הדפסה

המוסד לביטוח לאומי נ' מקמל

ניתן ביום 09 נובמבר 2015

המוסד לביטוח לאומי
המבקש

-

שלמה מקמל
המשיב

לפני: הנשיא יגאל פליטמן, סגנית הנשיא ורדה וירט ליבנה, השופטת רונית רוזנפלד

בשם המבקש
-
עו"ד רולן ספז

בשם המשיב
-
עו"ד יצחק בורובסקי

פסק דין

השופטת רונית רוזנפלד
1. לפנינו בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית הדין האזורי בתל אביב (השופטת אריאלה גילצר-כץ; בל' 11821-06-14). בפסק הדין קיבל בית הדין האזורי בחלקו את ערעור המשיב על החלטת הוועדה הרפואית לעררים (נכות כללית) מיום 25.3.14 (להלן גם: הוועדה) לעניין מועד תחולת נכותו, והורה על החזרת עניינו של המשיב לוועדה בהרכב אחר. כמו כן דן בית הדין באופן שבו על הוועדה לתת ביטוי לאחוזי נכות "מנופים" וקבע כי "על הוועדה לקבוע ולציין תחילה מהם אחוזי הנכות לאחר מכן לקבוע את אחוזי הנכות לאחר הניפוי, שכן יתכן כי לקביעת דרגת נכות השפעה למבוטח בתחומים אחרים, כגון: הנחה במיסי עירייה והנחות בפני גורמים שונים ולגורמים אלה שיקול דעת באם לקחת בחשבון ניפוי זה אם לאו". על קביעה זו, וכן על קביעת בית הדין האזורי לפיה יש החזיר את עניינו של המשיב לוועדה בהרכב אחר, סבה בקשת המבקש.

2. בהחלטת בית הדין מיום 25.5.15 התבקש המשיב להגיש תגובתו לבקשה. כמו כן התבקשו הצדדים להודיע על עמדתם לעניין דיון בבקשה על יסוד הטיעונים בכתב כאילו ניתנה הרשות והוגש ערעור על פי הרשות, וזאת בהתאם להוראת תקנה 82 לתקנות בית הדין לעבודה (סדרי דין), תשנ"ב-1991. הצדדים לא הודיעו על עמדתם בשאלה בדבר דיון בבקשה כבערעור. לאחר שעיינו בכלל החומר שנפרש לפנינו במסגרת הבקשה והתגובה שניתנה, ומשניתנה לצדדים אפשרות להביע עמדתם בשאלה, ובהתאם לסמכות הנתונה לנו לפי הוראת התקנה כאמור, החלטנו לדון בבקשת רשות הערעור כבערעור.

הרקע העובדתי
3. לפי העולה מן התיק, ועדה רפואית לעררים קבעה למשיב דרגת נכות יציבה משוקללת בשיעור 83%. על כך הגיש המשיב ערעור לבית הדין האזורי (בל' 57500-06-13). בפסק דין, שניתן על יסוד הסכמת הצדדים, קבע בית הדין האזורי כי עניינו של המשיב יוחזר לוועדה בצירוף הוראות, כדלקמן:
"א. הוועדה תבהיר ותנמק החלטתה שבפרוטוקול מיום 15.1.13 לשנות את האבחנה מגאוט לכאבי שלד. הוועדה תשקול ותבהיר האם יש מקום לקבוע למערער נכות נוספת הן עבור מחלת הגאוט והן עבור כאבי שלד.
ב. לעניין טחורים – הוועדה תפעל על פי הנחיותיה שלה בפרוטוקול מיום 15.1.13 ותפנה את המערער למומחה רלבנטי לצורך בדיקה בהתייחסות לתלונותיו.
המערער מורשה להגיש לוועדה מסמכים רפואיים הקודמים למועד התכנסותה (7.5.13).
ג. הוועדה תבדוק מחדש את שקלול הנכויות בהתאם לכללים שבדין. ב"כ המערער יטען בפני הוועדה לעניין החישוב שערך. הוועדה תנמק החלטתה בעניין זה.
ד. הוועדה תבחן אם יכולה לקבוע תאריך תחילת ליקוי מדוייק, לפי המסמכים שהגיש המערער, ואם יש באפשרותה לעשות כן, תשנה הוועדה את קביעתה ובמקום 'מעל 15 חודשים', תציין הוועדה תאריך תחולה מדויק לצד כל אחד מהליקויים המקנים אחוזי נכות.
..." (להלן: פסק הדין המחזיר).

