הדפסה

הורי נ' פסקינו בע"מ

בפני
כב' השופט מיכאל תמיר

תובעת

עמנואל הורי
ע"י ב"כ עו"ד גיל בר-זהר

נגד

נתבעת
פסקינו בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד ניר בן חמו

פסק דין

פסק הדין ניתן בתביעה בסך של 100,000 ₪ שהגישה התובעת נגד הנתבעת.

להלן עיקרי טענות התובעת בכתב התביעה:

בשנת 2003 התקשרו הצדדים בהסכם שלפיו הנתבעת אשר מפעילה רשת מכונים ל"פתרונות שיער" התחייבה להעניק לתובעת טיפולי שיער ללא הגבלה, ללא תמורה ובהתאם לדרישותיה של התובעת. מנגד התחייבה התובעת שהיא בין היתר דוגמנית ושחקנית במקצועה, להעניק לנתבעת שירותי ייצוג בלעדיים.

בתחילת חודש יוני 2007 זומנה התובעת ליום צילומים עם צלם שהציע לבחון צילום חושפני של התובעת. בסיום הצילומים נקבעה פגישה נוספת עם התובעת לשם בחינת התמונות ואישורן לפרסום , אם כי הנתבעת התריעה בטרם עזבה את הסטודיו כי לטעמה התמונות היו חושפניות יתר על המידה . כעבור יומיים הסתבר שהנתבעת העלתה תמונת עירום של התובעת לאינטרנט, וכשפנתה התובעת לנתבעת לבירור עניין זה, הביעה הנתבעת צער עמוק על הפרסום המביך וטענה שמדובר בטעות שאירעה בתום לב.

במרץ 2009 הגיעה התובעת לקבלת טיפול הארכת שיער. לאחר שהסתיים חלקו הראשון של הטיפול, התבקשה התובעת לסור למשרדו של מר דורון הינדי , מנהל הנתבעת (להלן: "דורון"), שהודיע לה כי ברצונו להביא לביטול ההסכם ודרש ממנה לשלם סך של 5,000 ₪ בתמורה להמשך הטיפול. התובעת מחתה על התנהלותו של דורון, אך היות ששערה כבר פורק ולא הייתה לה כל אפשרות לסיים את הטיפול באמצעות בעל מקצוע אחר , קיבלה את הודעת הביטול תחת מחאה גדולה והתחייבה לשלם לנתבעת את עלות הטיפול.

מספר חודשים לאחר ביטול ההסכם הגיעו אל התובעת שמועות כי הנתבעת ממשיכה לעשות שימוש בתמונותיה. בעקבות זאת פנתה התובעת לגיסתו של דורון ומנהלת הסניף הראשי של הנתבעת, קרן, ושאלה אותה אם יש אמת בשמועות. קרן השיבה כי מיום ביטול ההסכם לא עשתה הנתבעת כל שימוש בתמונות, ובסיום השיחה סוכם כי לשם עריכת בירור בעניין השמועות תפנה קרן לדורון אשר ייצור קשר עם התובעת רק אם יעלה כי נעשה שימוש מפר בתמונותיה. דורון לא יצר כל קשר עם התובעת, אשר יצאה מתוך נקודת הנחה כי לא היו לשמועות הנ"ל כל בסיס.

לאור ביטול ההסכם פנתה התובעת להתקשרויות אחרות, ובכלל זה עם צחי, בעליה של מספרת צחי מנתניה. ואולם, טרם נחתם הסכם ביניהם נחשף צחי להפרות הבוטות של זכויות התובעת על ידי הנתבעת באופן שהבין כי לא יוכל לקבל בלעדיות מצד התובעת. לאחר חילופי הדברים עם צחי ערכה התובעת בדיקה שהעלתה כי הנתבעת המשיכה לעשות שימוש בתמונותיה שהופיעו בדף הראשון והפותח של אתר הנתבעת באינטרנט, בברושורים (עלונים) של הנתבעת, על גבי פוסטר מדיה גדול בכניסה לסניף של הראשי של הנתבעת ובסניפים נוספים וכן בעמוד האחרון של עיתון "ידיעות אחרונות".

