כשאתה ניגש למכרז ומגיש הצעה צריך לוודא שההצעה שלך עומדת בדרישות המכרז וחובת ההוכחה בעמידה בתנאי הסף היא עליך.
פה קרה סוג של התחכמות שהצליח לעותרת כי משרד הביטחון לא שם לב. לתת לה לזכות זה לתת לחוטא לצאת נשכר.
מפנה לסעיף 4 לרו"ח לשנת 2014. לא צריך בשביל זה רו"ח גם אני יכולתי לכתוב את זה. זו עובדה. לרשום מה הסמנכ"לית כתבה במכתב שלה אני יכולה לומר היום לביהמ"ש.
אין במכתב הזה שום אמירה שיכולים לקרוא לה אישור רו"ח חוץ מזה שזה מודפס על נייר לוגו של רו"ח והעותרת ידעה את זה. לא סתם צירפה את מכתב הסמנכ"לית. אף אחד לא ביקש את זה.
המסמך הזה הוא מיום 21.4. ההצעות הוגשו בסוף מאי. העותרת לא רק שהיא לא כתבה את זה בעתירה. היא לא ענתה מה היתה הבעיה שבאפריל רו"ח אמר לה שהוא לא יכול לתת אלא את סעיף 4 שברור שהוא לא אישור. לא לפנות לרו"ח ולשלם לו אלא לפנות למפרסם המכרז ולומר לו שיש בעיה, המשרד הגדול ביותר לא נותן אישורים אלא על דו"חות מבוקרים ולא יהיה להם במועד הגשת ההצעות. תנו לנו מועד חילופי ובאיזה פתרון יסתפקו. יש לזה כנראה סיבה.
כשאנחנו מסתכלים על נספח כ' שהוא המכתב החדש של רו"ח אנחנו למדים כמה דברים. הוא מציג מצג עובדתי שונה מהמסמך שצורף להצעה. בניגוד למסמך שצורף להצעה בנספח כ' רו"ח אמר שהנתונים היו קיימים אבל לא הפכו לדו"ח מבוקר. למה זה לא הופיע בסעיף 4 שהנתונים קיימים ומונחים בפניו.
באישור רו"ח סעיף 2 כתוב שהדו"חות לשנת 2013 בוקרו ע"י רו"ח אחרים ובנספח ו' כתוב שהם בוקרו ע"י רו"ח הזה. זה שיטת מצליח.
זה בסדר לומר שהיה להם מחזור. אנחנו במכרז ומציע צריך להוכיח במועד הגשת ההצעות שהוא עומד בתנאי הסף. פה נדרש אישור רו"ח. זה שהיה זה לא משנה. יכול להיות משתתף שרצה לגשת למכרז הלך לרו"ח שלו ואומר שבלי דו"ח מבוקר הוא לא נותן אישור והוא לא ניגש. אם אותו אחד היה יודע שמספיק מכתב כללי שעל סמך הצהרת המנכ"ל אולי הוא היה ניגש.
חברתי מתעלמת מזה שזה אותו סעיף 6.11 שמופיע במכרז. כמישהו מגיש הצעה שלא עומדת בתנאי המכרז.
לשאלת ביהמ"ש אני מניח שכפי שהוא פנה בהשלמה לגבי דברים אחרים הוא היה אומר גם בעניין הזה. בגלל שהוא לא ראה את העניין הזה ולא שם לב לזה.

עו"ד ברטל:
לעניין ההשלמות לא התבקש אישור של ועדת המכרזים לבקש את ההבהרות. זה התבקש שלא בסמכות.

