הדפסה

הד(אחר/נוסף) נ' הועדה המקומית לתכנון ובנייה רמת גן

לפני ד"ר עודד מודריק-שופט, סגן נשיא

המערערת בעמ"ן 11458-01-11 הועדה המקומית לתכנון ובניה רמת גן המשי בה בעמ"ן 12080-01-11 ע"י עו"ד ענת לוי
נגד
המערערים בעמ"ן 12080-01-11 1 . יורשי פלורין הינדאוי ז"ל ( ניסים הד, דוד הינדאווי ,
המשיבים בעמ"ן 11458-01-11 יסמין אמירי הד, יהודה הד)
2. יורשי מאיר הינדאוי ז"ל ( טליה הד ,יסמין אמירי הד)
3. יהודה הד
ע"י עו"ד יואל שטרן ועו"ד יניב אריה

פסק דין

לפניי שני ערעורים על החלטת ועדת הערר לפיצויים והיטלי השבחה מחוז תל אביב ( להלן: "ועדת הערר") מיום 16.11.2010 בערר רג/95011/09 (עו"ד כרמית פנטון יו"ר; מיכאל גופר ורחל דוד - חברים ). האחד, ערעור של הוועדה המקומית לתכנון ובנייה רמת גן (להלן: "הוועדה המקומית") כנגד התערבות ועדת הערר בשומת שמאי מכריע שמונה בידה בתביעה לפיצוי בגין פגיעה מתכנית ( להלן: "ערעור הרשות"). עניינו של הערעור השני כפול: (1) החלטת ועדת הערר שלא לחייב את הוועדה המקומית בהוצאות בגין ההליך שהתקיים לפניה; (2) הימנעות ועדת הערר מלדון בסוגיית גילום המס שהונחה לפניה (להלן: "ערעור בעלי הזכויות").
ערעור הרשות
הנסיבות
ביום 1.03.01 אושרה תכנית בניין עיר רג/1102 (להלן: "התוכנית" או "התוכנית הפוגעת") שעניינה איחוד וחלוקה של קרקע ללא הסכמת הבעלים, שינוי ייעוד מאזור מגורים מסוים לאחר, וקביעת זכויות בניה במגרשים, ביטול חלק מדרך וייעודה לשטח ציבורי פתוח, שינוי ייעוד מאזור מגורים לשטח ציבורי פתוח ושינוי יעוד שטח פרטי פתוח לצורך הרחבת רחוב ביאליק.
המשיבים נמנים עם בעלי הזכויות ב חלקה 5 41 בגוש 6205, אשר ממוקמת ממזרח ל"תכנית הפוגעת" (להלן בהתאמה : "בעלי הזכויות" ו-"הנכס"). בין הנכס לבין התוכנית חוצץ רחוב אלונים, בשכונת בנימין ברמת גן. בנכס קיימות 4 יחידות דיור צמודות קרקע הבנויות בשני בתים דו-משפחתיים. בעלי הזכויות הגישו ב-24.09.03 תביעה לפיצויים בגין ירידת ערך בשל פגיעה ביחידה המערבית במבנה המזרחי.
ביום 14.12.2003, דחתה הוועדה המקומית את תביעת הפיצוי ולפיכך הגישו בעלי הזכויות, ביום 12.02.2004, ערר אל ועדת הערר. ועדת הערר פסקה שהנכס הוא בחזקת "נכס גובל" ומינתה ביום 15.08.2007 את השמאי יצחק ברמן כשמאי מכריע להכרעה בשאלת היקף הפגיעה והיקף הפיצוי הנגזר ממנה (להלן: " ההחלטה הבסיסית")
ב-26.01.2009 התקבלה חוות דעת השמאי שקבעה פיצוי של 22,300 דולר בגין ירידה ערך של יחידה אחת מתוך ארבע יחידות הדיור.
שני הצדדים השיגו על החלטת השמאי המכריע בערר לפי ועדת הערר. הוועדה המקומית ביקשה לפטור אותה מתשלום הפיצויים בהתאם להוראות סעיף 200 לחוק התכנון והבנייה (להלן: " חוק התכנון" או: "החוק". בעלי הזכויות טענו להיקף פיצוי גדול יותר.
ביום 16.11.2010 ניתנה החלטת וועדת הערר שדחתה הבקשה לפטור מתשלום פיצוי בהתאם להוראת סעיף 200 לחוק התכנון והגדילה את הפיצויים בגין הפגיעה מ-22,300 דולר ל-112,500 דולר ( להלן: "ההחלטה הנוספת").
הוועדה המקומית, מזה ובעלי הזכויות, מזה הגישו ב-6.11.2011 ערעורים שהדיון בהם אוחד לפניי.

עיקרי ההחלטה הנוספת
בהחלטה הנוספת נתנה ועדת הערר דעתה לשלוש סוגיות: (1) ההשלכות השמאיות של פעילות בית אבות סיעודי; (2) החלטות של שמאי מכריע אחר; (3) חיוב הוצאות.

השלכת פעילות בית אבות סיעודי
בסמיכות לנכס פועל מזה עשרות שנים בית אבות סיעודי. ל כל הפחות משנת 1989 עד שלהי שנת 2000 פעל בית האבות על בסיס היתר לשימוש חורג. בעת אישור התוכנית הפוגעת (מרץ 2001) פעל בית האבות ללא היתר.

השמאי המכריע נתן דעתו למציאות האמורה. הוא סבר שיש בה כדי לגרוע מערך הנכס עובר לאישור התוכנית הפוגעת. לפי הערכתו נגרם שיעור פגיעה נמוך של 3%-4%. אולם אישור התוכנית הפוגעת גורם למעשה להפסקת פעילות בית האבות ולביטול הפגיעה האמורה בשווי דירות בעלי הזכויות.

