הדפסה

המלך ג'ורג' ד.א.ש. בע"מ ואח' נ' ברוכחום ואח'

לפני:
סגן הנשיאה יצחק ענבר, השופטת יהודית שבח, השופטת תמר אברהמי

המערערת והמשיבה שכנגד

המלך ג'ורג' ד.א.ש. בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד אבי גביש וניב יעקב

נגד

המשיב והמערער שכנגד

ברוכחים אפרהימי רחים
ע"י ב"כ עו"ד יעקב בר-צבי ויפעת בר-צבי

פסק דין

השופטת יהודית שבח:

ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית הדין לשכירות בתל אביב ( כב' השופטת ע' ברקוביץ) בת"ש 37081-05-10 לפיו שוחרר המושכר נושא הערעור מתקרת דמי השכירות הקבועה בחוק בהיותו " בית עסק שעיקר שימושו עסקי יבוא או יצוא", ולפיו נקבע מועד תחילת תשלום דמי השכירות העדכניים כ- 6.8.13, הגם שהתביעה הוגשה שלוש שנים קודם לכן.
רקע עובדתי ודיוני
1. המערערת היא בעלת חנות ברח' המלך ג'ורג' 14 בתל אביב ( להלן: "המושכר") והמשיב- המערער שכנגד מחזיק בה כדייר מוגן. בשנת 2010 הגישה המערערת נגד המשיב ואביו ( שהלך לעולמו במהלך הדיון) תביעה לקביעת דמי שכירות לפי סעיף 52 לחוק הגנת הדייר [ נוסח משולב], התשל"ב-1972, (להלן: "חוק הגנת הדייר"), בטענה כי על המושכר לא חלה תקרת שיעור דמי השכירות הקבועה בסעיף 52 א לחוק הגנת הדייר בהיותו " בית עסק שעיקר שימושו עסקי יבוא או יצוא" כמשמעות מונח זה בתקנה 1(3) לתקנות הגנת הדייר ( דמי שכירות בבתי עסק - אי תחולת השיעורים המרביים והפחתות), התשמ"ג-1983 (להלן: "תקנות בתי העסק").
ההליך בבית הדין
2. הדיון בבית הדין פוצל, ובשלב הראשון נדונה שאלת הסרת התקרה. משבית הדין פסק בסוגיה זו לטובת המערערת בהחלטת ביניים מיום 6.8.13 ( הנושאת את הכותרת " פסק דין חלקי"), עבר בית הדין לשלב השני של הדיון בו התבררה שאלת גובה דמי השכירות, ובפסק דין מיום 25.03.14 העמידם על סך של 8,790 ₪ לחודש החל מיום 6.8.13.

