הדפסה

העמותה למתן חיות משק נ' מן הטבע בארותיים בע"מ ואח'

בפני
כב' השופט דר' עמירם בנימיני

בעניין:

העמותה למען חיות משק (חי משק) (ע.ר. 580261188)
ע"י עוה"ד י' דרורי, י' וירז'נסקי-אורלנד וי' גפן

נ ג ד -

  1. מן הטבע בארותיים בע"מ (ח.פ. 513393793)
  2. אוסיף דוידוביץ ת.ז. XXXXXX938

שניהם ע"י עוה"ד ה' גבע-מדליה וי' אלתר-חמו

התובעת

הנתבעים

פסק - דין

א. רקע עובדתי

1. האם השם "ביצי חופש" היה כשיר להירשם כסימן מאשר לפי פקודת סימני מסחר [נוסח חדש], התשל"ב-1972 (להלן: "הפקודה")? זו השאלה העומדת במרכזו של תיק זה. התובעת הגישה נגד הנתבעים תביעה למתן צו מניעה, צו מתן חשבונות ולפיצוי כספי, בגין הפרה נטענת של זכויותיה בסימן המאשר הרשום "ביצי חופש" (להלן: "הסימן"). סימן מאשר נרשם לפי סעיף 14 לפקודה, לאישור טיבו, סוגו, איכותו או תכונותיו של מוצר פלוני. לטענת התובעת, הנתבעים עשו שימוש בסימן זה ללא רשותה ושלא כדין, תוך הטעיית ציבור הצרכנים ותוך התעשרות שלא כדין על חשבון התובעת.

הנתבעים אינם מכחישים את השימוש שעשו בסימן עד לשנת 2009, עת קיבלו לראשונה התראה מן התובעת בדבר ההפרה הנטענת. אולם לטענתם, הסימן לא היה כשיר לרישום מלכתחילה, בהיותו סימן תיאורי הנוהג במסחר לתיאור הטובין. למצער, הסימן הפך לגנרי לאחר רישומו, ועל כן איבד את תוקפו. לחלופין, עומדת לנתבעים הגנה של "שימוש אמת" בסימן לפי סעיף 47 לפקודת סימני מסחר, הואיל והם משווקים "ביצי חופש", קרי: ביצים המוטלות על ידי תרנגולות במתחם פתוח ולא בכלובים.

2. התובעת הינה עמותה רשומה כדין, הפועלת למען רווחת חיות המשק בישראל בכלל, ולמען צמצום סבלן של התרנגולות המטילות בפרט (להלן גם: "העמותה"). ביום 6.6.2000 נרשם לטובת התובעת סימן מאשר בשם " ביצי חופש", המתייחס על-פי תעודת הרישום ל"ביצים שהוטלו על ידי תרנגולות שלא בכלובים" (נספח 1 לתצהיר אבי פנקס, מנהל ומייסד התובעת, להלן: "פנקס"). הסימן איננו כולל סמל או איור כלשהו, אלא רק את צמד המילים "ביצי חופש", שאף הוא אינו מופיע בפונט מיוחד או בצבע מסוים. התובעת טוענת כי היא גם ניסחה, בשיתוף עם משרד החקלאות, תנאים וקריטריונים מוגדרים אשר לפיהם, ובכפוף לעמידה בהם, היא מעניקה למשווקי ביצים בישראל רשות לעשות שימוש בסימן (סעיף 1.11 לתצהיר פנקס; מסמך תנאים שכזה לא צורף לתצהיר).

לאחר רישום הסימן המאשר "ביצי חופש", רשמה העמותה בשנת 2001 גם סימן מסחר, המורכב מדמות של תרנגולת ומהמילים "חי-משק" (נספח 1 לתצהיר פנקס; הבקשה לרישום הוגשה ביום 21.3.00). אין טענה להפרה של סימן מסחר זה על ידי הנתבעים. עם זאת, אין זה ברור כיצד ניתן סימן מסחר לתובעת, שהיא עמותה שאיננה מייצרת ואיננה סוחרת בטובין כלשהם, שהרי סימן מסחר מוגדר בסעיף 1 לפקודה כ"סימן המשמש, או מיועד לשמש, לאדם לעניין הטובין שהוא מייצר או סוחר בהם" (בניגוד לסימן מאשר הניתן, לפי ההגדרה בסעיף 1, למי "שאינו מנהל עסק"). אך סימן המסחר אינו עומד לדיון בתיק זה.

3. הנתבעת 1 הינה חברה המשווקת ביצים ברחבי הארץ (להלן: "הנתבעת"). נתבע 2 הינו הבעלים היחיד של נתבעת 1 (להלן: "דוידוביץ"), ועד לשנת 2006 ניהל אותה בפועל; מאז מנהל אותה בנו (סעיפים 1-2 לתצהיר דוידוביץ ועדותו בעמ' 17 לפרוטוקול). הנתבעת 1 משווקת סוגים שונים של ביצי מאכל – ביצים רגילות, ביצים אורגניות, וביצים שכונו על ידה עד שנת 2009 "ביצי חופש" ומאז מכונות על ידה "ביצים חופשיות", והכוונה היא לביצים שהוטלו על ידי תרנגולות שאינן חיות בכלובים (סעיף 3 לתצהיר דוידוביץ).

4. ביום 11.11.99, לאחר משא ומתן שארך קרוב לשנה, נחתם בין התובעת לבין הנתבעת הסכם לתקופה של שלוש שנים (ת/3), אשר במסגרתו התחייבה הנתבעת לגדל "תרנגולות חופשיות", כהגדרתן בסעיף 4 להסכם ובתנאים שפורטו בו (להלן: "ההסכם"). בהסכם נקבע כי הביצים יישאו את הכינוי "ביצי חופש" (שבאותה עת טרם נרשם כסימן מאשר), וכי בכפוף לעמידה בתנאי הגידול של התרנגולות, תהא הנתבעת רשאית לעשות שימוש בסמל העמותה, בצירוף המשפט: "פיקוח על תנאי חייהן של התרנגולות" (סעיף 2 להסכם).

5. עובר לחתימת ההסכם הוצא צו פיקוח על מחירי מצרכים ושירותים (מחירים מרביים לביצי מאכל) (מס' 2), תשנ"ח-1998 (תיקון), תש"ס-1999, שתחילתו ביום 7.9.99 (להלן: " צו הפיקוח"). בסעיף 3 לצו נקבע פטור מתחולתו לגבי: "ביצים שהוטלו בגידול חופשי המכונות 'ביצי חופש'". מעדותו של פנקס עולה כי הכינוי "ביצי חופש" בצו הפיקוח אינו מקרי: משווקי ביצים פנו לעמותה על מנת שתסייע להם בהשגת פטור מצו הפיקוח בנוגע לביצים שהוטלו על ידי תרנגולות במתחם פתוח, ומשרד החקלאות ביקש מן העמותה לחשוב על שם בו יכונו ביצים אלו. לאחר שהכינוי "ביצים מאושרות" נדחה על ידי משרד החקלאות, הציעה העמותה את הכינוי "ביצי חופש" וכינוי זה התקבל, והפך לחלק מן הצו (עדות פנקס בעמ' 8-9). באותה עת, טרם נרשם הסימן המאשר של התובעת הנוגע לשם "ביצי חופש".

6. בשנת 2001, בעקבות חילוקי דעות בין התובעת לנתבעת, בוטל ההסכם על ידי התובעת. לטענת התובעת, הודעת הביטול מצויה במכתב מיום 15.11.01 ששלח בא-כוחה לנתבעת (ת/1). לטענת הנתבעים, ביטול ההסכם נעשה בשיחה בעל פה בין פנקס לדוידוביץ. האחרון העיד כי הוא איננו זוכר שקיבל את המכתב ששלח ב"כ העמותה, אם כי הוא לא שלל את האפשרות שקיבל את המכתב (עמ' 18). המכתב אוסר על הנתבעת להמשיך ולהשתמש בסימן המאשר (שבינתיים נרשם) "ביצי חופש", אלא אם כן ייחתם הסכם חדש עם העמותה. אין זה ברור לאיזה הסכם שנשלח לנתבעת ולא נחתם מתכוונת התובעת במכתבה הנ"ל, ומדוע לא מוזכר במכתב ההסכם מיום 11.11.99. אך אין מחלוקת בין הצדדים שההסכם בין הצדדים בוטל, והנתבעים אינם טוענים לזכויות כלשהן מכוח הסכם. אין גם מחלוקת שהנתבעים המשיכו לשווק ביצים שכונו על ידם "ביצי חופש", בלא שהיה קיים בינם לבין התובעת קשר חוזי כלשהו.

7. ביום 31.10.05 שלח פנקס מכתב לדוידוביץ, בו הודיע לו כי השירותים להגנת הצומח ולביקורת במשרד החקלאות, בשיתוף עם העמותה, הכינו תקן לאישור ביצי חופש, וכי העמותה הוסמכה על ידי משרד החקלאות לאשר למשווקים ולמגדלים להשתמש במותג "ביצי חופש". למכתב צורף "סטנדרט לאישור ביצי חופש", ונאמר בו כי כדי לקבל אישור לגדל ולשווק ביצים תחת השם "ביצי חופש", יש לפעול בהתאם לסטנדרט זה (המכתב, בצירוף אישור מסירה ועליו חתימתו של דוידוביץ הוגש כמוצג ת/2 ללא מסמך הסטנדרט לאישור). במכתב לא עלתה טענה בדבר הפרת הסימן המאשר על ידי הנתבעת. הנתבעת לא הגיבה למכתב זה.

8. ביום 1.1.09 שלחה התובעת לדוידוביץ מכתב התראה, בו התבקשו הנתבעים לחדול לאלתר מן השימוש בסימן המאשר "ביצי חופש", ולפצות את התובעת בסכום של 100,000 ₪ בגין השימוש האסור בסימן (נספח 5 לתצהיר פנקס). בתגובה, הודיעו הנתבעים, ביום 25.1.09, כי אף שנראה כי המונח "ביצי חופש" לא היה כשיר להירשם כסימן מאשר, נוכח העובדה שהוא מופיע בצו הפיקוח ומשמש את כל הסוחרים בשוק לתיאור סוג מסוים של ביצי מאכל - הם יימנעו משימוש עתידי במילים "ביצי חופש" על אריזות הביצים המשווקות על ידם עד להבהרת המצב המשפטי, ומבלי לוותר על זכויותיהם (נספח 6 לתצהיר פנקס). ואמנם, זמן קצר לאחר מכן חדלו הנתבעים משימוש במילים "ביצי חופש", והחלו לעשות שימוש בשם "ביצים חופשיות". הם אף הגישו בקשה לרשום את השם החדש כסימן מסחר, אך הבקשה נמחקה או נזנחה (ת/5).

9. בכתב התביעה נטען כי הנתבעים מפרים את זכויותיה של התובעת בסימן המאשר, כאשר הם עושים שימוש במונח "ביצי חופש" ללא רשות התובעת. גם השימוש במונח "ביצים חופשיות", בו החלו הנתבעים להשתמש בסמוך להגשת התביעה, מהווה הפרה של זכויות התובעת, בשל היותו דומה עד כדי הטעיה לסימן הרשום. מעשי הנתבעים מהווים, לטענת התובעת, הפרה של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו; הפרה של סימן מסחר רשום; גזל; הסגת גבול במיטלטלין; הפרת חובה חקוקה המצויה באיסור הטעיה לפי חוק הגנת הצרכן; רשלנות; התערבות בלתי הוגנת לפי חוק עוולות מסחריות; גניבת עין; התעשרות שלא כדין. מרבית העילות המנויות לעיל נזנחו על ידי התובעת בסיכומיה, וטוב שכך.

לטענת התובעת, מעשי הנתבעים הסבו לה נזקים כבדים, הנובעים מן הפגיעה ביכולתה לעשות שימוש בסימן, פגיעה במוניטין התובעת ומאובדן השקעה בפיתוח ורישום הסימן. במקביל, הנתבעים מפיקים מן השימוש בסימן רווחים נכבדים. לפיכך, עתרה התובעת לסעד של צו מניעה קבוע, צו למתן חשבונות ופיצוי כספי, לרבות פיצוי עונשי.

10. בכתב ההגנה טענו הנתבעים כי בכל הנוגע לתביעה למתן צו מניעה קבוע, התביעה התיישנה זה מכבר. למצער, התביעה הוגשה בשיהוי ניכר, שכן התובעת היתה מודעת במשך שנים לשימוש שעושים הנתבעים במילים "ביצי חופש", ולא הלינה על כך. לגופו של עניין טענו הנתבעים כי המונח "ביצי חופש" לא היה ראוי להירשם כסימן מאשר מלכתחילה, וזאת לאור הוראת סעיף 11(10) לפקודת סימני מסחר האוסר רישום של סימן תיאורי או גנרי הנעדר אופי מבחין. לחלופין, המונח "ביצי חופש" הפך זה מכבר לנחלת הכלל, כמושג המתאר את סגולת הטובין (או במילים אחרות, הפך למונח גנרי), וכוונתו היא לביצים שהוטלו בתנאים של מרעה חופשי. הביצים המשווקות על ידי הנתבעים עונות להגדרה זו, ולכן ראויות להיות מכונות "ביצי חופש". זאת ועוד, גם נוכח הוראת סעיף 47 לפקודה רשאית הנתבעת לעשות שימוש במילים "ביצי חופש", שכן מדובר ב"הגדר האמיתי" של הטובין. הנתבעים פעלו לאורך השנים בתום לב. עד לשנת 2009 לא דרשה התובעת מהנתבעים לחדול משימוש בסימן, ורק אז התברר לנתבעים, לראשונה, כי התובעת רשמה סימן מאשר "ביצי חופש". בכל מקרה, דין התביעה נגד נתבע 2 להידחות בהעדר עילה אישית נגדו.

בישיבת קדם המשפט ביום 14.9.11 החלטתי כי הדיון בתביעה יפוצל לשני שלבים – תחילה תוכרע שאלת החבות והאחריות של הנתבעים, כמו גם הזכאות לקבלת צו מניעה קבוע וצו מתן חשבונות, ובשלב השני, אם תיקבע חבות, תידון שאלת הסעדים הכספיים (עמ' 4 לפרוטוקול).

ב. דיון ומסקנות

1. שיהוי והתיישנות

11. לטענת הנתבעים, עילת התביעה התיישנה, ולחלופין, התביעה נגועה בשיהוי. הנתבעים הודיעו בסיכומיהם כי יעלו את טענת ההתיישנות רק בשלב השני, הנוגע למתן החשבונות והפיצוי (סעיף 18). ממילא מדובר בטענה שיש לדחותה לגופה, שכן הפרת סימן מסחר (כולל סימן מאשר) הינה עוולה נמשכת, אשר מירוץ ההתיישנות לגביה מתחיל רק כאשר נפסקת ההפרה (ראה סעיף 89 לפקודת הנזיקין, החל גם על הפרת זכויות קניין רוחני, שהיא למעשה עוולה שפקודת הנזיקין חלה עליה: ע"א 1636/98 רב בריח בע"מ נ' בית מסחר לאביזרי רכב חבשוש בע"מ, פ"ד נה(5) 337). כך נאמר לגבי טענת שיהוי המועלית נגד תביעת הפרה מתמשכת של זכויות יוצרים, בספרה של ש' פרזנטי, דיני זכויות יוצרים, מהדורת תש"ס - 2000, כרך ג', בעמ' 399: "בנושא הפרות נמשכות בתחום זכויות יוצרים שאלת השיהוי כמעט ואינה עולה כיוון, שבכל יום שבו מבוצעת הפרה נולדת עילת תביעה חדשה". בענייננו, כאמור, אין מחלוקת שהנתבעים עשו שימוש בסימן "ביצי חופש" עד לשנת 2009, ולטענת התובעת הוסיפו להפר את סימנה גם לאחר מכן, באמצעות השימוש במילים "ביצים חופשיות". לכן התביעה לא התיישנה אלא לגבי התקופה של שבע השנים שקדמו להגשתה.