ועדת הערר סברה, מחד גיסא, שכיון שפעילות בית האבות הייתה על בסיס היתר לשימוש חורג עד חודשים ספורים לפני אישור התוכנית, אין למצוא פגם בהחלטת השמאי לייחס מידה קטנה של הפחתה מערך הדירות שבנכס בשל המציאות האמורה. מאידך גיסא, לא היה מקום לקביעה בדבר השבחת הנכס כתוצאה מהפסקה, צפויה, למעשה, של פעילות בית האבות בעקבות אישור התוכנית. אכן היקף זכויות הבנייה שאושרו במסגרת התוכנית הפוגעת עושים את קיומו של בית האבות לנעדר כל תועלת כלכלית. אולם מאחר שבתוכנית הפוגעת אין כל התייחסות לבית האבות ולהפסקת פעילותו ומאחר ששיקולי בעלי הזכויות בתוכנית הפוגעת אינם ידועים, אין מקום לראות בהסתברות הכלכלית של הפסקת פעילות בית האבות משום "השבחה" ואין מקום לבטל את רכיב בית האבות בחישובי הפגיעה מן התוכנית.

השבת מרכיב בית האבות כגורם להפחתת ערך היחידות של בעלי הזכויות אל מכונה, מגדילה את היקף הפגיעה מן התוכנית שנגרמה לבעלי הזכויות. על פי זה מדובר בפגיעה מתוכנית שערכיה אינם סבירים ועל כן אין להחיל את הוראת סעיף 200 לחוק התכנון.

החלטות של שמאי מכריע אחר
שמאי מכריע אחר (עודד האושנר) ערך שמאות מכרעת בעניין תביעות בעלי זכויות בנכסים אחרים בהקשר לאותו מתחם קרקעי שעליו חלה התוכנית. שומתו מאופיינת בכך שלא נקבעו בה מקדמי ירידת ערך בשל קיומו של בית האבות הסיעודי. הוועדה המקומית הציעה לבעלי הזכויות דנן לאמץ את השמאות המכרעת של האושנר אל העניין דנן ולחסוך עלויות של שמאות מכרעת נוספת. בעלי הזכויות סירבו מאחר שסברו שערכי הפגיעה שנקבעו בידי האושנר נמוכים. משטפחה השמאות המכרעת של עניינם על פניהם, ביקשו מוועדת הערר להשוות את השמאות דנן לשמאות האושנר כדי שהשומה המכרעת תהיה אחידה והשמאים לא יימצאו דוברים בשני לשון.

הוועדה המקומית, שכאמור בראשונה חפצה באימוץ שמאות האושנר, שבה בה מדעתה ונימקה את התנגדותה בכך שהסתמכות מאוחרת על שומת האושנר כמוה כהסתמכות על ראיות שלא באו לפני השמאי המכריע.

ועדת הערר סירבה להישען על שמאות האושנר. זה על פי סברתה שהפערים בין שני טי פוסי השמאות קטנים ומבחינה מושגית שתיהן מצויות על רף אחד.

הוצאות
ועדת סברה שאין מקום לחייב צד זה או אחר בהוצאות שכן ההליכים התנהלו באופן ובקצב סבירים ואיש לא ביקש לתקוע יתד בגלגליהם.

