הדפסה

האו-אר-יו טכנולוגיות בע"מ נ' אילן ואח'

בפני
כב' השופט בן-ציון גרינברגר

המבקשת

האו-אר-יו טכנולוגיות בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד בועז שגב, עו"ד"ד ד"ר י. שגב ושות' -עורכי דין

נגד

המשיבים

1.פרופ' ירון אילן
2.הדסית שרותי מחקר רפואי ופתוח בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד יאיר עשתאל ונגה גל
ממשרד א. אברמסון ושות' - עורכי דין

פסק דין

לפניי בקשת המבקשת ( להלן גם: "החברה"), כי בית משפט יעשה שימוש בסמכותו לפי סעיף 24(10) לחוק הבוררות, התשכ"ח – 1968 ( להלן: "החוק"), ויורה על ביטול פסק הבוררות מיום 10.6.08 שנתן הבורר ד"ר א. קלגסבלד, עו"ד, בתובענה שהגישה המבקשת נגד המשיבים.
הצדדים
המבקשת הינה חברה פרטית, אשר 40% ממניותיה מוחזקות על ידי המשיבה 2 ( להלן: "הדסית"). המשיב 1, פרופ' ירון אילן, הינו פרופסור לרפואה המועסק על ידי ההסתדרות המדיצינית הדסה ומכהן או כיהן כמנהל מחלקה פנימית א' בבית החולים הדסה עין כרם. כמו כן, פרופ' אילן הינו חבר סגל בכיר בפקולטה לרפואה של האוניברסיטה העברית. המשיבה 2, הדסית, הינה חברה פרטית הנמצאת בעלות מלאה של ההסתדרות המדיצינית הדסה, והינה בעלת 40% ממניות החברה המבקשת. להדסית נציג אחד, מתוך שניים סך הכול, בדירקטוריון החברה.
רקע
ביום 22.11.06 נחתם בין הדסית לבין חברת גב"צ טכנולוגיות בע"מ ( חברה פרטית בבעלות ובשליטה מלאה של מר גדעון בן צבי – יו"ר דירקטוריון המבקשת) ומר אילן מנשה, הסכם מייסדים אשר עיקרו הקמת חברה שתעסוק בפיתוח ומסחור תזה מדעית אשר הומצאה על ידי מר אילן מנשה בתחום המכשור הרפואי. על בסיס " השערה" מדעית זו, הגיש מר אילן מנשה – עוד בטרם חתימת ההסכם בין הצדדים – בקשה לרישום פטנט.
על בסיס ההשערה האמורה ותוצאות מדידות ראשוניות שהציג אילן מנשה בפני הדסית ופרופ' אילן, החליטה הדסית להשתתף עם בן צבי ואילן מנשה בהקמת החברה, הרי היא המבקשת. בהסכם המייסדים נקבע כי מניות החברה יחולקו כדלהלן: למר אילן מנשה - 40%; לחברת גב"צ טכנולוגיות בע"מ - 20%; ולהדסית – 40%. כמו כן נקבע בהסכם המייסדים כי לדירקטוריון החברה יתמנו שני חברים – נציג אחד מטעם הדסית ונציג אחד מטעם גב"צ טכנולוגיות בע"מ ( כאשר נציג זה יכהן גם כיו"ר הדירקטוריון), בעוד שלאילן מנשה תינתן הזכות למנות נציג משקיף מטעמו בדירקטוריון, ללא זכות הצבעה.
בהמשך לחתימת הסכם המייסדים, הוקמה החברה ( המבקשת), ובין המבקשת למשיבים נכרת הסכם למתן שירותים. על פי הסכם זה התחייבה הדסית לבצע ניסויים שונים שמטרתם בחינת המכשיר אשר המציא אילן מנשה, ואימות יכולתו (validation). הוסכם עוד כי הניסויים יבוצעו בפיקוחו של פרופ' אילן.