בסמוך לפרסום מודעת הענק ב"ידיעות אחרונות", ביום 6.1.10 התקיימה פגישה בין דורון לבין התובעת במשרדי הנתבעת שבה קבלה התובעת על השימושים המפרים בתמונותיה. בתחילה טען דורון כי לא נעשה כל שימוש מפר אלא "שימוש פנימי" בלבד, ולאחר מכן טען כי הרשה לעצמו לעשות "שימושים בודדים" בתמונותיה של התובעת מאחר שטרם שילמה לו את חובה. התובעת הסבירה לדורון שאין כל קשר בין חובה הפעוט לנתבעת לבין השימושים המפרים בסך של עשרות אלפי שקלים, והשניים החלו לדון בפיצוי שעל התובעת לקבל. עקב ההלם שבו הייתה התובעת נתונה והרגשתה הרעה בעקבות ניתוח שעברה, סוכם בין הצדדים כי דורון יפסיק לעשות כל שימוש בתמונות התובעת וכי תיערך פגישה נוספת תוך מספר ימים בעניין הפיצוי המגיע לתובעת.

לאחר הפגישה עם דורון הגיעה התובעת לפגישה עם הספר עמי יחזקאל כדי להתקשר עמו בהסכם ייצוג בלעדי, והתחייבה מפורשות כי הוסר כל פרסום הקושר בינה לבין הנתבעת. אלא שהמו"מ בין הצדדים נכשל כאשר יחזקאל גילה שהנתבעת ממשיכה לעשות שימוש בתמונותיה של התובעת.

בטרם פנתה התובעת לקביעת הפגישה המתוכננת עם דורון ערכה בדיקה נוספת שהעלתה כי הנתבעת המשיכה לעשות שימוש בתמונותיה. בנסיבות אלה הבינה התובעת כי הנתבעת אינה מכירה בזכויותיה וכי אין כל טעם בקיום פגישה נוספת עם דורון, ולכן פנתה לבא כוחה אשר שלח מכתב התראה לנתבעת.

פרסום תמונתה של התובעת ברשת האינטרנט הסב לה עוגמת נפש מרובה ונזקים תדמיתיים לאין שיעור. נוסף על כך, מרגע ביטול ההסכם באופן חד צדדי על ידי הנתבעת ובמשך תקופה של למעלה משנה, גזלה ורמסה הנתבעת את זכויות התובעת בתמונות ועקב התנהלות פסולה זו נמנע מהתובעת לייצג בלעדית מספרה אחרת, שכן התובעת המשיכה להיות מזוהה עם הנתבעת.

לאור הטענות העובדתיות הנ"ל הועלו בכתב התביעה טענות משפטיות שונות – הפרת חובת תום הלב של הנתבעת , הפרת זכויות יוצרים של התובעת , עשיית עושר שלא במשפט, גזל ורשלנות. בית המשפט התבקש לעשות שימוש בסמכותו לפי סעיף 56(א) לחוק זכויות יוצרים, ולחייב את הנתבעת בפיצויים סטטוטוריים ללא הוכחת נזק בסך של 100,000 ₪ בגין השימוש המפר שנעשה ביצירות במשך למעלה משנה. כמו כן התבקש בית המשפט לקבוע כי חובה של התובעת לנתבעת בסך של 5,000 ₪ בטל ומבוטל היות שנוצר תוך הפרת ההסכם כלפי התובעת, ולחלופין לקזז את החוב מכל סכום שייפסק לזכות התובעת.

בכתב ההגנה נטען תחילה כי טענות התובעת התיישנו , אך טענה זו נזנחה בהמשך ההליך. כמו כן הועלו בכתב ההגנה טענות לגופו של עניין אשר העיקריות שבהן מפורטות להלן:

הצילומים שבגינם הוגשה התביעה צולמו על ידי הנתבעת ועל חשבונה תוך מתן תמורה מלאה לתובעת עבור הסכמתה להעביר את הזכויות בצילומים לבעלותה הבלעדית של הנתבעת. מעולם לא הוסכם על מועד פקיעת זכויותיה של הנתבעת בצילומים, וזאת כפי שעולה מהסכם ההתקשרות שצורף לכתב ההגנה.

הנתבעת מעולם לא הביאה את ההסכם עם התובעת לכדי ביטול, אלא רק דרשה מהתובעת במהלך שנת 2010 או בסמוך למועד זה, ולנוכח זלזולה של התובעת בעמלה של הנתבעת, כי התובעת תשתתף החל מאותו מועד ב- 50% מעלות תוספות השיער. דרישה זו הועלתה מתוך מחשבה שהדבר יגרום לתובעת לטפל בשיער בהתאם להנחיות שקיבל מהנתבעת. התובעת הסכימה לכך וקיבלה טיפול השלמה, אך לא שילמה את החוב בגינו .