4. ביום 25.3.14, התכנסה הוועדה בעניינו של המשיב בעקבות פסק הדין המחזיר, וקבעה כדלקמן:
"הוועדה עיינה בפס"ד ומתייחסת אליו.
הוועדה עיינה בחוו"ד כירורג 13.2.14 דר' מרחב ומקבלת אותה עבור טחורים 10% לפי 15(7)ב. קיים בתיק מכתב מגסטרו דר' עמנואל מגדל שבקולונוסקופיה שביצע 25.10.12 נצפו טחורים פנימיים אי לכך מועד תחילת מ-25.10.12.
לדברי התובע היה לו התקף בודד של גאוט לפני שנה וחצי. מאז סובל מכאב בבוהן, אינו מטופל תרופתית בשל גאוט. במצב זה ולאור העובדה שאינו מטופל בטיפול רפואי קבוע הוועדה סבורה שאין לקבוע לו נכות נפרדת בגין גאוט.
לגבי תחולת הנכות בגין סוכרת עם סיבוכים הינה ממועד תחולת הנכות הקרדיאלית. הוועדה עיינה במכתבה של דר' לוין רבקה מ-12.11.11 לפי סובל מיתר לחץ דם מ-7/06, לכן תחולת הנכות בגין יתר לחץ דם תהא מ 1.7.06. לפי אותו מכתב סובל מפסוריאזיס מ-7/04 ולכן נכותו בגין פסוריאזיס מ-1.7.04 אין נתונים לגבי שאר תחולות הליקויים.
לציין שעפ"י תקנות הביטוח הלאומי (ביטוח נכות) קביעת אחוזי נכות רפואית מינוי ועדות לעררים) תקנה 5ב פרק ב' נקבע 'בנכות רפואית שנוצרה לפני תקופת 36 החודשים שקדמו ליום הגשת תביעה למוסד, יקבע הרופא המוסמך כי תחילת הנכות היא לפני תקופת 36 החודשים האמורה'."

לאור האמור חזרה הוועדה על קביעתה כי למשיב דרגת נכות יציבה משוקללת בשיעור 83%, לאחר ניפוי ליקויים המפורטים בתוספת לתקנות הביטוח הלאומי (ביטוח נכות)(קביעת אחוזי נכות רפואית, מינוי ועדות לעררים והוראות שונות), תשמ"ד-1984 (להלן: התקנות).

5. על כך הגיש המשיב הגיש ערעור לבית הדין האזורי, בו טען בהרחבה כנגד כך, שנכויות מנופות אינן נכללות בשקלול הנכות הרפואית הכוללת. לדידו יש לכלול נכויות אלה בעת חישוב הנכות הרפואית הכוללת, ולנפותן רק בשלב של קביעת דרגת אי כושר. בהתאמה טען, כי יש לקבוע לו דרגת נכות בשיעור 91%. כמו כן טען המשיב כנגד חוקתיותה של תקנה 5(ב) לתקנות, שעניינה מועד תחילת הנכות הרפואית. המשיב הוסיף עוד וטען כנגד דרגת הנכות שנקבעה לו בגין מחלת הסוכרת.

פסק הדין של בית הדין האזורי
6. בפסק דינו דן בית הדין האזורי בהרחבה בטענות המשיב כי יש לכלול את כלל הליקויים בחישוב דרגת הנכות הרפואית, ורק לאחר מכן לנפות ליקויים אלה, וקבע כך:
"הוועדה הרפואית לעררים קובעת את אחוזי הנכות של מבוטח.

על פי הדין קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה ונכות כללית שונים במעט. דרגת נכות רפואית נקבעת על פי אחוזי הנכות שנקבעו בתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה) התשט"ז – 1956 ועל פי תקנות הביטוח הלאומי (ביטוח נכות) (קביעת אחוזי נכות רפואית, מינוי ועדות לעררים והוראות שונות) התשמ"ד – 1984.