פסק הדין
3. בתחילה בחן בית הדין את השאלה האם נוהלו במושכר עסקי יבוא והשיב לה בחיוב, משבנו של המשיב ( להלן: "אלון"), עסק במושכר ביבוא. את מסקנתו זו סמך בית הדין על הממצאים הבאים: בשנת 2010 חולקו במושכר כרטיסי ביקור עליהם צוין " יבוא ושיווק ביגוד מהמזרח הרחוק" תוך ציון כתובת המושכר ומספר הטלפון של אלון; בתווית שהייתה מוצמדת לפריטים שנמכרו במושכר הופיע הכיתוב " היבואן: ברוכים אלון המלך גורג 14 תל אביב..."; עדות חוקרים פרטיים לפיה אלון מסר להם כי הוא מייבא למושכר בגדים מתאילנד והודו; הודאת המשיב ואלון שנעשה יבוא במושכר; דחיית הסברי המשיב ואלון לפיהם הגיעה הסחורה בפועל למחסנים שנשכרו ע"י אלון, דחיית טענת המשיב לפיה הופסק ייבוא הסחורה לאחר שנת 2008; הממצא לפיו " רוב הסחורה במושכר היתה סחורה שיובאה על ידי אלון ברוכים..."; אלון ביצע את היבוא ברשות המשיב ובהסכמתו.
לאחר מכן, נפנה בית הדין לשאלה " האם עיקר שימושו של המושכר הוא לעסקי יבוא?" והשיב בחיוב גם לשאלה זו מש"הוכח כי נעשה ייבוא ישירות למושכר וכי רוב הסחורה הנמכרת במושכר היא אותה סחורה מיובאת...", ומשהוכח כי המושכר שימש " למצער, לפעולות עזר כרוכות או נלוות לעסקי היבוא". את ממצאו בדבר " רוב הסחורה הנמכרת" סמך בית הדין על שתיים: האחת - עדויות החוקרים לפיהן מרבית הסחורה במושכר נשאה תוויות של אלון, וכי " המוכר אמר לה כי כל הסחורה מיובאת"; השנייה - קבלות רכישת המלאי שהגיש המשיב מהן עלה כי כ-95% מהסחורה שנרכשה עבור החנות יובאה בידי אלון. בחלקו השני של ההליך מינה בית הדין שמאי מטעמו ועל בסיס חוות דעתו שם את דמי השכירות העדכניים בסך של 8,790 ₪, לחודש החל מיום 6.8.13, הגם שהתביעה הוגשה שלוש שנים קודם לכן. בית משפט קמא ציין כי הוא נמנע מהחלת דמי השכירות העדכניים ליום הדרישה נוכח " חומרת תוצאת פסק הדין ביחס למשיב", אף אפשר למשיב לשלם את הפרשי העבר ב- 12 תשלומים.
הטענות בערעור
4. שני הצדדים לא השלימו עם פסק הדין והגישו את הערעורים שלפנינו.
5. המערערת טוענת כי היה על בית הדין לקבוע את מועד תשלום דמי השכירות העדכניים החל ממועד משלוח הדרישה למשיב, בהסתמך על סעיף 154 לחוק הגנת הדייר, ועל הפסיקה המחילה את הוראות הסעיף גם על בתי עסק, תוך חיוב המשיב בריבית והצמדה על הפרש דמי השכירות לתקופת העבר, ולמצער מיום הגשת התביעה.
6. ערעורו של המשיב מתמקד בטענה כי לא היה מקום להסיר מעל המושכר את מגבלת דמי השכירות הקבועה בסעיף 52 א לחוק הגנת הדייר, וזאת מהטעמים הבאים: לא היה מקום לסמוך על עדויות החוקרים משאלו נסתרו ע"י ההקלטות ותמלולן המהווים את הראיה הטובה ביותר; שאלת קיומו של היבוא צריכה להיבחן מנקודת מבטו של הדייר המוגן-המשיב בלבד; אין לייחס למשיב את הפעילות שנעשתה ע"י אלון; פעילות המשיב במושכר התבטאה במכירה בלבד; הוכחה הפרדה מוחלטת בין עסקי המשיב לבין עסקו של אלון; המשיב מכר גם סחורה שנרכשה מספקים אחרים; לא הוכח ייבוא ישירות למושכר; היבוא שעשה אלון הסתיים בשנת 2008; בית משפט קמא טעה משקבע את עיקר השימוש בהסתמך על היקף המכירות; הממצאים בדבר היקף המכירות הינם שגויים וסותרים את ההקלטות והתמלולים; מסקנת בית הדין אינה עולה בקנה אחד עם תכלית התקנות להסיר את תקרת דמי השכירות רק מעסקים רווחיים ומבוססים שאין עסקו של המשיב נמנה עליהם. עוד מלין המשיב על כי בית הדין התיר למערערת שינוי חזית משבכתב התביעה יוחסה פעולת היבוא למשיב, עת במהלך הדיון יוחסה לאלון.
דיון והכרעה
לאחר שעיינתי בשנית בטענות הצדדים, ולאחר ששבתי ועיינתי בתיקי המוצגים, הגעתי לכלל דעה כי דין ערעורה של המערערת להידחות, וכי דין ערעורו של המשיב להתקבל, וכך אמליץ לחברי לפסוק.
ולהלן נימוקי.
7. קודם שאפנה לגופן של טענות, יש להתייחס לטענת המערערת לפיה יש למחוק על הסף את הערעור שכנגד משהוגש באיחור, אף מחמת היעדר זיקה לערעור הראשי.
אשר למועד: נפסק כי " קיימים שני מועדים חלופיים לתחילת מניין 30 הימים להגשת ערעור שכנגד: יום המצאת כתב הערעור, או יום מתן החלטה או הודעה בעניין פטור מהפקדת עירבון לפי אחת מן החלופות שבתקנה 432( א) לתקנות. בפסיקה נקבע כי התקופה שבה רשאי המשיב להגיש ערעור שכנגד מתחילה מהיום שבו הומצאה לו הודעה בדבר הפקדת העירבון. ההיגיון המונח ביסוד הסדר זה הוא שהמשיב לא יידרש להגיש ערעור שכנגד כל עוד מוטלת בספק השאלה אם בשלו התנאים לשמיעת הערעור העיקרי" (ע"א 2400/11 מויאל נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, פסקה 7, 30.8.11 והאסמכתאות שם).