עו"ד גפני:
העותרת ידעה שהיא מגישה מסמך שלא עונה על הדרישות. בעתירה יש הרבה טענות למה הפגם הוא טכני. פגם טכני מתחיל במילים פגם. כשמישהו מגיש הצעה פגומה הוא לוקח סיכון שהצעתו תיפסל. במיוחד במקרה הזה של סעיף 6.11. בעתירה יש טענות שהיה חובה לפנות אליהם והיה חובה לתת להם זכות טיעון. אני לא מצאתי בחוק ולא בתקנות שחלות על המכרז חובה ודווקא סעיף 6.11 מחזק את זה שלקחו סיכון. הצליח בשלב א' ולא הצליח בשלב ב'.
נספח כ' לא יכול לרפא את הפגם ולא נאמר פה מתי יש דו"חות מבוקרים. יש אמירות עמומות כדי לכפר על הפגמים.
לפי שיטתו של ביהמ"ש אם אין לי איך להוכיח את הדרישה ואני עומדת בה אני יכולה להיות זוכה. זה לא דיני המכרזים. הכל יהיה על סמך הצהרות. עובדה שהמשיבות 2-3 הצהירו שיש להם ניסיון ומבדיקה עם המזמינים שלהם גילינו שאין להם.
אם קבעו את כללי התחרות שצריכה להיות הוגנת לכולם שצריך לצרף כזה אישור כולם צריכים לצרף אישור שאומר את מה שנדרש.
אי אפשר לקבל את זה. מה שחברי אמר פותחים פה פתח מאוד מסוכן.
אני מבינה שיש ביקורת על משרד הביטחון אבל מי שיצר את הבעיה זה העותרת. היא הגישה מסמך שלא עומד בדרישות המסמך. שתישא באחריות על מעשיה.
אנחנו ציינו במכתב שנפלו עוד כמה פגמים בהצעת העותרת. אני רוצה להראות את זה כסימפטום להתנהלות. אם אתה מלכ"ר אתה צריך לצרף תצהיר של רו"ח ופה לא צירפו. חברתי התחילה את הטיעון שלה שהמשיבות האחרות עובדות ורוצות להנציח. היא בנתה את הצעתה מזה שמשרד הביטחון מכיר אותה ולא צריך להתאמץ. זה עובד על שני הכיוונים. כמו שזה לא חל על מרשתי כך זה לא חל על העותרת. יש כללים ברורים איך מגישים. צר לנו אם משרד הביטחון כשל אבל אין מה לעשות.
מבחינתנו אנחנו נמצאים בעתירה שהיא ביטול זכיית העותרת. ההצעה שלהם פסולה.
אי אפשר להשאיר את זה. לבנות לזה שיפנו אלייך? אין כלל כזה.
אם אתה התרשלת תישא בתוצאות של המעשים שלך.
לא רק שלא חייבים לפנות אלא גם יכולים לפסול.
זה סיכון מאוד גדול להגיש הצעה לא תקינה והם לקחו את הסיכון ונכשלו.
לעניין ביטול המכרז מפנה לסעיף 9.1. משרד הביטחון שמר לעצמו את הזכות לבטל את המכרז.
הסעיף כתוב ואף אחד לא תקף אותו ולא נאמר שהוא גורף.
מאוד הוצנע פה העניין שלא נחתם עם הזוכים חוזה. אם הייתי זוכה במכרז הייתי מתעקשת שכמה שיותר מהר ייחתם איתי חוזה. פרק הזמן שעבר שלא חתמו גם מראה על התנהלות העותרת. גם העניין זה צריך להיות שיקול שכן אפשר לבטל את המכרז.
הם לא יכולים להגיד שיש מבחינתם מעשה עשוי כי לא נחתם חוזה.
גם אם היו פונים להשלמות או להבהרות לעותרת והיא היתה ממציאה את נספח כ' אין חולק עליו שהוא מתבסס על משהו שבא לעולם אחרי הגשת ההצעות במכרז. רו"ח לא עושה אבחנה בין נתונים לדו"חות מבוקרים הוא אומר שהוא לא נותן אישור אם אין דו"חות וזה לא היה במועד הגשת ההצעות למכרז.
אנו מעקרים את הדרישה לעמידה בתנאי הסף ולהוכחתם.
אין חולק שהצעת העותרת היא הצעה פסולה.