ערעור הרשות – טענות מכאן ומכאן
ערעור הוועדה המקומית מעורר שלוש סוגיות עיקריות: א) התערבות ועדת הערר בהחלטת השמאי המכריע; ב) התוכנית כתוכנית משביחה; ג) ה חלת הוראות סעיף 200 לחוק התכנון.
התערבות בהחלטת השמאי המכריע
הלכה פסוקה היא שוועדת הערר עשויה להתערב בהחלטות שמאי מכריע רק במקרים חריגים ובאורח מוגבל ומצומצם. שכן השמאי המכריע הינו גורם מקצועי ואובייקטיבי, נעדר פנייה ואינו מושפע מן האינטרסים של הצדדים. ועדת הערר הדריכה את עצמה בכללי ההתערבות הללו וציינה כי סמכות ההתערבות שלה מוגבלת למקרים המגלים דופי חמור או פגמים מהותיים בשומה המכרעת.
עתה טוענת הוועדה המקומית שוועדת הערר פסקה בניגוד להדרכתה את עצמה. שכן החלטת השמאי המכריע שהפגיעה הנובעת ממציאות קיומו של בית האבות ואיונה מכוח ה"השבחה" סבירה ואינה נופלת בגדר החריג המחייב התערבות בהחלטת השמאי המכריע.
בעלי הזכויות גורסים שהתערבות ועדת הערר מוצדקת מאחר שעניינה סוגיה משפטית מובהקת; האם התוכנית גורמת להפסקת הפעילות של בית האבות וכפועל יוצא מכך מבטלת את הפגיעה בערך המקרקעין , שהייתה קיימת במצב התכנוני הקודם. ועדת הערר לא חרגה מסמכותה כשהתייחסה לסוגיה זו. הוועדה אינה אמורה לעצום עיניים מול קביעת מציאות לא נכונה בידי השמאי המכריע.
בעלי הזכויות מציינים שוועדת הערר היא גם גורם מקצועי שלבד מסמכות יש לו גם יכולת להבחין בשגגה שיצאה מתחת ידי השמאי המכריע ולקבוע, לעניין בית האבות, שהתוכנית לא הפסיקה את פעילותו ומכאן שאין בתוכנית "השבחה" של הנכס.
התוכנית כתוכנית משביחה
גם בהנחה שוועדת הערר מותרת בהתערבות בחוות דעת השמאי המכריע בסוגיית בית האבות, הוועדה המקומית גורסת שמסקנת ועדת הערר נעדרת בסיס. החוק אינו קובע כי התוכנית אמורה לכלול הוראות המבטלות שימושים חורגים בתחומה. מטרת השימוש החורג כשמו כן הוא כלי לפתרון בעיות שאין להן מענה בתוכנית החלה באזור. היתר לשימוש חורג הוא פתרון זמני ממין זה. לפיכך מופרכת סברת ועדת הערר שבלי קביעה מפורשת בתוכנית להפסקת השימוש החורג אין לומר שנפסקה הפגיעה בשל הימצא בית האבות.
השמאי המכריע קבע כי התכנית הכוללת הגדלה של זכויות הבנייה, יוצרת תמריץ לביטול השימוש החורג במקרקעין לבית אבות. שכן התוכנית – על זכויות הבנייה המוגברות שבה - יוצרת כדאיות כלכלית בולטת להפסקת השימוש בבית האבות. מסקנה זו פשוטה וסבירה היא ולא היה מקום להתערב בה.
בעלי הזכויות טוענים ששימוש חורג הוא אפשרות עצמאית שאינה קשורה בהוראות התוכנית. מן הראוי היה שאפשרות זו תבוטל בהוראה פרטנית בתוכנית, אלא שהרשות, מטעמים של הימנעות מתשלום פיצוי בגין פגיעה מתוכנית ראתה לכך שלא תיכלל הוראה כאמור בתוכנית.
החלת הוראות סעיף 200 לחוק התכנון
בהתרחש "פגיעה מתוכנית" עשוי מוסד התכנון המקומי לזכות בפטור מתשלום פיצוי אם הפגיעה ונסיבותיה מצויה בגדרים שנקבעו בחוק [סעיף 200 של חוק התכנון]. הוועדה המקומית טוענת שתכליות התוכנית הפוגעת, סבירות הפגיעה ושיקולים של צדק חלוקתי הצריכו את החלת דין הפטור. פרשנות הדין כפי שנקבעה בפסיקה [[דנ"א 1333/02 ,1346 הועדה המקומית לתכנון ולבניה רעננה ואח' נ. יהודית הורוויץ,פ"ד נח (6) 298 ] מראה שוועדת הערר שגתה בהימנעות מהחלת הוראת הפטור.
בין תכליות התוכנית מצוי גם שינוי תנאי השימוש בקרקע (קביעת המרווח בין בניינים, הגבלת צפיפות הבניינים והסדרת המראה החיצוני של הבניינים). תכלית זו היא ממין התכליות המזכות בפטור. ערכי הפגיעה כפי שנקבעו בידי השמאי המכריע ( עד 3.1%) מצויים בתחומיה של פגיעה סבירה. הדין מבקש לאזן בין ה הגנה על זכות הקניין של הפרט אל מול התועלת הציבורית שבפיתוח כלכלי. היחס השקול שבין האינטרסים הללו מצדיק את החלת הפטור.
בעלי הזכויות גורסים שהפגיעה אינה בתחום הסביר. התוכנית שינתה את יעוד הקרקע בתחום התוכנית באופן שאפשר הקמת בניינים גבוהים בסמיכות לשכונה של בתים צמודי קרקע. הפגיעה ברורה והיא אינה "מפוזרת" שכן רק בעלי הזכויות בסביבה הקרובה למתחם התוכנית הפוגעת נושאים בנזק. לפי שהתוכנית נקודתית והיא נתכנה על פי יוזמה פרטית, אין היא משרתת אינטרס ציבורי חיוני.
זה ועוד זה. בעלי הזכויות בתחום התוכנית – שהם הנהנים מן התשואה הכלכלית הגדולה שהתוכנית מניבה - חתמו על כתב שיפוי שיאפשר לרשות לתבוע מהם את שווי הפיצויים שהרשות תחויב בהם. מצד אחד הציבור לא יישא בנטל הפיצוי; מצד שני תשלום הפיצוי יוצר "צדק חלוקתי" בין הנהנים מן התוכנית הפוגעת לבין הניזוקים ממנה.
ערעור בעלי הזכויות
ערעור בעלי הזכויות הציב על מדוכת הדיון שתי סוגיות: (1) שאלת גילום מס; (2) השתת הוצאות הליכי הערר והערעור על הוועדה המקומית.
גילום המס
לטענת בעלי הזכויות, בסכום הפיצוי בגין הפגיעה מן התוכנית יש לגלם מס רווחי הון שרשויות המס עשויות לתבוע את תשלומו מבעלי הזכויות.
מראש הוסכם בין הצדדים ששאלת גילום המס תוצג לשמאי המכריע לאחר קבלת השומה המכרעת ובגדר הטענות בעניין זה יתבקש השמאי להכריע אם הדבר בגדר סמכותו כל עיקר.
לאחר שניתנה השומה לא חזרו הצדדים אל השמאי. בעלי הזכויות כללו את הסוגיה בעררם. ועדת הערר לא הכריעה בעניין זה.
פיצויים לפי סעיף 197 לחוק התכנון מיועדים, במהותם, להשבת מצב הנכס (ערך הנכס) לקדמתו. לפי שהחבות בעניין זה מוטלת על הוועדה המקומית עליה לגלם בסכום הפיצוי את ערך המס.
הוועדה המקומית סבורה שלפיצוי בגין ירידת ערך מקרקעין בשל פגיעה מתוכנית אין קשר לנושא גילום המס. שהרי לפי החוק ירידת הערך מתייחסת לשווי המקרקעין ולא לשיעורי המס שהבעלים חב בו, אם בכלל. כך פסקו בעבר ועדות ערר[ ערר (מרכז) 147/07 חושנגי נ' הוועדה המקומית לתו"ב פתח תקווה] וברוח זה פסק גם בית המשפט לעניינים מנהליים [עמ"ן (ת"א) 236/03 לביא נ' הוועדה המקומית לתו"ב קריית אונו].