העירבון מטעם המערערת הופקד ביום 15.5.14 והערעור שכנגד הוגש ביום 12.6.14, קרי: במועד.
אשר לזיקה: נפסק כי " כידוע, די בקיום זיקה ' ולו גם מצומצמת בהיקפה' בין הערעור לבין הערעור שכנגד, כאשר ' בשנים האחרונות השתרשה הדעה כי הערעור שכנגד יכול להתייחס לכל עניין הקשור בערעור העיקרי ואפילו מדובר בקשר ענייני רופף..." (ע"א 2579/11 בנק הפועלים בע"מ נ' סולכור חברה לשיווק וקניות בע"מ, פסקה 7, 29.6.14 והאסמכתאות שם).
בענייננו, שני הערעורים עוסקים בהיקף חבותו הכספית של המשיב בהקשר לדמי השכירות לאותו מושכר, ודי בכך כדי לענות על דרישה הזיקה.
8. משהוסר מן הדרך המחסום הדיוני, בחנתי בתחילה את הערעור שכנגד, שהרי רק דחייתו תכשיר את הקרקע לדיון בערעור העיקרי. השאלה המרכזית הטעונה הכרעה בערעור שכנגד הינה האם הוכח בבית הדין כי המושכר נושא הערעור הינו " בית עסק שעיקר שימושו עסקי יבוא או יצוא" לפי תקנה 1(3) לתקנות בתי העסק, עליו לא יחולו הוראות סעיף 52 א לחוק הגנת הדייר.
9. פסק הדין המנחה בסוגיה זו ניתן ע"י בית המשפט העליון בע"א 414/89 סביליה נ' תגר (1990) ( להלן: "פסק דין סביליה"), בו דובר בדייר מוגן בחנות רהיטים שניהל מביתו וממחסנים שמוקמו בנכסים אחרים עסקי יבוא של חלקי רהיטים, שלאחר הרכבתם, היוו את מרבית הסחורה שנמכרה בחנותו. אף על פי כן נקבע בדעת רוב כי אין להסיר מעל המושכר את תקרת דמי השכירות, הגם שבהנמקות שונות.
נקודת המוצא של דעת הרוב הייתה שמכירה של סחורה מיובאת, אף אם יובאה ע"י הדייר, היא לבדה, אינה הופכת את המושכר לבית עסק שעיקר שימושו בעסקי יבוא, וכפי קביעת השופט שמגר: "אין לומר כי מכירה בישראל של סחורות מיובאות מהווה עסק של יבוא ... המכירה בשוק המקומי היא לעניין זה פעולה עסקית עיקרית בפני עצמה... כך יש לקבוע כי ניהול חנות, בה נמכרים מוצרי יבוא, איננה פעולת לוואי לפעולות היבוא, אלא פעילות עסקית עצמאית ונפרדת".
אם כן, מתי בכל זאת ייחשב מושכר העוסק במכירה ככזה שפעילותו העיקרית הינה בעסקי יבוא?
כבוד השופט שמגר סבר שהמבחן הקובע הינו האם המכירה הקמעונאית מהווה פעולת עזר נלווית או פעולת לוואי משלימה לפעולות היבוא: "הצירוף ' עסקי יבוא או יצוא'....חובק גם פעולות עזר נלוות, הכרוכות ביצוא וביבוא במובנם הצר, בין אם הן באות כהכנה עסקית לעצם היבוא או היצוא... או כשלב נוסף של פעולות לוואי משלימות".
כבוד השופט ד' לוין ( עמדת המיעוט) סבר כי יישומו של המבחן שהוצע ע"י כבוד השופט שמגר מחייב את הקביעה כי עסקו העיקרי של המושכר הינו יבוא, משבנסיבות העניין נעשו ההזמנות לרהיטי היבוא בחנות עצמה, אף משום שמירב הרהיטים שנמכרו בחנות היו אלה שיובאו על ידו, באופן שלא אפשר הפרדה בין יבוא הרהיטים לבין מכירתם. כבוד השופט לוין לא ראה לייחס כל חשיבות לכך שהפעילות המנהלתית של היבוא נעשתה במקום אחר, והמבחן שהוצע על ידו היה האם הפעילות " היא בעלת אופי עצמאי ( כמו במקרה של ייצור לשם יצוא) או בעלת אופי משלים ונלווה ( כמו במקרה של מכירת רהיטים מיובאים עי-ידי היבואן)...".
וכבוד השופט ת' אור סבר כי המבחן הקובע טמון " בטיבו של העסק המתנהל במקום - האם עיקר עסקי יבוא, או שעיקרו עסק למכירת רהיטים", תוך השמת דגש על " ההפרדה הברורה" מבחינת מיקום התנהלות פעולת היבוא לבין מיקום פעולת המכירה. השופט אור שלל את המבחן הכמותי שהוצע ע"י השופט דב לוין, בהיותו גורם משתנה, עת טיב העסק ואופיו נשמרים לאורך הזמן.
10. מבחן רלוונטי נוסף שהוצע בפסיקה הוא " האם... מוכר הדייר את הסחורה המיובאת על ידו במכירה קמעונאית, לקונים מזדמנים, או שעיקר המכירה הינה סיטונאית, לסוחרים אחרים" [ת"ש 19854-09-10 כץ נ' אגאן (2011); הדגשות במקור], שאו אז ייחשב כיבואן.
11. נעבור אפוא ליישומם של הכללים לעיל על נושא הערעור.
לא נמצאה לטעמי כל עילה להתערב במסקנת בית הדין לפיה אכן בוצעה במושכר, מעבר לפעילות המכירה הקמעונאית מטעם המשיב, פעולת יבוא כלשהי ע"י אלון, משזו בוססה על הממצאים שפורטו בפסק הדין שאין למצוא בהם טעות, כמו גם בקביעתו של בית הדין להיעדר רלוונטיות לשאלה האם היבוא נעשה על ידי המשיב בעצמו או על ידי אלון, משהתקנה דנה ביבוא שנעשה ב"בית העסק" לאו דווקא ע"י הדייר המוגן, ומשנקבע כי אלון פעל ברשות המשיב ובהסכמתו.