12. טענת השיהוי שהעלו הנתבעים, ואשר בניגוד לטענת התובעת הועלתה כבר בכתב ההגנה מטעמם (אמנם לגבי צו מניעה בלבד: סעיף 55) – אינה נשמעת מופרכת על פניה בנסיבות המקרה דנא, אם כי לבסוף החלטתי לדחותה ככל שהיא נוגעת לצו מניעה, ובאופן חלקי לגבי סעדים כספיים. אין חולק כי הנתבעים המשיכו להשתמש במונח "ביצי חופש" לאחר ביטול ההסכם בינם לבין התובעת בשנת 2001, ועד לשנת 2009. כך גם אין מחלוקת כי התובעת ידעה על כך לאורך השנים. אף על פי כן, מן הראיות שלפני עולה כי במשך כ- 8 שנים אלו, עד למשלוח מכתב ההתראה בשנת 2009, לא עשתה התובעת דבר על מנת לגרום לנתבעים לחדול מן השימוש בסימן המאשר (ראה סעיף 10 לתצהיר דוידוביץ). דוידוביץ לא זכר שקיבל את המכתב משנת 2001, וטען כי לפי הזכור לו נדרש אז להפסיק רק את השימוש בסמל של העמותה (הסימן השני), ולא את השימוש בשם "ביצי חופש", וכך עשה (עמ' 18). העמותה נימקה את העיכוב בהגשת התביעה בהעדר משאבים כספיים למימון תביעה שכזו (סעיף 1.29 לתצהיר פנקס).

עדותו של דוידוביץ מתיישבת עם הראיות שהציגה התובעת. אמנם, במכתב ששלח ב"כ העמותה לנתבעת בשנת 2001 התבקשה הנתבעת לחדול משימוש במונח "ביצי חופש", ולחלופין, לחתום על הסכם עם העמותה. אולם בידי התובעת אין ראיה כי מכתבו של בא כוחה הגיע לתעודתו, ולמעשה, אין אפילו ראיה כי נשלח. דוידוביץ טען כי אינו זוכר שקיבל את המכתב (עמ' 18), ולא ניתן לתמוה על כך כאשר חלפו כעשר שנים ממועד משלוח המכתב ועד למועד מתן העדות, ובפרט כאשר דוידוביץ עבר בשנת 2006 אירוע מוחי. בהקשר זה יש להעיר כי הספק שמטיל ב"כ התובעת בעדותו של דוידוביץ בנוגע לאירוע המוחי שעבר, כמו גם טענתו החלופית לפיה אם נכונים הדברים, יש לפסול את עדותו של דוידוביץ, אינם ראויים, ומוטב היה לולא הועלו כלל. העובדה שדוידוביץ אינו זוכר כל פרט הנוגע לעשר השנים האחרונות אינה מצדיקה את פסילת עדותו, ובהחלט התרשמתי מכנות עדותו.

13. פנקס טען כי במהלך השנים נשלחו לנתבעים מספר מכתבי אזהרה נוספים, בהם נדרשו לחדול מן השימוש בסימן "ביצי חופש", אולם טענה זו לא הוכחה. מעדותו של פנקס עולה, לכאורה, כי התובעת פנתה לנתבעים גם בשנים 2003, 2005 ו- 2009 (סעיף 1.28 לתצהיר פנקס ועמ' 13 לעדותו). אולם המכתבים אשר נטען כי נשלחו בשנת 2003 כלל לא הוצגו, ואילו במכתב שנשלח בשנת 2005 אין דרישה לחדול מן השימוש בסימן. פנקס הודה כי במכתב משנת 2005 לא דרש מדוידוביץ באופן מפורש לחדול משימוש במונח "ביצי חופש", אך לדעתו הדבר היה מובן מתוך האמור במכתב (עמ' 13). במכתב נאמר כי כדי לעשות שימוש במונח "ביצי חופש" יש צורך באישור העמותה. לא ניתן להבין מן המכתב מדוע יש צורך באישור זה, ומהו מקור סמכותה של העמותה להתנות את השימוש במונח "ביצי חופש" באישור מטעמה. פנקס לא הבהיר במכתב כי העמותה רשמה את הסימן "ביצי חופש" כסימן מאשר על שמה. במכתב נאמר כי "העמותה הוסמכה ע"י מנהל השרותים להגנת הצומח ולביקורת, לאשר למגדלים ומשווקים להשתמש במותג לאישור 'ביצי חופש'" – אמירה שאיננה ברורה ואף איננה נכונה, שהרי זכותה של העמותה לאשר שימוש במילים "ביצי חופש" נובעת מרישום מונח זה כסימן מאשר, ולא מכוח הסמכה של רשות כלשהי.

הפעם הראשונה שבה דרשה העמותה מן הנתבעים בצורה ברורה, בהירה ומפורשת לחדול מן השימוש בסימן "ביצי חופש" היתה בשנת 2009, וזאת אם נתעלם מן המכתב משנת 2001 שדוידוביץ אינו זוכר אם קיבל אותו ואין ראיה כי נשלח. ואמנם, בעקבות הדרישה משנת 2009, חדלו הנתבעים כמעט מיד משימוש בסימן, על אף שהתרגלו לעשות בו שימוש במשך שנים רבות, ואף שסברו כי הסימן נרשם מלכתחילה שלא כדין.

14. סיכומו של דבר, התובעת לא שלחה לנתבעים מכתב התראה או דרישה לחדול מן השימוש בסימן המאשר משנת 2001 ועד שנת 2009. עם זאת, החלטתי לדחות את טענת השיהוי לאור ההלכות המשפטיות החלות בנושא, ככל שהיא נוגעת לזכאותה של התובעת לקבלת צו מניעה. בית המשפט יזהר בטרם ישעה לטענת שיהוי, ובעיקר כאשר הטענה נועדה לשלול זכויות קנייניות. ההלכה בסוגיה זו הובהרה בהרחבה בפסק דינה של כב' השופטת א' פרוקצ'יה בע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים בירושלים נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה, ירושלים, פ"ד נז(5) 433, בעמ' 445-448. כב' השופטת פרוקצ'יה הדגישה את הכלל לפיו "השיהוי האזרחי הנטען במסגרת תקופת התיישנות הוא אמצעי שיש לעשות בו שימוש בנסיבות חריגות בלבד", שכן הוא מביא לקיצור תקופת ההתיישנות באופן הפוגע בציפייתו של התובע לכלכל צעדיו על פי תקופת ההתיישנות המותרת בחוק (עמ' 445 ו- 448). עוד הדגישה כב' השופטת פרוקצ'יה כי איחור בהגשת תביעה, כשלעצמו, איננו מעיד על ויתור או מחילה על זכות התביעה. לצורך קבלת הטענה, קיימת דרישה לקיום מצג ברור מצד התובע בדבר ויתור או מחילה מצדו על זכות התביעה; "טענה בדבר ויתור או מחילה על זכות תביעה מחייבת רמת הוכחה נכבדה על-ידי הטוען לה" (עמ' 446). 

15. ההלכה דלעיל, לפיה אין די בהשתהות בהגשת התביעה כדי ליצור שיהוי או מניעות, חלה ביתר שאת כאשר מדובר בהגנה על זכות קניינית: רק לעיתים רחוקות יסיק בית המשפט כי אדם וויתר על זכותו הקניינית בנכס בעל שווי ממשי, רק בשל כך שהשתהה בהגשת תביעה לשם מימושה. ההלכה בתחום הקניין הרוחני היא, כי בעל זכות קניין רוחני המגלה שתיקה ממושכת נוכח הפרה מתמשכת של זכותו הידועה לו – עלול להיות מנוע מלתבוע בגין הפרה זו, אם התנהגותו עולה כדי ויתור על הזכות (acquiescence). כל זאת בתנאי שמעבר לשיהוי ולידיעה על ההפרה, היה מצג של בעל הזכות, באמירה או בהתנהגות, לפיו מעשי הנתבע אינם מהווים בעיניו הפרה, או שהוא איננו מתנגד להפרה, והוכח שהנתבע הסתמך על מצג זה ופעל לפיו (ראה: ע"א 689/69 תריסול בע"מ נ' קובובי, פ"ד כח(1) 75; ע"א 116/87 קרן כימיקלים לישראל בע"מ נ' ויטקו כימיקלים בע"מ, פ"ד מא(3) 505; ת.א. (ת"א) 33825/85 בלאס נ' מפעלי מתכת נען, פ"מ תשנ"ג א' 177; ת.א. (ת"א) 2284/83 הנ"ל בענין הידרופלן, עמ' 138-139 והאסמכתאות המצוטטות שם; ת.א. (ת"א) 3825/85 בלאס נ' נען מפעלי מתכת, פ"מ תשנ"ג א' 17, 214-215; ולגבי סימני מסחר ראה: ראה: ע' פרידמן, סימני מסחר (מהדורה שלישית - 2010), כרך א' בעמ' 874-875). טענת שיהוי תתקבל רק כאשר השיהוי מבטא בצורה ברורה השלמה עם ההפרה: בנסיבות אלו מושתק בעל הזכות מלתבוע את המפר, אם האחרון סמך על מצג של הסכמה ושינה מצבו לרעה. בענייננו, אינני סבור כי ניתן לייחס לתובעת מצג ברור של השלמה עם הפרת הסימן המאשר.

16. בנסיבות המקרה דנא, יש להבחין, בהקשר לטענת השיהוי, בין הסעדים השונים להם עותרת התובעת. שלילת הזכות לצו מניעה מעקרת למעשה את זכותה הקניינית של התובעת, ומונעת ממנה לסכל את המשך ההפרה בעתיד. צעד שכזה עולה כדי מתן רישיון לנתבעים להמשיך בהפרת סימן המסחר, ולכך אין הצדקה חרף השיהוי הכבד מצד התובעת. ויתור ושיהוי היוצרים מניעות והשתק הם הגנה טובה לגבי מעשי הפרה שנעשו בהסתמך עליהם. אין בהם, בהכרח, כדי לאפשר לנתבע להמשיך ולהפר את הזכות ללא הגבלת זמן, גם לאחר שבעליה הבהיר כי הוא עומד על קיומה. כך הדגיש כב' השופט מ' בן-יאיר בת.א. 3825/85 הנ"ל בענין בלאס, בעמ' 215, כי יש להוכיח מצג של בעל הזכות (פטנט באותו מקרה) "ממנו נובע שלא תהיה כל התנגדות בעתיד, מצדו, כלפי ההפרה" (הדגשה שלי: ע.ב.). כך אף פסקתי בת.א. (מחוזי ת"א) 2960/00 Gianni Versace S.p.A נ' ורסצ'ה 83 בע"מ ( לא פורסם – 9.8.09, פסקות 46, 49), והוספתי כי השיהוי עשוי להצדיק את עיכוב כניסתו לתוקף של צו המניעה לתקופה שתאפשר לנתבע להתארגן ליישום הצו. ניתן להקיש בעניין זה מן הזכות של מסיג גבול ההופך לבר-רשות מכללא בחסות השיהוי והוויתור על הזכות: ניתן להפסיק את הרשות בכל עת, כפוף למתן הודעה מוקדמת, ולעיתים גם פיצוי עבור השקעות שנעשו בהסתמך על הרשות. אך הרשאת חינם שכזו ניתנת לביטול בכל עת, עם גילוי דעתו של בעל הזכות שאין ברצונו להמשיך בהענקת הרישיון מכללא (ראה סיכום ההלכות בע"א (ת"א) 2816/03 קונצ'יצקי נ' שפלן, תק-מח 2006(2) 991 פסקאות 26 ו-27, נ' זלצמן, רישיון במקרקעין, הפרקליט מב' 24, 57, מ' דויטש, קניין, כרך ב', התשנ"ט-1999, 414).

לעומת זאת, שלילת זכותה של התובעת לפיצויים או קבלת רווחים לגבי התקופה בה ישנה על זכויותיה, לא תפגע בזכותה הקניינית מכאן ולהבא. סבורני כי בנסיבות המקרה דנן, וככל שיתברר כי הסימן המאשר נרשם כדין והופר על ידי הנתבעים, מתן סעד של צו מניעה לצד הגבלת הזכות לפיצויים ולקבלת רווחים מהווה איזון ראוי בין זכותה הקניינית של התובעת מחד, לבין השיהוי הממושך בהגשת התביעה מאידך. כפי שאומר המלומד ע' פרידמן בספרו הנ"ל: "בעל סימן רשום הנוהג באדישות ממושכת ומתעלם מההפרה המתמשכת של זכותו הקניינית, עלול לאבד את זכותו לדרוש דמי נזק בגין מסכת ההפרות, בשל הימנעותו מהקטנת הנזק העולה כדי ויתור על זכותו להיפרע פיצויים" (עמ' 876).

2. האם סימן מאשר צריך להיות בעל אופי מבחין?

17. הסימן "ביצי חופש" נרשם כסימן מאשר (Certification Mark), כהגדרתו בסעיף 1 לפקודת סימני המסחר [נוסח חדש], תשל"ב-1972 (להלן: "הפקודה"): "סימן המיועד לשמש בידי אדם, שאינו מנהל עסק, לאישור מקורם של טובין פלונים שיש לו ענין בהם, מרכיביהם, דרכי ייצורם, איכותם או תכונה אחרת מתכונותיהם, או לאישור טיבו, איכותו או סוגו של שירות פלוני שיש לו ענין בו". בניגוד לסימן מסחר שבו משתמש בעל הסימן בעצמו ושמטרתו היא להצביע על מקור הטובין שלו ולהבחין בינם לבין טובין של גורמים אחרים - סימן מאשר נועד לשימוש בידי גורמים שקיבלו את הסכמת בעל הסימן לכך ומטרתו להצביע בפני הצרכנים על טיבם של הטובין, איכותם או תכונותיהם ולהבטיח להם כי הטובין עומדים בתנאים שקבע בעל הסימן (ראה ספרו הנ"ל של ע' פרידמן, בעמ' 35-36; דברי ההסבר של רשם סימני המסחר האנגלי לחוק סימני המסחר משנת 1994, פרק 4 סעיף 1.2; וכן –
A. J. Stack, Certification Marks in Canada, 17 C.I.P.R. 1 (2000), at p. 2.

הדרישה לסימן מאשר באה הן מן היצרנים של טובין בעלי איכות או תכונה מיוחדת, והן מן הצרכנים המבקשים ערובה לכך שהמוצר שרכשו אכן עומד בתנאים לקיום אותה איכות או תכונה (ראה המחקר האירופי בנושא:
Certification and Marks in Europe, A Study commissioned by EFTA, 2008, Chap. 4).

