הדפסה

הימנותא בע"מ נ' משה רפאל צרור ואח'

בפני
כב' השופט מרדכי נדל

תובעים

הימנותא בע"מ

נגד

נתבעים

1.משה רפאל צרור
2.אתל ברגר פרדייס

פסק דין

בפניי תובענה מיום 7.9.2013 לסילוק יד ממקרקעין הנמצאים בשטח שיפוטה של העיר צפת . יובהר ברישת פסה"ד , כי הטיפול בתיק זה התארך נוכח בקשות רבות אותן הגישו הצדדים לדחיית מועדי הדיונים בתיק , הן בשל העברת התיק מבית-משפט השלום בצפת לבית-משפט השלום בקרית-שמונה וכן גם בשל הליך גישור ממושך אותו ניהלו הצדדים מחוץ לכותלי ביהמ"ש , באמצעות מגשר מוסכם מטעמם ואשר בסופו של יום לא צלח .

רקע עובדתי וטענות הצדדים :
התובעת הינה חברת בת של הקרן הקיימת לישראל (להלן : "קק"ל") המשמשת כבעלים של מקרקעין הנמצאים בשכונת "קרית-שרה" בעיר צפת הידועים כחלקות מספר 1 ו – 2 בגוש 13696 (להלן : "המקרקעין") . הנתבע 1 הינו תושב צפת אשר שכר מספר מבנים בשטח המקרקעין מהנתבעת 2 , אזרחית ארה"ב ונכדתה של המנוחה שרה לוי ז"ל (להלן : "המנוחה") , אשר הייתה בעלת המקרקעין קודם שאלו הועברו לבעלותה של התובעת .

בימי קום המדינה התנהל מו"מ אינטנסיבי בין קק"ל לבין המנוחה ביחס למכירת המקרקעין לקק"ל , כאשר ב מהלך שנת 1953 העבירה המנוחה את זכויותיה במקרקעין לידי קק"ל . על גבי המקרקעין היו בנויים באותה עת תשעה בתים אשר נבנו על גבי רכס ההר כאשר הבית הראשון בגובה שתי קומות כלל שבעה חדרים וכן גם גינה הצמודה לו . מבנה זה היה ידוע בכינוי "בית האחוזה" כאשר יתר שמונת הבתים הניצבים במקרקעין כונו בשם "הקוטג'" , שהינם מבנים בני שניים וחצי חדרים כל וכן גינה ה"צמודה" לכל אחד מהם .

בתמורה להעברת הזכויות כאמור , התחייבה קק"ל במסגרת הסכם בכתב אותו כרתה עם המנוחה לטפל בכלל תביעותיה המשפטיות , לשאת בתשלומי המס הנדרשים לרבות תשלום מס "מלווה חובה" , לקרוא לשכונת המגורים אשר תוקם בעתיד במקום על שמה של המנוחה ("קרית שרה") , וכן ליתן למנוחה זכות אישית להקים אתר קבורה לזכר המנוחה בשטח המקרקעין . כמו כן , התחייבה קק"ל לשלם למנוחה במשך כל ימי חייה סכום כספי בסך של 600 ל"י , וכמו כן לשלם במשך עשרים השנים שלאחר פטירתה סך של 230 ל"י אותם התחייבה קק"ל להעביר לכל אחד מצאצאיה מדי חודש . בנוסף לכך , התחייבה קק"ל ליתן לנתבעת 2 וכן לאמה זכות שכירות ארוכת טווח למגורים ב"בית האחוזה" וכן ב"קוטג'" . סבתה של הנתבעת 2 נפטרה בשנת 1969 בעוד שאמה של הנתבעת 2 , הגב' רבקה ברגר ז"ל , נפטרה עוד קודם לכן בשנת 1965 .נ

לשיטת הנתבעת 2, לשון ההסכם אשר נכרת בין קק"ל לבין המנוחה מלמד על כך כי משך זכאותה של הנתבעת 2 לשכור את המבנה הידוע בכינויו "הקוטג'" הינה עד ליום מותה , או לחילופין למשך 49 שנה עד ליום 2.6.2002 ולאחר מכן , למשך תקופה נוספת של 49 שנה עד ליום 2051 . לעומת זאת , ביחס למבנה המכונה "בית האחוזה" השתרעה זכות השכירות של הנתבעת 2 למשך 49 שנה מיום מותה של אמה , דהיינו , עד ליום 18.9.2014 , או לחילופין, עד ליום 2.6.2051 .

לגרסת התובעת , המנוחה לא דרשה לערוך חוזה מכירה עם קק"ל בכל הנוגע ל"בית האחוזה" וכן גם ביחס ל"קוטג'" ולפיכך , גם לא שולמו לתובעת דמי חכירה סמליים . לאחר פטירתה של המנוחה התנהל מו"מ בין התובעת לבין הנתבעת 1 ביחס לחתימת הסכם חכירה , אולם בסופו של יום הטיוטות אשר הוחלפו בין הצדדים לא נשתכללו לכלל הסכם מחייב .

במהלך שנת 1993 נפגש הנתבע 1 עם הנתבעת 2 וכתוצאה ממפגש זה וממפגשים נוספים נחתמו בין השנים 1993 – 1998 מספר הסכמי שכירות אשר הקנו לנתבע 1 מעמד של "דייר מוגן" בהתאם להוראת חוק הגנת הדייר (נוסח משולב) , התשל"ב – 1972 וכן גם אפשרות לקיים פעילות עסקית במקום . במסגרת ההסכמים הללו , השכירה הנתבעת 2 לנתבע 1 את בניין "בית האחוזה" , את מבנה "הקוטג'" וכן גם מבנה נוסף אשר לא ניצב על גבי המקרקעין בעת שנערך ההסכם ההיסטורי אשר נכרת בין הגב' שרה לוי לבין קק"ל . לאחר כריתת ההסכמים הקים הנתבע 1 במקום מכללה ששמה "המרכז העולמי לרפואה יהודית על שם הרמב"ם" , מרפאה ומכון לרפואה טבעית יהודית , מעבדה לפיתוח ויצור של רפואה צמחית , גינות גידול של צמחי מרפא ואף מנהל במקום בית כנסת על שם המנוחה . כמו כן , מנהל הנתבע במקרקעין חברה ששמה "צמחי הרמב"ם וארץ ישראל בע"מ" כאשר הוא עצמו מציג עצמו כמומחה לרפואה הוליסטית יהודית וכיועץ בריאות בתחום הגוף והנפש (ראה : מוצג ת/3) . לשיטת התובעת , הורתו של ההסכם בחטא ומכאן הינו בבחינת בטל מעיקרו (VOID) , שכן הנתבעת 2 לא הייתה בעלת זכות חכירה במקרקעין אלא לכל היותר בעלת זכות חוזית להירשם כחוכרת אך ורק ביחס למבני "בית אחוזה" וה"קוטג'" בלבד . לשיטת התובעת , הנתבעת 1 לא הייתה זכאית מלכתחילה לכרות הסכמים כגון דא עם צד שלישי ולהעניק לאותו אדם מעמד של "דייר מוגן" תוך שינוי מטרות ההסכם המקורי ממגורים להפעלת עסקים .

לאור האמור לעיל , עותרת התובעת ליתן צו הצהרתי המורה על ביטול חוזה השכירות , לקבוע כי זכות השכירות במקרקעין הינה זכות שכירות בלתי מוגנת , להורות לנתבעת 2 לבטל את הסכם ההתקשרות ולהורות לנתבע 1 לסלק את ידו מהמקרקעין וכן ליתן צו הצהרתי לפיו הנתבעת 2 הפרה את הסכם ההתקשרות ופעלה בחוסר תום לב בכך שהקנתה לנתבע 1 זכויות קנייניות שאין הוא זכאי לקבלן . בנוסף לכך , עותרת התובעת ליתן צו הצהרתי לפיו הנתבע 1 איננו זכאי לקבל רישיון להפעלת עסקיו בתוככי המקרקעין .

הנתבעת 2 הגישה לביהמ"ש תצהיר עדות ראשית מטעמה אליו צורפו נספחים רבים , אולם בסופו של יום , בחרה שלא להתייצב למתן עדות בביהמ"ש בנימוק כי ניסיונותיו של ב"כ לאתרה בחו"ל לא צלחו . אי לכך , הורה ביהמ"ש בהחלטתו מיום 19.12.2011 על משיכת תצהירה של הנתבעת 2 מתיק ביהמ"ש בהתאם להוראת סעיף 522(א) לתקנות סדר הדין האזרחי , תשמ"ד – 1984 (ראה : עמודים 12 שורה 12 – עמוד 14 שורה 13 לפרוטוקול מיום 19.12.2011) .