12. השאלה שנותרה על המדוכה היא האם אותה פעולת יבוא שנעשתה ע"י אלון השתלטה על פעילות מכירת הבגדים שנעשית במושכר באופן שהפכה ל"עיקר העסק" המתנהל בו. בית משפט קמא סבר שאמנם כן " משהוכח כי נעשה ייבוא ישירות למושכר" ומכיוון ש"רוב הסחורה הנמכרת במושכר היא אותה סחורה מיובאת".
הבה ונבחן את שתי ההנמקות הללו.
13. נתון היבוא הישיר למושכר יכול אכן ללמד על היותו של היבוא העיסוק עיקרי, שהרי בפסק דין סביליה נקבע, בהסתמך על הגעת היבוא לכתובת אחרת שאינה המושכר, כי המדובר בשני עסקים נפרדים, אף שהיבואן היה הדייר המוגן בעצמו. אלא שנתון זה אינו חזות הכול, וכשהוא עומד לבדו, אין לו בהכרח כוח מכריע, משאין הוא בא אלא ללמד על אי היכולת להפריד בין עסק המכירה לבין עסק היבוא, וכפי שנאמר ע"י כבוד השופט אור: "יש הפרדה ברורה מבחינת המקום, בין המקום בו מתנהלים עסקי היבוא של המערער לבין המושכר, מקום בו המערער מנהל עסק של מכירת רהיטים...". לעניות דעתי, אם ניתן לסמוך את קיומה של ההפרדה בין העיסוק ביבוא לבין העיסוק במכירת הבגדים על יסוד נתונים אחרים, מאבד נתון היבוא הישיר למושכר מבכורתו ומחשיבותו, והופך לנתון אחד ממכלול כלל השיקולים הרלבנטיים. עדיין יש לבחון אם עיסוק מכירת הבגדים שבמושכר, שאין חולק שנמשך כל העת, "נבלע" ע"י אותה פעולת יבוא, באופן ששינה את פניו והפך מעיסוק מכירת בגדים לעיסוק שעיקרו ביבוא.
14. ממקבץ הנתונים והממצאים שנקבעו ע"י בית משפט קמא ניתן להסיק בנקל את ההפרדה בין היבוא שנעשה ע"י אלון למושכר לבין עיסוקו של המשיב במכירת בגדים במושכר: המשיב שילם תמורת הסחורה שרכש מאלון טבין ותקילין כנגד חשבוניות מס שהוצאו ע"י אלון - בדומה למצב בו היה רוכש סחורה מיובאת מספק אחר שאז לא יכולה הייתה להתעורר כל טרוניה כלפיו; במושכר נמצאה גם סחורה שמקורה בספקים אחרים; רק שלושה מתוך שמונת הפריטים שנרכשו ע"י משרד החקירות היו מוצרים שיובאו ע"י אלון; המשיב הציג קבלות המעידות על רכישת סחורות מספקים אחרים שאינם אלון; אלון מכר סחורה גם ללקוחות אחרים, ולתצהירו צורפו אסמכתאות המעידות על מכירות לתשעה קניינים נוספים בשנים 2001-2004; למשיב ולאלון מספרי עוסק מורשה נפרדים; המשיב ואלון מגישים דוחות מס הכנסה בנפרד; בשנת 2006/2007 שכר אלון מחסן ברחוב אלנבי למטרת " אחסון בגדים", דבר המלמד שלפחות בתקופה מסוימת ביצע את היבוא לכתובת אחרת.
הנה כי כן, עיסוקו של המשיב במכירת בגדים במושכר היה נפרד מפעולת היבוא של אלון, אף שזו בוצעה ישירות למושכר.
15. גם יישומו של מבחן פעולת העזר הנלווית או פעולת הלוואי המשלימה מצביע על אי היותו של היבוא שבוצע ע"י אלון עיקר העיסוק במושכר. ראינו לעיל כי אלון מכר גם לאחרים וכי המשיב רכש גם מאחרים - דבר המצביע על קיום עצמאי של העיסוק במכירה, אף לעיסוק ביבוא, ולא הובאה כל ראיה שתוכיח העדר היתכנות כלכלית למי משני העסקים בלא שיתופו של האחר. לבד מהקשר המשפחתי שבין המשיב ואלון, לא בוסס זיהוי או שיתוף בין הפעילות הקמעונאית של המשיב לבין עסקי היבוא של אלון, ואין טענה שהללו חילקו ביניהם את הסיכונים והסיכויים הקשורים בפעילויות השונות, אף לא את ההוצאות, או שהעסקאות שנערכו ביניהם היו פיקטיביות או משיקולים שאינם מסחריים. אף לא הוצגה כל ראיה שתוכיח קיומה של זיקה ישירה בין הזמנות שבוצעו ע"י המשיב לבין יבוא מסוים שביצע אלון.
כיוון שכך, לא ניתן לראות במכירה הקמעונאית משום " פעולת עזר נלווית" או " פעולת עזר משלימה" ליבוא.
16. החוקרים מטעם המערערת ביצעו במושכר קנייה קמעונאית מזדמנת, ולא עשו כל ניסיון לבצע בו רכישה בהיקף סיטונאי, כך שגם לפי מבחן המכירה הקמעונאית/סיטונאית [ ת"ש 19854-09-10 כץ נ' אגאן (2011)] לא ניתן לקבוע כי עיקר העיסוק במושכר הינו יבוא.
17. באשר לנימוק הכמותי
לעיל ראינו כי המבחן הכמותי, שהוצע ע"י שופט המיעוט דב לוין בפסק דין סביליה, לא התקבל על דעתם של שופטי הרוב ( "היחס בין הרהיטים מיבוא, להבדיל מרהיטים תוצרת הארץ, עלול להשתנות...האם במקרה כזה ישתנה אופי השימוש במושכר...? לדעתי התשובה לכך שלילית"), ותקרת דמי השכירות לא הוסרה במקרה ההוא אף שהוכח שמרבית הרהיטים שנמכרו במושכר היו הרהיטים שיובאו מחו"ל ע"י השוכר.
אף אם היה מקום לסמוך את תוצאת ההתדיינות גם על המבחן הכמותי, הרי יישומו בנסיבות העניין מוקשה בעיני. את קביעתו לפיה מרבית הסחורה שנמכרה במושכר יובאה ע"י אלון סמך בית משפט קמא על שני אדנים: האחד- עדות החוקרים, והשני- קבלות הרכישה שהוגשו ע"י המשיב.