לכן תחילה יש לקבוע את אחוזי הנכות על פי קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה ולאחר מכן, מאחר שעסקינן בקביעת נכות כללית ישנם סעיפים אשר ינופו ולא יחשבו.

הליקויים רפואיים שאינם נלקחים בחשבון בקביעת אחוזי הנכות מכונים "ליקויים מנופים". הרציונל מאחורי קביעה זו הוא כי ישנם ליקויים רפואיים אשר אינם משפיעים על כושרו של המבוטח לעבוד ולהשתכר ולכן הם אינם נלקחים בחשבון לצורך קביעת אחוזי הנכות לעניין נכות כללית ודרגת אי כושר.

עיון ברשימת הליקויים המנופים מעלה כי אכן עסקינן במחלות אשר על פי רוב אין בהן כדי להשפיע על היכולת של מבוטח לעבוד ולהשתכר (כגון: סוכרת המטופלת באמצעות דיאטה, לחץ דם שבין 95 ל- 110, וכד').

במקרה דנא הועדה או מי מטעמה ערכה את ניפוי הליקויים כדין אולם רק בפרק "תוצאות האיבחון" תוך סימון הסִפרה "0" ליד סעיפי הניפוי.

סבורני כי על הוועדה לקבוע ולציין תחילה מהם אחוזי הנכות לאחר מכן לקבוע את אחוזי הנכות לאחר הניפוי, שכן יתכן כי לקביעת דרגת נכות השפעה למבוטח בתחומים אחרים, כגון: הנחה במיסי עירייה והנחות בפני גורמים שונים ולגורמים אלה שיקול דעת באם לקחת בחשבון ניפוי זה אם לאו."

7. נוסף על כך ציין בית הדין האזורי, כי הוועדה לא מילאה אחר הוראות פסק הדין המחזיר. זאת, מאחר שלא נימקה את מועד תחולת הנכות של המשיב בגין מחלת הסוכרת; אין זה ברור מקביעות הוועדה מדוע העובדה שהמשיב נוטל תרופות למחלת הגאוט או העובדה כי היה לו התקף לפני שנה וחצי מובילות למסקנה כי אין לקבוע לו דרגת נכות בשל מחלה זו; לא ברור מהו הקשר בין מחלת הגאוט ובין כאבי שלד מהם סובל המשיב, ואם ישנו קשר, על הוועדה היה לנמק זאת.
בנסיבות העניין, ומאחר שזו הפעם השלישית בה מוחזר הדיון לוועדה, נראה שדעת חברי הוועדה "נעולה". לכן קבע בית הדין האזורי כי הדיון יוחזר לוועדה בהרכב אחר. לפיכך קבע בית הדין האזורי כי עניינו של המשיב יוחזר לוועדה רפואית לעררים בהרכב אחר, על מנת שהוועדה תדון פעם נוספת במועדי תחולת נכותו של המשיב, תוך התייחסות למסמכים רפואיים אליהם יפנה המשיב, ומבלי שיונחו לפניה הפרוטוקולים מישיבות הוועדה שהתקיימו בעניינו.

הבקשה למתן רשות ערעור
8. בבקשתו טוען המוסד לביטוח לאומי כנגד קביעתו של בית הדין בנוגע לאופן קביעת אחוזי הנכות. המוסד מבהיר כי הוועדה הרפואית (נכות כללית) מוסמכת לפעול אך ורק בהתאם לסמכות שהוענקה לה בחוק ובתקנות. סעיף 1 לתקנות מגדיר את רשימת הליקויים הרלוונטית על פיה יש לקבוע דרגות נכות, למעט רשימת הליקויים והפגימות בסעיפים שפורטו בתוספת לתקנות. מכאן, שאין הדבר מסמכותה של הוועדה הרפואית לקבוע דרגת נכות בגין סעיף ליקוי מנופה. קביעה מסוג זה, הנעשית בחוסר סמכות ודינה בטלות, ממילא אינה יכולה לשמש את המבוטח לצורך קבלת הטבות מכוח חוקים אחרים. המוסד מוסיף כי קביעת בית הדין האזורי, לפיה על הוועדות הרפואיות בענף נכות כללית לקבל החלטות בהתאם לרשימת הליקויים בענף נפגעי עבודה, משמעה למעשה כי על הוועדה לקבוע דרגת נכות גם מכוח חוקים אחרים.
עוד טוען המוסד כי לא קיימת כל הצדקה להחזיר את הדיון בעניינו של המשיב לוועדה בהרכב אחר, מאחר שהוועדה אינה 'נעולה' בעמדתה.