לאור התכלית דלעיל של סימן מאשר, נדרש רשם סימני המסחר לבדוק בעת רישום הסימן כי בעליו יכול "לקיים את התכונות שאותו סימן מיועד לסמנן" (סעיף 14(א) לפקודה), דהיינו: שיש למבקש יכולת שליטה על השימוש שיעשה בסימן, באופן שהתכונות שהסימן בא להבטיח יתקיימו בפועל (ע' פרידמן, בעמ' 36). לכן גם נדרש ממי שמבקש לרשום סימן מאשר בארה"ב לפרט מהם התנאים לשימוש בסימן, וכיצד הוא יפקח על קיומם:
U.S. Trademark Law, Rules of Practice and Federal Statutes, U.S. Patent and Trademark Office, 2012, S. 2.45).

דרישה דומה קיימת גם בקנדה (ראה מאמרו הנ"ל של Stack, סעיף 3.6). אצלנו, תקנה 30 לתקנות סימני המסחר 1940 קובעת כי יש לצרף לבקשה לרישום סימן מאשר את "הנימוקים אשר עליהם מסתמך המבקש לביסוס בקשתו ואת הכללים שלפיהם תינתן הרשות להשתמש בסימן". מתעודת רישום הסימן המאשר שניתן לתובעת, ומן הראיות שהגישה, אין זה ברור מהם הכללים שהציבה התובעת, בעת רישום הסימן, לקיום התנאים לשימוש בו, וכיצד שכנעה את הרשם כי ביכולתה לפקח על כך. פנקס אומר אמנם בתצהירו (סעיף 1.11) כי התובעת ניסחה, בשיתוף עם משרד החקלאות, תנאים וקריטריונים לפיהם היא מעניקה זכות שימוש בסימן המאשר, אך מסמך שמפרט תנאים וקריטריונים שכאלו לא צורף לתצהירו, ואין זה ברור אם פורסם כלל והיכן והאם הוא קשור להליך הרישום בפני רשם סימני המסחר (ה"תקן" שמצורף לתצהיר שמואל כץ הינו משנת 2004, ולא הוברר מה מעמדו ומי ערך אותו). הנתבעים לא טענו לחוסר כשרות הסימן מטעם זה, אלא רק טענו שהתובעת איננה יכולה לסטות מן הכללים שהוגשו בעת הרישום (סעיף 64 לכתב ההגנה). טענה זו הועלתה בצורה סתמית, ולא הובהר מהם אותם כללים שהוגשו בעת הרישום, לעומת הכללים שהמבקשת מציבה כיום לשם שימוש בסימן המאשר. מכל מקום, שאלה זו אינה מתעוררת במקרה דנא, ואין צורך להכריע בה.

18. סעיף 3 לפקודה קובע כי בכפוף לאמור בסעיף 14 - דין סימן מאשר כדין סימן מסחר, והאמור בפקודה יחול גם על סימן מאשר. סעיף 14(ב) קובע:

"(ב) סימן מאשר ניתן לרישום אף אם אינו בעל אופי מבחין כנדרש לפי
סעיף 8(א)".

סעיף 8(א) לפקודה מורה כי:

"אין סימן כשר לרישום כסימן מסחר אלא אם יש בו כדי להבחין בין הטובין של בעל הסימן לבין הטובין של אחרים (להלן – בעל אופי מבחין)".

המלומד ע' פרידמן מסביר כי הרציונל לחריג שבסעיף 14(ב), לפיו סימן מאשר כשר לרישום גם אם אינו נושא אופי מבחין כנדרש לפי סעיף 8(א), הינו שהסימן המאשר לא נועד להצביע על מקור הטובין, אלא על איכותם וטיבם. עם זאת, מדגיש פרידמן, אין פירוש הדבר שכל סימן הינו כשר לרישום כסימן מאשר: רשם סימני המסחר לא יאשר לרישום סימן שעלול לגרום להטעיה, לפגוע בציבור או לפגוע בהלכות המסחר ההוגן (ע' פרידמן סימני מסחר דין, פסיקה ומשפט משווה (מהדורה שלישית – 2010) 36).

19. לטענת התובעת, מסעיף 14(ב) לפקודה עולה בבירור כי סימן מאשר אינו צריך להיות בעל אופי מבחין. לפיכך, טענות הנתבעים בנוגע לגנריות של הסימן, או להיותו סימן "תיאורי", אינן רלוונטיות. לגישתה, גם הנתבעים הכירו בכך: אף שבכתב ההגנה טענו כי הסימן לא היה כשיר מלכתחילה להירשם כסימן מסחר, הרי דוידוביץ אישר בעדותו כי הסימן כשר לרישום. הוא נשאל על ידי ב"כ התובעת: "אתה חושב שהסימן ביצי חופש ראוי להיות סימן מסחר" והשיב: "למה לא?" (עמ' 19). זאת ועוד, הנתבעים עצמם ביקשו לרשום את המילים "ביצים חופשיות", שאין שוני רב בינן לבין המילים "ביצי חופש", כסימן מסחר מטעמם. גם בכך יש משום הודאה בכשירות הסימן "ביצי חופש". לפיכך, לטענת התובעת, אין מקום לבחון את שאלת תוקפו של הסימן, אלא את שאלת הפרתו בלבד.

אין לקבל טענה זו. השאלה אם סימן מסחר עומד בדרישות הכשירות הנובעות מן החוק ומן הפסיקה היא שאלה משפטית, אשר התשובה לה צריכה להינתן על ידי בית המשפט, ולא על ידי דוידוביץ. השאלה אם סימן מסחר הוא תקף הינה בעלת השלכות כלפי כולי עלמא, והואיל והסימן מעניק לבעליו מונופולין המתבטא בזכות שימוש בלעדית בו - קיים אינטרס ציבורי שתוקפו יבחן בצורה אובייקטיבית על ידי בית המשפט, גם אם הנתבע סבור שהסימן תקף. דוידוביץ, אשר כלל איננו משפטן, אינו יכול להפוך בהבל פה סימן בלתי כשיר - לסימן כשיר, ולכן סייג דבריו הנ"ל באומרו: "אני לא יכול להתערב מי ומה ראוי, איני קובע" (עמ' 19). אמנם בית המשפט לא יעלה מיוזמתו טענה של העדר תוקף הסימן, אך הנתבעים ערערו על תוקפו של סימן המסחר של התובעת - הן בכתב ההגנה והן בסיכומים - ואין כל בסיס לטענה כי הם וויתרו על הטענה כי הסימן אינו תקף.

20. לטענת התובעת, כאמור, שאלת ה"גנריות" של הסימן, והעובדה שהוא חסר אופי מבחין, אינן רלוונטיות כאשר עסקינן בסימן מאשר, לאור הוראת סעיף 14(ב) לפקודה. לטענת הנתבעים, לעומת זאת, לא היה מקום לאשר את רישום הסימן "ביצי חופש" מלכתחילה, משום שמדובר בסימן תיאורי או גנרי, שאינו ראוי לרישום, אלא אם רכש "משמעות משנית" כתוצאה מן השימוש בו. לחלופין, אם היה הסימן כשיר לרישום מלכתחילה, הוא איבד את תוקפו משהפך לשם גנרי מקובל במסחר.

נשאלת אם כן השאלה כיצד יש לפרש את הוראת סעיף 14(ב) לפקודת סימני המסחר, הקובעת כי סימן מאשר "ניתן לרישום אף אם אינו בעל אופי מבחין כנדרש לפי סעיף 8(א)". נראה כי אף שיש מידה של חוסר בהירות בנוסחו של הסעיף, לא ניתן להימנע מן המסקנה כי הכוונה בסעיף 14(ב) לא היתה לפטור בצורה גורפת סימן מאשר מן הצורך להיות בעל אופי מבחין, אלא רק לקבוע כי סימן מאשר איננו חייב להיות "בעל אופי מבחין כנדרש לפי סעיף 8(א)" (הדגשה שלי: ע.ב.). הדרישה בסעיף 8(א) הינה שסימן המסחר – "יש בו כדי להבחין בין הטובין של בעל הסימן לבין טובין של אחרים". דרישה ספציפית זו אינה רלבנטית לסימן מאשר, שהרי בעליו של סימן מאשר איננו בעל טובין ואף איננו מנהל עסק, כפי שעולה מהגדרת "סימן מאשר" בסעיף 1 לפקודה (כך גם התובעת עצמה).

מכאן, שסעיף 14(ב) נועד לפטור סימן מאשר מן הצורך להיות "בעל אופי מבחין" מן הסוג הנדרש בסעיף 8(א) לפקודה, אך הוא איננו פוטר סימן מאשר מן הצורך הבסיסי של כל סימן רשום להיות בעל אופי מבחין. מסקנה זו מתיישבת הן עם לשון סעיף 14(ב), העוסק ב"אופי מבחין כנדרש לפי סעיף 8(א)" ולא ב"אופי מבחין" גרידא, והן עם מהותו של סימן מסחר (כולל סימן מאשר), שמטרתו העיקרית היא ליצור בידול והבחנה בין מוצרים מסוימים לבין מוצרים אחרים (ראה ע' פרידמן בעמ' 7 והפסיקה בתת-פרק 3 לקמן). מסקנה זו אף מתיישבת טוב יותר עם העובדה שסעיף 11 לפקודה, המפרט שורה של סימנים שאינם כשירים לרישום, אוסר בסעיף משנה (10) רישום סימן מסחר "המורכב מספרות, אותיות או מילים, הנוהגות במסחר לציונם או לתיאורם של טובין או סוגי טובין או הנוגעות במישרין למהותם או לאיכותם, זולת אם הוא בעל אופי מבחין כמשמעותו בסעיפים 8(ב) או 9" (סימן שהשימוש בו בפועל הפך אותו לבעל אופי מבחין, או סימן המוגבל בצבעים מוגדרים). סעיף 11(10) לפקודה חל על כל סוגי הסימנים, ובהם סימן מאשר, כאמור בסעיף 3 לפקודה, וסעיף 14(ב) איננו מחריג את סעיף 11(10) מתחולה על סימן מאשר. כפי שמבהיר המלומד ע' פרידמן בספרו, בעמ' 315:

"ההיגיון הניצב בבסיס סעיף 11(10) לפקודת סימני המסחר הינו שסימן המתאר טיב, איכות או מהות של סחורה הינו סימן שנועד לשרת את כלל הסוחרים באותן סחורות. בשל היותו סימן הפתוח לשימוש הכלל, אין למנוע ממתחרים עסקיים ומסחריים, להשתמש בסימן מסוג זה לשם תיאור הטובין המוצעים על ידם לציבור הצרכנים, על ידי הענקת זכות שימוש בלעדית בסימן תיאורי מובהק מינקותו לסוחר פלוני".

היגיון זה חל במידה שווה לגבי סימן מאשר.

21. בחינה השוואתית של החוק האנגלי – Trade Marks Act 1994 – מלמדת שגם באנגליה סברו שאין לפטור סימן מאשר מן הצורך להיות בעל אופי מבחין. סעיף 50 לחוק האנגלי מגדיר סימן מאשר כדלקמן:

"(1) A certification mark is a mark indicating that the goods or services in connection with which it is used are certified by the proprietor of the mark in respect of origin, material, mode of manufacture of goods or performance of services, quality, accuracy or other characteristics.
(2) The provisions of this Act apply to certification marks subject to the provisions of Schedule 2".

Schedule 2 לחוק האנגלי מבהיר בסעיף 2 שבו כי לגבי סימן מאשר - הדרישה בעניין האופי המבחין תפורש כמתייחסת להבחנה בין טובין או שירותים שהינם מאושרים, לבין טובין או שירותים שאינם מאושרים:

"In relation to a certification mark the reference in section 1(1) (signs of which a trade mark may consist) to distinguishing goods or services of one undertaking from those of other undertakings shall be construed as a reference to distinguishing goods or services which are certified from those which are not".

התובעת מצרפת לסיכומיה דברי הסבר לחוק סימני המסחר האנגלי משנת 1994 שפורסמו על ידי רשם סימני המסחר (נספח 14 לסיכומים), ואף טוענת בסיכומיה כי הדין האנגלי דומה לדין הישראלי בנושא סימן מאשר (עמ' 11 למטה). אלא שבדברי ההסבר של הרשם הבריטי נאמר במפורש (סעיפים 2.1.1-2.1.2) כי האינטרסים המרכזיים, אשר לאורם תיבחן שאלת רישומו של סימן מאשר, אינם שונים מכל סימן אחר, וכי הם כוללים, בעיקר, את היכולת של הסימן לקיים את יסוד ה"מובחנות" (("distinguishing function"; הצורך לשמר סממנים תיאוריים כך שיישארו חלק מנחלת הכלל; והצורך להימנע ממתן מונופולין לסימנים המצויים זה מכבר במסחר הנוהג - (" "that are already customary in the trade). בסעיף 1.3 להבהרות הרשם הבריטי נאמר כי בעת הרישום של סימן מאשר נבחנת, בראש ובראשונה, שאלת כשרותו האינהרנטית של הסימן, קרי: היותו סימן מבחין והעדר הטעיה או פגיעה בזכויות של אחרים (לתחולת הכללים הנוהגים לגבי סימני מסחר גם על סימן מאשר ראה גם ספרו של המלומד –
W.R. Cornish, Intellectual Property: Patents, Copyright, Trade Marks and Allied Rights, 3 rd Ed. 1996, at p. 681 s. A2-07).

גם בחוק סימני המסחר האמריקאי – Trademark Act of 1946, U.S.C. 15, אין פטור מן הצורך להראות אופי מבחין בכל הנוגע לסימן מאשר. הפטור בנוגע לאופי מבחין ניתן רק לגבי "כינויי מקור", דהיינו, סימן מסחר שעיקרו תיאור גיאוגרפי של הטובין (סעיף 1052(e)). פרט לחריג זה, סימן מאשר ירשם בהתאם לתנאים החלים על כל סימן מסחר (סעיף 1054).

22. מן האמור לעיל עולה כי סימן מאשר אינו פטור מן הצורך להיות בעל אופי מבחין. אולם, הוא אינו צריך להבחין בין טובין של יצרן מסוים לבין טובין של יצרן אחר, אלא בין טובין "מאושרים" על ידי בעל הסימן, לבין טובין שאינם מאושרים על ידו.

3. האם "ביצי חופש" הינו סימן בעל אופי מבחין?

23. השאלה הדורשת הכרעה, בטרם תבחן שאלת ההפרה, הינה האם השם "ביצי חופש" הינו סימן מאשר הראוי להגנת החוק, והאם היה כשיר לרישום מלכתחילה. הנתבעים עותרים לקבוע כי סימן זה לא היה כשיר לרישום מלכתחילה, ולמצער איבד את תוקפו לאחר רישומו, ועל כן יש להורות על בטלותו או על ביטולו.