18. אשר לעדות החוקרים –
סבורני כי בית הדין לא רשאי היה להסיק מעדותם את שהסיק, משזו אינה עולה בקנה אחד עם הקלטות החקירות ותמלולן, נתון שבית משפט קמא כלל לא נתן עליו את דעתו) על התערבות ערכאת הערעור בממצאים עובדתיים כאשר נפלו טעויות מהותיות בהערכת המהימנות של העדויות על ידי הערכאה הדיונית - ראו: ע"פ 4977/92 ג'ברין נ' מדינת ישראל, (1993) וכן ע"פ 7401/07 מדינת ישראל נ' פלוני (2008)]. ואסביר.
בתצהירו ציין החוקר אורי סבר כי " בתאריך 15.2.2010 ניגשתי לחנות ורכשתי בגד אשר מופיע בו תווית כדלקמן: היבואו ברוכים אלון המלך גורג 14 ת"א...", אלא שעיון בתמליל החקירה מיום זה מעלה כי הרכישה כלל לא בוצעה ע"י החוקר כי אם ע"י אחת בשם עדנה, שכלל לא העידה, אף לא הייתה חוקרת כי אם מתמחה במשרדו ( פרוטוקול עמוד 11).
יתרה מכך, והעיקר, החוקר העיד: "...שאלנו אותו אם יש לו תוצרת הארץ והשיב שלא" (פרוטוקול עמוד 11 שורה 29), וכן: " ש. אלון אמר שאין בחנות פריטים מתוצרת הארץ? ת. הוא אמר במפורש שאין בגדים תוצרת הארץ" (פרוטוקול עמוד 12 שורות 1-2). אלא שתמליל השיחה טופח על פני עדות זו ומוכיח כי היא מגלה טפח, אך מכסה טפחיים, שכן האמירה שיוחסה לאלון התייחסה במישרין לשרוואלים בלבד. תמלול השיחה המוקלטת מציג את התמונה הבאה: "החוקרת" נכנסת לחנות ומבקשת לראות שרוואלים, בהם היא מתמקדת. היא שואלת את המוכר ( שהוברר כי המדובר באלון) "ש. אתה מייבא את זה מתאילנד? הכל, כל מה שיש לך פה, כל השרוואלים? מוכר: הודו ו... כל השרוואלים זה כמעט מתאילנד, יש מהודו גם. חוקרת: וואו, אז אין שום דבר פה מהארץ? מוכר: לא" ( עמוד 2 לתמלול). מיד לאחר מכן אומר אלון כי מתוצרת הארץ יש לו גם חולצות וגם שמלות: "חוקרת: אין פה שום דבר שעושים בארץ? מוכר: לא, כאילו יש גם, אבל א... חוקרת : מה? מוכר: יש חולצות, יש א... יש לי את הדגם הזה שזה... יש את אלה שאני"(עמוד 3) ובהמשך: "מוכר: כל השמלות האלה זה מהארץ" (עמוד 4 שורה 8) וכן: "30 שקלים. יש לך מהארץ, אם את רוצה, כל מיני דברים כאלה" (עמוד 4 שורה 17) ; "מוכר: "זה שאני מוכר ב-40, אני יכול לתת לך... דווקא זה נראה לי שתופרים אותם בארץ"(עמוד 6 שורה 9-10).
גם עדות " החוקרת הנוספת" מירב ( אוראל) דישראלי, שביקרה במושכר ביום 17.3.2010, הינה בעייתית. ראשית, הוברר כי אין המדובר כלל בחוקרת: "ש. את עובדת אצל אורי סבר? ת. לא, הוא חבר. אני לא חוקרת פרטית. ש. אין לך שום הסמכה בנושא? ת. לא" (פרוטוקול עמוד 14). שנית, מירב העידה: ש. המוכר שדיבר איתך, האיש שאת לא זוכרת אותו, אמר לך שהוא מייבא את הסחורה הזאת? ת. הוא אמר שהכל יבוא" ( פרוטוקול עמוד 16 שורות 19-20), אלא שעיון בתמליל החקירה מיום זה מעלה שכל שנאמר על ידו הוא שהשרוואלים, בהם התעניינה מירב, "זה אנחנו מייבאים אותם מהמזרח הודו ותאילנד".
עינינו הרואות, לא ניתן היה לבסס על עדויותיהם של החוקרים קביעה לפיה רוב הסחורה הנמכרת במושכר יובאה ע"י אלון.
19. אשר לקבלות עבור רכישת הסחורה שבמושכר.
גם אם ניתן היה לחשב את אחוז הפריטים שיובאו ע"י אלון מכלל הסחורה הנמכרת במושכר בהסתמך על הקבלות שהוצגו ע"י המשיב, בהיותו בעל השליטה על המסמכים המתעדים את נתוני רכישות המלאי, היה מקום לייחס משקל מאזן לעובדה שמתוך שמונת הפריטים שנרכשו ע"י נציגת משרד החקירות ביום 17.3.2010 רק שלושה היו פרטי יבוא של אלון וחמשת הנותרים היו של ספקים ישראליים: " ש. מתוך 8 פריטים שקנית ב-17.3.2010 יש 3 של אלון וכל היתר של ספקים ישראליים? ת. כן" (פרוטוקול עמוד 15).
20. אינני מתעלמת ממגמת הפרשנות המצמצמת של דיני הגנת הדייר, אך מנגד יש ליתן את הדעת לתכליתו העקרונית של ההסדר הקבוע בתקנות בתי העסק, שהינה לשחרר מתקרת דמי השכירות את אותם העסקים שהם " מבוססים דיים מבחינה כלכלית" או " איתנים מבחינה כלכלית" [בר"ע 593/86 פוטשניק נ' שליסל (1987)], מה שאין ניתן לומר על עסקו של המשיב. בהקשר זה יוער כי בשנת 1988 שילמו המשיב ואביו ז"ל סך של 80,000 דולר כדמי מפתח בעבור המושכר, מתוכו קיבל בעל הבית סך של 32,000 דולר.
21. נראה לי שהתבוננות במבט-על על העסק המתנהל במושכר מראה כי זה שימש וממשיך לשמש כחנות למכירה קמעונאית של בגדים עממיים פשוטים וזולים. אמנם בוצעה במושכר בתקופות מסוימות פעילות יבוא ע"י בנו של המשיב ( ואין אנו עוסקים בערעור זה בשאלה אם המשיב היה רשאי להתיר לו לעשות כן בתחומי המושכר, אם לאו), אלא שיישום מבחני העזר שנועדו לקבוע אימתי עיסוק של מכירה ייחשב כעיסוק ביבוא, מראה שפעילות היבוא לא השתלטה על המושכר, ולא שינתה את פניו, עת השימוש העיקרי במושכר היה ונותר עיסוק למכירת בגדים.
מסקנה זו שומטת את הקרקע לדיון בערעורה של המערערת ומייתרת אותו.
סוף דבר
22. אציע לחבריי לקבל את הערעור שכנגד, לבטל את החלטת הביניים מיום 6.8.13 ואת פסק הדין מיום 25.3.14 שיצאו מעם בית הדין לשכירות, לדחות את ערעורה של המערערת, אף את תביעתה לקביעת דמי השכירות. כן אמליץ לחברי לחייב את המערערת לשלם למשיב, כשכר טרחה והוצאות בשתי הערכאות, סך של 30,000 ₪.
העירבון שהפקידה המערערת יועבר למשיב באמצעות בא כוחו. העירבון שהפקיד המשיב יוחזר לו, אף זאת באמצעות בא כוחו.