השבת מצב לקדמתו בעקבות נזק אינו מהווה אירוע מס [ע"א 8863/07 ב.מ.כפריס דדו בע"מ נ' מנהל מע"מ חיפה]. יתר על כן על מנת שמכירת נכס תחויב במס רווחי הון צריך להראות כי הנמכר מקיים את הגדרת "נכס" שבסעיף 88 לפקודת מס ההכנסה. הוראת דין זו מוציאה מכלל תחולתה את זכויות החזקה בדירת מגורים.
.
הוצאות שכ"ט עו"ד בגין ההליכים בוועדת ערר
לפני ועדת הערר קוים הליך מורכב וממושך. היו בו שלושה שלבים מרכזיים. בשלב ראשון התבררה סוגיית הגבילה (הגדרת הנכס כמקרקעין גובלים בתוכנית הפוגעת); בשלב השני נשמע הערר בעקבות השומה המכרעת ובשלב שלישי נדונה סוגיית הפטור מחובת פיצוי בהתאם לסעיף 200 לחוק התכנון. בכל אחד משלבי הליך מורכב זה נצרכו בעלי הזכויות לסיוע משפטי ונגרמו להם הוצאות מרובות. לפי שזכו בכל אחד מן השלבים הללו (הנכס נקבע להיות נכס גובל; השומה המכרעת העניקה פיצוי מסוים ובקשת הוועדה המקומית להחלת הוראות סעיף 200 לחוק נדחתה), יש להחזיר להם את חסרון הכיס בשל אותן הוצאות.
כמו כן שגתה ועדת הערר שהפרידה בין הטענות שהתקבלו לבין הטענות שנדחו, לעניין ההוצאות. שהרי אלה לא השפיעו על תוצאת הליך הערעור ולא מנעו מהרשות לבקש פטור לפי סעיף 200 לחוק.
הוועדה המקומית מצידה טענה לחיוב בהוצאות לטובתה ולדחיית בקשת בעלי הזכויות. היא נימקה את עמדתה בכך שערכאת ערעור מצווה שלא להתערב, ככלל, בפסיקת הוצאות או בהימנעות מפסיקה כזאת. עניין ההוצאות מסור לשיקול הדעת של הערכאה הדיונית, שבאורח טבעי מכירה את נסיבות ההתנהלות ואת היקף ההוצאות הסבירות שהצדדים הוציאו [ע"א 9323/04 מיצר לפיתוח בע"מ נ' שותפות בניין 17 במתחם 5; בג"ץ 891/05 תנובה נ' הרשות המוסמכת למתן רישיונות יבוא].
הוועדה המקומית סבורה כי "הצד המפסיד" בהליכים לפני ועדת הערר הוא בעלי הזכויות דווקא. שכן מעיקרה הייתה תביעת הפיצוי בהיקף של 885,000$; השמאי המכריע אישר פיצוי בהיקף של 22,300$ ואילו ועדת הערר פסקה פיצוי בשיעור 115,200$. לשון אחר התביעה "הניבה" תוצאה שהיא כדי 1/8 מהיקפה המקורי.
לעניין ה"זכייה" לכאורה בשלב הדיון בסוגיית הגבילה הבהירה הוועדה המקומית שעמדתה לפני ועדת הערר נסמכה על המציאות הפרשנית שמשלה בכיפה לפני שניתן פסק הדין המנחה של בית המשפט העליון (עע"ם 2775/01 ויטנר נ' הוועדה המקומית]. משניתן פסק הדין המנחה האמור השתיתה ועדת הערר את פסיקתה על עקרונות אותו פסק דין.
דיון
תיאור הדברים והצגת הטענות והמענות מראה שהערעורים מכאן ומכאן הציבו על מדוכת הדיון חמש סוגיות: א) התערבות ועדת הערר בהחלטת השמאי המכריע; ב) התוכנית כתוכנית משביחה; ג) החלת הוראות סעיף 200 לחוק התכנון ; ד) גילום המס; ה) פסיקת הוצאות בגין דיוני ועדת הערר.
התערבות ועדת הערר בהחלטת השמאי המכריע
השמאי המכריע קבע, מצד אחד, כי בית האבות הסיעודי הממוקם בתחום התוכנית הפוגעת סמוך מאד לנכס, מהווה מרכיב מוריד ערך של יחידות המגורים שבנכס , וכן העריך את היקף הגריעה. מצד שני מצא השמאי שבמציאות התכנונית שנוצרה עם הַתְכָּנַת התוכנית הפוגעת, פעילות בית האבות תיפסק, הלכה למעשה ועם זה תיפסק הפגיעה בערך הנכס. ממילא אין מקום לפצות את בעלי הזכויות בגין רכיב זה.
ועדת הערר הצביעה על בעייתיות מסוימת הנובעת מקביעת השמאי שבית האבות מהווה מרכיב מוריד ערך של הנכס. זה מפני שבמועד אישור התוכנית הפוגעת פעל בית האבות ללא היתר לשימוש חורג. כשם שאין להתחשב לצורך הערכת שווי מקרקעין נפגעים בבנייה ללא היתר שנבנתה בהם, כך אין להתחשב בבנייה ללא היתר או שימוש ללא היתר במקרקעין שבתחום התוכנית הפוגעת. עם זה כיון ששיעור ירידת ערך הנכס בגין קיומו של בית האבות נקבע להיות זעיר (3-4 אחוזים) החליטה הוועדה שלא להתערב בכך.
הוועדה מצאה ש המציאות התכנונית הגלומה בתוכנית הפוגעת אינה משמיעה בהכרח את הפסקת פעילות בית האבות וממילא אין מקום ע וד להתייחס אל מרכיב בית האבות כגורם משפיע על הערכת היקף הפגיעה מן התוכנית.
עד שאני נותן דעתי לשאלה ההצדקה של החלטת ועדת הערר גופה, עלי להקדים ולברר האם ועדת הערר שגתה בהתערבות ובהימנעות מהתערבות בעניין לא לה.
הליך המינוי של השמאי המכריע והשומה המכרעת נערכו בהתאם למצב החוקי קודם לתיקון 84 לחוק התכנון והבנייה. החלטת ועדת הערר ניתנה לאחר שהתיקון האמור נכנס לתוקף. קודם לתיקון הוגבלה זכות הערר כנגד חוות דעת שמאי מכריע ל"נקודה משפטית" בלבד. הגבלה זו הוסרה עם התיקון, אולם גבולות ההתערבות של ועדת הערר נותרו מצומצמים למדי גם לאחר התיקון. בית המשפט העליון, מפי השופט עוזי פוגלמן, פסק:
ועדת הערר[תיטה] להתערב בקביעות או בממצאים שקבע השמאי [המכריע] אם נמצא שהם נסמכים על מסד עובדתי בלתי הולם, או כשהוכח שההנחות העומדות בבסיס חוות הדעת לא הגיוניות, או שהשמאי לא סיפק הסבר מניח את הדעת לשאלות שנשאל, או כשחוות הדעת נסמכה על תשתית משפטית חסרה או שגויה [ בר"ם 3644/13 משרד התחבורה נ' גלר]
שתי הנקודות הסובבות את השלכת הימצאות בית האבות עשויות להיחשב כשאלות משפט ולאו דווקא עניין של שמאות טהורה. היקף ההשפעה של בית האבות על שווי ה נכס הוא בוודאי עניין שמאי. אולם השאלה אם ניתן במסגרת הערכת שוויו של נכס ניתן לשקול מציאות הנובעת משימוש חורג ללא היתר היא שאלת משפט.
כיוצא בזה גם השאלה אם הוראות התוכנית הפוגעת מפסיקות ומשביתות כשהן לעצמן את פעילות בית האבות, עשויה להיחשב כשאלה משפטית שהתשובה לה עשויה לשמש בסיס לחוות דעת שמאית.
מכאן נובעת מסקנה שוועדת הערר לא חרגה מתחום ההתערבות המותר לה ביחס לחוות דעת שמאי מכריע.
התוכנית כתוכנית שאינה משביח ה
שתי קביעות של ועדת הערר הוליכו אל המסקנה שאין בתוכנית הפוגעת מרכיב של השבחת הנכס הנפגע. הקביעה האחת נוגעת לממצא השמאי שהימצאות בית האבות גורעת, במידת מה, משווי הנכס. הוועדה הצביעה על בעייתיות שבהסמכת חוות הדעת השמאית על נכס שבו מתקיים שימוש ללא היתר. אולם הוועדה החליטה שלא להתערב בשמאות בנקודה זו נוכח ההשפעה הזניחה של רכיב זה על ערך הנכס.