לעומת זאת , הנתבע 1 הגיש לביהמ"ש תצהיר עדות ראשית אותו הגיש לביהמ"ש ביום 1.9.2004 בו הבהיר, כי זמן קצר לאחר נישואיו לרעייתו בשנת 1993 נפגש עם הנתבעת 2 באופן אקראי וכי בשלב זה הוצע לו על ידי הנתבעת 2 לשכור ממנה דירה גדולה במחיר מוזל בכפוף לכך שיתחייב לשפצה נוכח מצבה הפיזי אשר לא היה ראוי למגורי אדם . לגרסתו , הנתבעת 2 אף הבהירה בפניו כי ככל שהלה ישקיע כספים בשיפוץ ה נכס , או אז הדבר ייחשב מבחינתה כהשקעה כספית המהווה "דמי מפתח" המקנים לו זכות לשמש כדייר מוגן בנכס .

בתאריך 1.11.1993 חתמו הנתבעים על גבי חוזה בכתב המקנה לנתבע 1 זכויות של דייר מוגן ב"דמי מפתח" בנכס הנמצא בשטח המקרקעין אשר גודלו כ – 70 מ"ר וזאת החל מיום 1.11.1994 ואילך , כאשר במסגרת ההסכם התחייב הנתבע 1 לשפץ את המבנה אותו שכר מהנתבעת 1 . בתאריך 5.2.1996 חתמו הנתבעים על גבי הסכם נוסף המקנה לנתבע 1 זכות לשכור ב"דמי מפתח" מהנתבעת 2 לצורכי מגורים ועיסוקים מבנה נוסף שגודלו כ – 60 מ"ר. עוד הוסכם בין הצדדים , כי הנתבע 1 יקבל מעמד של "דייר מוגן" בנכס זה החל מיום 1.11.1996 .

בתאריך 6.8.1998 חתמו הנתבעים על גבי חוזה נוסף המקנה לנתבע 1 זכות של דייר מוגן ב"דמי מפתח" למבנה שגודלו כ – 250 מ"ר המיועד לשמש הן לצורכי מגורים וכן כגן בוטני ומרכז מבקרים ובנוסף לכך גם כמכון מחקר לרפואה יהודית . במהלך חודש יולי 1998 אישרה הנתבעת 2 בכתב לנתבע 1 לנהל בשטח המקרקעין אותו שכר את המרכז הרוחני אותו הקים במתכונת של חברה או עמותה לתכלית עסקית , וזאת בכפוף לכך שהנתבע 1 עצמו ייוותר כדייר המוגן הבלעדי של הנכסים אותם שכר . לגרסת הנתבע , הוא עצמו השקיע סכומים גבוהים ביותר בשיקום המבנים הישנים , אשר היו בנויים בשטח המקרקעין , כאשר כלל החוזים נוסחו על ידי עו"ד חרל"ף המנוח , אשר היה ידוע כבעל בקיאות רבה בדיני הגנת הדייר , ולכן הסתמכותם על הייעוץ המשפטי אשר ניתן לשניהם מלמדת בבירור על תום ליבם המוחלט של הנתבעים , עובר לחתימת ההסכמים . עם זאת , מדגיש הנתבע 1 כי בפועל מבני המכללה הנמצאים במקום משמשים כמרכזים רוחניים שאינם מהווים עסק המיועד לתכלית מסחרית .

לגרסת הנתבע 1 , התובעת וכן קק"ל היו מודעות לכך שהחל משנת 1993 הינו מתגורר בשטח המקרקעין באישורה של הנתבעת 2 שכן , במהלך שנת 1996 בוצעו בשטח המקרקעין מדידות מטעם קק"ל ובאותה עת העביר לידיו המצהיר מטעם הנתבעת 1 , מר דני דקל , את כרטיס הביקור שלו וכן גם של היועמ"ש של קק"ל (עו"ד אברהם הללי) . עוד טוען הנתבע 1 כי במהלך שנת 1996 הגישו הן התובעת וכן גם הנתבעת 2 תובענה לסילוק יד שמספרה ת.א 2089/96 (שלום צפת) כנגד בניה"ז מיכאל ונורית רודאש-רוזן וכי הוא עצמו זומן להעיד כעד תביעה מטעם התובעת ומטעם הנתבעת 2 . הנתבע 1 הבהיר בתצהירו , כי גם הרשות המקומית הייתה מודעת לכך שהינו מתגורר בשטח המקרקעין ומנהל במקום את עסקיו וכראייה לכך צירף אישור בכתב מטעם עיריית צפת לפיו העסק אותו הקים בשטח המקרקעין איננו מצריך הוצאת רישיון עסק לפי הוראות חוק רישוי עסקים , למעט קבלת אישור שנתי ממכבי האש וכן היתר מטעם הועדה המקומית לתכנון ובנייה צפת מיום 16.3.1997 , אשר איפשר בידיו להקים בשטח המקרקעין אנטנה שגובהה 12 מ' וכן דוד שמש וארובה . כמו כן , צירף הנתבע 1 לתצהירו היתר נוסף מטעם הועדה המקומית לתו"ב מיום 16.4.2000 המתיר לו להציב בשטח המקרקעין סככה ארעית .

קביעותיו של בית-משפט השלום בבית-שאן בפסק-דינו מיום 19.9.2005 :
בשנת 2004 הגיש הנתבע 1 לבית-משפט השלום בבית-שאן תובענה מכח חוק איסור לשון הרע כנגד התובעת (תיק א/414/04) , לאחר שבתאריך 18.6.2001 שיגרה אל שורה של גורמים , לרבות ראש עיריית צפת והרב הראשי של העיר , מכתב דרישה לפינוי וסילוק ידו של הנתבע 1 מהמקרקעין וכל זאת יום אחד טרם טקס חנוכתו של המרכז הרוחני של המכללה אותה הקים בשטח המקרקעין ואשר התקיים בנוכחותם של אישי ציבור רבים וחשובים . בנוסף לכך , נדרש הנתבע 1 במסגרת מכתב זה לבטל את טקס הקמת עסק נוסף בשטח המקרקעין בשם "המרכז לנופש רוחני בצפת" , אשר אמור היה להתקיים למחרת היום בתאריך 19.6.2001 , וכן להודות בכך שעבודות הבנייה אשר בוצעו במקרקעין בוצעו ללא היתר , וכי גם העסק המנוהל במקום מתנהל אף הוא ללא רישיון כדין . בתאריך 22.2.2005 דחה בית-משפט השלום בבית-שאן (כב' השופט אשר קולה) את התובענה (ראה : מוצג ת/1) , כאשר ערעור אותו הגיש הנתבע 1 על פסק-דינו של בית-משפט השלום נדחה על ידי בית-המשפט המחוזי בנצרת (ראה : מוצג ת/2) .

הצדדים חלוקים על משמעויותיו של פסה"ד בעוד שהתובעת סבורה כי הכרעותיו העובדתיות והמשפטיות של בית-משפט השלום בבית-שאן מחייבות לענייננו , מכח עקרונות דיני ההשתק אזי לשיטת הנתבע 1 , אין לראות בפסק-דין זה בבחינת החלטה מחייבת קל וחומר משהנתבעת 2 לא הייתה צד להתדיינות אשר התקיימה בבית משפט השלום בבית-שאן .