יהודית שבח, שופטת

השופטת תמר אברהמי:

כחברתי, השופטת שבח, אני סבורה כי דינו של הערעור שכנגד להתקבל ( וממילא נשמט הצורך לדון בערעור העיקרי). הנמקותיה של חברתי מקובלות עלי בעיקרן ואבקש להוסיף הערות ספורות.

לא הייתה מחלוקת בין השופטים בעניין סביליה כי הצירוף " עסקי יבוא או יצוא" שבתקנה 1(3) לתקנות בתי העסק איננו מתייחס רק לשימוש במושכר לשם ביצוע הפעילות הפיסית הישירה של הוצאת סחורות מישראל או הבאתן אליה וכי ביטוי זה חובק גם פעולות עזר נלוות הכרוכות ביצוא וביבוא במובנם הצר, בין אם הן באות כהכנה עסקית לעצם היבוא ( או היצוא) ובין אם הן מהוות שלב נוסף של פעולות לוואי משלימות. המחלוקת בין השופטים הייתה ביישום עקרון זה בנסיבות המקרה כאשר כל אחד מהם מצא ליתן דגש למאפיינים מסוימים ( ואף להתייחס לתיאור של מבחנים רלוונטיים).

דעתו של השופט דב לוין, שהיה בדעת מיעוט, הייתה כי פעולת מכירת המוצרים המיובאים במושכר שנדון באותו מקרה באה להשלים את עצם פעולת היבוא ומשכך עיקר שימושו של המושכר הוא בעסקי יבוא. מעיון בפסק דינו נראה כי השופט לוין אמנם מתייחס לסוגיה הכמותית ולכך שרוב הרהיטים שנמכרו בחנות יובאו על ידי המערער אך גם נראה שניתן על ידו משקל של ממש לתהליך הקונקרטי שקישר באותו מקרה בין המכירה לבין היבוא. כלשונו ( בעמ' 394): "....ברור מעדות המערער, שבדרך השגרה וברוב המקרים בחנות מקבל המערער הזמנות לרהיטי יבוא על-פי הדוגמאות שהחזיק והציג ללקוח, ועל-פי ההזמנה המתייחסת לדגם זה או אחר הוא מפעיל את תהליך היבוא. מהי אפוא מכירת הרהיטים אם לא " פעולת לוואי משלימה" של עצם היבוא?" והוא חוזר על הדברים גם בהמשך ( שם) – "...אילו היה המערער מוכר בחנותו רהיטים מיובאים, שלא הוא עצמו עסק ביבואם, ולא על-פי דוגמאות שהוא מחזיק לביצוע היבוא על פיהן, לא היה עיקר שימושה של החנות עסקי יבוא אלא מסחר רגיל. אולם בנסיבות אלה, כאשר מירב הרהיטים הנמכרים בחנות הם אלה המיובאים על-ידי המערער ובדרך האמורה, לא ניתן, לדעתי, להפריד בין יבוא הרהיטים לבין מכירתם" (ההדגשות הוספו – ת.א.). לא ניתן לדעת האם היה השופט לוין מגיע לאותה מסקנה לו היה המערער ( שם) מוכר במושכר רהיטים שעיקרם יובא על ידו ללא תהליך בו היבוא מבוצע על יסוד הזמנה לפי דוגמאות בחנות שבמושכר.