אכן קיים קושי של היסמכות על השפעות בית האבות. ברור שבהערכת שווי הנכס הנפגע אין מקום להתחשב בבנייה בלתי חוקית או שימוש חורג שנעשה בו. שכן מעילה בת עוולה לא צומחת זכות תביעה ( (Ex turpi causa non oritur actio. היינו הך גם מן הצד השני של המשוואה. שהרי גריעה מן השווי של הנכס עובר לתוכנית, מקטינה את ממדי הפגיעה בנכס כתוצאה מן התוכנית. כיון שהגריעה מערך הנכס במצב הנכנס נובעת משימוש ללא היתר, היסמכות עליה תעניק לבעלי התוכנית הפוגעת זכות (להקטנת היקף הפיצוי) המבוססת על "עילה בת עוולה".

השמאי המכריע היה ער לנקודה זו וכן גם ועדת הערר. השמאי מצא שבמשך שנים רבות, עד סמוך לפני אישור התוכנית ניתן היתר לשימוש חורג בבית האבות. לפיכך העניק מקדם גריעת ערך נמוך מאד בגין בית האבות. הוועדה הייתה אף היא ערה לנקודה האמורה והחליטה שלא להתערב בחוות הדעת השמאית בשל כ ך שמרכיב הגריעה זניח.

בנסיבות הללו אינני סבור שיש הצדקה להתערב במסקנת ועדת הערר.

הקביעה השנייה של ועדת הערר נוגעת למסקנת השמאי המכריע שהתוכנית הפוגעת משביחה, הלכה למעשה את הנכס כיון שבעקבות זכויות הבנייה המותרות בה לא יהיה עוד בסיס כלכלי להפעלת בית האבות ופעילותו תיפסק. ממילא ערך הנכס יגדל. ועדת הערר ביטלה את המסקנה האמורה; הן מפני שבתוכנית הפוגעת אין כל התייחסות לבית האבות וממילא אין כל ודאות שלא יתבקש ולא יינתן היתר לשימוש חורג או שלא ייעשה שימוש חורג בלי היתר והן מפני שביום אישור התוכנית לא היה היתר לשימוש חורג והפסקת השימוש אינה תלויה בבעלי הזכויות.

אינני יכול לשלול את טעמי ההתערבות של ועדת הערר. על השמאי לבחון את המציאות התכנונית ה מתקיימת בפועל ביום אישור התוכנית ואת המציאות התכנונית שהתוכנית מתווה אותה. המציאות, ביום אישור התוכנית הייתה שבית האבות קיים ופועל ללא היתר ומשפיע על ערך הנכס. אין בתוכנית דבר שמבטיח את השבתת הפעילות. השמאי נשען על תחזית כלכלית המקימה הסתברות גבוהה להשבתת בית האבות. לא מצאתי בדין ובפסיקה יסוד להכללת תחזית זו לשם ביסוס המסקנה שהתוכנית במובן מסוים משביחה.