לאחר שהתגלעו חלוקי דעות בין הצדדים, אשר פורטו בהרחבה בכתבי הטענות של הצדדים, הגישה המבקשת כתב תביעה לבורר בחודש פברואר 2008, בו היא טענה כי הדסית ופרופ' אילן פעלו בביצוע המחקר והבדיקות בצורה רשלנית ופוגענית, שהם גרמו לפיטוריו של ממציא הפטנט אותה ביקשה החברה לפתח בתואנות שווא, שניסו לגזול את הזכויות בקניין הרוחני של המבקשת, שסיכלו השקעות אשר היו אמורות להתבצע בחברה ובסופו של יום גרמו לקריסת הפרויקט כולו. בהליך האמור הגישה גם הדסית כנגד המבקשת תביעה שכנגד, במסגרתה דרשה לקבל כספים אשר לטענתה נותרה המבקשת חייבת לה לפי הסכם מתן השירותים.
כאמור, הבורר נתן את פסק דינו ביום 10.6.08, בו דחה כל התביעות והטענות כנגד הדסית ופרופ' אילן, וכן דחה את התביעה שכנגד אשר הגישה הדסית. מעיון בפסק דינו של הבורר עולה כי תביעת המבקשת נדחתה בנימוק שהבורר לא שוכנע כי המשיבים הפרו את התחייבויותיהם כלפי המבקשת, וכמו כן, לא שוכנע כי המשיבים גזלו, או ניסו לגזול, את הקניין הרוחני של החברה. כמו כן קבע הבורר כי הדסית ויתרה בפועל על דרישתה לתשלומים נוספים, ועל כן, כאמור, דחה גם את תביעתה הנגדית שהגישה נגד המבקשת.
הבקשה לביטול פסק בורר
כאמור לעיל, בבקשה שהוגשה לבית משפט זה מבקשת החברה את ביטולו של פסק הבורר, מכוח עילת הביטול שבסעיף 24(10) לחוק. זאת, בטענה שהחברה גילתה מעשי תרמית מצד המשיבים, אשר לטענתה השפיעו על תוכן פסק הבוררות כפי שניתן; וכמו כן, כי המשיבים הסתירו ראיות מהותיות, אשר אילו היו נחשפות בפני הבורר עובר למתן פסק דינו, ואילו הייתה עומדת בפני הבורר מלוא התמונה לאשורה, קיים סיכוי של ממש כי היה מקבל את טענות המבקשת והיה מוציא פסק שונה מזה שנתן בפועל. על בסיס האמור, טוענת המבקשת כי מתקיימת העילה לביטול פסק הבורר המפורט בסעיף 24(10) לחוק, לפיו, ניתן לבטל פסק הבוררות אם " קיימת עילה שעל פיה היה בית משפט מבטל פסק דין סופי אין עליו ערעור עוד".
עיקרי התובענה
לדברי המבקשת בבקשתה, במהלך מרץ 2010 נחשף אילן מנשה לפרסום אשר העלה בפניו חשש כי חברה בשם אקסלנז ביוסיינס בע"מ, עשתה שימוש, בעזרת המשיבים, בסוד המסחרי השייך למבקשת, על מנת לפתח ולשפר פטנט אשר ביקשה לרשום בתחום המכשור הרפואי. לטענתה, בעקבות חששות אלו, ובמסגרת איסוף ראיות בנדון, נחשפה המבקשת לראשונה למסמכים המוכיחים, לדעתה, כי השימוש הנטען מצד חברת אקסלנז בסוד המסחרי נעשה כבר במועד בו התקיימו הליכי הבוררות, ועובר למתן פסק הבורר. זאת, בעוד שבמהלך הבוררות טענו המשיבים בפני הבורר כי " לא הקימו כל חברה מתחרה או העבירו כל קניין רוחני לחברה מתחרה"; וכמו כן טענו בפני הבורר, כי ההשערה נשוא הליך הבוררות ( הסוד המסחרי הנטען של המבקשת) הינה שגויה, בעוד שבפועל ביצעו מחקר יחד עם חברת אקסלנז ו/או עבורה, המוכיח כי אותה השערה נכונה מבחינה מדעית.