עו"ד ברטל:
חבריי צודקים. זאת היתה הסיבה למה בחרנו להגן על המכרז הזה. זו לא היתה החלטה פשוטה והיתה מאוד התלבטות אם להגן או אם לבטל את המכרז. בגלל שפחדנו מהשלכות כי ראינו שהיו פה סדר טעויות וגם אין ספק שהם לא עמדו בתנאי הסף, ידענו שאם לא נבטל את המכרז תהיינה לזה השלכות על מכרזים נוספים. כשעשינו את מכלול השיקולים לכאן או לכאן הגענו למסקנה שהדבר הנכון הוא לבטל את המכרז כדי לשמור על שוויון בין כולם.
לשאלת ביהמ"ש גם אם חשבנו שהיה מקום לפסול את ההצעות למה לבטל את המכרז ולא ללכת למציעים הבאים? מלבד העובדה שההצעות לא היו בתוקף יש אלמנט כלכלי. ההצעות הבאות היו מאוד יקרות. מאוד רצינו שהם יזכו. ההצעה שלהם לוקה במשהו שנעשה במועד ובניסיון מצליח. בזמן אמת לא היה להם את האישור ולא יכלו להשיג את האישור.
אם הם היו מגישים רק את אישור רו"ח שאומר שהוא אומר על סמך העבר מילא, אבל הם הביאו בכוונה מתוך ידיעה אישור נוסף של הסמנכ"לית. הם ידעו שהאישור לא בסדר וגם רו"ח ידע את זה. אם יכול היה או שהוא מסוגל לתת אישור כמו שנתן לשנת 2012 ו- 2013 הוא היה עושה את זה.

עו"ד ברק:
התנאי במכרז היה לתת אישור רו"ח ביחס למחזורים. לא היה נוסח לאישור. נספח י"ט נותן אישור של רו"ח למחזורי. זה שאת האישור של 2014 הוא מאשר על סמך הצהרת סמנכ"לית האגודה זה לא אומר שזה לא אישור רו"ח. איפה יש נוסח?
יש אישור רו"ח שמפרט את סכומי המחזורים. לא אמרו על סמך מה צריך להינתן האישור ומה הוא צריך לבדוק. אם הם מדקדקים דקדוקי עניות אז התנאי במכרז דרש שיש מחזור. לא האישור. תנאי הסף הוא רק מחזור ואין ספק שיש לי מחזור בשנת 2014.
המכרז נבחן על פי מה שהוא דרש. אם היה נוסח של אישור, תנאי שקובע מה צריך האישור לכלול זה היה דבר אחר. הם עשו מכרז והתנאי הוא המחזור ואין ספק שיש לנו מחזור מעל 100 מיליון ₪. התנאי הנוסף הוא לצרף אישור רו"ח והוא לא תנאי סף. יש אישור רו"ח עם נתוני מחזור לגבי כל אחת מהשנים.
צירפנו את האישור של הסמנכ"ל שהרו"ח כתב שהוא הסתמך גם על זה. רו"ח התייחס לנתונים מבוקרים ולא היו צריכים להתייחס לזה. ביחס למחזור 2014 הוא אישר את מכתב עו"ד יסמין נחום, סמנכ"לית האגודה שהתייחסה ל- 2014.
יכול להיות שהיה אפשר לתת אישור אחר.
עו"ד הרציג צירף את אישור רו"ח שהוא נתן להצעה. קידום אפילו את זה לא עשתה.
מפנה לאישור שצירפה חברת נתן. בכלל לא צורף אישור של רו"ח. זו הצהרת מנכ"ל ויש חותמת רו"ח שלא ברור מה הוא מאשר. אולי הוא מאשר את התאריך? זה בכלל לא אישור רו"ח. זה אישור עו"ד עם חתימת רו"ח. וזה בסדר?
אני נתתי אישור רו"ח שכל נתוני המחזור מפורטים בו. זה שזה לא מבוקר או כן מבוקר לא רלוואנטי.