יתר על כן גישת השמאי המכריע מעניקה לבעלי התוכנית זכות כפולה הנשענת על עילה בת עוולה. בראשונה בחר השמאי לקבוע מקדם גריעה מערך הנכס עובר לתוכנית, בשל בית האבות, אף על פי שבעלי התוכנית אינם זכאים להנאה מעילה זו. בשנייה הוא הניח ביד בעלי התוכנית את ערך ההשבחה של הנכס בעקבות התוכנית המבוסס שוב על אותה "עילה בת עוולה".

סיכומה של נקודה זו הוא דחיית הערר מזה ומזה בעניין מסקנות ועדת הערר בהקשר לבית האבות.

החלת הוראות סעיף 200 לחוק התכנון
הדין מאפשר לפטור את הוועדה המקומית מתשלום פיצוי בגין פגיעה מתוכנית אם הפגיעה הנגרמת באה בגדרם של אחד עשר מיני פגיעות שהדין נוקב בהן; הפגיעה אינה חורגת מגדר הסביר בנסיבותיה ואין זה צודק לשלם לנפגע פיצויים [סעיף 200 של חוק התכנון].

הוועדה המקומית ביקשה בעררה שוועדת הערר תחיל את הוראת סעיף 200 לחוק התכנון על נסיבות הפגיעה דנן. הוועדה דחתה את הבקשה.

גדר השיקולים בעניין החלת הוראות הפטור סובב את היקף הפגיעה הנובע מן התוכנית, מידת פיזור הנזק ושכיחותו באופן יחסי לגודל האוכלוסייה המושפעת וטיבו של האינטרס הציבורי הגלום בתוכנית [דנ"א 1333/02 הוועדה לתכנון ובנייה רעננה נ' הורוויץ].

לעניין היקף הפגיעה דומה שהערר נבע מקביעת השמאי המכריע לנזק בשיעור של כ-3% (ערך של כ-22,000$). החלטת ועדת הערר הוליכה לקביעת נזק גבוה פי חמישה (112,000$). אין לומר שביחס להיקף פגיעה כזה נפלה שגגה ביד הוועדה משקבעה שאין מדובר בהיקף פגיעה סביר בנסיבותיו.

יש גם טעם בהערת ועדת הערר שהתוכנית הפוגעת משרתת בראש ובראשונה אינטרס פרטי ונקודתי של בעלי הזכויות בתחום התוכנית. אין מדובר בקידום אינטרס ציבורי חיוני. מנגד הנזק נגרם לקבוצה קטנה של בעלי יחידות דיור בשכונה הגובלת ואין הצדקה שאלה בלבד יישאו על גבם את הנזק, מבלי שהתוכנית מעניקה להם ערך מוסף חיובי כלשהו. כתבי השיפוי מבטיחים שלא הציבור יישא בנזקם של בעלי הזכויות אלא הנהנים מן התוכנית הפוגעת.

החלטת ועדת הערר עולה בקנה אחד עם מסגרת השיקולים הצריכה לעניין החלת הפטור מתשלום פיצויי פגיעה מתוכנית. זו החלטה מידתית וסבירה. אמנם החלטת ועדת הערר נבחנת בהליך של ערעור, שזה טיפוס ביקורת ובחינה שונה מעתירה מנהלית. אולם, בשים לב לכך ש ההליך לפני הוועדה משלב בירור מעין שיפוטי עם מומחיות מקצועית , אין מקום להתערב בהחלטה המצויה בין הגבולות של מתחם הסבירות.

גילום המס
בערר בעלי הזכויות נכללה בקשת סעד של החזרת הדיון אל השמאי המכריע על מנת שייתן דעתו לסוגיית "גילום המס"; היינו שאם יושת מס על בעלי הזכויות בשל הפיצוי שזכו בו, תחול חובת התשלום על הוועדה המקומית בגדר של השבת המצב לקדמתו.

השמאי המכריע לא התייחס לסוגיה, ככל הנראה מפני שהצדדים הסכימו להעלותה לפניו לאחר שיציג את השומה המכרעת. כך לא נעשה ומכאן הפנייה אל ועדת הערר להחזרת הדיון.

גם בהחלטת ועדת הערר אין כל התייחסות לסוגיית גילום המס. ייתכן שהוועדה גדרה את גבולות החלטתה אל ד' אמות השומה המכרעת ולפי שהשומה אינה עוסקת בסוגיית המס, אין לה מקום גם בערר.

מכאן בקשת הסעד בערעור זה, להחזרת הדיון אל ועדת הערר שתכריע בסוגיית גילום המס.

עד שאנקוט עמדה בשאלת החזרת הדיון עליי לשאול –ולהשיב אמרים לעצמי- האם "עסקת הפיצוי" עשויה להיות מחויבת במס ואם כן, האם יש בסיס לדרישת גילום המס.

חלות מס וטיבו
ענייננו בזכות לפיצוי מכוח פגיעה עקיפה במקרקעין הגובלים בתוכנית. יש הגורסים שקבלת הפיצוי כמוה כקבלת תמורה בעד הזכות לתבוע את הפיצוי ולפיכך יש לראות בתשלום הפיצוי כמכירה של "זכות ראויה" שעשויה להיות מחויבת במס רווחי הון :

בעלי הקרקע "מוכרים" זכות חוזית שהוצאה מרשותם בגין הפגיעה במקרקעין לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבנייה. היות והזכות הנוצרת מכוח סעיף 197 היא זכות חוזית, יש לראות בויתור עליה כמכירה של הזכות. כך הפיצוי המתקבל בגין הפגיעה במקרקעין עשוי להתחייב במס רווחי הון, שכן אירוע זה עונה גם על הגדרת "נכס" וגם על הגדרת "מכירה" המהווים יסודות חיוניים לחיוב במס רווחי הון לפי סעיף 88 לפקודת מס הכנסה [פרופ' אהרן נמדר "המס על פגיעה במקרקעין על ידי תוכנית לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבנייה" מסים יג(3) (1999) 31, 34].