התובעת המשיכה בהתנהגותה המזלזלת, לא טיפלה בשיער כראוי ואף בחרה לגשת למכון יופי מתחרה ולבצע אצלו טיפול לשיער בתמורה לסדרת צילומי פרסום שהיוו תחרות ממשית ופגיעה במוניטין ובשם הנתבעת, תוך הפרה בוטה של ההסכם עם הנתבעת .

הנתבעת מעולם לא נדרשה או הסכימה לחדול משימוש בתמונות התובעת עד ליום 12.5.10 שבו קיבלה את מכתב ההתראה מב"כ התובעת , וגם הסרת הצילומים בחודש מאי 2010 נעשה לפנים משורת הדין.

הנתבעת מעולם לא פרסמה תמונות שלא אושרו על ידי התובעת וודאי שלא השתמשה בתמונות עירום שבהן ניתן לראות את אזוריה המוצנעים של התובעת. אם נפלה טעות אזי זו טעות בתום לב אשר סודרה מידית, אם וכאשר נודע ה לנתבעת , ומתוך רצון מידי לקיים כל חיוב או שאיפה של התובעת.

ההתקשרות עם התובעת התבססה על מצגיה כי "תצעיד את הנתבעת אלפי מונים בשל מעמדה בתחום הבידור". אולם ממועד ההתקשרות ואילך לא הצליחה התובעת לקבל תפקיד משמעותי בתחומי הפרסום והתקשורת, וזאת חרף הצהרותיה כי עברה אודישנים לתוכניות טלוויזיה כגון "האח הגדול" ותוכניות נוספות , תוך סילוף האמת ויצירת מצגי שווא שבאמצעותם קיבלה מהנתבעת את הטיפולים במרמה.

בכל השנים שחלפו המשיכה התובעת להגיע אל הנתבעת לקבל שירות, ניאותה להגיע לימי צילומים נוספים ומעולם לא הביעה מחאה כלשהי לגבי הפרסומים, וזאת עד למועד שבו נדרשה לשלם 50% מעלות השיער.

לאור הטענות הנ"ל התבקש בית המשפט לדחות את התביעה.

התובעת ערכה תצהיר עדות ראשית שבו חזרה על הטענות בכתב התביעה. לתצהיר צורף בין היתר העתק של תמונ ת העירום של התובעת אשר נטען כי הנתבעת פרסמה אותה באינטרנט בניגוד לאישורה או להסכמתה של התובעת . כמו כן צורפו לתצהיר תמונות נוספות של התובעת אשר נטען כי הנתבעת פרסמה אותן שלא כדין לאחר תום תקופת ההתקשרות בין הצדדים.

דורון ערך תצהיר עדות ראשית מטעם הנתבעת שבו חזר על הטענות בכתב ההגנה. מתצהירו של דורון עלה כי הסכים להתקשרות עם התובעת בתנאי שכל עוד היא עובדת עם הנתבעת, לא תפרסם כל מכון או ספר אחר המתחרה בשירותי הנתבעת , וכי הנתבעת לא תהיה מוגבלת בפרסום תמונותיה של התובעת בכל אמצעי פרסום שבו תבחר הנתבעת. ואולם, לפי תצהירו של דורון, בתקופה שבין 4.1.06 ל- 4.6.07 פרסמה התובעת מכון המתחרה עם הנתבעת, ללא ידיעתה או אישורה של הנתבעת. עוד הוצהר כי היות שהתובעת ניצלה לרעה את ההסכם עם הנתבעת והתנהגה כלפי שיערה באופן שגבל ב"התעללות", התנו דורון ואשתו שעובדת עמו במספר הזדמנויות את קבלת השיער והטיפול בכך שהתובעת תשלם ולו באופן סמלי עבור השיער והתוספות, וזאת עוד לפני שנת 2009.

בהמשך הוצהר כי למרות היחס החם והסלחני שקיבלה התובעת , היא המשיכה בהתנהגותה הכושלת, ובין היתר ביקשה כי הנתבעת תתקן טיפול שעשה בשיערה ספר אחר, ולכן באותו מעמד ולפני תחילת הטיפול בשיערה של התובעת, הוסבר לה כי מעתה תיאלץ לשלם 50% מעלות השיער. כן הוצהר כי התובעת הסכימה לכך אך לא שילמה את חובה בפועל ולא הגיעה לטיפולים וצילומים נוספים , ולכן משלא קיבלה הנתבעת תמורה כלשהי עבור הטיפול האחרון , עומד החוב בגינו על סך של 10,000 ₪.