9. בתגובתו לבקשת המוסד טוען המשיב, בעיקרם של דברים, כי פרק ט' בחוק הביטוח הלאומי הקים מתוכו שתי ועדות: ועדה רפואית שמטרתה לקבוע את אחוזי הנכות הרפואית הכוללת, ועליה חל איסור מוחלט לנפות ליקוי כלשהו, וכן, ועדה הקובעת את אי כושרו של מבוטח להשתכר, ועליה חלים טיעוני המוסד בבקשתו. לגישתו של המשיב, המחוקק לא העניק לוועדות הרפואיות בענף נכות כללית את הסמכות לנפות סעיפי ליקוי, וכי בניגוד להוראות המחוקק, מצומצמות הנכויות הרפואיות של המבוטחים ונמנעת מהם האפשרות לפנות לקבלת פטור ממס הכנסה. לפיכך סבור המשיב כי התקנות הן בלתי חוקיות ויש לבטלן. על כן טוען המשיב כי יש לדחות את בקשת המוסד.

10. להשלמת התמונה יצוין כי ביום 1.6.15 ניתנה החלטה לעכב את ביצוע פסק דינו של בית הדין האזורי עד למתן החלטה אחרת.

הכרעה
11. לאחר שעיינו בבקשה על נספחיה, בפסק דינו של בית הדין האזורי, בפרוטוקול הוועדה הרפואית לעררים ובכלל המסמכים שבתיק, הגענו לכלל מסקנה כי דין הערעור להתקבל. זאת מן הטעמים כמפורט להלן.

12. נקדים ונאמר כי דומה שבהעלאת טיעוניו במסגרת הערעור לפני בית הדין האזורי על החלטת הוועדה הרפואית לעררים, בכל הקשור לניפוי אחוזי נכות, חרג המשיב ממסגרת הדיון המותרת. זאת, לאור ההלכה הפסוקה לפיה משמוחזר עניינו של מבוטח לוועדה על פי פסק דין בצירוף הוראות, על הוועדה למלא במדויק אחר האמור בו (דב"ע (ארצי) נא/29-01 מנחם פרנקל – המוסד לביטוח לאומי, פד"ע כד 160, 162 (1992)). מכאן, שאין לשעות לטענות חדשות שלא בא זכרן במסגרת פסק הדין המחזיר. משאלה הם פני הדברים, ספק אם היה מקום לדון בטענות שבערעור לעניין "אחוזי הנכות המנופים".

13. ולגופם של דברים - סעיף 2 לתקנות קובע כי "אחוז הנכות הרפואית של תובע ייקבע בהתאם לאחוז הקבוע לצד כל אחד מהליקויים והפגימות (להלן - הליקויים) אשר ברשימת הליקויים" (ההדגשה שלי, ר. ר.). "רשימת הליקויים" הוגדרה בסעיף 1 לתקנות כ"הליקויים והפגימות המפורטים במבחנים שבחלקים א' ו-ד' של התוספת לתקנות נפגעי עבודה, למעט הליקויים והפגימות בסעיפים שפורטו בתוספת לתקנות אלה" (ההדגשה שלי ר.ר.). נמצאנו למדים כי הליקויים והפגימות המפורטים בתוספת לתקנות הם הליקויים "המנופים". משמע, לפי הוראת מתקין התקנות, אחוז הנכות של תובע לא יכלול אותם. הנה כי כן, נוכח לשונן הברורה של התקנות, אין להורות לוועדה "לקבוע ולציין תחילה מהם אחוזי הנכות לאחר מכן לקבוע את אחוזי הנכות לאחר הניפוי". לא למותר הוא לציין כי צודק המוסד בטענתו כי ככל שקיים חוסר אחידות בין ההוראות הנורמטיביות החלות על הוועדות מן הסוגים השונים, על הוועדות לדון בתביעות המונחות לפתחן בהתאם להוראות הנורמטיביות הספציפיות המסדירות את פעילותן, וכי אין לקבל הנחיה שיש בה כדי לסטות מן ההוראות המחייבות כל אחת מהן.