בנוסף, מפרטת המבקשת בבקשתה כי ביום 17.6.10 נחשפה למסקנות וועדה בלתי פורמאלית של האוניברסיטה העברית בירושלים המפורטות במסמך שהוציאה הוועדה בתאריך האמור, לפיהן פעל פרופ' אילן " בכוחנות והפחדה" כנגד עדים פוטנציאליים – פעולה אשר היה בה, לטענת המבקשת, כדי לשבש את הליכי הבוררות; וכן נקבע כי פרופ' אילן לא קיים מחקר באופן ראוי, וזאת כפי שאכן טענה המבקשת בפני הבורר.
לטענת המבקשת, החומר הרלבנטי שהצטבר בידיה אודות פעילות חברת אקסלנז לא הצביע כשלעצמו על הגשת בקשה לפטנט תוך כדי הבוררות, מאחר שלטענתה, התאריך המופיע על בקשת אקסלנז לתוספת לפטנט הקיים היה בשנת 2009, בעוד שפסק הבורר ניתן כבר בשנת 2008. אי לכך, מטרת איסוף החומר בשלביו הראשונים, ופניה לייצוג משפטי, הייתה לשקול הגשת תביעה חדשה נגד המשיבים בגין הפרת פסק הבורר וההסכם שבין הצדדים. בהקשר זה העבירה החברה את כל החומר האמור לידי מומחה מטעמה, עורך הפטנטים מר יהונתן טופר, אשר העביר לידי המבקשת את חוות דעתו ביום 26.7.10. מחוות דעת זו הסתבר למבקשת לראשונה, כך לטענתה, כי המשיבים אכן עשו שימוש בסוד המסחרי של המבקשת במקביל להליך הבוררות; ובניגוד להתרשמותה הראשונה, הגישה אקסלנז את בקשתה לתוספת לפטנט עוד בשנת 2008 , היינו, לפני סיום הליך הבוררות, ולא ב- 2009 כפי שחשבה לפני כן. אי לכך, ומאחר שהתברר כעת למבקשת, לטענתה, כי המשיבים עשו שימוש בסוד המסחרי של המבקשת במועד בו הציגו בפני הבורר מצג כוזב, לפיו הסוד המסחרי שגוי, טוענת המבקשת כי מתחייבת המסקנה כי פסק הבוררות הושג במרמה, וכי על כן – דינו להתבטל.
טענות המשיבים
תגובת המשיבים לבקשה האמורה מתחלקת לשני ראשים. ראשית, אתייחס לבקשת המשיבים כי דין התובענה של המבקשת להידחות על הסף; כאשר בקשה זו מתבססת על שתי טענות: האחת, כי החברה כלל קיבלה החלטה תקינה המסמיכה מאן דהו להגיש את התובענה הנוכחית לביטול פסק הבורר; והשנייה, כי המבקשת לא עמדה בסד המועדים הנקבע בסעיף 27 לחוק להגשת בקשתה לביטול פסק הבורר. אציין, כי בקשה זו לדחייה על הסף כבר נדונה בפניי, ואף נדחתה בהחלטתי מיום 12.6.12. אלא, שבסיומת ההחלטה, בה נקבע כי " אין כל עילה לסילוקה של התובענה על הסף, לפחות על בסיס הידוע לבית משפט בשלב זה...", נקבע גם, כי " תהיה פתוחה הדרך בפני המשיבים לחזור ולהעלות את טענותיהם בדבר מועד הגשת התובענה ובדבר סמכות הגשת התובענה בשם החברה, לאחר בירור כל העובדות, אז ניתן יהיה שוב לבחון האם אכן היה מקום לסילוקה על הסף של התובענה".
בטיעוניהם של המשיבים לפניי, חוזרים ומבקשים המשיבים כי בקשת המבקשת תידחה על הסף, תוך שחוזרים על הטענות שהעלו בדיון שהתקיים בבקשתם המקורית האמורה, ותוך שהם מפנים לעובדות שהתבררו בהליך ההוכחות שהתקיים בבקשה לגופה.