לגבי השימוש בתמונות הצהיר דורון כי בפגישתו עם התובעת בחודש ינואר 2010 אמר לה שהנתבעת לא עושה שימוש בתמונות בפרסומים חדשים, אך לא ירד לדקויות המשפטיות וה פגישה הסתיימה ללא כל הסכמה. לבסוף הוצהר כי רק בחודש מאי 2010 נדרשה הנתבעת להסיר את תמונות התובעת מהאינטרנט, ולכן כדי להימנע מוויכוחים והליכים משפטיים והיות שממילא התובעת כבר לא ייצגה את הנתבעת באופן מיטבי, הוחלט להסיר את התמנות, אך לא כך לגבי ברושורים או פוסטרים אשר צולמו בהפקות מיוחדות במימון הנתבעת.

אשתו של דורון, הגב' לילי הינדי (להלן: "לילי") ערכה אף היא תצהיר עדות ראשית שבו העלתה טענות דומות לאלה המופיעות בתצהירו של דורון.

בדיון ההוכחות נחקרו המצהירים הנ"ל. במהלך חקירתו הנגדית של דורון הוגש לתי ק תמליל של שיחה מוקלטת בין התובעת לבין דורון – שיחה אשר התנהלה לטענת התובעת בפגישה בינה לבין דורון במשרדי הנתבעת ביום 6.1.10 .

לאחר הדיון הוגשו סיכומים בכתב.

דיון

התביעה שבפני הוגשה כעולה מכתב התביעה ב גין הפרת זכויות יוצרים של התובעת. ואולם, אין חולק כי התמונות המוזכרות בכתב התביעה צולמו בהפקות שאותן ארגנה ומימנה הנתבעת, בעוד שהתובעת השתתפה בהפקות אלה כדוגמנית בלבד.

סעיף 33 לחוק זכות יוצרים, תשס"ח-2007 קובע כדלקמן:

"בכפוף להוראות פרק זה –
(1) היוצר של יצירה הוא הבעלים הראשון של זכות היוצרים ביצירה".

ב"כ הנתבעת הפנה בסיכומיו לשורה של פסקי דין הדנים בבעלות על זכות היוצרים, וציטט בין היתר קטע מפסק הדין שניתן ברע"א 7774/09 אמיר ויינברג נ' אליעזר ויסהוף (בסעיף 9, פסקה שניה, שורה ראשונה):

"לעומת היוצר, האדם המצולם בתמונה אינו מקבל, במקרה הרגיל, זכות יוצרים ביצירה".

אלא שמיד לאחר דברים אלה הוסיף והבהיר בית המשפט שם כי:

"זכותו של המצולם בקשר ליצירה יכולה לבוא לידי ביטוי בהקשרים אחרים – כך, אם היה ביצירה דבר הפוגע בזכותו של המצולם לפרטיות, או להבדיל, בזכותו לפרסום, הזכות לשלוט בשימוש המסחרי הנעשה בשמו, בדמותו או בקולו (ע"א 8483/02 אלוניאל בע"מ נ' מקדונלד, פ"ד נח(4) 314 (2004); Melville B. Nimmer and David Nimmer, Nimmer on Copyright § 2.08 E (2012) (להלן: Nimmer))"

בפסק הדין בע"א 8483/02 אלוניאל בע"מ נ' מקדונלד, פ"ד נח(4) 314 (2004) שאליו מפנה פסק הדין הנ"ל ואשר מצוטט אף הוא בסיכומים מטעם הנתבעת, התייחס בית המשפט לזכות שהתגבשה בדין האמריקאי בשם "הזכות לפרסום" שהיא "זכות כלכלית הנתונה לאדם לסחור ב"פרסונה" שלו – בדמותו, בקולו ובשמו. היא מקנה לאדם שליטה מונופוליסטית על השימוש שייעשה בדמותו, בקולו ובשמו לצורכי מסחר וקידום מכירות" (סעיף 38 לפסק הדין).

בע"א 8483/02 הנ"ל הבחין בית המשפט בין הזכות לפרסום המוזכרת לעיל, לבין זכות יוצרים וקבע (בפסקה 35 לפסק הדין) לאמור :

"יש להבחין היטב בין דמותו של הידוען – שעליה הזכות לפרסום מגנה – לבין היצירה שבה דמותו מוצגת – המוגנת בזכות יוצרים. כאשר הידוען מצולם מתקיימת, פרט לזכותו של הידוען בדמותו, גם זכות יוצרים בתמונה, ובעליה, ככלל, הוא הצלם. מכירתה של הזכות האחת, חשוב לזכור, אינה כרוכה בהכרח במכירתה של השנייה. לפיכך המבקש לעשות שימוש מסחרי בתמונה שכזו נצרך לרכוש הן את זכות היוצרים בצילום הן את זכותו של הידוען בדמותו".