מנגד יש הסבורים שאין מקום למסות את תשלום הפיצוי לפי סעיף 197 לחוק התכנון. הטעם לכך משולש. ראשית הפיצוי בגין ירידת ערך נכ ס כמוהו כפיצוי בגין "נזק" לרכוש המתקבל ללא זיקה לפעילות מסחרית; על כן אין לראות בתשלום "מכר" ו"עסקה". שנית, זה הכלל ביחס לפיצוי נזיקי שבשל ניתוק הזיקה בין קבלת התשלום לבין הפעילות המסחרית של היחידה שניזוקה אין מקום לחיוב במס. שלישית "שתיקת" המחוקק שאינו מתייחס לאפשרות החיוב במס הן בגדרו של פרק הפיצויים בחוק התכנון והבנייה והן בהסדרים חוקיים רלבנטיים אחרים [עו"ד בועז כהן "פיצויים לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבנייה אינם חבים במס" מקרקעין ו(4) (2007) 38].

אפילו תאמר ש"עסקת הפיצוי" עשויה להיות מחויבת במס, יש הגורסים שצריך להוציא מכלל זה פיצוי בגין פגיעה במקרקעין המשמשים את בעליהם למגורים. שכן "ניתן לראות בממכר כסוג של 'זכות ראויה הנוגעת לזכות חזקה במקרקעין המשמשים למגורים" דהיינו מתן פרשנות מרחיבה לחריג מספר 3 בהגדרת 'נכס' בסעיף 88 לפקודת מס הכנסה, באופן שאין לראות בבעל הקרקע כמי שמוכר נכס הון" [עו"ד ליאור נוימן, עו"ד אופר קפלן "מיסוי הפיצויים לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבנייה" מקרקעין ב(6) (2003), 76, 89].

גילום המס
בהנחה שניתן למסות את תשלום הפיצוי, האם יש יסוד לדרישת בעלי הזכויות שבסכום הפיצוי יגולם המס? אני סבור שהתשובה לכך שלילית.

אין מחלוקת שהחבות במס רווחי הון רובצת לפתחו של מי שנוצר לו רווח הוני ובדידן אלה בעלי הזכויות. לשם "גלגול" החבות לפתחו של אחר, צריך להתקיים מקור עיגון חוקי או בסיס הסכמי. אין הוראת דין ואין הסכם שמהם נובעת מחויבות גילום כאמור.

בעלי הזכויות טוענים שאם בסכום הפיצוי לא יגולם המס בגין רווח ההון שיתהווה כתוצאה מתשלום הפיצוי ייגרם להם חסרון כיס והפיצוי לא יגשים את התכלית של השבת המצב לקדמתו. לשם דוגמה; נניח ששומת הנזק שנגרם לנכס מן התוכנית הוא 20 והמס בגין הפיצוי הוא 10, ייוותר בידי בעלי הזכויות סכום של 10 הנופל משיעור הנזק שנגרם. שיפוי בגין המס עשוי לרפא את הנזק במלואו.

השקפה זו אינה נכונה. שומת הנזק מבטאת נגזרת בשיעור מסוים משווי השוק של הנכס. שווי השוק אמור לגלם בחובו את המס, אם אמנם העסקה מחויבת במס. שווה בנפשך שהבעלים של נכס – נניח נכס שאינו מקרקעין – מוכר אותו בשוק חופשי כנגד תמורה המייצרת רווח הון והרווח הזה חייב במס רווחי הון. פשיטא שבתנאים של שוק משוכלל המס מגולם בתמורה (ממש כשם ש"מחיר השוק" של כיכר לחם מגלם בחובו את הוצאות הייצור, המס על ההכנסה ויתרת רווח).

הפיצוי בגין פגיעה מתוכנית נקבע על יסוד הערכת שווי הנכס הנפגע. הערכה שמאית זו אמורה לשקף, למיטב הבנתי, את מחיר השוק.

הדברים הבאים מפי השופט יצחק עמית נראים, לכאורה, כהיפוך של השקפתי:

מטרת הפיצוי היא להשוות את מצבו של הנפקע למי שבחר למכור את הקרקע באותה נקודת זמן בעסקה רצונית על פי שווי השוק (לסקירה מקיפה אודות משמעות מבחן "השוק החופשי"... סעיף 9 לפקודת הדרכים וסעיף 12 לפקודת הקרקעות קובעים, כי לצורך קביעת הפיצוי אין להביא בחשבון "את העובדה שהקרקע נרכשה בכפיה". בכך ביטא המחוקק את הרעיון כי לצורך קביעת שווי השוק, יש לראות את ההפקעה כעסקה של מכירה מרצון. אולם השוואת מצבו של הנפקע למצבו של מי שמכר את המקרקעין מרצון היא פיקציה משפטית, שהרי מבחינת הנפקע, אין מדובר במשא ומתן המשתכלל לחוזה ומשקף את גמירות דעתם של הצדדים, אלא מדובר ב"הצעה שלא ניתן לסרב לה" ... הנה כי כן, חירות הדיספוזיציה נשללת מהנפקע [עע 3471/11 דוויק נ' החברה הלאומית לדרכים]

אולם דברים אלה נאמרו בהקשר ל"פצויי הפקעה" ולדעתי יש הבדל ניכר בין אלה לבין פיצוי בגין פגיעה מתוכנית. מכל מקום באותה פרשה ציין השופט עמית ש"מקום בו קיבל הנפקע פיצוי כספי, הוא אינו זכאי ל"גילום" או לשיפוי בגין מס שבח או מס רווחי הון מעבר להקלות הקבועות בחוק..." [שם]. מבחינה זו לדעתי אין הבדל בין פיצויי הפקעה לבין פיצויי פגיעה. אכן בעניין פיצויי פגיעה החוק אינו מקנה הקלות במס (כבר הערתי שעובדה זו שוקלת בין ההנמקות של הסוברים שפיצוי זה אינו מחויב במס כל עיקר) אבל מבחינה התכלית המושגית של השבת המצב לקדמתו אין הבדל בין מי שזכאי להקלה במס אך עדיין נותר לכאורה בחסרון כיס לבין מי שאינו זכאי להקלה כלל.