עו"ד הרציג:
לגבי האישור שצירפנו אני במקרה מכיר את כללי החשבונאות ולרו"ח מותר לתת אישור שלו על גבי אישור הלקוח.
לשאלת ביהמ"ש מה ההבדל בין האישור שלכם לאישור של העותרת – כשב"כ העותרת טענה שאין נוסח לאישור רו"ח זה היה טיעון שנוח לה. אכן אין נוסח לאישור רו"ח. אישור רו"ח של מרשתי ולא הסתרתי אותו הוא אישור לא מסוייג, אישור שמאשר את המחזור.
רו"ח מצרף את חתימתו על הצהרה של מחזור לשלוש שנים, מעל שלושה מיליון ₪, רו"ח מאשר את נכונות הנתונים. רו"ח של העותרת לא אישר את אמיתות הנתונים אלא קבע להיפך שלגבי שנתיים הנתונים נכונים ולגבי שנה שלישית הוא לא בטוח.

עו"ד גפני:
באישור רו"ח של העותרת לא רשום על פני מכתב שמצורף כי זה לא מצורף.

עו"ד נחום:
אני הכנתי את ההצהרה לבקשת רו"ח והאישור מתייחס להצהרה זו.

עו"ד הרציג:
כשרו"ח מתייחס להצהרה הוא ביקש ממנה את זה כי הוא חותם. כשרו"ח מסתמך על הצהרת מנהלים יש חותמת. יש כללי חשבונאות. יש חותמת על אישור לקוח שכתוב עליה לצורכי זיהוי בלבד ואין פה כזאת.
אישור רו"ח שלנו לפי כללי חשבונאות ולשכת רו"ח.
אישור רו"ח שמרשתי הגישה הוא תקין על פי כל הכללים לרבות כללי חשבונאות וזה מתכונת אישור תקינה של משרד רו"ח בניגוד לאישור של חברתי שלא מאשר את הנתונים.
נניח שאישור רו"ח של מרשתי היה פסול ואני לא חושב כך, זה לא הופך את האישור של העותרת לתקין.

בשלב זה עו"ד הרציג יוצא לדיון אחר.

עו"ד ברק:
אני טוענת על חוסר תום לב וקלישות הטיעון.
ביהמ"ש שאל את ב"כ נתן למה לא לתת למציעות 4-6 והוא אמר יהיה תיקים נוספים ועתירות נוספות. הוא אמר שהוא לא ידע באיזה מקום הוא.
הטבלה המושחרת שהוא טען שהוא לא ראה ולא ידע באיזה מקום זה מראה את חוסר תום הלב.
כל הספקולציות על כמה עלה לנו האישור הם באויר. אישור רו"ח עונה בדיוק על מה שנדרש וכולל את נתוני המחזור.

עו"ד ברטל:
לאחר ששמעתי את עמדת ביהמ"ש שהעתירה עומדת להתקבל וביהמ"ש בדעה שיש לבטל את ביטול המכרז ולהחזיר על כנה את זכייתה של העותרת שרק היא הגישה עתירה לגבי זכייה ב- 50% כשועדת המכרזים תקבל החלטה לגבי שאר ה- 50%, אנו מקבלים את עמדת ביהמ"ש ומסכימים לכך ומבקשים שלא לחייב בהוצאות.

עו"ד גפני:
אני מבקשת לציין שאני מבקשת לראות באמירה של חברתי שהם חוזרים בהם מההחלטה ומדובר בהחלטה חדשה שאנחנו שומרים את כל זכויותינו גם על טענות שהעלנו בתגובה ולא עתרנו עליהם וגם על החלטה חדשה.
אני גם מתנגדת לפסיקת הוצאות.