בהמשך מנסה בית המשפט לבחון מהי העילה החוקית שבה ניתן לתלות את ההגנה של הזכות לפרסום (סעיף 48 לפסק הדין) , ובסופו של דבר מגיע למסקנה כי אפשר לה כיר בזכות לפרסום באמצעות דיני עשיי ת עושר שלא במשפט, וקובע כדלקמן:

"העושה שימוש מסחרי בדמותו של אדם, בשמו או בקולו בלי לקבל רשותו לשם כך, מתעשר שלא במשפט".

מכאן שעל פי רוב אין לאדם המצולם זכות יוצרים בתמונה, אולם עומדת לו "הזכות לפרסום" שהיא הזכות לשלוט בשימוש המסחרי הנעשה בתמונה זו.

לפיכך גם בענייננו, היות שאין חולק כי התובעת לא לקחה חלק בהפקת התמונות מעבר לתפקידה כדוגמנית, הרי שהיא אינה בעלת זכויות היוצרים בתמונות שצולמו, אולם כדי לעשות שימוש בתמונות אלה לצרכים מסחריים, היה על הנתבעת לקבל את רשותה של התובעת.

אין חולק כי התובעת חתמה על מסמך הנושא את התאריך 15.5.03 שבו נקבע כדלקמן:

"הנדון: פרסום לחב' פסקינו,
עמנואל הורי [מספר ת"ז] עשיתי הלחמת שיער בחב' פסקינו ללא תשלום. ובתמורה מאשרת לפרסם את הצילומים שלי בלפני ואחרי בכל ערוצי הפרסום, לאחר אישור צילומי התמונות ע"י עמנואל ובחירתן" .

כמו כן אין חולק כי התובעת חתמה, ככל הנראה במועד מאוחר יותר, על מסמך נוסף ללא תאריך הקובע לאמור:

"אני, עמנואל הורי [מספר ת"ז] מאשרת פרסום לחברת פסקינו בתמורה לשיער ולטיפולים שוטפים והארכות שיער" .

אשתו של דורון, לילי, העידה כי היא זו שניסחה את המסמכים הנ"ל (סוף עמוד 42 ותחילת עמוד 43 לפרוטוקול) וכי "מבחינתי התמונות שאני מצלמת אותן הן שלי ואני יכולה לפרסם אותן מתי שאני רוצה" (עמ' 43 ש' 25-24). גם בסיכומים מטעם הנתבעת נטען כי הצילומים הם בבעלותה המלאה של הנתבעת, ולכן היא רשאית לעשות בהם כל שימוש ללא הגבלה (סעיף 29.2 וסעיף 33). לעומת זאת, כשהתובעת התבקשה להסביר את משמעות ההסכם שלה עם הנתבעת השיבה כי "אני נותנת לו את שירותי כדוגמנית, והוא בתמורה נותן לי את כל מה שצריך לשיער... הכל חינם, ברגע שההתקשרות בינינו נגמרת... וכל ההסכם שלנו מבוטל, הוא לא יכול לפרסם אותי במידה ואני לא מקבלת את התמורה הזאת". (עמ' 6 ש' 30-23 ; וכן ראו עדותה של התובעת בעניין זה בהמשך חקירתה הנגדית בעמ' 38 ש' 29-26) .

כאמור לעיל, אף אם זכויות היוצרים בתמונה שייכות לנתבעת, הזכות לעשות שימוש מסחרי בתמונות אלה מותנית בהסכמתה של התובעת. בנסיבות העניין, בין היתר בשל עמימות ההסכם בין הצדדים, ובהתאם לכלל הפרשנות נגד המנסח, אין לפרש את ההסכם כך שהתובעת אישרה לנתבעת לעשות שימוש בלתי מוגבל בתמונותיה גם לאחר הפסקת הטיפולים.

אין חולק כי בתחילת שנת 2009 החלה הנתבעת לדרוש מהתובעת תשלום בסך של 5,000 ₪ עבור טיפולי השיער. נציגי הנתבעת , דורון ולילי, העידו כי החל ו לדרוש תשלום חלקי עקב התנהגותה של התובעת אשר לא טיפלה בשיערה כראוי (סוף עמ' 45 ותחילת עמ' 46 ועמ' 52 ש' 14-13) , ואילו התובעת העידה כי דורון אמר לה שהחל לעבוד עם פרזנטורית אחרת, ולכן אינו יכול להמשיך ולתת לה טיפולים בחינם אלא במחיר עלות (עמ' 41 ש' 29-23). כך או כך, משהחלה הנתבעת לדרוש תשלום עבור הטיפולים בוטל למעשה ההסכם הקודם בין הצדדים.