אדם רשאי לעתור לרשם סימני המסחר ב"תקיפה ישירה" לביטולו של סימן מסחר, מחמת היותו בלתי כשיר לרישום, בתוך חמש שנים ממועד מתן תעודת הרישום (סעיפים 38-39 לפקודה). אך הוא גם יכול להעלות טענה של העדר תוקף הסימן ב"תקיפה עקיפה", בעת שהוא נתבע על הפרת סימן המסחר, מן הטעם שלא היה מקום לרשום את הסימן מלכתחילה או שהוא איבד את תוקפו לאחר הרישום. כך נדונה בע"א 3559/02 מועדון מנויי טוטו זהב בע"מ נ' המועצה להסדר הימורים בספורט, פ"ד נט(1) 873, טענת המערערים כי אין לייחס להם הפרת סימן מסחר הנוגע לשם "טוטו", בשל היותו בלתי כשיר לרישום בגין העדר אופי מבחין (וראה גם: ע"א 8981/04 אבי מלכה מסעדת אווזי הזהב נ' אווזי שכונת התקוה (1997) ניהול מסעדות בע"מ, לא פורסם – 27.9.06), כב' השופט ד' חשין בפסקה 10 ו- 29, בו נדונה טענה דומה; רע"א 6012/02 לחם חי בע"מ נ' י' את א' ברמן בע"מ, לא פורסם – 23.9.02, כב' השופט ד' דורנר; ת.א. (י-ם) 3395/01 בש"א 2240/02 אלון חברת הדלק הישראלית בע"מ נ' אנרג'י אינטרנשיונל בע"מ, לא פורסם – 13.1.03, פסקה 10, סגן הנשיא י' צמח).

משהחליט בית המשפט לקבל את הטענה כי סימן המסחר לא היה כשיר לרישום מלכתחילה, או איבד את תוקפו לאחר מכן, יורה על תיקון פנקס סימני המסחר ומחיקת הסימן (זו עתירתם של הנתבעים). סעיף 40 לפקודה מורה כי אם ציווה בית המשפט על תיקון פנקס סימני המסחר, בעקבות בקשה שהוגשה למחיקת סימן מסחר, יורה לבעל הדין שזכה להמציא לרשם הודעה על התיקון. אין אמנם בפקודה הוראה מפורשת המחייבת את בית המשפט להורות על מחיקת הסימן כאשר נתקבלה טענה של העדר תוקף (כדוגמת הוראת סעיף 182(א) לחוק הפטנטים, התשכ"ז-1967). אך דומה שתוצאה זו מתבקשת מאליה: טיהור פנקס סימני המסחר מסימנים שאינם כשרים הינו אינטרס ציבורי, הואיל וסימן מסחר מעניק לבעליו מונופולין בנוגע לשימוש בסימן, ופוגע בזכותם של אחרים לעשות בו שימוש דומה. כך גם נפסק לגבי פטנטים: "לשם שמירה על האנטרס הצבורי הזה, של טהור הפנקס מאמצאות שאינן כשירות לרשום, מעודד המחוקק הן פניות צבוריות (של כל אדם) בדרך של בקשות בטול והן פניות פרטיות בדרך של תקיפה עקיפה על ידי הגנה בפני תביעת הפרה אלה כאלה משרתות אנטרס צבורי" (ע"א 217/86 מרדכי שכטר נ' אבמץ בע"מ, פ"ד מד(2), 846, 857-858 (1990, שבו נפסק כי אין התיישנות לגבי טענת הגנה שכזו). לכן גם מאפשר סעיף 41 לפקודה לעתור לביטול סימן מסחר שלא נעשה בו שימוש (וראה: בג"צ 296'86 פיליפ מוריס אינק נ' מורגייט טובקו, פ"ד מא(1) 485, פסקה 4 (1987)).

24. הבעיה העיקרית המתעוררת בהקשר לכשירותו של הסימן "ביצי חופש" נוגעת לדרישה שהסימן יהיה בעל אופי מבחין. דרישה זו, כאמור לעיל, חלה גם על סימן מאשר. לעניין הדרישה לקיומו של אופי מבחין, הבחינה הפסיקה בין ארבעה סוגים של סימני מסחר, אשר כל אחד מהם זוכה להיקף הגנה שונה – החל באלו שאינם כשירים לרישום כלל, דרך אלו שמעניקים לבעליהם הגנה מוגבלת בהיקפה וכלה באלו המעניקים הגנה רחבה. הקטגוריה הזוכה להגנה הרחבה ביותר הינה זו של סימני מסחר דמיוניים או מומצאים (כגון "במבה" לחטיף לילדים, או "פפסי" למשקה קל). הקטגוריה השניה, המעניקה הגנה פחות רחבה, כוללת סימנים "מרמזים", המכילים רמז בנוגע לטובין נשוא הסימן, אך אינם מתארים במישרין את אופיים או מהותם (כגון השם "כחול" עבור מסעדה הממוקמת על שפת הים). הקטגוריה השלישית הינה של סימנים תיאוריים, המעניקים הגנה מוגבלת בהיקפה, רק אם הסימן רכש אופי מבחין ייחודי במהלך המסחר. הקטגוריה הרביעית היא של סימנים גנריים, אשר שגורים במסחר לתיאור טובין מסוג מסוים והם אינם ראויים לרישום כלל (ראה ע' פרידמן בספרו הנ"ל, כרך א', בעמ' 160-161).

25. פסק הדין המנחה, בנוגע להיקף ההגנה הניתנת לשמות מסחריים, הוא ע"א 5792/99 תקשורת וחינוך דתי-יהודי משפחה (1997) בע"מ - עיתון "משפחה" נ' אס.בי.סי. פרסום, שיווק וקידום מכירות בע"מ – עיתון "משפחה טובה", פ"ד נה(3) 933 (להלן: " עניין משפחה"). באותו עניין התייחס כב' השופט מ' חשין לקטגוריות השונות של שמות מסחריים, ולרציונאלים העומדים בבסיס ההגנה השונה הניתנת לכל קטגוריה, כדלקמן:

"הקטגוריה האחת מכילה שמות גנריים, קרא הסוג, או הזן, שאליו משתייך הנכס, או השירות, שבו מדובר... שם גנרי אינו זכאי להגנה בעוולה של גניבת עין. טעם הדבר: אין אדם זכאי להשתלט על שם גנרי, שכן זכותם של כל העוסקים במקצוע לתאר מוצריהם בשמם הגנרי. עורך-דין לא יוכל להשתלט על "עריכת-דין" ומוכר מנועים לא יקנה מונופולין ב"מנועי דיזל"... קטגוריה שנייה כוללת שמות תיאוריים, דהיינו שם המתאר תכונות או רכיבים של נכסים או של שירותים... בדין סימני המסחר, כך אף בדין גניבת עין, לא יזכה שם מתאר לרישום ואף לא יזכה להגנה, שהרי אין זה ראוי כי יינתן לבעל עסק להשתלט על מילה השגורה בשפה. חריג לכלל יהיה במקום שבעל העסק רכש במהלך עסקו אופי מבחין לשם הטובין, אופי המייחד אותו שם מיתר הטובין בני-מינו. במקרה זה יכול בעל השם שיזכה בהגנה, ושימוש באותו שם בידי מתחרה יהא בבחינת הטעיה... קטגוריה שלישית כוללת שמות רומזים (מרמזים), והם שמות שכשמם כן-הם: מרמזים הם על הטובין בלי שמתארים הם אותם מפורשות. בסימנים אלה יש "...זיקה מחשבתית מסויימת בין הסימנים לבין הטובין נושאי הסימנים, אך הקשר בין הסימנים לבין הטובין מצריך מחשבה קצרה מטעם הצרכן, בטרם יוכל הצרכן לקשר בין הסימנים לבין מקור הטובין נושאי הסימנים"... שמות אלה זוכים להגנה. נוסיף כי אפשר ששמות מסוימים יהיו תיאוריים לטובין מסוימים אך באשר לטובין אחרים יהיו אך מרמזים או דמיוניים. קטגוריה רביעית כוללת שמות "שרירותיים" או שמות דמיוניים. אלה הם שמות – או צירופי אותיות, מילים, סימנים וכיו"ב - שהומצאו מעיקרם כסימנים בעלי אופי מבחין לטובין מסוימים. סימנים אלה לא נועדו, מלידתם, אלא כדי לייחד טובין מסוימים. שמות אלה הם בעלי העוצמה המרבית, וזוכים הם להגנה רחבה הן בדיני גניבת עין הן בדיני סימני מסחר. אכן, מתחרה כי ישתמש בשם "שרירותי" או דמיוני שבו משתמש הזולת באותו תחום עיסוק, לא יתקשה בית-המשפט להסיק הטעיה וכוונה להטעות. האופי המבחין הטבוע בשם ידבר בעד עצמו ובזכותו של בעל השם הראשון" (פסקאות 11-12).

דברים דומים אמרה כב' השופטת ד' ביניש, כתוארה אז, בעניין טוטו זהב, בפסקה 7:

"ההגנה הניתנת לשמות מסחריים נעה בין שני קצותיו של מיתחם רחב. ההגנה הרבה ביותר ניתנת לשמות שרירותיים או דמיוניים, אשר הם מובחנים מטבעם בהיותם פרי דמיונו של ההוגה אותם לשם זיהוי טובין מסוימים. שמות אלה נעדרים כל משמעות מילונית (שמות דמיוניים), או שמובנם המילוני חסר כל זיקה לטובין שהם מייצגים (שמות שרירותיים). בקצה האחר של המיתחם מצויים השמות התיאוריים שאינם זוכים להגנת הפקודה כלל, שכן הם מצביעים במישרין על תכונות הטובין, על טיבם ועל אופיים, וכשם שיש בהם כדי לתאר טובין מסוימים אלה, כך יוכלו לתאר גם טובין דומים אחרים מאותו הגדר, בעלי תכלית דומה או זהה. לפיכך הכלל הוא כי אין מקום לגרוע שמות מתארים מן השפה השגורה, להפקיעם מרשות הציבור ולנכסם לטובין מוגדרים, אלא אם רכשו במהלך השימוש בהם אופי מבחין. כלל זה נלמד גם מלשון סעיף 11(10) לפקודה... בדומה, שמות גנריים, אשר מקובלים בשימוש אצל העוסקים בתחום מסחרי מסוים לתיאור מוצרים מסוג מסוים באותו תחום, יזכו להגנה אך במקרים חריגים שבהם יוכח כי השם רכש משמעות ייחודית היוצרת זיקה ישירה בינו לבין הטובין המסוימים. גם במקרה זה המטרה היא מניעת זליגתם של ביטויים שגורים בתחום מנחלת הכלל, זליגה אשר תצמצם בהכרח את אוצר המילים הכשירות לשימוש בלתי מוגבל. בין שני קצותיו של המדרג מצויים השמות המרמזים, אשר מצביעים על הטובין בלי לתארם מפורשות. הבנת הקשר בין השם המרמז למקורו מצריכה מחשבה נוספת מאת הצרכן. לפיכך על דרך הכלל אין נדרשת, מעבר לכך, הוכחת אופי מבחין לצורך זכיית השם בהגנה" (שם, בפסקה 7, וראה גם ע"א 8981/04 אבי מלכה – "מסעדת אווזי הזהב נ' אווזי שכונת התקוה (1997) ניהול מסעדות בע"מ (לא פורסם – 27.9.06), בפסקה 16 לפסק דינו של כב' השופט ד' חשין; להלן: " עניין אווזי").

על הרציונל בבסיס ההגנה המצומצמת המוענקת לסימני מסחר תיאוריים או גנריים אמר כב' השופט מ' חשין בעניין משפחה את הדברים הבאים:

"צימצומה והגבלתה של ההגנה הניתנת למילת תיאור או לשם שגור בשפה נועדו, כמובן, למניעת הקנייתו של מונופולין לבעל עסק ולעידוד התחרות החופשית באורח המשרת למרב את קהל הצרכנים. המשפט לא יתיר לפלוני להפקיע מילה מן השפה לטובת עסקו, ומכאן זהירות-היתר שאנו מחוייבים בה" (פסקה 14).

לפיכך נפסק כי במקרה של סימן מסחר תיאורי - די לרוב בשוני קל בין הסימן המוגן לסימן הנטען כמפר, על מנת למנוע מצב של הפרה (ראה דברי כב' השופט ד' חשין בעניין אווזי הנ"ל, בפסקה 21; דברי כב' השופט, כתוארו אז, א' גרוניס ברע"א 4322/09 ש.א. פורמט סחר ושירותים (1994) בע"מ נ' א.ש. שניר בע"מ, (2009) בפסקה 3, להלן: "עניין ש.א. פורמט").

26. שאלת סיווגו של סימן המסחר לאחת מארבע הקטגוריות דלעיל איננה נוגעת רק להיקף ההגנה שהוא מעניק, אלא בראש ובראשונה לשאלה האם הוא כשיר כלל לרישום. דברים אלו אמורים לגבי שמות תיאוריים או גנריים. בעניין טוטו זהב נטען כי השם "טוטו" הינו סימן תיאורי או גנרי, המשמש את כל העוסקים בתחום ההימורים בספורט, ולכן לא היה מקום לרושמו. בית המשפט העליון לא הכריע בשאלה, אך לאור קביעת בית המשפט המחוזי, לפיה " השם 'טוטו' מזוהה בארץ ובעולם עם עסקים בתחום ניחושי הספורט", יצאה כב' השופטת ביניש מתוך הנחה כי ככל הנראה מדובר בסימן גנרי. בעניין משפחה קבע בית המשפט כי השם "משפחה" שייך לקטגוריה של שמות תיאוריים, ולכן אינו זכאי להגנה, אלא אם יוכח כי רכש משמעות משנית עקב שימוש בפועל (פסקה 13). כדברי כב' השופט מ' חשין:

"...אין ספק קל בעיניי שהשם 'משפחה' המתנוסס על עיתון הנועד למשפחה, מילה מתארת היא במלוא משמעותו של המושג. לשם זה, כשהוא לעצמו, אין כל אופי מבחין, ועצם השימוש בו אין בו כדי להעיד כי קהל הקוראים מייחד את המילה 'משפחה' לעיתון המערערים דווקא" (פסקה 15).

בעניין אווזי התלבט בית המשפט בשאלה אם השם "אווזי" (הנוגע למסעדה המגישה, בין היתר, בשר אווז) הינו תיאורי או מרמז. כב' השופט ד' חשין מציין כי מדובר במקרה קשה להבחנה. אך נוכח הרצון להימנע מהענקת מונופולין רחב מדי לבעל הסימן, מגיע השופט חשין למסקנה כי יש להתייחס לשם "אווזי" כאל שם תיאורי (פסקה 17).

27. בענייננו, הסימן המאשר של התובעת איננו כולל סמל או איור כלשהו, אלא אך ורק את צמד המילים "ביצי חופש", שאף הוא אינו מופיע בפונט מיוחד או בצבע מסוים. השם "ביצי חופש", כשלעצמו, מצוי על הגבול הדק שבין הקטגוריה הכוללת שמות תיאוריים, לבין הקטגוריה הכוללת שמות מרמזים. תיאורי – משום שהשם הנ"ל מצביע במישרין על טיבו של המוצר ותכונותיו, וכשם שהוא מתאר את המוצר של בעל הסימן - כך הוא מתאר גם מוצרים דומים מאותו הגדר (ראה הלכות משפחה ו טוטו זהב הנ"ל). מרמז – משום שעל מנת לקשר בין השם "ביצי חופש" לבין ביצים המוטלות על ידי תרנגולות שאינן חיות בכלובים נדרשת שניה של מחשבה מצד הצרכן.