כאמור, בקשת המשיבים לדחיית בקשת המבקשת על הסף נשענת על שתי טענות מצטברות:
א. ראשית נטען, כי בקשת המבקשת לביטול פסק הבורר הוגשה ללא סמכות, ומסיבה זו בלבד יש לדחותה על הסף. ובמה דברים אמורים? בהתאם לתקנון החברה, לשם פתיחת הליך משפטי נדרשת החלטת דירקטוריון, והחלטת הדירקטוריון תתקבל ברוב רגיל. אי לכך עולה, כי דירקטור אחד בחברה אינו מוסמך לקבל לבדו כל החלטה לפתיחת הליך משפטי בשם החברה, ועל מנת לעשות כן דרושה הסכמתם של שני הדירקטורים בעלי זכות ההצבעה. במקרה דנן, טוענים המשיבים כי תנאי זה לא התקיים, מאחר שההחלטה להגיש את התובענה הנוכחית התקבלה בישיבת דירקטוריון אשר בה השתתף אך ורק מר בן צבי לבדו, ללא שהדירקטור מטעם הדסית יוזמן כלל לאותה ישיבה, וללא שיהיה מודע לקיומה. בנסיבות אלו, מר בן צבי לא היה מוסמך לפעול להגשת הבקשה בשם החברה ( אלא אם כן היה מגיש בקשה מתאימה לבית המשפט לאישור תביעה נגזרת, דבר שלא נעשה במקרה דנן), ועל כן, הגשת התובענה בשם החברה בוצעה ללא סמכות ובניגוד להוראות תקנון החברה.
בהחלטתי האמורה ביום 12.6.12, נדחתה טענה זו, לאחר שמצאתי כי צעדיו של מר בן צבי להגשת התובענה בשם החברה ננקטו בסמכות מלאה, ואין אלא להפנות לפירוט מסקנותיי בסוגיה זו בסעיפים 26 – 28 להחלטתי; ואין צורך לחזור על נימוקים אלה גם עתה. אציין, כי לא הוגשו הוכחות כלשהן אשר סותרות את העובדות עליהן התבססה החלטתי האמורה, כך שמסקנותיי דאז שרירות וקיימות גם היום.
ב. שנית נטען, כי המבקשת לא עמדה במסגרת המועדים שנקבעה בחוק להגשת בקשה לביטול פסק בורר. לפי הוראות סעיף 27( א) לחוק, "לא יזקק בית המשפט לבקשת ביטול שהוגשה כעבור 45 יום מיום מתן הפסק...", ולפי הוראות סעיף 27( ב) לחוק, בבקשה לביטול פסק בורר מכוח העילה שבסעיף 24(10) לחוק, שהיא העילה הרלבנטית בהליך שלפנינו, 45 הימים נמנים " מהיום שנתגלו העובדות המשמשות יסוד לבקשה".
טוענים המשיבים, כי מדברי המבקשת עצמה בבקשתה עולה כי חששותיה בדבר המרמה הנטענת, אשר עליה היא מבססת את בקשתה לביטול פסק הבורר, נוצרו בליבו של מר אילן מנשה כבר בחודש פברואר או מרץ 2010; ועל כן, אף אם אכן יש לספור את 45 הימים העומדים לרשותה לפי סעיף 27( ב) לחוק, "מהיום שנתגלו העובדות המשמשות יסוד לבקשה", הרי שהמבקשת לא עמדה בדרישה זו של החוק כאשר הגישה את בקשתה רק ביום 1.9.10, היינו, חודשים רבים לאחר תום המועד שעמד לרשותה לצורך זה.