התובעת הודתה כי הסכימה לשלם את הסכום שנדרש ממנה, אך מאותו רגע ואילך ההתקשרות בין הצדדים הסתיימה (עמ' 27 ש' 26-24). לעומת זאת, לילי טענה כי הנתבעת מעולם לא הפסיקה לעבוד עם התובעת (עמ' 43 ש' 20) וכי התובעת הסכימה להמשיך ולשלם 50% מעלותו של כל טיפול בכל פעם שתגרום נזק לשיער (עמ' 47 ש' 12-6). אין לקבל גרסה חדשה זו של לילי אשר לא מוזכרת במפורש בכתב ההגנה, אינה נתמכת במסמך כלשהו ואף אינה עולה בקנה אחד עם העובדה שהחל ממועד דרישת התשלום הנ"ל חדלה התובעת להגיע לקבלת טיפולי שיער אצל הנתבעת. אמנם עלה מתצהיריהם של דורון ולילי כי עוד לפני שנת 2009 שילמה התובעת סכומים סמליים עבור חלק מהטיפולים והמשיכה לעבוד עם הנתבעת, אך לא צוין מהם הסכומים ששולמו, והתובעת העידה בעניין זה כי דורון החזיר לה את הכסף מיד לאחר מכן ללא ידיעתה של אשתו (עמ' 26 ש' 24-22).

מכאן שלאחר דרישת התשלום בסך של 5,000 ₪ הנ"ל וביטול ההסכם הקודם, לא היו הסכמות חדשות בין הצדדים לגבי המשך הטיפולים והצילומים, וההתקשרות ביניהם הופסקה.

בכתב ההגנה נטען כי הנתבעת לא התבקשה לחדול משימוש בתמונות של התובעת עד לחודש מאי 2010, עת התקבל מכתב בעניין זה מב"כ התובעת. ואולם, מתמליל השיחה של דורון עם התובעת אשר הוגש לתיק במהלך דיון ההוכחות עלה כי דורון ידע בשלב מוקדם הרבה יותר שההתקשרות בין הצדדים הסתיימה וכי הוא לא יכול להמשיך ולפרסם את תמונותיה של התובעת באופן בלתי מוגבל. בשיחה זו, ש אין חולק כי התקיימה בסביבות חודש ינואר 2010 או בסמוך לכך, חזרה והטיחה התובעת בדורון כי הוא ממשיך לעשות שימוש בתמונותיה ללא רשות במשך 8 חודשים. בתגובה אמר דורון לתובעת, כע ולה מעמ' 2 לתמליל ש' 2:

"... אני אישית כבר מזמן עצרתי, אני לא יוצא איתך, אני יוצא עם אחרות שלי, יש לי קבוע את התמונות. אני אראה לך אותם. אחרות..."

בהמשך, כשאמרה התובעת לדורון כי אסור לו לעשות שימוש בתמונותיה , השיב (כעולה מעמ' 5 לתמליל ש' 2, 18-17):

"אם אני מפיץ חיצוני, את צודקת, תקשיבי".

"תביני משהו אחד, רק דקה, רק דקה, אני יודע שאת צודקת במה שאת אומרת, אבל זה פנימי, זה עדיין לא יצא לפרסום...".

לאחר מכן הודה דורון כי אישר להמשיך לפרסם את תמונותיה של התובעת כל עוד לא שילמה את חובה כלפי הנתבעת (ראו עמ' 10 לתמליל ש' 16-15):

"את צודקת שהמשכתי, הוא אמר לי, דורון, אני יכול להמשיך לפרסם? אמרתי לו תשמע כל עוד היא לא סגרה את החוב, תפרסם בינתיים...".

כמו כן אמר דורון כי אישר להשתמש בתמונה של התובעת כי "לא היה לו תמונה אחרת" (עמ' 10 לתמליל ש' 24-23) ובהמשך כשנשאל מדוע יש סניפים של הנתבעת שממשיכים לעבוד עם תמונות של התובעת, השיב "זה עצלנות שלי" (עמ' 15 לתמליל ש' 12).