העיקרון בדבר מעשה בית דין מורכב משני כללים עיקריים כפי שקבע ביהמ"ש העליון בעניין ע"א 246/66 קלוז'נר נ' שמעוני, פ"ד כב(2) 561, 583-584 (1968): "... הכלל העיקרי האחר הוא: אם במשפט הראשון הועמדה במחלוקת שאלה עובדתית מסויימת, שהיתה חיונית לתוצאה הסופית, והיא הוכרעה שם, בפירוש או מכללא, כי אז יהיו אותם בעלי הדין וחליפיהם מושתקים מלהתדיין לגביה מחדש במשפט השני, חרף אי-הזהות בין העילות של שתי התביעות. העיקר הזה ידוע בשם הכלל של EADEM QUAESTIO ויש המכנים אותו בשם "השתק עקיף" ( COLLATERAL ESTOPPEL) או "השתק הפלוגתה". (ISSUE ESTOPPEL)". בבסיסו של עיקרון מעשה בית דין , טמון הרעיון של סופיות הדיון, סיום ההתדיינות בין בעלי דין בעניין שבו היה להם יומם בבית המשפט. עקרונות נוספים העומדים בבסיסו של מעשה בית הדין הם יעילות, ודאות, מניעת החלטות סותרות, הגנה מן הצדק של הנתבע והאינטרס שבית המשפט ידון בבעיות השעה, וכן האינטרס של בעל הדין שלא יוטרד שנית בשל עילה או פלוגתא בה התדיין בעבר (ראה : רע"א 7675/06 נשר מפעלי מלט ישראליים בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בע"מ מיום 10.4.07) . הקביעה השיפוטית מחייבת את בעלי הדין כל עוד לא שונה או בוטל פסק הדין בדרך הראויה, ובית המשפט אשר לפניו מושמעת טענת השתק, אינו בודק אם צדק השופט בהתדיינות הראשונה או אם קביעה מסוימת בטעות יסודה (ראה : ע"א 375/82 מרקוביץ נ' מונטיפיורי, פ"ד לט(2), 421, 428 (1985)).
קיומו של השתק פלוגתא מותנה בקיומם של ארבעה תנאים עיקריים [זלצמן, שם , בעמ' 141; ע"א 1041/97 סררו נ' נעלי תומרס בע"מ, פ"ד נד(1), 642, 650 (2000)]: התנאי הראשון הוא, שהפלוגתא העולה בכל אחת מן ההתדיינויות היא אכן אותה פלוגתא, על רכיביה העובדתיים והמשפטיים . התנאי השני הוא, שקוים דיון בין הצדדים באותה פלוגתא במסגרת ההתדיינות הראשונה , ולבעל הדין שכנגדו מועלית טענת ההשתק בהתדיינות השנייה "היה יומו בבית המשפט" ביחס לאותה פלוגתא . התנאי השלישי הוא, שההתדיינות הסתיימה בהכרעה מפורשת או מכללא של בית המשפט באותה פלוגתא, בקביעת ממצא פוזיטיבי, להבדיל מממצא הנובע מהעדר הוכחה . התנאי הרביעי הוא שההכרעה הייתה חיונית לצורך פסק הדין שניתן בהתדיינות הראשונה .

עיון בפסק-דינו של בית-משפט השלום בבית-שאן מעלה , כי עסקינן באותם בעלי דין עצמם וכי פסה"ד ניתן לאחר עיון מדוקדק של בית-המשפט (כב' השופט קולה) בכתבי בי-הדין אשר הוגשו במסגרת תיק זה עד ליום מתן פסה"ד (22.2.2005) , דהיינו , לאחר השלב שבו הנתבעים הגישו לביהמ"ש דכאן את תצהירי העדות הראשית מטעמם (ראה : סעיפים 4 ו – 16 לפסה"ד) . אשר על כן , הגעתי לכלל מסקנה , כי הכרעותיו העובדתיות והמשפטיות של בית-משפט השלום בבית-שאן מחייבות אף בענייננו .

בפסק-דינו של בית-משפט השלום בבית-שאן , התייחס ביהמ"ש לפלוגתא שמא המנוחה נתנה את המקרקעין במתנה לקק"ל כפי טענת הנתבע 1 ובתמורה לכך ניתנה לנתבעת 2 זכות שכירות במקרקעין , או שמא הזכויות הקנייניות של המנוחה במקרקעין נמכרו על ידה לקק"ל תמורת כסף וזכויות הנאה נוספות כפי עמדת התובעת . בסופו של יום , קבע כב' השופט קולה בפסק-דינו , כי עיון בחוזה אשר נכרת בין קק"ל לבין המנוחה מלמד על כך שיש לקבל את עמדת התובעת , על אף שמדובר בחוזה אשר הוגדר כ"חוזה עיזבון בחיים", הרי שברי כי , המנוחה קיבלה תמורה בגין מסירת זכויותיה במקרקעין ולפיכך , אין לראות בהעברת הזכויות כאמור משום מתנה כפי עמדת הנתבע 1 .

פלוגתא נוספת בה הכריע ביהמ"ש , הינה ביחס למעמדה של הנתבעת 2 במקרקעין – שאלה אשר על פי קביעתו של כב' השופט קולה הינה שאלה משפטית מדעיקרא , אותה יש לבחון בהתאם למסמכים אשר צורפו לכתבי בי – דין , לרבות מהמסמכים אשר צורפו לתיק דנן . על פי קביעתו של בית-משפט השלום בבית-שאן , קיים ספק רב באם עוה"ד בו נועצו השניים , חיווה את דעתו לפיה אין מניעה כי הנתבעת 2 תשכיר את זכויותיה בחלקה לידי הנתבע 1 ותקנה לו מעמד של "דייר מוגן" , שכן הלכה למעשה , החל ממועד המפגש הראשוני בין השניים בשנת 1993 ועד ליום מתן פסה"ד בשנת 2005 , לא הייתה לנתבעת 2 שום זכות קניינית שהיא במקרקעין . ביהמ"ש אמנם מציין בפסק-דינו , כי גם אם הובטח על ידי קק"ל , במסגרת מו"מ אשר התנהל בינה לבין קק"ל כי תינתן לה זכות חוזית במקרקעין , אזי הלכה למעשה , הבטחות אלו לא השתכללו לכלל חוזה מחייב המקנה לה זכות חכירה במקרקעין ו/או זכות להחכיר את המקרקעין במעמד של "דיירות מוגנת" לצדדים אחרים זולתה .

ביהמ"ש אף הוסיף וקבע , כי הנתבעת 2 אינה בעלת זכות בנכס , דהיינו , לא בעלת זכות חכירה ולא זכות אחרת וכל שיש לה הוא זכות חוזית להירשם כבעלת זכות חכירה , שכן הנתבעת , אשר היא בעלת הזכויות הרשומה , לא חתמה על בקשה להיתר בניה בהתאם להוראות תקנה 2(ג) (5) לתקנות התכנון והבניה ובקשות להיתר תנאיו ואגרותיו , תש"ל - 1970) .

ביהמ"ש אף הוסיף וקבע בפסק-דינו , כי מהתכתבות אשר התנהלה בין עוה"ד שמואל תמיר ז"ל , בא כוחה הקודם של הנתבעת 2 , אשר ביקש לערוך שינויים בהסכם החכירה ש הוצג על ידי קק"ל לבין הנתבעת 2 עולה , כי המו"מ עסק במתן הרשאה לנתבעת 2 להשכיר את הנכסים הנמצאים במקרקעין , כולם או מקצתם , למטרות מגורים בלבד וכי על תנאי השכירות לא אמור לחול חוק הגנת הדייר . אי לכך , מסיק ביהמ"ש כי הנתבעת 2 הייתה מנועה מלהתקשר בחוזים כפי אשר התקשרה בהם עם הנתבע 1 ואף לא הייתה רשאית ליתן לנתבע 1 מעמד של דייר מוגן , ובכלל זאת להתיר לנתבע 1 להקים בשטח המקרקעין מכללה ו/או או מרפאה לרפואה טבעית ו/או מעבדה לפיתוח ומחקר של רפואת צמחים . עוד קבע ביהמ"ש , בהסתמך על המסמכים אשר הוצגו בפניו , כי לנתבעת 2 ישנה לכל היותר זכות חוזית להירשם כחוכרת ותו לא , אולם בפועל , איננה משמשת כחוכרת המקרקעין שכן בפועל לא נחתם חוזה חכירה בין התובעת לבין הנתבעת 1 .

הנתבע 1 הפנה את ביהמ"ש בסיכומיו להוראת סעיף 8 C אותו כרתה המנוחה עם קק"ל בשנת 1953 , כאשר לשיטתו , הסכם זה העניק בפועל הן למנוחה וכן לנתבעת 2 זכות חכירה ביחס למבנים והשטחים הצמודים להם כפי המפורט במפה , וזאת מאחר והוראות חוק המקרקעין לא נכנסו לתוקף באותה עת . אי לכך , גורס הנתבע 1 , כי הימנעותם של התובעת וכן גם של קק"ל מלרשום את זכויותיה של המנוחה במקרקעין מהוות השתק כלפי הנתבעים בכל הנוגע לזכויות החכירה המוקנות לנתבעת 2 במקרקעין .