בתשובה לטענה האמורה, טענה המבקשת, ברמה העקרונית, כי על בית המשפט לנהוג בזהירות מרבית עת מתבקש לדחות תובענה על הסף, ולהשתמש בסמכותו לעשות כן " רק במקרים קיצוניים ויוצאי דופן" (ע"א 5634/05 צוקית הכרמל פרוייקטים בע"מ נ' מיכה צח חברה לקבלנות כללית בע"מ (4.6.07)). אי לכך, כאשר השאלה העומדת על הפרק הינה מועד התגבשות העובדות בידי המבקשת אשר הביאו למסקנה כי אכן בוצעה מרמה המקימה עילה לביטול פסק הבורר, מוטל על הצד המבקש את דחיית התובענה על הסף נטל כבד להוכחת פרטי טענתה. במקרה דנן, וכפי שציינתי בסעיף 25 להחלטתי מיום 12.6.12, אם אכן גילתה המבקשת לראשונה את העובדות אשר לטענתה הצדיקו את הגשת התובענה רק בחודשים יוני – יולי 2010, כי אז עמדה במועד הקבוע בסעיף 27( ב) לחוק; וזאת, מאחר שימי פגרת בית המשפט אינם נלקחים בחשבון לצורך חישוב המועד הרלבנטי שבסעיף 27 לחוק ( כפי שנקבע ברע"א 5617/09 פורוש נ' דייטש (26.10.10)), ועל כן, הגשת בקשת הביטול ביום 1.9.10 תעמוד בדרישות סעיף 27 ככל שהעובדות המבססות את הבקשה התגבשו אצל המבקשת לאחר ה- 1.6.10 (45 יום לפני מועד הגשת הבקשה, בניכוי ימי הפגרה). בהחלטתי האמורה קבעתי כי במסגרת הדיון דאז בבקשה לסילוק על הסף,
"לא תתקבל טענת המשיבים שעל אף טענת המבקשת כי אכן גילתה את העובדות הרלבנטיות רק ביוני – יולי 2010, בפועל כבר ידעה את העובדות הרלבנטיות כבר בפברואר או מרץ 2010. שאלה זו הינה שאלה עובדתית מובהקת, ובמסגרת של בקשה לסילוק על הסף יש לקבל את גרסת התובעת כאמת לאמיתה. ידיעתה של המבקשת את העובדות הרלבנטיות הינה במידה רבה שאלה סובייקטיבית, הקשורה לידיעתה בפועל, ואין כעת בפני בית המשפט הכלים או הסמכות מבחינת נכונות גרסתה בשאלה זו בשלב זה של ההליך. כך באשר לתאריך הגשת בקשת אקסלנז, אשר לטענת המבקשת גילתה רק לאחר קבלת חוות דעת המומחה, וכך גם באשר למסקנות הוועדה האוניברסיטאית שפורסמה בחודש יוני 2010 ."
והנה, מחקירתו הנגדית של מר אילן מנשה ( עמ' 43, 58 לפרוטוקול) עולה בבירור כי מבדיקה שגרתית של פטנטים המתפרסמים מעת לעת גילה את הבקשה המתוקנת של חברת אקסלנז לרישום פטנט שעורר אצלו, לדבריו, חשד של ממש כי חברת אקסלנז עשתה שימוש בסוד המסחרי של המבקשת, ומסיבה זו אף פנה למומחה מטעם המבקשת, מר יונתן טופר, בסמוך לאחר מכן בחודש מרץ 2010 ( עמ' 43 – 44 לפרוטוקול). בעדות זו נסתרה טענת המבקשת שהעלתה בדיון המקדמי, כאילו שרק לאחר גילוי מסקנות וועדת האוניברסיטה בחודש יוני 2010 פנו לראשונה למר טופר לקבלת חוות דעתו בשאלת קיומו של שימוש בסוד המסחרי של המבקשת בפטנט של חברת אקסלנז.
זאת ועוד: המבקשת טענה בעקביות כי החשש המקורי שלה בדבר השימוש של אקסלנז בסוד המסחרי של המבקשת התמקד בתקופה שלאחר מתן פסק הבוררות, מאחר שבקשת אקסלנז לפטנט הוגשה ל- PCT ( Patent Cooperation Treaty) ביולי 2009, קרי, לאחר מתן פסק הבוררות; ורק בעקבות קבלת חוות דעתו של מר טופר נחשפה למבקשת לראשונה העובדה שבקשת אקסלנז לתוספת לפטנט שלה הוגשה כבר בארה"ב שנה לפני כן, ביום 27.7.08. לטענת המבקשת, על אף שהבקשה המוקדמת משנת 2008 הוגשה אף היא לאחר מועד מתן פסק הבוררות, שניתן ביום 11.6.08, סמיכות המועדים מובילה למסקנה כי חברת אקסלנז כבר שקדה על הכנת בקשתה חודשים לפני מועד מתן הפסק; וכך התברר למבקשת כי ניצול הסוד המסחרי נעשה במרמה תוך שהליך הבוררות עדיים בעיצומו.