למעשה, אין דרכים רבות לתאר בצורה אפקטיבית ובקצרה ביצים המוטלות על ידי תרנגולות שאינן בכלובים; ברור לכל כי לא הביצים חופשיות – התרנגולות חופשיות. מסתבר כי המונח המקביל באנגלית ל"ביצי חופש", בו משתמשים בעולם כולו, הוא Free Range Eggs (ראה: פנקס בעמ' 8 לעדותו; סעיף 28 לתצהיר דוידוביץ; תקנות בדרום אפריקה בעניין התקן למוצרים חקלאיים, 1990, שצירפה התובעת לסיכומיה כנספח 2; והסקירה העולמית במאמרו של:
P. Shears, Food Fraud – A Current Issue But an Old Problem, Plymouth Law Review (2008), at pp. 133-134).

לכן השם "ביצי חופש" הינו יותר תיאורי מאשר מרמז. זאת ועוד, ההלכה היא כי כאשר שם מסוים נופל לתחום הביניים שבין שם מרמז לשם תיאורי – האינטרס הציבורי שבעידוד תחרות חופשית ומניעת פגיעה מיותרת בחופש העיסוק יטו את הכף לכיוון ההכרעה כי מדובר בשם תיאורי (דברי כב' השופט ד' חשין בעניין אווזי, פסקה 19).

28. בהתאם להלכות שבוארו לעיל, אם מדובר בשם תיאורי - ניתן להכשירו אם בעל הסימן יוכיח כי השם רכש משמעות משנית מיוחדת, היוצרת זיקה בלעדית בין הסימן לבעליו (עניין טוטו זהב, פסקה 9, לגבי סימני מסחר, עניין משפחה, פסקה 13, ועניין אווזי פסקה 16, לגבי גניבת עין). אך התובעת לא הביאה ראיות כלשהן לכך שהשם "ביצי חופש" רכש משמעות משנית מיוחדת הקשורה דווקא עמה, עקב השימוש בו בפועל, באופן המקנה לשם זה הגנה חרף היותו תיאורי. בבג"צ 144/85 קליל תעשיות מתכת בע"מ נ' רשם הפטנטים והמדגמים, פ"ד מב(1) 309, פסקה 3, נפסק כי על מנת להפקיע מן הציבור סימן שהוא תיאורי, יש צורך בכמות נכבדה של ראיות. כפי שפסקה כב' השופטת, כתוארה אז, ד' ביניש בענין טוטו זהב, בעמ' 890:

"ככל שהיחודיות העובדתית של סימן המסחר קטנה יותר, היינו ככל ששם המסחר דומה לשם השגור בתחום, כך גדל משקל הראיות הנדרשות לשם ביסוס המובחנות לצורך רישומו כסימן מסחר".

פנקס טען בעדותו כי בפיקוח העמותה נמצאים שני משווקים גדולים: גליקסמן ו"תנובה", המשווקים כ- 70% מן הביצים ישראל (לאו דווקא ביצי חופש). אך התובעת לא הציגה סקר צרכנים המלמד כי הציבור מקשר בין הסימן "ביצי חופש" לבין העמותה, כגורם מאשר ומפקח לגבי "ביצי חופש". פנקס הצהיר כי "הצרכן למד לזהות את סימן התובעת 'ביצי חופש' כסימן המזהה את הביצים אותם הוא רוכש כביצים המוטלות על ידי תרנגולות שאינן גדלות בכלובים והן חופשיות לנוע ולנוח, ובפיקוח עמותת חי משק – התובעת" (סעיף 1.5). על חלקו הראשון של המשפט דומה כי אין מחלוקת (אף שלא הובאה כל ראיה על כך), והוא רק מחזק את טענת הנתבעים בדבר הגנריות של הסימן. אך חלקו השני של המשפט חסר ביסוס ראייתי כלשהו. בסיכומיה טוענת התובעת כי אין צורך בהוכחת "משמעות משנית" בכל הנוגע לסימן מאשר. טענה זו אין לקבל: כפי שהובהר לעיל, ככל סימן, גם סימן מאשר שהוא תיאורי יהא זכאי להגנה רק אם רכש משמעות משנית.

בנסיבות אלו, אינני סבור כי היה מקום מלכתחילה לרשום את המונח "ביצי חופש" כסימן מאשר, בשל היותו סימן תיאורי שלא רכש משמעות משנית מיוחדת. בנוסף, הגעתי למסקנה כי לא היה מקום לרשום את הסימן גם בשל היותו "נוהג במסחר לתיאור הטובין", כמשמעותו בסעיף 11(10) לפקודה, שכן הוכח שהמונח "ביצי חופש" שימש, כבר במועד רישומו, שם גנרי לתיאור סוג הטובין. למצער, שם זה הפך לאחר רישומו לגנרי, ולכן איבד את תוקפו. עניין זה ידון בפרק הבא.

4. "ביצי חופש" כסימן הנוהג במסחר לתיאור הטובין: בעת הרישום ולאחר מכן

29. הנתבעים טוענים כי הסימן "ביצי חופש" לא היה כשיר להירשם גם מן הטעם שעוד לפני רישומו על שם התובעת, הוא שימש את הציבור לתיאור "ביצים מתרנגולות חופשיות" או "ביצים שהוטלו על ידי תרנגולות במתחם פתוח". הביטוי הסטטוטורי לכך שסימן המשמש את הציבור אינו ראוי להירשם מצוי בסעיף 11(10) לפקודה, המכליל בין הסימנים שאינם כשירים לרישום -
"סימן המורכב מספרות, אותיות או מילים, הנוהגות במסחר לציונם או לתיאורם של טובין או סוגי טובין או הנוגעות במישרין למהותם או לאיכותם, זולת אם הוא בעל אופי מבחין כמשמעותו בסעיפים 8(ב) או 9 [דהיינו, רכש משמעות משנית – ע.ב.]".

בעוד שבסעיף 14(ב) לפקודה נאמר שסימן מאשר אינו צריך להיות בעל אופי מבחין כמשמעותו בסעיף 8(א) לפקודה - אין בפקודה סייג דומה בנוגע לסעיף 11(10). מכאן, שסעיף זה חל לגבי סימן מאשר (כמו יתר הוראות הפקודה, בהתאם לאמור בסעיף 3), גם אם היינו מקבלים את גישת התובעת כי סימן מאשר אינו צריך להיות בעל אופי מבחין. בע"א 1427/05 מ.ב. גלאט עוף למהדרין בע"מ נ' רשם הפטנטים, המדגמים וסימני המסחר, (לא פורסם – 25.6.07) הבהיר כב' השופט י' אלון כי: "עניינו של סעיף 11(10) מהווה למעשה הרחבה מבארת לכלל הבסיסי לפסלות לרישום שבסעיף 8(א), וזאת תוך התייחסות פרטנית לסימן 'המורכב מספרות אותיות או מילים'". אולם, לפחות ככל שהדבר נוגע לרישא של סעיף 11(10), העוסקת בסימן המורכב ממילים "הנוהגות במסחר לתיאורם של טובין", אין חפיפה בין שתי ההוראות. קיימת הבחנה בין הוראת סעיף 8(א) לבין הוראת סעיף 11(10), קרי: בין היכולת לרשום סימן מאשר גם אם הוא איננו "בעל אופי מבחין" כמשמעותו בסעיף 8(א) לפקודה, לבין היכולת לרשום סימן מאשר המורכב ממילים הנוהגות במסחר לתיאור הטובין נשוא הסימן. רישום סימן מאשר הכולל מילים המשמשות את כלל הציבור לשם תיאור מוצר מסוים, פוגע בחיי המסחר, שכן הוא מאלץ את הציבור לחדול משימוש במילים שהוא נוהג להשתמש בהם לתיאור הטובין שלהם.

30. ניתן לומר כי הרישא לסעיף 11(10) (המתייחסת לסימן הנוהג במסחר לציונם או לתיאורם של טובין) עוסקת בסימנים גנריים, בעוד הסיפא (המתייחסת לסימן הנוגע במישרין למהותם או איכותם של טובין) עוסקת בסימנים שהם תיאוריים. ההלכה היא כי בעוד שסימן תיאורי יכול לזכות בהגנה בתנאים מסוימים (רכישת משמעות משנית) - סימן גנרי לא יזכה כלל להגנה (ראה עניין אווזי , פסקה 16; עניין משפחה פסקה 11). אמנם, בעניין טוטו זהב אמרה כב' השופטת ד' ביניש כי גם סימן גנרי עשוי לזכות להגנה במקרים נדירים, אם יוכח כי רכש משמעות ייחודית היוצרת זיקה ישירה בינו לבין טובין מסוימים (פסקה 7). אולם בדרך כלל, כמעט תמיד, סימן גנרי, מעצם טיבו, אינו יכול להיות מזוהה עם טובין מסוימים, שהרי בהגדרה הוא משמש את הציבור לתיאור מוצרים מסוג מסוים, ולא מוצרים של יצרן מסוים.

ודוק: שם גנרי עשוי להיות גנרי באופן מולד, מעצם טיבו (למשל "ביצים"), והוא עשוי להיות ביטוי שהפך לגנרי בשל השימוש שנעשה בו לפני רישום הסימן שבמחלוקת או לאחריו. כפי שהדגיש כב' השופט מ' חשין בעניין משפחה הנ"ל, "אין אדם זכאי להשתלט על שם גנרי, שכן זכותם של כל העוסקים במקצוע לתאר מוצריהם בשמם הגנרי", וכן: "צימצומה והגבלתה של ההגנה הניתנת למילת תיאור או לשם שגור בשפה נועדו, כמובן, למניעת הקנייתו של מונופולין לבעל עסק ולעידוד התחרות החופשית באורח המשרת למרב את קהל הצרכנים. המשפט לא יתיר לפלוני להפקיע מילה מן השפה לטובת עסקו, ומכאן זהירות-היתר שאנו מחוייבים בה" (פסקאות 11 ו- 14). סעיף 39(א) לפקודה מאפשר להתנגד לרישום סימן מסחר "מחמת שרישום הסימן יוצר התחרות בלתי הוגנת". ניסיון להפקיע מציבור העוסקים בתחום מסוים מונח השגור במסחר, לטובת גורם אחד בלבד, ייצור תחרות בלתי הוגנת.

31. בענייננו, מן האמור לעיל עולה כי אם המונח "ביצי חופש" היה מקובל במסחר, בעת רישום הסימן המאשר של התובעת, לשם תיאור ביצים שהוטלו על ידי תרנגולות חופשיות במתחם פתוח, או במילים אחרות - אם מדובר היה בשם גנרי לביצים מסוג זה, הסימן המאשר שניתן לתובעת נרשם שלא כדין.

דוידוביץ אומר בתצהירו כי המונח "ביצי חופש" הינו "צימוד מילים הנהוגות במסחר, ובוודאי שעל ידי העוסקים בתחום לרבות משרד החקלאות והעמותה עצמה, לתיאור הביצים המוטלות על ידי תרנגולות שגודלו שלא בכלובים" (סעיף 28). עוד הצהיר דוידוביץ כי במהלך כ- 10 השנים בהן הוא משווק ביצים שהוטלו על ידי תרנגולות במתחם פתוח, פנו אליו אנשים רבים, לרבות ספקי ביצים, רשתות שיווק ולקוחות פרטיים, והשתמשו במונח "ביצי חופש" כאשר רצו לתאר ביצים שהוטלו על ידי תרנגולות במתחם פתוח, ללא כל קשר לפיקוח של העמותה על תנאי הגידול של התרנגולות (סעיף 14 לתצהירו).

נותן אני אמון בעדותו של דוידוביץ, אך מדבריו דלעיל לא ניתן ללמוד בבירור על שימוש במונח "ביצי חופש" לפני רישום הסימן המאשר בשנת 2000. אך אין מחלוקת כי המונח "ביצי חופש" לא נולד עם רישום הסימן המאשר על ידי התובעת. פנקס העיד כי העמותה הגתה את השם "ביצי חופש" עוד בחודש מרץ 1998, כאשר משווקי ביצים פנו אל העמותה וביקשו שתסייע להם לפטור מצו הפיקוח על מחירי מצרכים ושירותים ביצים שהוטלו על ידי תרנגולות חופשיות (עמ' 8). כבר מכאן ברור שהשם "ביצי חופש" לא נועד להיות ולא נולד כסימן מאשר של התובעת, אלא כשם גנרי שהיא הציעה למשרד החקלאות, לבקשת משווקי הביצים, כדי שתהיה דרך אחידה לכנות אותן ביצים המוטלות על ידי תרנגולות חופשיות. אכן, בשנת 1999 עשה משרד החקלאות שימוש במונח "ביצי חופש" במסגרת צו הפיקוח על מחירי מצרכים ושירותים (מחירים מירביים לביצי מאכל) (מס' 2) תשנ"ט-1998 (תיקון) תש"ס-1999 שהוצא יום 6.9.99 (להלן: " צו הפיקוח"). משרד החקלאות הוציא מתחולת הפיקוח בתקנה 3(4) "ביצים שהוטלו בגידול חופשי המכונות 'ביצי חופש'".

מכאן ברור שמשרד החקלאות קיבע בצו הפיקוח את המונח "ביצי חופש" כשם גנרי, קרי: מונח המתאר סוג מסוים של מוצרים ה"נוהג במסחר", לציון או לתיאור ביצים שהוטלו בגידול חופשי, מבלי לקשור שם זה דווקא לעמותה התובעת. אין בצו כל התניה לפיה המילים "ביצי חופש" מתייחסות דווקא לביצי חופש המצויות בפיקוח העמותה, גם אם העמותה ביקשה בשם המשווקים את הוצאת הצו והציעה למטרה זו את השם "ביצי חופש". ניתן להוסיף בהקשר זה כי על אף הכחשתו של פנקס, לא ניתן להימנע מן הרושם כי המונח "ביצי חופש" איננו לגמרי מקורי של התובעת, אלא תולדה, ולמצער השראה, שבאה מן המונח הגנרי באנגלית "free range eggs", המקובל בעולם כולו לתיאור ביצים שהוטלו על ידי תרנגולות במתחם פתוח (ראה סעיף 27 לעיל). האם היה יכול אדם לבקש סימן מאשר במקום כלשהו בעולם למילים "free range eggs", ללא כל תוספת? התשובה על כך כמובן שלילית. כך גם לגבי צמד המילים "ביצי חופש".