חרף הטענה אותה העלה ב"כ הנתבעים בסיכומיו , הרי שאין בטענה זו כדי להוות משקל נגד להוראות הדין וכן גם ביחס לקביעות פסק-דינו של בית-משפט השלום בבית-שאן , ואבאר . המחוקק המנדטורי חייב את הרישום בפנקסי המקרקעין בכל וקבע בפקודת העברת הקרקעות , 1920 , כי כל העברה שלא ניתנה עליה הסכמת הממשלה בטלה ומבוטלת . למרות חובת הרישום , היה לרישום ערך הוכחתי בלבד (פרובטיבי) ולא ערך קונסטיטוטיבי היוצר את זכות הקניין , וזאת כפי שזה קיים בחוק המקרקעין , כך שרישום אשר נעשה בהתאם להוראת הפקודה משנת 1920 , איננה מקנה ערובה לבעלות (ראה : ע"א 87/50 ליבמן נ' ליפשיץ , פס"ד ו' עמוד 57 ; ע"א 57/51 ולירו נ' בראשי , פס"ד ח' עמוד 1264) . לפני תחילת חוק המקרקעין , הכירו בתי המשפט בזכות בעלים שביושר לפי כללי האקוויטי האנגליים ואף נתנו תוקף לזכות חוזית שנרשמה בתמורה אף שלא נרשמה ואף העדיפו את זכותו של הקונה על פני זכותו של הנושה (ראה : ע"א 528/66 שטרן נ' חלקה 36 בגוש 6127 בע"מ , פס"ד כ"א (2) , עמוד 234) . חוק המקרקעין ביטל את הזיקה למשפט האנגלי בהכריזו בסעיף 160 כי " בעניין מקרקעין לא יחול סימן 46 לדבר המלך במועצתו" ובבטלו את הזכויות שביושר שהיו מוכרות קודם לכן , כאשר קבע במסגרת סעיף 161 כי : "מתחילת חוק זה אין זכות במקרקעין אלא לפי חוק" . משמעות המונח "לפי חוק" פורשה בפסיקה , שכל חוק הקובע כי זכות במקרקעין נרכשה בדרך זו או אחרת ומקיימים את דרך הרכישה הקבועה בחוק , הרי שהלכה למעשה , נוצרת הזכות קניינית המוגנת כלפי כולי עלמא .

סעיף 7 לחוק המקרקעין אף הוסיף ועיגן את החובה לרשום כל עסקת מקרקעין בפנקסי הרישום הרלוונטיים , כך שעסקה אשר לא נגמרה ברישום הינה בבחינת התחייבות לעשות עסקה ותו לא . מכאן , הרישום על פי חוק המקרקעין הינו קונסטיטוטיבי , דהיינו יוצר את הזכות במקרקעין , ולכן כל עוד העסקה לא נרשמה בפנקסי המקרקעין המתנהלים בהתאם להוראות סעיף 123 לחוק המקרקעין וכן בהתאם לתקנה 6 לתקנות המקרקעין (ניהול ורישום) , הרי שהבעלות איננה עוברת לקונה (ראה : 28/70 אוצר השיכון בע"מ נ' מנהל מס שבח מקרקעין , פס"ד כ"ד (2) , 369 ; ע"א 842/79 נס נ' גולדה , פס"ד ל"ו , עמוד 204) . זאת ועוד , רישומים המתנהלים בפנקסי רישום אחרים דוגמת חברות משכנות וכן במשרדי הסדר הקרקעו ת אינם בעלי תוקף הרישומי הנדרש במקרקעין (ראה : ע"א 145/79 אסלן נ' דיאב , פ"די לה(1) , עמ' 729 ; ע"א 505/70 בנק למלאכה בע"מ נ' הנאמן על נכסי הרשקו ציליק , פס"ד כ"ה (1) , 423 ; ע"א 277/73 כונס הנכסים הרשמי נ' בנק טפחות בע"מ , פס"ד כ"ט (1) , עמוד 85) . מהאמור לעיל עולה באופן ברור , כי עסקה במקרקעין טעונה רישום בפנקס המקרקעין והעסקה נגמרת ברישום , ולפיכך , כל עוד העסקה לא נגמרה ברישום , הרי שאין לקונה זכות קניינית במקרקעין אלא זכות חוזית בלבד (ראה : אריה אייזנשטיין במאמרו "חוק המקרקעין " בספר השער למשפט למיסים ולנדל"ן בעמוד עמוד 63) .

לשון הפסיקה עולה בקנה אחד עם פסק-דינו של בית-משפט השלום בבית-שאן , ולפיכך נוכח קביעתו של בית-משפט השלום בבית-שאן , כי המנוחה קיבלה תמורה כספית בעת מכירת המקרקעין וכי אין עסקינן בעסקת מתנה כפי עמדת הנתבעים , הרי שאינני מוצא לנכון לחרוג מקביעה עובדתית זו . הנתבעים אמנם ציינו בסיכומיהם , לפיה הלכה למעשה הוקנתה להם זכות חכירה במקרקעין נוכח הימנעותה של התובעת מלהציג חוזי חכירה מאותה תקופה וכן גם נוכח הימנעותה של התובעת מלרשום את זכויותיה של הנתבעת 2 ושל סבתה המנוחה במקרקעין , אולם ברי כי , עמדה זו איננה עולה בקנה אחד עם לשון הפסיקה , לרבות הפסיקה אשר ניתנה טרם כניסתו לתוקף של חוק המקרקעין .

הנתבעים מדגישים בסיכומיהם , כי הממונה על היחידה המשפטית באגף המקרקעין של קק"ל , עו"ד מיכאל פלקס , התייחס במסגרת תצהיר עליו חתם ביום 26.1.1999 , אשר הוגש לבית-משפט השלום בצפת בעניינה של משפחת רוזן , למעמדה המשפטי של הנתבעת 2 כמי שהינה בעלת זכות חכירה בלתי מוגבלת עד לשנת 2051 . ברם , עיון בתצהיר זה , אשר צורף כנספח ז'2 לתצהירו של הנתבע 1 , מלמד על כך כי עו"ד פלקס התייחס לזכות השכירות ארוכת הטווח אשר הוקנתה לנתבעת 2 החל מיום 2.6.1953 כזכות אישית בלבד, המיועדת לטובתה של הנתבעת 2 ו/או לצאצאיה ובכפוף לעמידה בתנאי ההסכם אותו כרתה המנוחה עם קק"ל .

זאת ועוד , גם אם נצא מתוך נקודת הנחה , כי הוקנתה לנתבעת 2 זכות חכירה במקרקעין ולא זכות חוזית להירשם כחוכרת כפי קביעתו של בית-משפט השלום בבית-שאן, הרי שברי כי הפרה מהותית של תנאי חוזה החכירה , ובענייננו , מתן אפשרות מגורים במקום וניהול עסקים ביודעין לידי צד ג' שלא בידיעת ושלא באישור מפורש מבע וד מועד של התובעת , מקנה בידי בעל זכות החכירה , את הזכות לבטל את חוזה החכירה (ראה : ע"א 8397/03 יצחק עמר נ' מינהל מקרקעי ישראל בשם הקרן הקיימת לישראל ואח' מיום 13/09/04) .

דא עקא , נוכח קביעתו המפורשת של כב' השופט קולה , לפיה הנתבע 1 ניהל בשטח המקרקעין עסקים מסחריים וכן נוכח הודאתו של הנתבע 1 לפיה הנתבעת 2 הייתה מודעת לפעילותו העסקית במקרקעין במתכונת של חברות ועמותות המנוהלות על ידי הנתבע 1 (ראה : עמוד 18 שורות 15 – 17 לפרוטוקול ; מוצגים ת/2 – ת/5) , אזי ברי כי, הנתבעת 2 כרתה הסכם עם הנתבע 1 על אף שאיננו עולה בקנה אחד עם לשון ההסכם אותו כרתה סבתה המנוחה עם קק"ל .

מועד הידיעה של התובעת ביחס להימצאותו של הנתבע 1 במקרקעין :
בכל הנוגע לטענת הנתבע 1 לפיה התובעת הייתה מודעת החל משנת 1996 לכך שהינו מחזיק במקרקעין נוכח ההליך המשפטי אשר התנהל בין התובעת לבין משפחת רוזן (א/2089/96 שלום בצפת) , התייחס כב' השופט קולה בפסק-דינו למסמכים נוספים הנמצאים בתיק מהם עולה , כי הנתבע 1 היה מודע לעמדת התובעת לפיה הינו בחזקת מסיג את הגבול במקרקעין אשר נדרש לפנותם החל מיום 4.2.01 , אם לא מיום 24.2.99 , ולא משנת 1996 כפי שטען .
למקרא פסה"ד דנן עולה , כי ביום 24.2.99 פנתה התובעת אל ב"כ של הנתבע 1 , אשר אף ייצג במקביל גם את הנתבעת 2 , בדרישה כי ההסכמים אשר נערכו בין התובע לבין הנתבעת 2 יבוטלו , וכי התובע יסלק ידו לאלתר מן המקרקעין . ביום 4.2.01 שבה ופנתה התובעת במכתב לב"כ של הנתבעת 2 , כאשר עותק ממכתב זה הופנה במישרין אל הנתבע 1 . במכתב זה נאמר מפורשות , כי הסכם השכירות שבין הנתבעת 2 לבין הנתבע 1 בטל ומבוטל וכי על הנתבע 1 לסלק ידו מהמקרקעין בתוך 30 יום . עם זאת , קובע כב' השופט קולה בפסה"ד , כי המצהיר מטעם התובעת , מר דני דקל , היה ככל הנראה מודע לעצם שהייתו של הנתבע 1 במקרקעין כבר בשנת 1997 (ראה : סעיף 21 לפסה"ד) .