מהאמור לעיל עולה כי הנתבעת המשיכה לעשות שימוש בתמונותיה של התובעת גם לאחר תום ההתקשרות בין הצדדים, ללא קבלת רשותה של התובעת. שאלה היא האם במועד סיום ההתקשרות היה על הנתבעת להסיר גם פרסומים קודמים שבהם מופיעות תמונות של התובעת אשר צולמו זמן רב לפני הפסקת ההתקשרות, ו אשר לכאורה התובעת כבר קיבלה תמורה בגינם. בהקשר זה יש לתת את הדעת בין היתר לעדותה של התובעת, בין היתר בעמ' 23 ש' 32-30:

"הוא טוען שהוא רצה להשתמש בדברים. הוא יכל להשתמש בדברים מאוד מאוד ישנים. למה הוא משתמש בדברים ששבועיים קודם הוא צילם ואז בא וביקש ממני כסף?"

ואולם, אינני נדרש להכריע בשאלה זו שכן ממילא וכפי שיוסבר להלן, התובעת לא הרימה את הנטל המוטל עליה כדי להוכיח כי היא זכאית לסעד הכספי המבוקש בכתב התביעה, אלא לכל היותר לסעד של קיזוז החוב בסך של 5,000 ₪ כלפי הנתבעת .

בכתב התביעה, תחת הכותרת "הסעדים המבוקשים" התבקש בית המשפט לעשות שימוש בזכותו לפי סעיף 56(א) לחוק זכות יוצרים ולחייב את הנתבעת בפיצויים סטטוטוריים ללא הוכחת נזק בסך של 100,000 ₪ "בגין השימוש המפר שנעשה ביצירות". ואולם, כמפורט לעיל, הנתבעת לא הפרה זכויות יוצרים של התובעת, אלא רק את זכותה לפרסום – הפרה אשר היה בה כדי להקים לתובעת עילת תביעה מכוח דיני עשיית עושר שלא במשפט . עילה זו של עשיית עושר שלא במשפט אמנם הוזכרה בכלליות ובקצרה בכתב התביעה, אך לא נתבעו סעדים כלשהם בגינה. יתר על כן, אין בכתב התביעה כל הערכה כספית לגבי התעשרותה הנטענת של הנתבעת כתוצאה מפרסום התמונות, ואף לא הוצגו ראיות המאפשרות לבית המשפט לקבוע, ולו על דרך האומדן, את "ערך השימוש בזכות לפרסום" אשר נקבע לפי "ערך השוק של השימוש בדמותו של הידוען" בתקופה הרלוונטית (ראו פסק הדין בע"א 8483/02 אלוניאל בע"מ נ' מקדונלד הנ"ל , פסקאות 58-57).

כך גם אין בכתב התביעה כל דרישה ל קבלת פיצוי כספי בגין נזקים שנגרמו לתובעת כתוצאה מהעילות הנוספות המוזכרות בכתב התביעה (חוסר תום לב, גזל ורשלנות) .

בכתב התביעה, תחת הכותרת "הנזקים הנטענים", ישנה התייחסות לשני הנזקים הבאים בלבד: (1) נזק שנגרם כתוצאה מפרסום תמונת העירום של התובעת באינטרנט בשנת 2007, עוד לפני סיום ההתקשרות בין הצדדים; ו- (2) נזק שנגרם כתוצאה מכך שנמנע מהתובעת להתקשר בהסכם ייצוג בלעדי עם מספרה אחרת.

לגבי תמונת העירום של התובעת , נטען כי הפרסום הנ"ל הסב לתובעת "עוגמת נפש מרובה ונזקים תדמיתיים לאין שיעור" (סעיף 41 לכתב התביעה ), אך אין כל תביעה לתשלום פיצוי כספי כלשהו בגין כך, וגם מחקירתה הנגדית של התובעת עלה כי אינה תובעת פיצויים בגין פרסום התמונה. ראו עדותה בסוף עמ' 16 ותחילת עמ' 17 לפרוטוקול:

"ש: עכשיו תראי, גב' הורי, מכיוון שזה לא חלק מעילת התביעה, כי למעשה את לא מבקשת,
ת: נכון, וויתרתי על זה. עוד אז".