בנסיבות המתוארות לעיל, אין להתפלא על כך שכל משווקי הביצים מן הסוג הנדון החלו להשתמש בשם "ביצי חופש" בסמוך לאחר הוצאת צו הפיקוח בשנת 1999, כפי שעולה מתצהירו של דוידוביץ, כדי לתאר ביצים שהוטלו בגידול חופשי. גם התובעת והנתבעת עשו שימוש במונח זה במסגרת ההסכם שנחתם ביניהן ביום 11.11.99, כמה חודשים לאחר הוצאת הצו ובטרם נרשם הסימן המאשר ביום 6.6.00 (ת/3). בהסכם זה נקבע כי הנתבעת תשווק ביצים של "תרנגולות חופשיות", אשר " ישאו את הכינוי 'ביצי חופש'". בסעיף 3 להסכם נאמר כי הנתבעת תהא רשאית להשתמש בסמל העמותה אם תעמוד בקריטריונים הנדרשים שפורטו בסעיף 4, בפיקוח העמותה; לא נאמר בהסכם כי הנתבעת תהיה רשאית לעשות שימוש במונח "ביצי חופש" רק אם תקיים דרישות אלו. השימוש בכינוי "ביצי חופש" בהסכם זה היה מובן מאליו לאור לשון צו הפיקוח, והוא לא נבע מזכות בלעדית כלשהי שהיתה לתובעת לעשות בו שימוש, שכן לא היתה לה זכות שכזו (זאת בניגוד לטענת פנקס בסעיף 1.13 לתצהירו, כאילו הנתבעים פנו אל התובעת בשנת 1999 בבקשה לאשר להם לעשות שימוש בסימן המאשר). משרד החקלאות קבע בצו הפיקוח כי רק ביצים המכונות "ביצי חופש" יוצאו מגדר תחולת הצו. בכך יצר המחוקק הכרח לעשות שימוש בכינוי זה, על ידי כל מי שמגדל ביצים שהוטלו על ידי תרנגולות במתחם פתוח, ומבקש להוציא את הביצים מתחולת צו הפיקוח. כך הפך השם "ביצי חופש", בחסות החוק ובהסכמת התובעת ש"תרמה" את השם, למונח גנרי לתיאור ביצים מן הסוג הנדון, ויש לאפשר לכל משווק לעשות שימוש במונח זה, הקבוע בצו הפיקוח, כדי לזכות בפטור מתחולת הפיקוח על המחירים.

32. לאור האמור לעיל, לא היה מקום לרשום את המונח "ביצי חופש" כסימן מאשר בחודש יוני בשנת 2000, כאשר המונח שימש את משווקי הביצים, כמו גם את משרד החקלאות וגורמים נוספים שעסקו בתחום, לשם תיאור ביצים שהוטלו על ידי תרנגולות במתחם פתוח. הפקעת השימוש במונח המקובל במסחר "ביצי חופש" מכלל הציבור פגעה בצרכנים וגם במתחרים, ולא הותירה להם אפשרויות רבות לתיאור ביצים אלו. זאת ועוד, כאשר נרשם סימן מאשר על צמד המילים "ביצי חופש", שאינן מאופיינות בסמל, צבע, סוג אות או איור מיוחד ואין הסימן מכיל קישור כלשהו לגוף המאשר - אין כל דרך להבחין בין ביצי חופש עליהן מפקחת התובעת, לבין ביצי חופש אחרות שאינן בפיקוח התובעת. המצב בעת רישום הסימן היה (וכך נותר עד היום) שלתובעת אין ולא היתה מעולם כל סמכות חוקית לחייב משווקים בפיקוח מטעמה. משווקים זכאים לשווק ביצים מתרנגולות חופשיות ולכנותן "ביצי חופש", מבלי להיזקק לפיקוח של התובעת, אם הם מקיימים את דרישות צו הפיקוח של משרד החקלאות, אשר קדם לרישום הסימן המאשר, הואיל וצו זה מכנה ביצים אלו "ביצי חופש". לכן לא היה מקום להעניק לתובעת סימן מאשר אשר איננו מבחין בין "ביצי חופש" מאושרות, קרי: אלו המצויות בפיקוח התובעת, לבין "ביצי חופש" שאינן מאושרות ומצויות בשוק.

לשם המחשת הבעייתיות בסימן המאשר "ביצי חופש" ניתן לציין את הדוגמה הנוגעת לסימן מאשר בעניין כשרות המזון. הואיל וקיימות גישות ואסכולות שונות לעניין התנאים להבטחת הכשרות (כך גם אצלנו: כשר למהדרין, הכשר בד"צ, הכשר של הרבנות הראשית, וכו'), נרשמו בארה"ב סימנים מאשרים שונים לכשרות. איש לא העלה שם על דעתו, כמובן, להעניק סימן מאשר בשם גנרי או התיאורי הנושא את המילה " Kosher": הסימנים המאשרים המתחרים כללו את האות "K", בתוספת איור של מעגל או חצי ירח (ראה: Levy v. Kosher Overseas Ass'n of America, Inc., 104 F.3d. 38 (2nd. Cir. 1997)). כך גם בענייננו, היה צריך לדרוש מן התובעת לבדל עצמה ממשווקי ביצי חופש שאינם מבקשים להיות בפיקוחה, על ידי עיצוב סימן ייחודי. דוגמה נוספת ניתן למצוא בדברי הסבר של רשם סימני המסחר האנגלי בנוגע לחוק סימני המסחר משנת 1994 (סעיף 2.13), המציין כי לא יינתן סימן מאשר לשם Guranteed 100% Cotton"", שכן סוחרים רבים המוכרים מוצרי כותנה 100% יהיו רשאים להשתמש בו, והסימן אינו מבטיח לצרכנים שקיימת תוכנית פיקוח על טוהר הכותנה במוצר. לעומת זאת, מציין הרשם האנגלי, ניתן לתת סימן מאשר לשם Cottonmark 100% Cotton"", משום שבנוסף לסממן הגנרי של הטובין (100% כותנה) קיים גם סממן נוסף (המילה Cottonmark""), המבטיח לציבור ערובה שתעשה ביקורת על קיום התכונה הנ"ל, באופן שניתן יהיה להבחין בין טובין הנושאים את הסימן לבין מוצרים אחרים העשויים 100% מכותנה.

המסקנה המתבקשת מכל אלו, הינה שלא היה מקום להעניק לתובעת סימן מאשר למונח הגנרי "ביצי חופש" לבדו, בלא כל תוספת, כפי שלא ניתן היה לבקש סימן מאשר למונח הגנרי "ביצים אורגניות" (שאף הוא מופיע בצווי הפיקוח של משרד החקלאות). היה צריך לדרוש מן התובעת לבדל עצמה, באמצעות סימן ייחודי משלה, מגורמים המשווקים "ביצי חופש" אשר אינם פועלים בפיקוחה, או בהתאם לסטנדרטים שהיא קבעה, אך עדיין רשאים להתהדר בשם "ביצי חופש" לפי דרישות משרד החקלאות והחוק בישראל. כפי שייתכנו כמה סימנים מאשרים למזון כשר, כך גם י יתכנו סימנים מאשרים שונים ל"ביצי חופש", כשכל סימן נועד לאשר את קיום תנאי הגידול שהציב בעליו, ותנאים אלו עשויים להיות שונים מן התנאים שהציב בעל סימן מאשר אחר או משרד החקלאות, או מן התנאים הנהוגים על ידי משווקים אחרים של "ביצי חופש". כך גם היה צריך לכלול בסימן יסוד המבהיר כי הטובין שיישאו את הסימן נמצאים בפיקוח עמותת "חי-משק" (התובעת) ועונים לכללים שהיא קבעה. פנקס אמר בעדותו: "על כל אריזה של ביצי חופש שבפיקוח יש סמל של העמותה, ומתחת לזה כתוב בפיקוח העמותה לרווחת תרנגולות... אנשים מסתכלים על האריזה, רואים את סמל העמותה על גבי אריזה של ביצי חופש, כמו השגחת הבד"צ, שיש את הסמל". (עמ' 14). אכן, הדרך היחידה להבחין בין "ביצי חופש" המאושרות על ידי התובעת לבין "ביצי חופש" שאינן כאלו, היא באמצעות סמל העמותה והכיתוב בדבר הפיקוח של העמותה – לא באמצעות הסימן המאשר שנרשם. התובעת, היתה יכולה, למשל, לכרוך יחדיו לסימן מאשר אחד את הסימן המאשר שרשמה עם סימן המסחר שרשמה, הכולל את ציון שמה עם איור דמות צבעונית של תרנגול (ראה סעיף 2 לעיל), ורצוי גם היה להוסיף כיתוב המבהיר את יסוד הפיקוח בידי העמותה. אך לא כך נהגה התובעת בעת רישום הסימן המאשר, כאשר ביקשה לרשום סימן מאשר שכולל אך ורק את המונח הגנרי "ביצי חופש". המשמעות של הענקת הסימן המאשר לתובעת הינה מתן סמכות דה-פקטו לפקח על כל מגדל או משווק המבקש לעשות שימוש בשם "ביצי חופש", למרות שאיש לא העניק לתובעת סמכות חוקית שכזו, ולמרות שצו הפיקוח מאפשר לכל משווק העומד בדרישות משרד החקלאות להשתמש בשם "ביצי חופש", בלא כל קשר לתובעת (ראה לקמן). תוצאה שכזו לא ניתן לקבל.

33. יתר על כן, לא זו בלבד שהמונח "ביצי חופש" היה "נוהג במסחר" בעת רישומו, לתיאור ביצים של "תרנגולות חופשיות", אלא שהוא אף נוהג במסחר מאז ועד היום, ואף זו עילה לביטול הסימן המאשר של התובעת. ההלכה היא כי גם סימן שנרשם כדין, ואשר ענה בעת רישומו על התנאים הדרושים לרישום, יאבד את תוקפו אם חדלו תנאים אלו מלהתקיים, למשל: הוא הפך להיות גנרי ואיבד את אופיו המבחין. בעניין "רוקפור" טענו הנתבעים כי ציבור הצרכנים אינו מזהה עוד את המונח "גבינת רוקפור" כגבינה המיוצרת באזור מסוים בצרפת, אלא כגבינה קשה בצבע לבן עם פסים כחולים. בית המשפט הפדראלי לערעורים בארה"ב קבע כי לו הוכיחו הנתבעים את הטענה, היה מקום לבטל את הסימן המאשר "רוקפור", המיועד לאשר כי הגבינה יוצרה באזור מסוים בצרפת, וכדבריו:

"…a geographical name registered as a certification mark must continue to indicate the regional origin, mode of manufacture, etc. of the goods upon which it is used, just as a trade-mark must continue to identify a producer.
'When the meaning of a mark that had previously served as an indication of origin changes so that its principal significance to purchasers is that of indicating the nature or class of goods and its function as an indication of origin is subservient thereto, it is no longer a mark but rather is a generic term.
Therefore, if a geographical name which has been registered as a certification mark, identifying certain goods, acquires principal significance as a description of those goods, the rights cease to be incontestable… and the mark is subject to cancellation".
(Community of Roquefort, Societe Auxiliaire De l'agriculture & De l'industrie Du Sud-ouest De La France v. William Faehndrich, Inc. 303 F. 2d 494, 2nd. Cir. 1962).

כך גם בדין האנגלי: סימן מסחר שהפך לגנרי ותיאורי בעקבות השימוש בו - יאבד את תוקפו; כזה היה גורלם של סימני מסחר ידועים, שהפכו שם נרדף לטובין הקשורים בהם: frigidaire, selotape, thermos, aspirin, terylene, formaica, ועוד (ראה ספרו הנ"ל של Cornish, בעמ' 609-610).

בבג"צ 450/80 פתחי עבד אל קאדר סעד אל דין נ' רשם סימני המסחר, פ"ד לה(2) 187, 190-191 (1980), פסק כב' השופט א' ברק, כתוארו אז:

"דא עקא, כי המערער השהה בקשתו ושעה שהוגשו הבקשות לרישום... לא היה כבר כל ייחוד בסימן האיילות, ומצב דברים זה נמשך והלך עד למועד החלטת הרשם עצמו. אין לכחד, כי תוצאה זו קשה היא לעותר, שהרי הוא היה ראשון המשתמשים בסימן האיילות בישראל. עם זאת, אין מנוס ממסקנה זו, המתבקשת מעקרונות היסוד של דיני סימני מסחר, אשר אחד מהם הוא ההגנה בפני הונאה והנאמנות לאמת. מקום שסימן, אשר הורתו ולידתו ושימושו הראשון הוא משל פלוני, הופך לנחלת הכלל, שוב אין השימוש באותו סימן על-ידי אחרים מטעה איש, ועל-כן אין יסוד להגן עליו...

כמובן, חיקוי ספורדי אינו מספיק לפגוע באינטרס של המשתמש הראשון, אך מקום שהשימוש הוא נרחב והופך לנחלת הכלל, מאבד הסימן את אופיו המבחין, ובעליו מאבד ההגנה עליו במסגרת הפקודה (ראה: א' זליגסון, דיני סימני מסחר ודינים הקרובים להם (שוקן, תשל"ג) 22)".

על הלכה זו חזר בית המשפט העליון בע"א 2673/04 קופי טו גו שיווק (1997) בע"מ נ' ישראל שקד (לא פורסם - 15.4.07, פסקה 8), וכב' השופטת ד' ברלינר הבהירה: "אין מניעה כי סימנים שהוכרו בעבר כסימנים ייחודיים, יהפכו במרוצת הזמן לנחלת הכלל, ולא יהיו כשרים עוד לרישום המייחד את הסחורה נושאת הסימן". ובפסקה 14 סיכמה השופטת ד' ברלינר:
"Coffee To Go" הוא מונח מתאר, באופן מובהק, וככזה - רישומו כסימן נאסר מכוח סעיף 11(10) סיפא לפקודה. אפילו תאמר, כי מלכתחילה היתה חדשנות ומקוריות בצירוף הנ"ל, הנה ברבות הזמן הפך לביטוי מקובל, המתאר את השירות והטובין שמדובר בהם, כשהמסקנה היא אותה מסקנה".

34. בענייננו, גם אם הסימן "ביצי חופש" נרשם מלכתחילה כדין (ואיני סבור כך כפי שבואר לעיל), הרי שיש לבטלו לאחר שהוכח כי במהלך השנים מאז רישומו הפך המונח לכזה המתאר בעיקר את סוג המוצר, ולאו דווקא תהליך ייצור התואם את הסטנדרטים שקבעה העמותה. אם היה לסימן אופי מבחין בתחילת דרכו, הוא איבד את אופיו זה והפך לגנרי, באופן שאינו ראוי עוד להישאר בתוקף. כ פי שעולה מדברי כב' השופט א' ברק שצוטטו לעיל (עניין עבד אלקאדר), אין חשיבות לעובדה שהתובעת היתה הראשונה לעשות שימוש בשם "ביצי חופש", או שהיא זו שהגתה אותו, כאשר הוכח שכבר בעת הרישום לא היה ייחוד לסימן.

מעדותו של דוידוביץ, שהותירה רושם מהימן, עולה כי הן ספקי ביצים, הן רשתות השיווק, והן אנשים פרטיים נוהגים לעשות שימוש במונח "ביצי חופש" כדי לתאר ביצים שהוטלו על ידי תרנגולות במתחם פתוח (סעיף 14 לתצהיר). כך, למשל, ניתן להיווכח כי למרות שהנתבעת שינתה את הכיתוב על אריזות הביצים שהיא משווקת מ"ביצי חופש" ל"ביצים חופשיות", ממשיכות רשתות השיווק ואתרי שיווק אינטרנטיים לעשות שימוש במונח "ביצי חופש" לתיאור ה"ביצים החופשיות" שהיא מוכרת, ו"שופרסל" משתמשת במונח "ביצי חופש" על גבי החשבונית שהיא מוציאה ללקוח, למרות שהנתבעים שינו את השם (ראה נספח 3 לתצהיר פנקס, מוצג ת/4 ועדות דוידוביץ בעמ' 19). מסתבר כי קשה להימנע מן השימוש בשם "ביצי חופש". באתר הויקיפדיה משנת 2010 ניתן למצוא תחת הערך "ביצת חופש" פירוט שלם בנוגע לטיבן של "ביצי חופש" ומהותן, תוך שימוש רב-פעמי במונח "ביצי חופש" (נספח 5 לכתב ההגנה). לכתב ההגנה גם צורפו קטעי עיתונים והתכתבויות בפורום באינטרנט, מהם עולה כי הציבור הרחב עושה שימוש במונח "ביצי חופש" בהתייחסו לביצים הנדונות כאן, וזאת בלא כל קשר לתובעת (נספחים 8-12).