אשר לטענת הנתבע 1 לפיה התובעת ידעה כי הינו בבחינת מחזיק במקרקעין במעמד של "דייר מוגן" הגיע כב' השופט קולה לכלל מסקנה כי דין הטענה להידחות נוכח העובדה שלמקרא המכתב עליו הסתמך המצהיר מטעם התובעת , מר דני דקל מפקח קרקעות בקק"ל , הנוגע למדידות במקרקעין עולה כי שם הנמען כלל לא מוזכר בו , ולכן אין להסיק למקרא מסמך זה כי קק"ל ידעו כל העת שהנתבע 1 מחזיק במקרקעין. זאת ועוד , בפסה"ד אף נשללה הטענה לפיה יש לראות בצירופו של כרטיס הביקור של מר דני דקל כראייה לכך שהנתבעת הייתה מודעת להימצאותו במקרקעין . עם זאת , מסיק ביהמ"ש כי התובעת כשלה מעט בכך שלא פירטה באיזה מועד מדויק ידעה כי הנתבע 1 מחזיק במקרקעין , אשר למקרא תצהירו של מר דקל מסתמא , כי הנתבע 1 מחזיק בהם החל משנת 1997 , למעט היותו במעמד של "דייר מוגן" (ראה : סעיפים 21 ו – 41 לפסה"ד) .

עוד עולה מפסיקתו של בית-משפט השלום בבית-שאן , כי הנתבעת 2 לא ביקשה רישיון עסק ו/או היתר בניה . כמו כן , דחה ביהמ"ש את טענתו של הנתבע 1 לפיה לא היה צורך ברישיון נוכח האמור במכתב עליו חתומים שני מפקחים מטעם עיריית צפת , לפיו אין צורך ברישיון כגון דא לצורך הפעלת מוסד חינוכי המשמש כמכללה . ביהמ"ש נימק את מסקנתו בכך שהמכתב איננו מהווה ראייה בכך שאינו נושא תאריך כלשהו וכן בנימוק , כי מפקחים אינם מוסמכים לקבוע כי רישיון עסק נתון ליו"ר רשות רישוי עסקים, דהיינו לראש עיריית צפת . כמו כן , הבהיר ביהמ"ש בפסה"ד כי אין במכתב זה כל מענה לתמיהה מדוע אין במכתב שום התייחסות להיתרים הנדרשים להפעלת מרפאה לרפואה טבעית , להפעלת מעבדה לפיתוח ומחקר וייצור של רפואת צמחים וכן גם להפעלת עסק נוסף לרפואה אלטרנטיבית . לפיכך , קובע ביהמ"ש , כי היה על הנתבע 1 להציג רישיון עסק, או לחלופין , להציג פטור מרישיון כזה, לכל העסקים המנוהלים על ידו , וכי ככל הנראה יתר עיסוקיו של הנתבע 1 במקרקעין לא הובאו לידיעתם של אותם מפקחים אשר מחויבים לפעול בהתאם להוראות צו רישוי עסקים (עסקים טעוני רישוי) תשנ"ה -1995 ובפרט לפריטים 1.3,1.4 ו-1.5 לצו .
עילת התביעה עליה נסמכת התובענה , מעוגנת בסעיף 29 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] – הסגת גבול במקרקעין הקובע כי: "הסגת גבול במקרקעין היא כניסה למקרקעין שלא כדין..." . סעיף 16 לחוק המקרקעין תשכ"ט-1969, אשר כותרתו "תביעה למסירת מקרקעין" קובע כהאי לישנא : "בעל מקרקעין ומי שזכאי להחזיק בהם זכאי לדרוש מסירת המקרקעין ממי שמחזיק בהם כשלא כדין" . סעיף 30 לפקודת הנזיקין קובע: "בתובענה שהוגשה על הסגת גבול במקרקעין – על הנתבע הראיה שהמעשה שעליו מתלוננים לא היה שלא כדין". מן המקובץ עולה, כי הנטל הראשוני מוטל על התובע הנדרש להוכיח שהוא הבעלים החוקי של המקרקעין . בכפוף לכך שהתובע עומד בנטל זה , מועבר הנטל לכתפי הנתבע להוכיח שאיננו מסיג גבול (ראה: ע"א 127/77 מלכה קפה נ. יוסף לוי, פד"י ל"א (3) 455).

בהתאם לנסחי הרישום של המקרקעין המדובר במקרקעין מוסדרים , כאשר קק"ל והתובעת הינם הבעלים הרשומים של המקרקעין . אי לכך , מאחר ועסקינן במקרקעין מוסדרים , הרי שבהתאם להוראת סעיף 125 לחוק המקרקעין הרישום בפנקסים מהווה ראייה לתוכנו . סעיף 16 לחוק המקרקעין קובע כהאי לישנא: "בעל מקרקעין ומי שזכאי להחזיק בהם, זכאי לדרוש מסירת המקרקעין ממי שמחזיק בהם שלא כדין" , כלומר , גם בעל המקרקעין וגם מי שזכאי להחזיק בהם זכאי לתבוע את סילוק ידו של מסיג גבול, משמע , אין מדובר בזכות המסורה רק למי שהינו באותה עת ממש גם בעלים וגם זכאי להחזיק במקרקעין (ראה : ת.א. [תל אביב] 41192/92 מינהל מקרקעי ישראל נ. אברהם תקדין שלום, כרך 98 [1])ואף מאפשרת בידי התובע לתבוע את סילוק ידם של הנתבעים.

תביעה זו לסילוק ידם של הנתבעים מהנכס , הינה על פי עילה של הסגת גבול במקרקעין. סעיף 29 לפקודת הנזיקין קובע כדאי לישנא:ו "הסגת גבול במקרקעין היא כניסה למקרקעין שלא כדין..." . סעיף 30 לפקודת הנזיקין קובע על מי חלה חובת הראיה:נ "בתובענה שהוגשה על הסגת גבול במקרקעין על הנתבע הראייה שהמעשה שעליו מתלוננים לא היה שלא כדין" . כלומר , על התובע להוכיח שהוא הבעלים החוקי, ואז עובר הנטל לנתבעים להוכיח שאינם מסיגי גבול.

לפיכך , בעל בית יכול לבסס תביעת פינוי או סילוק יד על זכות קנינו בטענה שהנתבע מחזיק ברכושו ללא כל זכות ואז על הנתבע להראות ולו גם לכאורה , זכות חוקית לישיבתו במקום ולכן מספיקה לבעל הבית טענת בעלותו כבסיס להחזרת החזקה רק כנגד נתבע שאין בכוחו להראות זכות חוקית לישיבתו במקום. לעומת זאת , אם תביעתו לפינוי מוגשת נגד אדם שנכנס למקום או החזיק בו מכח חוזה שכירות או רישיון, עליו לגולל כבר בכתב בתביעה את עילת הפינוי כגון הפרת החזקה על ידי הדייר או ביטול הרישיון על ידי בעל הבית (ראה : ע"א 127/77 מלכה קפה נ' יוסף לוי ו - 3 אח', פ"ד לא(3) 455) .

במקרה דנן, משהוכח כי התובעת הינה הבעלים של המקרקעין , על פי נסח הרישום המצורף לכתב התביעה , עובר נטל הראיה אל הנתבעים . בעוד שהנתבעת 2 בחרה שלא להביא ראיות מטעמה בכך שנעדרה מלהתייצב לדיון בביהמ"ש , הבהיר הנתבע 1 כי זכותו הקניינית במקרקעין נובעת מכח היותו בר רשות במקרקעין , ולפיכך, יש מקום לבחון האם הנתבע 1 הינו בעל מעמד של "בר רשות מכללא" במקרקעין .

ההרשאה לעשות שימוש במקרקעין עשויה להיווצר בהסכמה פוזיטיבית ואף בשתיקה בלבד לרבות במקרים בהם המקנה ער לכך שנעשה שימוש על ידי האחר, והוא איננו מוחה כנגד כך (ראה: פרופ' מ. דויטש, קניין , חלק ב', עמוד 413) . כן נקבע, כי יצירתה של רשות אינה מותנית בהסכם מפורש ודי בהתנהגותו של בעל המקרקעין שממנה ניתן להסיק הסכמה בדיעבד (ראה: ע"א 463/79 חנא פרח גבראן נ' סימון גבראן , פ"ד לו(4) 403).