סיכומה של נקודה זו הוא שכלל אין ביטחון שפיצויי פגיעה עשויים להיות מחויבים במס. מכל מקום אין בסיס בדין ובהלכה הפסוקה לקיום חובת גילום או שיפוי ולהשקפתי אין לכך גם סימוכין הגיוניים.

פסיקת הוצאות בגין דיוני ועדת הערר
לוועדת הערר סמכות מפורשת לפסוק הוצאות לטובת צד שזכה בערר [סעיף 198 ( ה1) (4) ו-(5) לחוק התכנון]. משנמנעה הוועדה מלפסוק הוצאות עשוי בית המשפט שלערעור להידרש לדבר, אולם התערבותו מוגבלת למקרים של חוסר סבירות בולט בהחלטה להימנע מפסיקת הוצאות.
ההליך לפני ועדת הערר התנהל בשני שלבים. בשלב הראשון החליטה הוועדה בסוגיית הגבילה והורתה למנות שמאי מכריע. בשלב השני דנה וועדת הערר בערר על השומה המכרעת. לגבי השלב הראשון קבעה ועדת הערר כי: " לא מצאנו כי יש כאן התמשכות הליכים יוצאת דופן שנגרמה בשל צד אחד בלבד, בין אם העוררים ובין אם המשיבה...התמשכות ההליכים בעבר נבעה בשל הדיון בסוגיות הגובלים, סוגיה אשר הוכרעה בסוף לטובת העוררים". לגבי השלב השני קבעה וועדת הערר כי: "בהקשר זה לא ברורה טרונייתה של המשיבה וטענתה להוצאות...הגשת הערר היא זכות המעוגנת בחוק על אחת כמה וכמה במקרים בהם שלא מדובר בטענת סרק ולכן אין מקום לחייב בהוצאות חריגות".
בעלי הזכויות רואים עצמם כמי שזכו בתביעתם ולפיכך הם משיגים על החלטת ועדת הערר להימנע מפסיקת הוצאות לטובתם. הוועדה המקומית סבורה שרוב מניין ובניין תביעת בעלי הזכויות נדחה ולפיכך צדקה ועדת הערר בהימנעותה מחיוב בהוצאות.
אלה עיקרי השיקולים בגדרה של פסיקת הוצאות
... (1) פסיקת הוצאות היא פררוגטיבה של הערכאה הדיונית, הרואה לנגד עיניה את מכלול נסיבותיו של התיק ואת ההתנהלות הצדדים במשפט. לפיכך ערכאת ערעור אינה מתערבת בפסיקת הוצאות אלא אם נפלה בדבר טעות או שנתגלה בה חוסר סבירות קיצונית; (2) יש לפסוק לבעל דין שזכה בדינו הוצאות ריאליות; היינו הוצאות שהוציא בפועל או התחייב להוציא; (3) לא ייפסקו הוצאות אפילו הן " ריאליות" אם אין הן " סבירות הכרחיות ומידתיות". בגדרה של " פסקת הגבלה" זו יבואו שיקולים משיקולים שונים ובהם: נחיצותן של ההוצאות ( בהיקפן למעשה), היחס שבין ההוצאות לסעד שניתן בידי בית המשפט, מורכבות ההליך, דרכי התנהלות הצדדים להליך, חשיבות העניין המתברר בהליך המשפטי לצדדים להליך, אינטרס ציבורי המצוי ברקע ההליך, שמירתם של ערכי היסוד...
[ עמ"נ 33103-02-12 גלר אח' ואח' נ' הועדה המקומית לתכנון ובנייה חולון]

בהתבוננות כוללת נראה לי שעיקר תביעת בעלי הזכויות צלחה בידם. אמנם שיעור הפיצוי שנפסק להם נופל כדי 1/6 מן הסכום שנתבע, אולם עדיין יש בכך משום "זכייה בדין". יתר על כן בעלי הזכויות נדרשו להשקעת מאמץ ומשאבים שונים כדי להוכיח את עצם זכאותם לפיצוי. התמודדותם עם הרשות שהיא עתירת משאבים (ומכוח כתבי השיפוי גם אינה חשופה להוצאה כספית ניכרת) אינה התמודדות שוות כוח. להצלחה, גם החלקית, יש משמעות שלא ניתן היה להתעלם ממנה.
בשים לב לנימוקי הוועדה ולחלקיות ההצלחה של בעלי הזכויות אני סבור שיש לחייב את הוועדה המקומית בהוצאות בעלי הזכויות ביחס למכלול ההליך לפני הוועדה בסך 60,000 ש"ח.
התוצאה
הערעור בעמ"ן 12080-01-11 מתקבל לעניין פסיקת הוצאות כאמור לעיל בלבד, יתר רכיביו נדחים
הערעור בעמ"ן 11458/11 נדחה.
בנסיבות אינני רואה מקום לפסוק הוצאות למי מן הצדדים בהקשר להליכי הערעור

ניתן היום, ט' סיון תשע"ה (27.5.15) בהעדר הצדדים.