טענה זו עלתה גם בדיון המקדמי, ובתשובה לה, הפנו המשיבים לעובדה כי בבקשת אקסלנז האמורה, אשר התגלתה למבקשת לכל המאוחר בחודש מרץ 2010, מצוין בעמוד הראשון לבקשה לא רק מועד הגשת הבקשה ל-PCT ב-2009, אלא אף את תאריך הגשת הבקשה הקודמת בארה"ב ב- 2008 ("Priority Data: 12/219,824 29 July 2008 (29.7.08) US"). אי לכך, עולה בבירור, מעיון קל בעמוד הראשון של בקשת אקסלנז, כי הבקשה הוגשה לראשונה בארה"ב, ביום 29.7.08; ולטענת המשיבים, טענת המבקשת כאילו שלא גילתה את העובדה האמורה בעמוד הראשון לבקשה זו עד שקיבלה לידיה את חוות דעתו של מר טופר, אינה סבירה, ובמיוחד לאור הניסיון של מר בן צבי ומר מנשה בענייני פטנטים, כך שיותר סביר להניח כי כבר בחודש מרץ 2010 הבינה המבקשת כי בקשת אקסלנז הוגשה ביולי 2008, על כל המשתמע מכך כמפורט לעיל.
במסגרת החלטתי בדיון המקדמי, קבעתי, כאמור, כי שאלת המועד האמיתי בו גילתה המבקשת לראשונה את העובדות הרלבנטיות על בוריין, הינה שאלה עובדתית אשר דינה להתברר בהליך הראשי. כעת, לאחר שמר מנשה נחקר גם בנושא הזה, אין לי אלא להסכים לטענת המשיבים כי אין זה סביר כלל שמר מנשה יגלה את בקשת חברת אקסלנז לפטנט שהוגשה ל-PCT ב-2009, בלי שיבחין גם באותו עמוד ראשון של הבקשה, כי כבר הוגשה בקשה קודמת בארה"ב ביולי 2008, לפני סיום הבוררות. במסגרת חקירתו של מר מנשה התרשמתי מכך שהעד מתמצה בעולם הפטנטים, כך שסביר להניח כי יודע לקרוא בקשות לאישור פטנטים המתפרסמות ברבים, ולדבריו בעדותו, הוא יודע לצלול לעמקי הבקשות על מנת לבדוק את תוכנן הטכני. ואם את התוכן יודע לקרוא, אין זה סביר כלל וכלל כי דווקא את תוכן עמוד השער, הכולל תאריכי הגשת הבקשות הרלוונטיות, הוא אינו מסוגל " לקבוע" על בוריו אלא רק " להעריך", כלשונו ( עמ' 58 לפרוטוקול"). בחקירתו האמורה של מר מנשה, לא הייתה לעד כל תשובה של ממש לתמיהה האמורה של המשיבים, ואין אלא להסיק כי עובדת הגשת בקשת אקסלנז בארה"ב בשנת 2008 הייתה ידועה למבקשת מאז שגילה מר מנשה את הבקשה האמורה לכל המאוחר בחודש מרץ 2010.