עו"ד הרציג:
מבקש להצהיר את אותה הצהרה בדיוק ומבקש להזכיר כי טענות מרשתי כנגד העותרת הם לא רק בעניין אישור רו"ח אלא בעניינים אחרים מאוד מהותיים שלא עברו ביקורת שיפוטית והכלי היחיד שיש לי כרגע לתקוף אותה היא רק עכשיו משנתקבלה החלטה חדשה.
אני חושב שועדת המכרזים לא בדקה את הטענות ולא קיבלה החלטה.
אני מתנגד לפסיקת הוצאות.

עו"ד בן דוד:
אני מבקש שיירשם שמרשתי עומדת על עמדתה שהצעתה עמדה בכל הוראות דיני המכרזים וזכייתה כדין ולכן מה שיקרה בהמשך היא תגן על עמדתה זו.

עו"ד ברטל:
העמדה של חבריי לא הגיונית. לא יעלה על הדעת שיהיו להם זכויות לתקוף את זה שמשרד הביטחון מסכים שיינתן פס"ד בהסכמה כדי להימנע מהוצאות. לא יהיה לזה סוף.

עו"ד ברק:
אין חיה כזו. נשוא העתירה זה התקבלה על זכיית העותרת ביום 28.6. פס"ד קובע שההחלטה הזאת שרירה וקיימת. אין דבר כזה שביהמ"ש מקבל החלטה חדשה במקומו.
אני נענית להצעת ביהמ"ש שיינתן פס"ד שמבטל את ביטול המכרז ומחזיר על כנה את הזכייה שלנו ב- 50%.
לגבי משרד הביטחון אני סבורה שיש מקום לפסוק הוצאות בהתבסס בכל הנסיבות שהתבררו בו והזלזול הגדול שנהג משרד הביטחון. אנחנו לא ידענו על כל מה שמתרחש במכרז הזה. התקדמנו בזכייה.
נתן וקידום תמכו באופן נמרץ בנימוקי משרד הביטחון ולכן אני מבקשת גם לחייב אותם בהוצאות.
העמדה שלנו היא שמועד קבלת ההחלטה הרלוואנטי הוא 28.6 ויש שיהוי חריף ביחס לכל הליכים נוספים שיינקטו ע"י מי ממשתתפי המכרז ביחס לתוצאותיו שנקבעו בסוף יוני.

עו"ד בן דוד:
אני מצטרף לדברי חברתי.

עו"ד ברטל:
אני לא חושבת שצריך לפסוק הוצאות למשרד הביטחון.
האישור שלהם היה אישור לא תקין. יש לי את כל האישורים של כל שאר החברות.
בהינתן הנסיבות הללו והאינטרס שלנו לא היה לבטל את המכרז.
לא היה שום זלזול לא בעותרת ולא ביתר המשיבים. לפעמים יש טעויות וטעויות קורות.

<#3#>
פסק-דין

1. יפה עשו המדינה ובאי כוחה שבנסיבות העניין ולאחר ששמעו את עמדת ביהמ"ש הסכימו לכך שהעתירה תתקבל באופן שתבוטל ההחלטה לגבי ביטול המכרז, דהיינו, יבוטל הביטול של המכרז ותוחזר על כנה זכייתה של העותרת במכרז בהיקף שבו זכתה, דהיינו, 50%.