זאת ועוד, גם מחוקק המשנה מממשיך להתייחס למונח "ביצי חופש" כאל מונח מוכר המתאר ביצים שהוטלו בגידול חופשי, בלא כל קשר לתובעת, כפי שהדבר נעשה בצו הפיקוח משנת 1999. צו פיקוח על מחירי מצרכים ושירותים (מחירים מרביים לביצי מאכל), התשס"ח-2008, פוטר מתחולתו בסעיף 3(4) "ביצים שהוטלו בגידול חופשי המכונות 'ביצי חופש'". גם בהצעת חוק הגנת הצרכן (תיקון – מוצרים מהחי), התשס"ט-2009 נעשה שימוש במונח "ביצי חופש", תוך הפניה להגדרה הנ"ל שבצו הפיקוח, וההצעה נועדה לחייב את המשווקים להשתמש במונח "ביצי חופש", על מנת למנוע הטעיה מהציבור.

בתחילת שנת 2012 הוציא משרד החקלאות תיקון לצו הפיקוח, הקובע, בין היתר, קריטריונים לגידול "ביצים שהוטלו בגידול חופשי בלולי חופש בלא כלובים" (סעיף 3(3) לצו פיקוח על מחירי מצרכים ושירותים (מחירים מרביים לביצי מאכל) (תיקון), התשע"ב-2012). בהודעה לעיתונות של משרד החקלאות מיום 11.1.12 (נספח 5 לתצהיר דוידוביץ) עושה משרד החקלאות שימוש במונח " ביצי חופש" לתיאור "ביצים המגודלות בגידול חופשי ללא כלובים", ומבהיר:

"מעתה, ידעו הצרכנים כי אם בחרו לרכוש ביצים שעל אריזתן כתוב למשל 'ביצי חופש', הרי שביצים אלו תואמות את תהליכי הגידול והשיווק שקבע משרד החקלאות לביצי חופש... ההגדרות החדשות שמציב משרד החקלאות מוסיפות תנאים ברורים שרק עמידה בהם מאפשרת לשווק את הביצים תחת השם 'ביצי חופש'".

קשה, אם כן, להתכחש לעובדה שהמילים "ביצי חופש" משמשות את כל הגורמים המעורבים בתחום - משווקים וצרכנים כאחד, לצד גורמי הממשל ומחוקק המשנה - לתיאור ביצים שהוטלו על ידי "תרנגולות חופשיות", וכי "ביצי חופש" אינן מזוהות דווקא עם ביצים המצויות בפיקוח העמותה, אלא עם ביצים העומדות בקריטריונים שקבע משרד החקלאות. הנתבעים טענו כי הם עומדים בקריטריונים שקבע משרד החקלאות ל"ביצי חופש", שהם פחות מחמירים מאלו שדורשת התובעת (סעיפים 20-23 לתצהיר דוידוביץ), וטענה זו לא נסתרה. הם זכאים, על כן, להשתמש במונח "ביצי חופש", המוגדר בתקנות, לשם תיאור הביצים מן הסוג הנדון, וכך גם כל משווק אחר.

35. סיכומו של דבר: מסקנתי היא כי סימן המסחר המאשר שרשמה התובעת " ביצי חופש" לא היה ראוי מלכתחילה לרישום כסימן מאשר, ומכל מקום – הוא איבד בסמוך לאחר רישומו את אופיו והפך להיות מונח גנרי, שאינו ראוי עוד להגנה. לפיכך, התובעת אינה זכאית לסעדים כלשהם בגין השימוש שעשו הנתבעים בסימן, ודין הסימן להתבטל.

36. למעלה מן הדרוש אדגיש כי גם אם הסימן "ביצי חופש" היה ראוי להירשם כסימן מאשר, וגם אם לא איבד את מעמדו כסימן מאשר שהפך לגנרי בשנים שלאחר רישומו, הרי נוכח אופיו התיאורי של הסימן - ההגנה לה היה ראוי היתה מצומצמת באופן יחסי, ודי בשינוי קל יחסית של הסימן על מנת לקיים את דרישות הפקודה (ראה הפסיקה בסעיף 25 לעיל).

לפיכך, אינני משוכנע שהגנת הסימן המאשר שרשמה התובעת היתה יכולה להשתרע על המונח "ביצים חופשיות", בו עושה הנתבעת שימוש החל משנת 2009, והיא בוודאי לא תשתרע על השם "ביצים מתרנגולות חופשיות" שהצעתי לצדדים, ושהנתבעת הסכימה לקבלו (עמ' 16). כפי שהדגיש כב' השופט מ' חשין בעניין משפחה הנ"ל: " גם במקרה בו מוכח לבית-משפט כי מלה שכיחה זכתה למשמעות משנית המקנה זכות לעוסק פלוני, גם-אז תוגבל ההגנה לשימוש באותה מלה בלבד אך לא לצירופים שונים הכוללים אותה או להטיותיה" (עמ' 946-947). לכן גם סבר בית המשפט העליון כי אין, לכאורה, בשימוש בשם "Gold 55" כדי להוות הפרה של סימן המסחר בשם "Gold Label", הואיל והמילה Gold הינה תיאורית באופייה וההגנה עליה מצומצמת ביותר, באופן שדי בשוני קל בין הסימנים כדי למנוע מצב של הפרה (עניין ש.א. פורמט הנ"ל, פסקה 3 לפסק הדין של כב' השופט א' גרוניס, כתוארו אז).

בהקשר זה, יש להצטער על כך שב"כ התובעת שם מילים בפי בית המשפט, ומייחס לו "החלטה פוזיטיבית" לפיה גם השימוש במונח "ביצים חופשיות" עולה כדי הטעיה ומהווה הפרה של הסימן המאשר הרשום (סעיפים 1.11-1.12 ו-1.14 לסיכומים). עיון בלשון הפרוטוקול מיום 14.9.12, אליו מתייחס ב"כ התובעת, מגלה כי אין כל החלטה בעניין, אלא רק הצעת פשרה שהעלה בית המשפט, ואף היא אינה מתייחסת למילים "ביצים חופשיות".

5. ההגנה שבסעיף 47 לפקודה: האם הביצים שמשווקים הנתבעים הן באמת "ביצי חופש"

37. למותר לציין כי העובדה שהמילים "ביצי חופש" אינן כשירות להירשם כסימן מאשר, אינה פוטרת את הנתבעת מהחובה למכור תחת השם "ביצי חופש" או "ביצים חופשיות" רק ביצים העונות על התנאים המאפיינים ביצים אלו, דהיינו, ביצים שהוטלו על ידי תרנגולות במתחם פתוח. הנתבעים אינם חייבים לקיים את התנאים שקובעת התובעת, שאין להם כל מעמד חוקי מחייב, אך הם חייבים לקיים את הדרישות של משרד החקלאות הנוגעות ל"ביצי חופש", המעוגנות בצו הפיקוח, שכן אחרת ימצאו הם מטעים את הציבור. התובעת טענה כי לא ניתן לדעת האם הביצים המשווקות על ידי הנתבעים כ"ביצי חופש" או "ביצים חופשיות" הינן ביצים שהוטלו על ידי תרנגולות במתחם פתוח. במילים אחרות, התובעת טענה להטעיה מצד הנתבעים בנוגע לטיבן של הביצים מתוצרתם. טענת התובעת התבססה אך ורק על תצהירו של שמואל כץ (אחד מן המפקחים של העמותה), הואיל והתובעת אינה מפקחת על תנאי הגידול של הנתבעים. ב"כ התובעת הודה בעת הדיון: "לא ניתנה לנו האפשרות לבדוק האם הן (קרי: הביצים – ע.ב.) עומדות בתנאים או לא. אנו לא יודעים אם הן עומדות בתנאים כדי להיקרא ביצי חופש" (דיון מיום 14.9.11). אך מסתבר כי גם כץ לא ביצע פיקוח אצל הנתבעים.

כץ היה שותפו העסקי של דוידוביץ, עד שהיחסים ביניהם עלו על שרטון בשנת 2000, והגיעו כדי תביעת דיבה שדוידוביץ הגיש נגדו (עמ' 15 לעדות כץ). כץ התייחס בתצהירו לתנאי הגידול של התרנגולות במשק של דוידוביץ, וטען כי אלו אינם עונים להגדרה של "ביצי חופש" (סעיף 4). אך כשנשאל בחקירתו על סמך מה נאמרו הדברים בתצהירו השיב: "איני צריך לבדוק כדי לומר כך", ובהמשך אמר "אני כשכן, רואה ומריח" (עמ' 16). אך גם עניין "מבחן הריח", המבוסס על יחסי שכנות, התברר עד מהרה כמופרך: מסתבר כי לא זו בלבד שכץ איננו נמצא בעסק של הנתבעים משנת 2000, אלא שהוא כלל איננו מתגורר בארץ בשנים האחרונות, לרבות בתקופה בה ניתן תצהירו המתיימר לפרט את תנאי הגידול של התרנגולות במשק של הנתבעים (עדותו בעמ' 15). כך גם הודה כץ כי הוא איננו יודע אם הביצים המשווקות על ידי הנתבעים מוטלות במשק של דוידוביץ (הסמוך למשק שלו), או במקום אחר (עמ' 16). כץ צירף לתצהירו מה שהוא מכנה "תקן לגידול של מטילות חופשיות", אך לא הבהיר מה מקור ה"תקן" הנ"ל, ומי עומד מאחוריו (מעדותו של פנקס עולה שהתובעת גיבשה "תקן" משל עצמה, אך לא ברור אם כוונתו למסמך שצירף כץ עמ' 9). מכל אלו עולה כי עדותו של כץ חסרת משקל ממשי (התובעת לא התייחסה לעדותו בסיכומיה): ניכר היה בעדותו כי דבריו מגמתיים, ואין לשלול את האפשרות כי הם נועדו "לסגור חשבונות" עם דוידוביץ.

זאת ועוד: טענתה של התובעת הינה שהנתבעים מטעים את הציבור בכך שהם משווקים ביצים תחת השם "ביצי חופש" או "ביצים חופשיות", למרות שתנאי גידולן אינם עונים לקריטריונים שקבעה התובעת לצורך הענקת האישור לשימוש בשם "ביצי חופש" (ראה סעיפים 1.4 ו- 3.10.1 לכתב התביעה). כך גם טען כץ בתצהירו כי " הנתבעת 1 אינה מגדלת את התרנגולות בהתאם לתנאי הפיקוח של העמותה...". אולם הנתבעים אינם מתיימרים כלל לעמוד בדרישות שקבעה העמותה, שלהן אין תוקף חוקי מחייב. דוידוביץ מדגיש בתצהירו כי הנתבעת "מגדלת תרנגולות בהתאם לדרישות של משרד החקלאות לייצור ביצי חופש ואף מפוקחת על ידי משרד החקלאות שכן היא מייצרת אף ביצים אורגניות העומדות באותן דרישות" (סעיף 39 וכן ראה סעיף 42 לתצהירו ועדותו בעמ' 20). טענה זו לא נסתרה. צו הפיקוח משנת 1999 לא קבע קריטריונים לשימוש במונח "ביצי חופש", זולת הדרישה ל"ביצים שהוטלו בגידול חופשי". הצו המתוקן משנת 2012 קובע קריטריונים מפורטים יותר. כל עוד עומדים הנתבעים בדרישות צו הפיקוח ומשרד החקלאות, ואינם מציגים את הביצים מתוצרתם כמפוקחות על ידי התובעת או כעומדות בדרישות שקבעה התובעת - אין הטעיה בשימוש בשם "ביצי חופש", שהוא כאמור מונח גנרי אשר לקוח מצו הפיקוח, ואין הוא מזוהה דווקא עם העמותה התובעת ועם הקריטריונים שקבעה לעצמה. אכן, לו היה הסימון המאשר "ביצי חופש" תקף, היה על הנתבעים לעמוד בדרישות העמותה, ולהיות נתונים לפיקוחה, כדי לקבל את אישורה לעשיית שימוש בשם "ביצי חופש". אך לא זה המצב, כפי שהובהר לעיל.

סיכומו של דבר: הטענה כאילו הנתבעים אינם מגדלים "ביצי חופש", או כי הם מטעים את הציבור בכך שהם משתמשים במונח זה - לא הוכחה, והיא אכן נזנחה בסיכומי התובעת. למעשה, לא הוכחה אפילו הטענה שהנתבעים אינם עומדים בקריטריונים שקבעה העמותה לשם שימוש בשם "ביצי חופש", שהרי פעילות הנתבעים אינה מצויה בפיקוח התובעת ועל עדותו של כץ לא ניתן לסמוך.

38. על רקע הדברים האמורים לעיל, מעלים הנתבעים טענה חלופית, לפיה עומדת להם ההגנה של "שימוש אמת", הקבועה בסעיף 47 לפקודה, אשר קובע:

"רישום לפי פקודה זו לא ימנע אדם מהשתמש שימוש אמת בשמו או בשם עסקו או בשמו הגיאוגרפי של מקום עסקו, שלו או של קודמיו בעסק, או מהשתמש בהגדר אמיתי של מהותם או איכותם של טובין שלו".

לטענת הנתבעים, השימוש במונח "ביצי חופש" מתאר תיאור אמיתי את מהותן של הביצים המשווקות על ידם, ולכן הם רשאים לעשות בו שימוש. התובעת טוענת, משום מה, כי טענה זו מהווה הרחבת חזית, על אף שהנתבעים התייחסו להגנה שבסעיף 47 בהרחבה בפרק ח' לכתב ההגנה. כמו כן טוענת התובעת כי יש לדחות את הטענה, שכן ההגדר האמיתי של הביצים המשווקות על ידי הנתבעים הוא: "ביצים מתרנגולות חופשיות" או "ביצים שהוטלו על ידי תרנגולות במתחם פתוח".

39. למעשה, ההגנה שבסעיף 47 לפקודה היא "אחותה" של הטענה בדבר היות הסימן בלתי כשר לרישום לפי סעיף 11(10) לפקודה, המתייחס לסימנים תיאוריים או גנריים. בעוד שטענה לפי סעיף 11(10) ניתן להעלות עובר לרישום (אך גם לאחריו) - הטענה לפי סעיף 47 תועלה תמיד כטענת הגנה, לאחר שהסימן נרשם. כפי שמסביר המלומד ע' פרידמן בספרו הנ"ל: "כאשר הסימן הרשום גנרי או תיאורי באופן מובהק, יהיה נכון להחיל את הוראת סעיף 47 לפקודת סימני המסחר כטענת הגנה במסגרת תובענה בגין הפרת הסימן הרשום" (עמ' 883). כמו כן, כאשר הסימן הינו תיאורי ובכל זאת נמצא ראוי להגנה - אמנם מצומצמת יותר – יכול הנתבע להעלות את הטענה לפי סעיף 47 לפקודה, המאפשרת לו לעשות שימוש אמת בהגדר האמיתי של מהותם או איכותם של הטובין (פרידמן בעמ' 884).