מסכימה אני לקושיות בסוגיות העובדתיות שהעלתה חברתי השופטת שבח, לרבות בעניין הממצאים העולים מהתמליל ובהם אף ההתמקדות בעניין המוצרים הקונקרטיים ( שרוואלים) המיובאים למול מוצרים אחרים, תוצרת הארץ, אותם ביקש המוכר להציג, ולרבות בעובדה ש-5 מ-8 פריטים שנרכשו טעם החוק במרץ 2010 היו דווקא של ספקים ישראליים/אחרים ולא פריטי יבוא של אלון. הסוגיות העובדתיות שצוינו על ידי חברתי מובילות גם לכך שבמקרה שלפנינו לא הוצבע על קשר ישיר בין פעולות היבוא של אלון לבין פעילות המכירה במושכר ( למעט עצם מכירת המוצרים המיובאים) וזאת בשונה מעניין סביליה ( שתוצאת הדיון בו הייתה, מכל מקום, שעיקר השימוש במושכר אינו יבוא).

יבוא ישיר למושכר ( הקיים במידה מסוימת במקרה דנן ולא היה קיים במקרה סביליה) אמנם מהווה שיקול ממשי בשאלה האם פעולת מכירת מוצרים מיובאים במושכר קונקרטי הינה פעולת עזר נלווית הכרוכה ביבוא, משלימה את פעולת היבוא והאם עיקר שימושו של המושכר הוא בעסקי יבוא. ברם, מקובלת עלי עמדת חברתי כי אין מדובר בשיקול שהוא בהכרח מכריע.

בסופו של יום, השאלה האם עיקר שימושו של עסק בו נמכרים מוצרים מיובאים הינו בעסקי יבוא ( ובכלל האמור, האם המושכר משמש ל"פעולות עזר נלוות הכרוכות ביבוא") תוכרע על רקע התמונה בכללותה, כפי שציינו למעשה הן השופט ד' לוין והן השופט אור, ותמונה זו מורכבת ממארג שיקולים שונים, אשר חלק מהם פורט בפסק הדין בעניין סביליה ( כאשר את המבחן המוצע הנוסף, בעניין קמעונאות וסיטונאות, אבקש להשאיר בצריך עיון). מסקנה כזו אולי אינה נותנת לערכאה הדיונית כלים פשוטים להתמודדות עם סוגיות עתידיות הבאות לפתחה, אולם המציאות העובדתית המורכבת מחייבת גמישות גם בהגדרתם של הכללים המשפטיים. בעניין כללים אלה, מצטרפת אני גם להערת חברתי בעניין מגמת הפרשנות המצמצמת של דיני הגנת הדייר מחד גיסא למול תכלית תקנות בית העסק מאידך גיסא.

____________________
תמר אברהמי, שופטת

סגן הנשיאה יצחק ענבר:

1. בניגוד לחברותיי, אני סבור, כי אין עילה להתערב בממצאיו העובדתיים של בית משפט קמא באשר להיקף ומהות הסחורה שנמכרה במושכר לאחר שיובאה אליו על ידי אלון, כמו גם במסקנתה של הערכאה הראשונה לפיה עיקר השימוש במושכר היה עסקי יבוא.

2. אלון העיד כי עסק בייבוא בין השנים 2001-2008, כאשר את עסקי היבוא ניהל, לדבריו, ממספר מחסנים בכתובות שאינן במושכר, אשר הסחורה המיובאת הייתה משונעת אליהן במישרין (" ישר למחסנים") במשאית ( עמ' 25).

מפי המשיב - אביו של אלון - למדנו, כי את הסחורה אלון " מכר לאנשים ומכר לי" (עמ' 26). כאשר נשאל האב במה עוסק אלון לאחר שנת 2008, השיב: "הוא קונה סחורה ומוכר סחורה" (עמ' 28), ללמדנו, כי אלון, בניגוד לדבריו בעדותו, המשיך לעסוק ביבוא גם אחרי 2008. ממצא אחרון זה עולה גם מכך, שבשנת 2010 עדיין חילק אלון במושכר כרטיסי ביקור שעליהם נרשם " ייבוא ושווק ביגוד מהמזרח הרחוק...המלך גורג' 14 ת"א. נייד 050-XXXX603 ". המדובר בכתובת המושכר ובמספר הטלפון הנייד של אלון. זאת ועוד: על פריטי ביגוד רבים שהיו במושכר נמצאו באותה שנה תוויות שבהן צוין: "היבואן: ברוכים אלון, המלך גורג' 14 תל אביב, טל. 050-XXXX603, ארץ הייצור: תאילנד....", כאשר הסברו של אלון, לפיו חלוקת כרטיסי הביקור בחנות והצמדת התוויות לפיהן כתובת המושכר היא כתובת היבואן מהווים " גימיק שווקי גרידא - נדחה על ידי בית משפט קמא כדחוק ובלתי אמין.

כאשר נדרש אלון להציג בבית המשפט את חוזי השכירות של המחסנים שאליהם הוא משנע במשאיות את הסחורה המיובאת על ידו, כדבריו, לא עלה בידו להציג אלא חוזה שכירות אחד, שהתייחס למחסן ברח' אלנבי, לתקופה של שנה אחת בלבד שתחילתה ביום 15/3/06. משכך, ובהתבסס על התרשמותו הבלתי אמצעית ממהימנות עדותו של אלון, דחה בית משפט קמא את גרסתו לפיה החזיק בתקופה הרלבנטית במחסנים נוספים.