2. אני סבור, שלא ניתן להתעלם במקרה זה מהתנהגותו של משרד הביטחון שלאחר שהמכרז הקודם בוטל עקב פגמים מהותיים שנפלו בהתנהלות משרד הביטחון לגבי המכרז ופרסומו באופן עמום כך שיצר אי הבנה לגבי תנאי הסף במכרז ופגמים מהותיים שבסופו של יום בית המשפט אישר במכרז הקודם את ביטול המכרז עקב פגמים אלו ועקב ההתנהלות של משרד הביטחון שהצדיק זאת בכך שהיה מדובר במכרז ראשון שנעשה לאחר 10 שנים ושהוא ילמד את הנושא ואת הלקח ויפרסם מכרז חדש כמו שצריך. והנה, מפורסם מכרז חדש, מוכרזות זוכות ואח"כ בעקבות פניות וטענות של מציעות שלא זכו במכרז, משרד הביטחון מבטל את המכרז בהחלטה של מספר שורות ללא כל דיון של ממש, ללא כל הנמקה של ממש ובלא לתת זכות טיעון לזוכות, ובלא לבחון את האפשרות של זכיית המציעות הנוספות אלא נקיטה בסעד החריג והקיצוני של ביטול מכרז וזאת כאמור בפעם השניה וללא כל הצדקה של ממש.
זאת ועוד – מתברר שהמסמכים הנוגעים להליך הבדיקה של המכרז והפרוטוקולים החתומים המקוריים אבדו וזאת עקב חילופי כוח אדם והעברת הטיפול במכרז מגורם אחד לאחר.
בסופו של יום מי שנפגע מההתנהלות של משרד הביטחון הם המציעים שהמכרז בוטל פעם אחת לא באשמתם וכעת בוטל פעם שניה וגם הציבור וכספי הציבור שכן עקב הביטול ממשיכים ללא מכרז נותני השירותים הקיימים לתת את השירות וזאת במחיר הגבוה במחיר של הזכייה במכרז.
כשם שמשרד הביטחון זוכה ליעוץ המשפטי ברמה הגבוהה ביותר במהלך הדיונים בבית המשפט, מן הראוי שמשרד הביטחון יקבל יעוץ משפטי גם בשלבים המכרזיים, כאשר מדובר לא במקרה ראשון של פגמים מהותיים שנופלים בהתנהלות ואם יינתן יעוץ משפטי כבר בשלב של בדיקת תנאי הסף והחלטה לגבי פסילת הצהרות ו/או מתן זכות שימוע, ו/או ביטול המכרז יחסוך הדבר הן הליכים משפטיים מיותרים והן כספי ציבור ומן הראוי לתת את הדעת על כך. יש לציין שבמכתבה של עו"ד נועה ליפשיץ שבה המליצה על ביטול המכרז, הדגישה שנכון היה במכרז מסוג זה להיוועץ עם היעוץ המשפטי בהליך בדיקת ההצעות ומבוקש להקפיד לקיים זאת להבא. וכן שמן הראוי להעביר את נוסח המכרז החדש לעיון יועצים משפטיים טרם פרסומו, שכן לכאורה גם בעניין הזה היו השגות ליעוץ המשפטי וחבל ששוב נוצר הרושם שבמשרד הביטחון לעיתים יד שמאל לא יודעת מה קורה אצל יד ימין.
יש להדגיש גם שדברי הביקורת הנ"ל לא נאמרים כדי להטיף ביקורת לגוף כזה או אחר אלא בתקווה שהדברים יחלחלו ויביאו לשיפור ההתנהלות בעתיד, דבר שממנו כולנו נצא נשכרים.

3. לגבי ההוצאות – אני סבור שהעותרת זכאית לקבל הוצאות ממדינת ישראל בהתחשב בכך שהגישה עתירה שהתקבלה וזאת לאחר טיעונים ודיון.
יחד עם זאת, יש להתחשב בכך שהמדינה קיבלה בתום הדיון את המלצת ביהמ"ש והסכימה לקבלת העתירה וכן שהסכמה זו תרמה לסופיות הדיון.
האיזון יימצא בפסיקת הוצאות ברם בשיעור נמוך משמעותית מההוצאות שהיו נפסקות במידה והיה ניתן פס"ד לגופו של עניין.

4. לאור האמור לעיל העתירה מתקבלת כמפורט בסעיף 1 לעיל.
אני מחייב את המדינה לשלם לעותרת הוצאות משפט בסך כולל של 20,000 ₪.

<#4#>

ניתן והודע היום י"ב כסלו תשע"ו, 24/11/2015 במעמד הנוכחים.

קובי ורדי , שופט, סגן נשיאה

הוקלד על ידי אילנית חולי