פרופ' נינה זלצמן מתייחסת במאמרה "רישיון במקרקעין" לסוגיית הרשות ומבהירה: "בגדר המושג רשות מכללא, נכללים כל אותם מצבים שבהם החזקה או השימוש של פלוני אינם מעוגנים בהסכמה מפורשת שנתן בעל המקרקעין, אלא בהסכמה הנלמדת ממחדלו של בעל המקרקעין לפעול לסילוקו של פלוני מן הנכס... ההסכמה נלמדת ממשך הזמן שחלף ומהתנהגותו הפאסיבית של בעל המקרקעין בנסיבות המקרה, המעידה שהשלים עם נוכחותו של פלוני בנכס או עם השימוש שהוא עושה בנכס. ההסכמה הנלמדת משתיקתו של בעל המקרקעין מטהרת את החזקה או השימוש מיסוד אי החוקיות שדבק בו והופכת את מעשה העוולה למעשה ברשות" (ראה: נ. זלצמן, רישיון במקרקעין, הפרקליט מ"ב 1995, עמ' 57).

"רשות" או "רישיון" להחזיק בקרקע אינם נוצרים אך בהיתר מפורש שניתן על ידי בעל המקרקעין לאחר להחזיק בהם, וניתן להסיק קיומו של רישיון מכללא הנוצר מכוח התנהגות הבעלים או הסכמתם שבשתיקה, משך תקופה ארוכה לתקופה של עשר שנים ומעלה [ראו: פרופ' זלצמן , רישיון במקרקעין , הפרקליט מ"ב (התשנ"ה), עמ' 24] . ברבות השנים התגבש בפסיקה הישראלית המושג "רשות מכח השתק" המשמש כלי משפטי בידי בית המשפט לכפות על בעל המקרקעין משיקולי צדק לקיים הבטחה אשר ניתנה על ידו לפלוני לקיים הבטחה אותה נתן או לפעול בהתאם למצג שהציג כלפיו ביחס לזכות במקרקעין , אף אם הדין הפורמאלי איננו מחייבו לעשות זאת . לשם כך, מסורה לבית המשפט סמכות שיקול דעת הן לגבי ההכרעה בשאלה , האם בנסיבות המקרה שלפניו אכן נולדה לפלוני זכות מכח השתק , לרבות ביחס להכרעה בשאלה איזה סעד יש לתת לו בגין הפגיעה בזכות . התגבשות הזכות מכח השתק מותנית בקיומן של נסיבות מיוחדות שניתן ללמוד מהן על היווצרותו של קשר סיבתי בין הציפייה שבעל המקרקעין נטע אצל פלוני , אם בהבטחה אשר נתן לו ואם במצג שהציג כלפיו , לבין שינוי לרעה במצבו של פלוני . עם זאת , הפסיקה הכירה בזכות בר רשות לפיצויים עקב ביטול הרשות, רק במקרים חריגים בהם הוכח , כי מקבל הרשות השקיע מהונו להקמת מבנה קבע על דעת בעל המקרקעין ובהסכמתו (ראה : ע"א 463/79 ג'בראן נ' ג'בראן , פ"ד ל"ו(4), 403, 404], או כאשר ניתנה רשות מפורשת מצד בעל הבית לשימוש בנכסו " ... לזמן בלתי מוגבל ותוך ידיעה והסכמה, כי הלה ישפר את הנכס או יוסיף בנייה ..." (זלצמן , שם, עמ' 410) . כאשר עסקינן ברשות לא הדירה למשך תקופה בלתי מוגבלת , יש לדקדק במילוי כל התנאים ועל הטוען להמשך קיומה של הרשות רובץ נטל ההוכחה שתנאים אלה אמנם נתמלאו (ראה : ע"א 496/82 רוזן ואח' נ' סלונים ואח' , פ"ד ל"ט (2) 337) – נטל ראייתי הרובץ על כתפי הנתבעים .

במילים אחרות , יש להוכיח כי השינוי לרעה נגרם עקב הסתמכותו של פלוני בתום לב על ההבטחה או על המצג של בעל המקרקעין ולפיכך , בהתקיים נסיבות אלה , יהא זה בלתי צודק לאפשר לבעל המקרקעין להתנער מההבטחה או להתכחש למצג . לעניין הסעד , אף אם שוכנע ביהמ"ש בדבר התגבשות הזכות מכח השתק , הרי שאין הוא מחויב לסעד מסוים (ראה : כאשר ביהמ"ש רשאי לבחון ממגוון של סעדים את הסעד לו ראוי פלוני בנסיבות המקרה בין אם בהטלת חיוב כספי על בעל המקרקעין ועד לחיובו להקנות לפלוני זכות במקרקעין , ולכן ההחלטה בשאלת הסעד מסורה לשיקול דעתו של ביהמ"ש מתוך שאיפה לעשיית צדק בין הצדדים בנסיבות המקרה דנן (ראה : פרופ' נינה זלצמן , רשות חינם במקרקעין , עיוני משפט ל"ה , תשע"ג , 2012) .

מסיג גבול המחזיק בקרקע תקופה ממושכת בידיעת הבעלים ובלי שהבעלים יפעלו לסילוקו, עלול להיהפך לבר רשות ללא תמורה או בר רשות חינם ובעל המקרקעין רשאי לבטל רשות זו בכל עת כלומר , ניתן לבטל רשיון זה בכל עת ומשכך עשתה התובע בתביעתה בוטל הרישיון (ראה : ע"א 50/77 אליהו מזרחי נ. אלברט אפללו , פ"ד ל"א(3) 433) אשר כידוע הינה מעשה נזיקין נמשך ומתחדשת מיום ליום ראה : ע"א 9292/07 חברות שדמות הדרום נ' וועדה מקומית לתכנון ובנייה שמעונים ואח' מיום 6.1.2010 ; ע"א 35/71 חברת ישראל אוסטרליה להשקעות פרדסנות ומטעים בע"מ נ' מושב בני דרור אגודה חקלאית שיתופית בע"מ , פ"ד כז(1) 225) .
לעניין זה יש לציין, כי ההלכה קובעת שהרשות להשתמש במקרקעין, ניתנת בין בהיתר מפורש שניתן על ידי הבעלים לאחר להחזיק בהם, ובין בהתנהגות הבעלים ושתיקה ארוכת שנים מצידם (ראה : ע"א 602/84 ריבוא נ' גל , פ"ד ל"ט(3) , 693 והאסמכתאות דשם ) . על מנת לקבוע כי אופייה של הרשות להשתמש במקרקעין הינה רשות בלתי הדירה הרי שעל המחזיק במקרקעין להוכיח כי קיבל רשות מפורשת להשתמש במקרקעין וכי השקיע בה השקעה ניכרת בהסכמת הבעלים (ראה : ע"א 588/81 צ'יזיק נ' הורוביץ , פ"ד מ(1) , 321) .

בענייננו, התובעת עצמה כלל לא הייתה מודעת לכך שהנתבע 1 מתגורר בשטח המקרקעין במעמד של דייר מוגן בין השנים 1997 – 1998 עד לאחר שעד התביעה , מר דקל , ביקר במקום במסגרת מדידות אשר נעשו בתביעת הפינוי כנגד משפחת רוזן , וכן גם בעקבות מכתב תלונה אותו שלח מר רוזן אל מבקר הפנים של התובעת (ראה : מכתבה של היועצת המשפטית של התובעת , עו"ד עדי יהלומי-חוברה , מיום 24.2.1999 המצורף כנספח ו'3 לכתב התביעה). עוד עולה , הן ממכתב התשובה של ב"כ הנתבעים מיום 12.4.1999 וכן גם ממכתב מטעם היועצת המשפטית של התובעת מיום 4.2.2001 ומיום 2.5.2001 כי הנתבעים היו מודעים לדרישת התובעת לביטול חידוש ההסכם עם הנתבעת 2 ולדרישת פינויו של הנתבע 1 מהמקרקעין כבר בשנת 1999 בנימוק , כי איננו במעמד של "דייר מוגן" .

לפיכך , יש לראות בשני מכתביה של התובעת הודעה מפורשת מטעם התובעת הנוגעת לביטול הרישיון של הנתבעת 2 , ובפרט ביחס לזו של הנתבע 1 להמשיך להתגורר ולנהל את עסקיו במקרקעין, כאשר הגושפנקא הסופית לכך ניתנה אף בכתב התביעה עצמו (ראה: ע"א 32/77 טבוליצקי נגד בית הכנסת ומדרש חסידים, פד"י ל"א (3) 210) , ולכן עם ביטול הרשות , לא נותרה בידי הנתבע 1 הזכות להמשיך ולהשתמש במקרקעין נוכח היותו מסיג גבול במקרקעין .