40. גם בעניין זה סבורני כי הדין עם הנתבעים. הסימן "ביצי חופש" הינו סימן תיאורי מעצם טבעו, כפי שהובהר לעיל (לצד העובדה שאף הפך לגנרי). מגדל ומשווק של "ביצים שהוטלו בגידול חופשי", כהגדרת צו הפיקוח משנת 1999, או של ביצים העונות לקריטריונים המפורטים כיום בצו הפיקוח משנת 2012, רשאי ואף צריך להשתמש בשם "ביצי חופש", שכן זה המונח שקבע מחוקק המשנה לתיאור הביצים שהוא משווק. מכאן, שהנתבעים היו רשאים, ואולי אף חייבים, להשתמש בשם "ביצי חופש" כדי לתאר את הביצים המשווקות על ידם, על מנת להבהיר לצרכן כי אלו הן ביצים מן הסוג המכונה בצו הפיקוח "ביצי חופש".

אמנם, ההגנה שבסעיף 47 אינה מוחלטת. היא כפופה למספר סייגים, וביניהם שהשימוש בסימן נעשה מתוך מטרות הוגנות, ושלא נלווה אליו חשש להטעיית ציבור הצרכנים (פרידמן בעמ' 881). בעניין טוטו זהב התייחסה כב' השופטת ד' ביניש, כתוארה אז, לפרשנות סעיף 47 לאמור (פסקה 14):

"מן הראוי כי גם אנו נעניק להוראת סעיף 47 פרשנות המבטאת את תכליתה של פקודת סימני המסחר הנטועה במרקם הדינים שעניינם הגנה על מסחר הוגן, תחרות הוגנת והיעדר הטעיה... עקרון ההגינות הוא חלק מדרישת שימוש האמת בסעיף 47 לפקודה...
בפרשנות שניתנת להוראה הדנה ב"שימוש אמת" בשם מסחר ניתן להציע מבחנים דומים לאלה שטבע בית-המשפט הפדרלי לערעורים של ה-Circuit התשיעי בעניין New Kids on the Block v. New America Pub., Inc. (1992) ...
על-פי מבחני העזר הללו, יהא עלינו לבחון אם השימוש בשם המסחר הכרחי ואינו חורג מהנדרש באופן סביר והוגן לשם תיאור השירות או הטובין המוצעים לצרכנים ולשם זיהויים... כמו כן עלינו לבחון אם הצרכן עלול לטעות ולחשוב כי השירות או הטובין ניתנים בחסותו של בעל השם המסחרי".

כב' השופטת ביניש ציינה שלושה תנאים שנקבעו בפרשת New Kids הנ"ל לתחולת ההגנה המקבילה לסעיף 47 לפקודה: " ראשית, המוצר אינו ניתן לזיהוי בקלות ללא השימוש בסימן המסחר; שנית, השימוש בסימן המסחר הינו במידה שאינה עולה על הנדרש לשם זיהוי כאמור; שלישית, השימוש בסימן המסחר אינו מצביע על חסות שבעל הסימן נותן למשתמש בו" (פסקה 14). גם בדין האנגלי קיימת הגנה לשימוש הוגן ובתום לב בסימן מסחר, על מנת לתאר את טיבו של מוצר הנתבע או תכונותיו, ובלבד שאין בשימוש זה כל הטעיה של הציבור, או ניסיון לנצל את המוניטין של בעל הסימן (ראה ספרו הנ"ל של Cornish בעמ' 629-630).

בענייננו, השימוש של הנתבעים במילים "ביצי חופש" נועד להתאים את כינויין של הביצים המשווקות על ידי הנתבעים לכינוי המופיע בצו הפיקוח של משרד החקלאות, ומתוך מטרה להבהיר לציבור באילו ביצים מדובר. מעת שהמונח ביצי חופש" זכה לעיגון סטטוטורי בצו, אין דרך טובה יותר לתאר את הביצים מאשר שימוש במונח הנקוב בצו. כך גם לא הוכח כי ציבור הלקוחות מזהה את המונח "ביצי חופש" דווקא עם פיקוח של התובעת על הטובין, או עם עמידה בקריטריונים שהיא מציבה, וכי השימוש שעשתה הנתבעת בסימן יצר חשש להטעיה של ציבור הלקוחות, במובן זה שהם יחשבו כי מדובר בביצים המפוקחות על ידי העמותה. הנתבעים אינם משתמשים בסמל העמותה התובעת, ואף לא במילים "בפיקוח העמותה למען חיות משק". לאור אופיו התיאורי של הסימן, ולאור העובדה שהשם "ביצי חופש" מופיע בצו הפיקוח לשם תיאור ביצים מתרנגולות "חופשיות" של כלל המשווקים בארץ, אין כל סיבה להניח כי הציבור הרוכש "ביצי חופש" מתוצרת הנתבעת סבור כי אלו ביצים המפוקחות על ידי העמותה. לכן שוכנעתי כי גם אם היה הסימן המאשר "ביצי חופש" בעל תוקף (ואיני סבור כך), הרי שנתמלאו התנאים הדרושים לתחולת ההגנה שבסעיף 47 לפקודה. גם מטעם זה יש לדחות את התביעה בעילה של הפרת סימן מסחר.

6. עשיית עושר ולא במשפט

41. בסיכומיו זנח ב"כ התובעת את שלל העילות שפורטו בכתב התביעה, והתמקד בהפרת סימן מסחר ובעשיית עושר. לאור מסקנותיי דלעיל, יש לדחות גם את טענות התובעת ככל שהן מבוססות על העילה של עשיית עושר ולא במשפט. אם התעשרו הנתבעים כתוצאה ממכירת "ביצי חופש", התעשרות זו לא באה על חשבונה של התובעת, ובוודאי שלא נעשתה "שלא כדין". טענות התובעת בנוגע ל"תחרות פרועה" מצד הנתבעים, ולקיומו של "היסוד הנוסף" הנדרש לשם גיבושה של עילה בעשיית עושר ולא במשפט – חסרות בסיס בנסיבות המקרה.

7. סמכויות הפיקוח על "ביצי חופש"

42. בשולי הדברים אתייחס בקצרה לטענות הצדדים בנוגע לסמכויות הפיקוח של העמותה. שאלה זו חורגת ממסגרת הדיון שלפני, ואף איננה נחוצה להכרעה בתביעה. העמותה אינה זקוקה להסמכה מטעם משרד החקלאות על מנת לרשום סימן מאשר, או על מנת לעשות בו שימוש. טענות הנתבעים בנוגע לקריטריונים השונים שקבעו העמותה ומשרד החקלאות לעניין השימוש במונח "ביצי חופש" אינן רלוונטיות, אלא ככל שהן יכולות להעיד על כך שמשרד החקלאות עצמו רואה במונח "ביצי חופש" מונח תיאורי או גנרי, המצוי בנחלת הכלל. לו היה הסימן תקף, העמותה לא היתה זקוקה להסמכה מטעם משרד החקלאות על מנת להתנות שימוש בסימן בעמידה בקריטריונים שהיא מציבה: היא היתה רשאית לקבוע את הקריטריונים אשר רק מי שעומד בהם, ולא רק בסטנדרטים של משרד החקלאות, היה זכאי לעשות שימוש בסימן המאשר.

עם זאת, יש להסתייג מניסיון התובעת להציג עצמה כמי שמונתה על ידי משרד החקלאות לפקח על זכות השימוש בסימן "ביצי חופש" (סעיפים 1.11-1.12 לתצהיר פנקס). אין כל בסיס לכך. מעדותו של פנקס עולה כי התובעת אמנם גיבשה "תקן" להכרה בביצים כביצי חופש, וביקשה לשמש כגוף המפקח, אך התקן טרם אושר על ידי משרד החקלאות ואיש לא הסמיך את התובעת לפקח על קיום התנאים הדרושים ל"ביצי חופש" (עמ' 9 לעדות פנקס). התובעת רשאית לפקח על משווקי ביצים רק אם הם מבקשים לעשות שימוש בסימן המאשר, ובתנאי שהסימן בתוקף. אין לה כל זכות או סמכות מעבר לכך, שכן משרד החקלאות איננו מחייב איש להיזקק לשירותי הפיקוח של התובעת, והוא אף קבע קריטריונים ל"ביצי חופש" שאינם תואמים את אלו שקבעה התובעת לעצמה (סעיפים 20-23, 25-26 לתצהיר דוידוביץ).

ויודגש: התיימרותה של התובעת לפקח על כלל משווקי הביצים מן הסוג הנדון – היא זו העומדת במרכז פסק דין זה. התובעת ביקשה לעשות שימוש בסימן המאשר שרשמה על השם הגנרי והתיאורי "ביצי חופש", כדי להכפיף לפיקוחה את כל משווקי "ביצי החופש" בישראל. היא מודעת לכך שאין לה כל סמכות חוקית לפקח על משווקי הביצים מסוג זה, אך ניסתה להגיע לתוצאה דומה באמצעות הסימן המאשר. היא דורשת מכל משווק המעוניין להשתמש במונח "ביצי חופש", או בכל מונח הדומה לו, להכפיף עצמו לפיקוחה ולתנאים שקבעה, כדי לקבל את הסכמתה לשימוש בשם זה. עם תוצאה זו לא ניתן להשלים, שכן המשווקים זכאים על פי הדין לעשות שימוש במונח "ביצי חופש" שנקבע בצו הפיקוח, מבלי להיזקק לשירותי העמותה התובעת.

ג. סיכום

43. לאור האמור לעיל התביעה נדחית. הסימן המאשר "ביצי חופש" שרשמה התובעת ביום 6.6.00 הינו חסר תוקף, מן הטעמים שפורטו לעיל, ודינו להימחק מפנקס סימני המסחר.

ב"כ הנתבעים ידאג לשלוח העתק פסק הדין לרשם סימני המסחר בתוך 14 יום, ולהגיש לבית המשפט בתוך 14 יום הודעה על ביצוע הוראה זו. אך אני מורה על עיכוב המחיקה של הסימן המאשר עד ליום 27.6.13 למקרה שהתובעת תחליט על הגשת ערעור על פסק הדין. אם תעשה כך התובעת ותודיע על כך לרשם סימני המסחר עד יום 27.613 – תעוכב המחיקה של הסימן עד להכרעה בערעור, מבלי לגרוע במאומה מן הקביעות בפסק דין זה.

44. אוסיף ואומר, למען שלמות התמונה, כי אלמלא הגעתי למסקנה בדבר העדר תוקף הסימן המאשר, ואלמלא עמדה לנתבעים טענת הגנה לפי סעיף 47 לפקודה, הרי שלא היה ספק בכך שהנתבעים הפרו את הסימן המאשר, והתובעת היתה זכאית לצו מניעה, צו למתן חשבונות או פיצוי כספי (אם כי היה מקום להביא בחשבון לעניין הסעד הכספי את השיהוי הרב בהגשת התביעה). אין מחלוקת שהנתבעת עשתה שימוש בסימן "ביצי חופש" בשבע השנים שקדמו להגשת התביעה ועד לתחילת שנת 2009, אז עברה לשימוש בשם "ביצים חופשיות", שספק בעיני אם הוא מהווה הפרה של הסימן (ראה סעיפים 3, 8 ו- 36 לעיל). למען הסר ספק אציין כי טענת התובעת כי הנתבעים עשו שימוש בסמל העמותה ובכיתוב "בפיקוח העמותה למען חיות משק" (סעיף 1.20 לתצהיר פנקס) – אינה נכונה: הדבר נעשה רק בתקופה בה עמד ההסכם בין הצדדים בתוקפו, והתיר זאת לנתבעת (ראה סעיף 4 לעיל).

מן הראיות שהובאו, כולל תצהירו של דוידוביץ, עולה כי דוידוביץ היה "הרוח החיה" ומי שעמד מאחורי מעשי הנתבעת, לפחות עד לשנת 2006 שאז העביר הניהול לבנו (ראה סעיף 3 לעיל). לכן, אילו היו מהווים מעשי הנתבעת הפרה של הסימן - היה מקום להטיל עליו אחריות אישית להפרה שנעשתה בתקופת ניהולו (ע"א 407/89 צוק אור בע"מ נ' קאר סקיוריטי בע"מ, פ"ד מח(5) 661, פסקאות 17-23 לפסק דינו של כב' הנשיא מ' שמגר).

45. התובעת נטלה על עצמה משימה ראויה להערכה, להקל על סבלן של חיות המשק, ובהן תרנגולות מטילות. אך בהעדר הסמכה חוקית ממקור כלשהו, הדרך בה נקטה התובעת, קרי: רישום הסימן המאשר "ביצי חופש", איננה מאפשרת לה להטיל מרות ופיקוח על מגדלי ביצים ומשווקים המעוניינים לעשות שימוש במונח "ביצי חופש". על העמותה לבחור שם אחר שיוכל להירשם כסימן מאשר, ושיהיה בו כדי להבחין בין "ביצי החופש" המאושרות על ידה לבין "ביצי חופש" אחרות (למשל, שילוב של הסימן הקיים עם הסימן האחר שרשמה התובעת, ובו סמל העמותה ושמה לצד כיתוב המציין את הפיקוח). המונח "ביצי חופש", כשלעצמו, פתוח לשימוש כל מגדלי הביצים והמשווקים.

46. ב"כ התובעת עמד על המשך ניהול התביעה גם לאחר שהנתבעים הסכימו כי לא יוסיפו לעשות שימוש במונחים "ביצי חופש", ואפילו לא במונח "ביצים חופשיות", אלא רק בשם "ביצים מתרנגולות חופשיות" (יו"ר התובעת אמר כי אין לו בעיה עם שם זה: עמ' 11). אך ב"כ התובעת עמד על קבלת פיצויים בגין הפרה (ראה עמ' 16 לפרוטוקול), חרף השיהוי הכבד בהגשת התובענה, ולמרות שהתשלום השנתי שדרשה התובעת מהנתבעת בשנת 1999 היה בסך הכל 1,000 ₪ (ת/3). לאור זאת, סביר להניח כי לו היה מגיע לתובעת פיצוי בגין הפרת הסימן – לא היה מדובר בסכום משמעותי, מן הסוג שהצדיק את המשך ההתדיינות בתיק זה.

עם זאת, הואיל והתובעת הינה עמותה הניזונה מתרומות ומפיקוח על ביצים, והיא פועלת ממניעים אידיאולוגיים ושלא למטרות רווח, וכיוון שעסקינן בתחום משפטי שלמיטב ידיעתי טרם נדון בפסיקה בישראל וב"כ התובעת סייע לבית המשפט בהגשת חומר משפטי בתחום זה – אסתפק בהוצאות בשיעור נמוך לטובת הנתבעים.

התובעת תשלם לנתבעים הוצאות משפט בסך 5,000 ₪ ושכר טרחת עורך דין בסך 25,000 ש"ח.

המזכירות תשלח העתק פסק הדין לב"כ הצדדים.

ניתן היום, כ"ו אייר תשע"ג, 06 מאי 2013, בהעדר הצדדים.