14. אשר לטענותיו של המשיב בדבר אי חוקיותן של התקנות - בסעיף 9 לתשובתו לבקשת רשות הערעור מעלה המשיב טענה כללית בדבר אי חוקיותן של התקנות לעניין ניכוי נכויות, ועל הצורך לבטלן או לפחות לצמצמן. בטענותיו הלקוניות של המשיב לעניין זה לא מצאנו ממש. אכן, אפשר שתועלה טענה בדבר אי חוקיותה של חקיקת משנה אף על דרך של "תקיפה עקיפה". אלא שבטיעון הכללי כפי שנטען מפי המשיב, ודאי אין כדי לבסס ביטולה של התקנה. ככל שניתן להבין, המשיב מוצא חוסר סבירות בתקנות שאינן מאפשרות הכללת אחוזי נכות מנופים באחוזי הנכות כפי שנקבעו לו לעניין "נכות כללית", וזאת בקשר להטבות המגיעות לו לטענתו על פי פקודת מס הכנסה. צודק בקשר לכך המוסד לביטוח לאומי בהבהירו כי על פי חוק הביטוח הלאומי מתכנסות ועדות שונות לדון בעילות זכאות שונות, והן פועלות בהתאם להוראות הנורמטיביות המחייבות אותן. על פניו אין ממש בטענה לחוסר סבירות בהסדרים הנורמטיביים השונים, ומכל מקום הטענה הכללית בדבר בטלות התקנה כפי שנטענה אינה מפורטת ואינה ברורה, ודינה להידחות על הסף.

15. באשר לבקשת המוסד לבטל את קביעת בית הדין האזורי להחזיר את עניינו של המשיב לוועדה בהרכב אחר. הלכה פסוקה היא, שדרך המלך בקשר להחזרת עניינו של המבוטח לוועדה רפואית היא החזרתו לוועדה באותו הרכב. רק במקרים נדירים בהם עולה חשש של ממש כי הוועדה תהא "נעולה" על החלטתה הקודמת, או שהרכבה אינו נאות, או במקרים חריגים אחרים, מועבר העניין לוועדה בהרכב אחר (ראו עב"ל (ארצי) 778/08 מיכאל דהן - המוסד לביטוח לאומי (19.10.09), בפסקה 7; עב"ל (ארצי) 231/09 ד"ר אריה קופפרברג - המוסד לביטוח לאומי (21.10.09), בפסקה 8 וההפניות שם; בר"ע (ארצי) 270/10 דורון צאלי - המוסד לביטוח לאומי (1.7.10)). בנסיבות המקרה מצא בית הדין האזורי טעות משפטית בהחלטת הוועדה לעניין מועד תחולת הנכות של המשיב. מעיון בהחלטת הוועדה ובכלל המסמכים שבתיק עולה כי אין מדובר בנסיבות חריגות המצדיקות את העברת הדיון לוועדה בהרכב אחר, ולא עולה כי הוועדה תיוותר "נעולה" בעמדתה גם לאחר שיפנה אותה בא כוח המשיב למסמכים רפואיים בשאלת מועדי תחולת הנכויות בהן לקה. לפיכך, ערעור המוסד מתקבל גם בנקודה זו.

16. סוף דבר
לאור האמור ערעור המוסד מתקבל.
עניינו של המשיב יוחזר לוועדה באותו הרכב כאמור בפסקה 15 לעיל.
נוכח תוצאת הדברים יופחת סכום ההוצאות ושכ"ט עו"ד שפסק בית הדין האזורי למשיב לסך 1,500 ש"ח.
אין צו להוצאות.

ניתן היום, כ"ז חשוון תשע"ו (09 נובמבר 2015) בהעדר הצדדים ו יישלח אליהם.

יגאל פליטמן,
נשיא, אב"ד

ורדה וירט-ליבנה,
סגנית נשיא

רונית רוזנפלד,
שופטת