הנתבע 1 אמנם הבהיר בסיכומיו , כי כבר בעת הגשת התובענה התיישנה שכן במהלך חודש אוגוסט 1996 נעשו מדידות במקרקעין בנוכחותו של עד התביעה , מר דקל , במסגרת תביעת הפינוי אותה הגישה התובעת כנגד משפחת רוזן . ברם , עיון בתצהירו של הנתבע 1 , אשר הוגש לבית-המשפט כחלק מתצהירי עדי התביעה מטעם התובעת , בתביעת הפינוי כנגד משפחת רוזן , עולה כי , הנתבע 1 הציג עצמו במסגרת התצהיר כמנהל נכסיה/בא כוחה של הנתבעת 1 במדינת ישראל וכמי שמונה להשגיח על רכושה (ראה : מוצג ת/1) מבלי שטרח להצהיר על מגוריו בפועל בשטח – דבר העולה בקנה אחד גם עם גרסתו של מר דקל במסגרת חקירתו הנגדית וכן בתצהירו (ראה : סעיף 28 לתצהיר ; עמוד 13 שורות 16 – 17 ; עמוד 15 שורות 3 – 4 לפרוטוקול מיום 2.4.2006) . אשר על כן , ברי כי , מסקנתו של בית-משפט השלום בבית-שאן לפיה מר דקל היה מודע לכך שהנתבע 1 מתגורר בשטח המקרקעין עוד במהלך שנת 1997 עולה בקנה אחד עם גרסתו של הנתבע 1 לפיה , הדבר נודע לו בדיעבד רק במהלך התנהלות הדיון בבית-משפט השלום בצפת , אשר החל במהלך שנת 1998 (ראה : סעיף 28 לתצהירו של מר דקל ; סעיף 28 לתצהירו של הנתבע 1 ; עמוד 20 שורות 12 – 16 לפרוטוקול ; עמוד 21 שורות 2 – 6 לפרוטוקול מיום 2.4.2006) ולפיכך , הנני דוחה את טענת הנתבעת 1 בכל הנוגע להתיישנות התובענה נוכח הגשת התובענה בתיק זה כנגד הנתבעים במהלך שנת 2003 .

השקעת הנתבע 1 במבנים הנמצאים במקרקעין :
הגם שזכות הביטול מוקנית לבעל המקרקעין, הרי לא תמיד זכותו של הבעלים לביטול הרשות אינה מוגבלת ולעיתים מותנית זכות הביטול בתנאים כאשר לבתי המשפט הוענקה סמכות להתנות את הביטול בפיצוי הנתבע על ההשקעות שהשקיע בנכס או בפיצויו על הנזק שנגרם לו (ראה: נ. זלצמן, שם, עמ' 32). שיקול הדעת הנרחב המסור לבתי המשפט נועד לאפשר מתן פתרון הוגן וצודק למקרים מיוחדים המצדיקים זאת ולכן , כאשר מן הנסיבות עולה, כי בהסתמך על הציפייה שיצר אצלו בעל המקרקעין, בהתנהגות פאסיבית, השקיע פלוני בנכס כגון שהקים מבנה או נטע נטיעות, אפשר שבית המשפט יתנה את ביטול הרשות בתשלום פיצויים לפלוני על השקעותיו בנכס עוד נקבע, כי במקרה של ביטול הרישיון יש לפצות את בר-הרשות בשווי השבחת הקרקע ובתנאי שהשבחה זו נעשתה בידיעת בעל המקרקעין (ראה: נ. זלצמן , שם , עמ' 24) .

עם זאת , מקום שנפסקו פיצויים למי שהיה בר רשות ללא תמורה בנכס מקרקעין ואשר רישיונו בוטל , הרי שנפסקים פיצויים רק עבור השקעותיו של בר הרשות בנכס והשבחתו (ראו : ע"א 4163/91 מינהל מקרקעי ישראל נ' בראשי, (לא פורסם) תק-על 98(2) 495; ע"א 32/77 טבוליצקי נ' בית כנסת ובית מדרש, פ"ד לא(3) 210). בענייננו , הנתבעים אמנם ציינו בכתב הגנתם ובסיכומיהם , כי כטענה חלופית כי יש מקום לחייב את התובעת לשפותם בסכום של 300,000$ ככל שייקבע כי יש מקום להורות על פינויו של הנתבע 1 מהמקרקעין , אולם מאידך , לא הגישו תביעה שכנגד לפיצויים ולא הציגו חוות-דעת ו/או שום אסמכתא המלמדת על היקף השקעותיהם בפועל במקרקעין ולעניין הערכת המוניטין העסקי של העסקים המופעלים במקרקעין , למעט מספר תמונות שהוגשו לתיק ביהמ"ש (ראה : מוצגים נ/1 ות/3) שאינן מלמדות על השקעה מיוחדת במקרקעין . מכאן , ברי כי לא ניתן להסיק האם הנתבע 1 אכן השביח את הנכס מכספו הוא , האם השיפוץ בוצע על ידו וכיצד ניתן להעריך את המוניטין של עסקי הנתבע 1 במקרקעין .

זאת ועוד , הנתבע 1 מציין בסיכומיו וכן בתצהירו כי מכלול השקעותיו בשיפוץ כלל הדירות אותן שכר מהנתבעת 2 ב"דמי מפתח" הגיע לסכום כולל של 143,000 $ , וכי באם ביהמ"ש יגיע לכלל מסקנה כי יש להורות על פינויו מהמקרקעין אזי יש להתנות את הפינוי בפיצויו של הנתבע 1 בסך כולל של 300,000 $ המשקף את מכלול השקעותיו בנכס וכן את הפסדי המוניטין כתוצאה מפינוי המקרקעין . דין טענה זו להידחות , שכן בנדון דידן התובע לא טרח להציג בפני ביהמ"ש כל ראייה המלמדת על כך כי הסכומים המפורטים בסיכומיו אכן הושקעו על ידו בשיפוץ המבנים , למעט תמונות של חלק מהמבנים טרם השיפוץ ולאחריו (ראה : מוצגים נ/1 ות/2). הנתבע 1 לא טרח להציג בפני ביהמ"ש לכל הפחות , את חשבוניות המס המעידות על ביצוע השיפוצים וכן גם לזמן לעדות את קבלני השיפוצים אשר שיפצו את המבנים . יתירה מכך , הנתבע 1 כלל לא טרח להציג בפני ביהמ"ש שום חוות-דעת שמאית לעניין הערכת היקף ההשקעות אשר הוצעו בשיפוץ המבנים . הנתבע 1 אמנם הבהיר במהלך חקירתו הנגדית כי לא טרח לשמור מסמכים ואף העביר את מרביתם המכריע לידי הנתבעת 2 (ראה : עמוד 15 שורה 31 – עמוד 16 שורה 16 לפרוטוקול מיום 19.12.2011) , אולם כשל בהצגת נתונים מהותיים אלה לרבות אישורי התשלומים אותם העביר לגרסתו לידי הנתבעת 2 .

יצוין, כי מקום שנפסקו פיצויים למי שהיה בר רשות שרישיונו בוטל, נפסקו הפיצויים רק עבור השקעותיו של בר הרשות בנכס והשבחתו ובכפוף להנחת תשתית ראייתית מתאימה, כאשר במסגרת דיון בשאלת זכאותו של המחזיק לפיצויים, יש ליתן את הדעת לנסיבותיו של כל מקרה ומקרה, תוך הפעלת שיקולי צדק (ראה: רע"א 1156/02 עבד אלסלאם חיר נגד לידאי מיום 11.5.2009) . עם זאת , על אף שהנתבעים נועצו בעו"ד עובר לכריתת ההסכמים אותם כרתו ביניהם , הרי שאין הדבר מקנה להם חסינות בכל הנוגע לאופי החזקה המוקנית להם במקרקעין , ובפרט ביחס להשקעות אשר נעשו במקרקעין מצד הנתבע 1 קבלת מכתב ההתראה הראשון מצד התובעת בשנת 1999 .

השכרת המבנים בשכירות משנה :
חוק הגנת הדייר (נוסח משולב) , תשל"ב – 1972 מגדיר את המונח "בעל בית" כמי שהשכיר נכס בשכירות ראשית , בין שהוא בעלו של הנכס המושכר ובין שאיננו בעלו , בעוד שהמונח "דייר" לגבי בעל בית מוגדר כמי שמחזיק בנכס בשכירות ראשית על פי חוזה או מכוח חוק זה, ולגבי דייר משנה כמי שהשכיר נכס בשכירות משנה, לרבות חליפיו של מי שהשכיר כאמור . המונח "דייר משנה" מוגדר כמי שמחזיק בנכס בשכירות משנה על פי חוזה או מכוח חוק זה . סעיף 17 לחוק הגנת הדייר מוסיף וקובע כי חוק זה חל הן על שכירות ראשית והן על שכירות משנה, וכי במידה שחוק זה חל בין דייר לדייר משנה הרי אין נפקא מינה גם אם חל החוק גם בין בעל הבית לאותו דייר ואם לאו.