המסקנה המתחייבת מכוחם המצטבר של הנתונים שנסקרו לעיל היא, כי כל הסחורה שיובאה לישראל על ידי אלון במהלך התקופה שבה לא החזיק במחסן משלו, לאמור: 2001 - מרץ 2006, וכן אפריל 2007 – 2010 - שונעה במשאיות מהנמל ישירות למושכר ושווקה מהמושכר - אם ללקוחות קמעונאיים של המשיב, אם ללקוחותיו של אלון ( כדבריו דלעיל של האב: "מכר לאנשים ומכר לי").

פעילות היבוא בוצעה במושכר על ידי אלון בידיעתו של המשיב ובהסכמתו. מסקנה זו מסתברת לא רק מניסיון החיים ומהשכל הישר, אלא גם מדברי המשיב בחקירתו הנגדית: "ש. כתוב בכרטיס ביקור עסק של ייבוא ושווק, עם הטלפון של אלון והכתובת של החנות, למה יש בכרטיס את הכתובת של החנות? ת. עד שהיה נוסע וחוזר לא היה מחסן, היה נותן את כתובת של החנות. אם הוא עשה טעות מה אני אשם בזה? לא ידעתי שיבוא מחו"ל זה אסור". יושם לב, כי בדבריו אלו מאשר גם האב כי בכל השנים, שבהן לא החזיק אלון במחסן, נוהלו עסקי היבוא שלו בכללותם מהמושכר. אשוב ואטעים, כי המדובר לא רק ביבוא הסחורה שנמכרה למשיב ושווקה תחת שמו של המשיב, אלא גם ביבוא הסחורה ששווקה על ידי אלון ללקוחותיו שלו.

המשיב טען, אשר לסחורה ששווקה על ידו, כי הוא נהג לרכוש סחורה לא רק מאלון, אלא גם מספקים אחרים. לאישוש טענתו הציג בבית משפט קמא קבלות על הרכישות. אלא שפילוח הקבלות שהוצגו העלה, כי סך של 83,000 ₪ - מתוך סכום קבלות מצרפי של 87,760 ₪ - שולם לאלון ( עבור סחורה שיובאה למושכר על ידו), בעוד שלספקים אחרים שולמו רק 4,760 ₪.

אף אם אקבל את דברי חברותיי כי בין עדויותיהם של החוקרים הפרטיים לבין תמלילי הקלטות קיים פער, הרי מהתמלילים שאינם שנויים במחלוקת עולה, כי אלון הודה שלמצער " כל השרוואלים זה כמעט מתאילנד".

להשלמת התמונה אוסיף, כי מהעדויות עולה שבכל השנים הרלבנטיות היה אלון הרוח החיה גם בעסקו של המשיב.

"התבוננות במבט על" (כדברי חברתי השופטת שבח) לעבר המושכר מלמדת, אפוא, כי במהלך כתשע שנים תמימות, שבהן לא החזיק אלון במחסן חיצוני משלו, שימש המושכר הן את עסקו של אלון - שכלל יבוא למושכר ושווק ממנו על ידי אלון ללקוחותיו שלו כפעולת עזר כרוכה או נלווית ליבוא; הן את עסקו של המשיב – שכלל יבוא למושכר על ידי אלון ושווק על ידי המשיב, באמצעות אלון כרוח החיה של העסק, אשר נוכח התמונה הכוללת יש להתייחס אף אליו כאל פעולת עזר כרוכה או נלווית ליבוא. עיקר השימוש בעסק היה, אפוא, לעסקי יבוא.

המעט שנדרש מהמשיב, כדי לסתור את המסקנה דלעיל, היה לפרוש בפני בית משפט קמא את התיעוד החשבונאי המתייחס למלאי העסקי שנרכש על ידו בשנים הרלבנטיות, וכן את התיעוד החשבונאי המתייחס לעסקי היבוא של אלון שנוהלו, כאמור, במושכר, על דעתו של המשיב. אלא שהמשיב ואלון כאחד לא עשו כן והימנעותם להציג ראיות מהותיות הנוגעות במישרין לשאלה שבמחלוקת פועלת לחובתם. וההנחה היא, שלו היו הראיות מוצגות – היו אף הן טופחות על פני הגנתם.

3. אני מסכים לדברי חברתי השופטת שבח, כי אפשר, אולי, להעלות על הדעת עסקי יבוא איתנים יותר מהעסק שהתנהל במושכר שלפנינו. "אולי" – נאמר, שכן לא הומצאו נתונים של ממש אודות היקף הפעילות העסקית שבצע אלון במושכר. אלא שבין כך בין אחרת, תקנות בתי העסק מדברות על " בית עסק שעיקר שימושו עסקי יבוא או יצוא", תהא מידת איתנותו אשר תהא, ומזווית ראיה זו אחת היא, אם במושכר התנהלו עסקי יבוא של ביגוד עממי מבנקוק או של חליפות יוקרה מפריז.

4. לו נשמעה דעתי, היינו דוחים את הערעור שכנגד ונפנים לבחון את ערעורה של המערערת, שעניינו במועד תחילת תשלום דמי השכירות המעודכנים. משהחליטו חברותיי לדבוק בעמדתן לפיה יש לקבל את הערעור שכנגד, איני רואה טעם להוסיף ולעסוק בערעור העיקרי.

יצחק ענבר, סגן נשיאה

הוחלט, ברוב דעות, כאמור בפסק דינה של השופטת י' שבח.

המזכירות תמציא העתק פסק הדין לצדדים.

ניתן היום, כ"ה ניסן תשע"ה, 14 אפריל 2015, בהעדר הצדדים.

יצחק ענבר, סג"נ
אב"ד

יהודית שבח, שופטת

תמר אברהמי, שופטת