לגבי מניעת ההתקשרות עם מספרה אחרת נטען כי עקב גזלת זכויותיה של התובעת בתמונות "החל מחודש מרס 2009, ובמשך למעלה משנה לא הייתה התובעת יכולה להיכנס להתקשרות חוזית שבמסגרתה תייצג בלעדית מספרה אחרת, שכן התובעת המשיכה להיות מזוהה עם הנתבעת אשר לא חדלה ולו לרגע אחד מעשיית שימושים מפרים בתמונות". דא עקא, שאין בכתב התביעה כל פירוט או הערכה כספית לגבי נזק זה, ואף לא הובאו ראיות כלשהן להוכחתו. כל שנטען לעניין זה בגוף כתב התביעה הוא כי התובעת הייתה במו"מ עם מספרות נוספות לצורך התקשרות בהסכם ייצוג בלעדי – מו"מ אשר נכשל משגיל ו בעלי המספרות כי הנתבעת ממשיכה לעשות שימוש בתמונות של התובעת. ואולם, לא פורט בכתב התביעה מהו הנזק הכספי שנגרם לתובעת לטענתה בגין מניעת ההתקשרויות הנ"ל או ביטולן , והתובעת א ף לא הציגה אסמכתאות כלשהן לתמיכה בטענתה ולא ביקשה להזמין את בעלי המספרות להעיד בתיק.

נוסף על הסעד של פיצויים ללא הוכחת נזק בגין הפרת זכו יות יוצרים, שכאמור התובעת אינה זכאית לקבלו, התבקש בכתב התביעה סעד נוסף הנוגע לחוב של התובעת כלפי הנתבעת . בית המשפט התבקש לקבוע כי חוב זה בטל ומבוטל היות שנוצר תוך הפרת ההסכם על ידי הנתבעת, ולחלופין לקזז את החוב מכל סכום שייפסק לטובת התובעת.

לגבי סכום החוב, אין חולק כי הנתבעת דרשה בגין הטיפול האחרון סך של 5,000 ₪ והתובעת הסכימה לכך ו לא שילמה את הסכום הנ"ל. בתצהירו של דורון נטען לראשונה כי משהפסיקה התובעת להגיע לטיפולים ולצילומים, הרי ש הנתבעת לא קיבלה תמורה כלשהי עבור הטיפול האחרון של התובעת ולכן סכום החוב הנכון עומד על סך של 10,000 ₪ בגין העלות המלאה של הטיפול. אין לקבל טענה זו אשר לא מופיעה בכתב ההגנה, וזאת בין היתר היות שכבר הוסכם בין הצדדים כי התשלום יעמוד על סך של 5,000 ₪ בלבד וגם חודשים רבים לאחר הפסקת ההתקשרות דרש דורון תשלום של הסכום הנ"ל בלבד. מנגד, ספק אם יש לקבל את טענתה של התובעת כי החוב בטל בשל כך שהסכמתה לתשלום ניתנה לאחר שש ערה כבר פורק ולא הייתה כל אפשרות להביא לסיום הטיפול באמצעות בעל מקצוע אחר. דורון ולילי העידו בעניין זה כי הדרישה לתשלום נעשתה עוד לפני ביצוע הטיפול, ולפי גרסתה של התובעת מה שפורק הוא לכל היותר תוספות השיער, כך שהתובעת עדיין נותרה עם שיער על ראשה והייתה יכול לפנות לספר אחר, אך היא בחרה שלא לעשות כן (ראו עדותה של התובעת בעמ' 27 לפרוטוקול) .

עם זאת, משהוכח כי במשך חודשים רבים לאחר סיום ההתקשרות והפסקת הטיפולים המשיכה הנתבעת לפרסם את תמונותיה של התובעת, לרבות החדשות שבהן אשר צולמו זמן קצר לפני הטיפול האחרון , הרי שלמעשה כבר קיבלה תמורה אשר עולה על סכום החוב של התובעת. ראו לעניין זה בין היתר דבריו של דורון בתמליל הנ"ל שלפיו המשיך לפרסם את תמונותיה של התובעת כל עוד לא שילמה את חובה, ומכאן שראה בפרסום מעין קיזוז של החוב כלפי הנתבעת.

לפיכך, הנני קובע כי חובה של התובעת לנתבעת בגין קבלת הטיפול האחרון בסך של 5,000 ₪ קוזז כנגד התמורה שקיבלה הנתבעת כתוצאה מהמשך השימוש בתמונותיה של התובעת לצרכים מסחריים לאחר סיום ההתקשרות בין הצדדים .

מכאן שהתביעה מתקבלת בחלקה, ובכל הנוגע לסעד של קיזוז החוב של התובעת בלבד.

לאור התוצאה הנ"ל ובנסיבות העניין אין צו להוצאות, וכל צד יישא בהוצאותיו.

המזכירות מתבקשת להעביר העתק של פסק הדין לצדדים.

ניתן היום, ‏ט"ו אייר תשע"ג, 25 באפריל 2013, בהעדר הצדדים.