סעיף 131(2) לחוק הגנת הדייר מגדיר שורה ארוכה של מקרים כאשר בהתקיים אחד הימנם רשאי בית-המשפט להורות על פינויו של דייר מהנכס המושכר . בפסיקת בית-המשפט העליון נקבע , כי בעל בית הטוען להפרת תנאי בחוזה השכירות, האוסר על השכרת משנה, עליו נטל ההוכחה של טענה זו , וכי עליו להוכיח כי הקשר שנוצר בין הדייר הראשי לבין דייר המשנה נחשב בעיני החוק דווקא בתור קשר של שכירות. השם שצדדים אלה נתנו לעסקה שביניהם , איננו קובע כל עיקר , שכן התכלית האמיתית שלה התכוונו, היא הקובעת לצורך בירור מהותו של הקשר שנוצר ביניהם כך שהשאלה המכרעת היא האם התכוונו ליצור קשר של שכירות או שמא נוצר קשר הנושא אופי אחר. המילים שהצדדים השתמשו בהן אינן מכריעות, למרות שיכולה להיות להן חשיבות, ומהותו של הקשר המשפטי שביניהם נקבעת מתוך התחשבות בהתנהגותם כפי שעולה מכל הנסיבות (ראה: דוד בר אופיר , סוגיות בדיני הגנת הדייר , מהדורה שנייה 2005 , הוצאת פרלשטיין-גינוסר עמ' 60 ; ע"א 488/63 רואימי נ' מוג'ולובסקי , פ"ד יח(1) 529).

הפרת תנאי האוסר על השכרת משנה של כל המושכר אמורה לגבש עילת פינוי רק אם היא מעניקה לבעל הבית , לפי תנאי השכירות , את הזכות לתבוע פינוי , דהיינו , רק אם ברור מתוך החוזה , שהפרת התנאי האוסר על השכרת משנה תעניק לו את הזכות לתבוע פינוי . חוזה אשר נכרת בין דייר ראשי לבין דייר משנה עשוי להתפרש הן כחוזה שכירות וגם כחוזה המעניק רשות שימוש במושכר ולפיכך , על ביהמ"ש לאפשר בידי הדייר הראשי להסביר את מעשיו (ראה : ע.חרלף , דמי מפתח ( תשמ"ט) , עמ' 73 – 74) כאשר בעל הבית רשאי להגיש את תביעתו כנגד כל הטוענים לזכות במושכר לרבת כדיירים חוקיים או כדיירים מוגנים (ראה: בר-אופיר , שם , עמ' 61) . לעומת זאת , השכרת משנה של חלק מהמושכר איננה נכללת במסגרת הוראת סעיף 131 לחוק הגנת הדייר ולפיכך, על הצד העותר להגיש תביעת פינוי על פיה חייב להוכיח שלושה תנאים מצטברים : א) תנאי מתנאי השכירות אוסר על השכרת משנה של חלק מן המושכר . ב) תנאי זה הופר על ידי הדייר הראשי . ג) התנאי שהופר מקנה לבעל הבית על פי תנאי השכירות לתבוע פינוי . עם זאת , נקבע בפסיקה כי ככל שבעל הבית איננו עומד על זכותו לבטל את החוזה הרי זו בטלה מחמת ויתור (ראה : בר-אופיר , שם , עמוד 62) .

חוק הגנת הדייר נחקק כחוק סוציאלי , כאשר התכלית שעמדה בבסיס החוק הייתה להעניק הגנה לשוכר דירה חסר קורת גג אחרת וחסר אמצעים להשיג כזו . ברבות הימים נשתנתה המציאות הכלכלית והחברתית, ו"הדייר המוגן לא תמיד היה חסר כל הראוי להגנה, ובעל הנכס לא תמיד היה הַגְבִיר שראוי לפגוע בקניינו לטובת הדייר. על רקע זה הסתמנה מגמה להגבלה ולצמצום של תחולת החוק" (ראה : ע"א 3295/94 פרמינגר נ' מור ואח' , פ"ד נ(5) 111, 118) . הגישה נוהגת כיום בפסיקת בית-המשפט העליון היא , כי הדיור המוגן הינה תופעה בת זמנים עברו, ולפיכך הדעת נותנת כי תלך ותחלוף מן העולם" (ראה : רע"א 5727/04 בן עמי נ' ברסלב (טרם פורסם); רע"א 10343/05 "עמידר" – החברה הלאומית לשיכון בישראל בע"מ נ' נגה משה (טרם פורסם)).

סעיף 132(א) לחוק קובע כי "על אף קיומה של עילת פינוי רשאי בית המשפט לסרב לתת פסק דין של פינוי אם שוכנע שבנסיבות העניין לא יהיה זה צודק לתתו". סעד מן הצדק נגזר מדיני היושר והוא נתון לשקול דעתו של בית המשפט הנדרש לבחון את כלל הנסיבות הקשורות בצדדים והרלבנטיות קודם מתן צו הפינוי. סעד זה לא יינתן אלא במקרים בהם יימצאו שיקולים המצביעים על כי הפינוי, בנסיבותיו המיוחדות, הינו סנקציה חמורה.

ב"כ הצדדים הבהירו בסיכומיהם כי הוראת סעיף 8C להסכם ההתקשרות שבין קק"ל לבין המנוחה הינו סעיף הליבה המרכזי במסגרת החוזה אשר נכרת בין המשכירה (התובעת) , לבין המנוחה (ראה : סעיף 11 לסיכומי הנתבעים ; סעיף 14 לסיכומי התובעת) . למקרא סעיף זה ויתר חלקי ההסכם וכן גם למקרא המכתב הנלווה מטעם קק"ל מיום 2.6.1953 הממוען לאמה של המנוחה , הגברת רבקה לוי ז"ל , עולה בבירור, כי קק"ל התחייבה ליתן למנוחה וכן לנתבעת 2 וליוצאי חלציה בלבד זכות שכירות ארוכת טווח בבתי המגורים המסומנים במפה , בכפוף לכך שייעשה בהם שימוש לצורכי מגורים בלבד ולא לתכלית עסקית/מסחרית , כפי שעשה בהם הנתבע 2 בפועל (ראה : נספחים ב' + י"א לתצהיר התובעת) . נוכח הוראותיו המחמירות של הסכם ההתקשרות שבין המנוחה לבין קק"ל משנת 1953 שומה היה על הנתבעת 2 לעדכן את התובעת טרם כריתת ההסכם עם הנתבע 1 כי בכוונתה להשכיר את המבנים אותם השכירה לצד ג' ולקבל היתר המאפשר לו להתגורר במקרקעין וכן גם לנהל גם את עסקיו בידיעת התובעת .

עיון בלשון ההסכם אשר נכרת בין הנתבעת 2 לבין הנתבע 1 , ובפרט ביחס להסכם המרכזי משנת 1993 , מלמד על כך , כי בנוסף לסכומי הכסף אותם התחייב הנתבע 1 להשקיע בשיפוץ המבנים הינו נדרש להעביר לידי הנתבעת 2 דמי שכירות חודשיים המתעדכנים בהתאם לחוק הגנת הדייר ולעליית המדד .יתירה מכך , למקרא סעיף 3 לנספח הסכם ההתקשרות אשר נכרת בין הנתבעים בשנת 1994 עולה , כי הנתבעת 2 הייתה מודעת לכך בכוונת הנתבע 1 לעשות שימוש במקרקעין לצרכים עסקיים , אולם עם זאת התנתה את ההסכם בכך שדירת ה"קוטג'" תשמש למגורים בלבד ולא כמבנה המיועד לצרכים עסקיים, כך שמכלל הלאו ניתן לשמוע על ההן . אי לכך , ברי כי הנתבעת 2 פעלה על דעת עצמה בעת שהחליטה להתקשר עם הנתבע 2 בשורה של הסכמים המקנים לו זכויות של "דייר מוגן" במקרקעין ובכך הפרה באופן יסודי את הוראות ההסכם אשר נכרת בין סבתה המנוחה לבין קק"ל . מעבר לכך , התעלמותה המופגנת של הנתבעת 2 מן ההליך המשפטי והימנעותה מלהעיד בביהמ"ש מצביעים על התעלמותה וזלזולה מההליך המשפטי דנן .

לאור האמור לעיל , הנני מורה לנתבעים לסלק את ידם מהמקרקעין ולהחזיר את החזקה בהם לידי התובעת כשהם נקיים מכל אדם וחפץ . צו הפינוי יבוצע בתוך 90 יום מיום קבלת פסה"ד בכדי לאפשר בידי הנתבע 1 להתארגן לקראת הפינוי . כמו כן , יישאו הנתבעים בהוצאות התובעת (אגרות משפט) וכן גם בשכ"ט עו"ד בסך של 15,000 ₪ בצירוף מע"מ כחוק .

ניתן היום, י"ח אייר תשע"ג, 28 אפריל 2013, בהעדר הצדדים.