אומנם, עצם הגילוי בדבר הגשת בקשת חברת אקסלנז, גם אם בפועל גילתה המבקשת עובדה זו כבר בחודש מרץ 2010, אינה כשלעצמה גילוי מספיק כדי לגבש את המסקנה כי אכן נעשתה מרמה מצד המשיבים תוך כדי הליך הבוררות. ברם, לדברי מר מנשה בעדותו, תוכנה של הבקשה הוא אשר עניין אותו, והוא אשר משך את תשומת לבו בבקשת אקסלנז; ואם אכן מבין מר מנשה בתוכן הטכני של הבקשה האמורה, הרי שעם גילוי הבקשה עצמה בחודש מרץ 2010, גילה מיידית גם את אותו מרכיב שבבקשה האמורה אשר לדעתו ולדעת המבקשת היווה הוכחה למרמה הנטענת בבקשה. מסקנה זו מבקש מר מנשה לדחות, כאשר לדבריו, היה זקוק לקבלת חוות דעת מומחה, בה יברר המומחה האם בבקשת אקסלנז אכן יש שימוש בסוד המסחרי של המבקשת, המתבסס על ידע שהעבירו המשיבים לחברת אקסלנז ואשר רכשו במסגרת עבודתם עבור המבקשת; ולטענת המבקשת, החשדות שהתעוררו בחודש מרץ נשארו בגדר חשדות בעלמא עד שנחשף אותו דו"ח של ועדת האוניברסיטה בחודש יוני 2010 המתואר לעיל.
לית מאן דפליג, כי חוות הדעת האמורה, מאת עורך הפטנטים מר יהונתן טופר, התקבלה רק ב- 26.7.10, ועל כן, על פני הדברים, אילו היה תאריך זה קובע את מועד תחילת 45 הימים שעמדו לרשותה של המבקשת להגשת בקשת הביטול מכוח סעיף 27( ב) לחוק, הייתה מתחייבת המסקנה כי אין כל פגם בכך שהמבקשת הגישה את בקשתה לבית משפט זה ב- 1.9.10. ברם, מאחר שהעיד מר מנשה כי פנה למומחה כבר בחודש מרץ 2010, כאשר חשדותיו נגד המשיבים כבר התעוררו באותו מועד עקב גילוי בקשת אקסלנז, מתעוררת השאלה, האם ניתן לשלוט על קביעת מועד הגשת הבקשה לצורך עמידה בדרישות סעיף 27 לחוק, באמצעות שהיית הגשת חוות דעת המומחה לידי המבקשת ממרץ עד יולי 2010, ואז לבוא ולטעון כי יש למנות את תקופת 45 הימים העומדים לרשותה להגשת בקשת הביטול רק ממועד קבלת חוות הדעת; ובמיוחד מתעוררת השאלה האמורה שעה שהחשד למעשה המרמה כבר התגבש דיו אצל המבקשת בחודש מרץ, עוד לפני שהוזמנה חוות הדעת.
בשאלה זו מפנה ב"כ המשיבים לרע"א 7978/07 חבר לחייל בע"מ נ' האגודה למען החייל (18.4.10) ( להלן: "עניין חבר לחייל"), בו קבע בית המשפט העליון כי לא ניתן להאריך את סד הזמנים הקבוע בחוק באופן מלאכותי, בדרך של עיכוב בהעברת מסמכים למומחה או לקבלת חוות הדעת שלו לידיו:
סעיף 27( ב) לחוק הבוררות מהווה חריג לכלל הדיוני שבסעיף 27( א) לחוק הבוררות, הקובע כי ניתן פרק זמן של 45 יום להגשת בקשת ביטול של פסק בורר ממועד נתינתו של הפסק, אם ניתן בפני המבקש, או מהיום שהומצא לו, אם ניתן שלא בפניו. החריג שבסעיף קטן ( ב) מדבר, בין היתר, במקרה שבו נטענת עילת ביטול על פי סעיף 24(10) לחוק הבוררות, ובכללה טענת תרמית, שאז יש להגיש את בקשת הביטול תוך 45 יום מיום 'שנתגלו העובדות המשמשות יסוד לבקשה'.
בענייננו, 'המסמכים החדשים' הגיעו לידי המבקשת כבר בחודש יוני 2006, ואילו התובענה הוגשה לבית המשפט קמא רק חצי שנה לאחר מכן, בסוף דצמבר 2006. מדובר באיחור ניכר, שלא ניתן לו כל הסבר או הצדק. טענת המבקשת, כי העמידה את המסמכים לבדיקת חוקר פרטי לצורך בירור האותנטיות שלהם, אינה משכנעת כלל ועיקר, ואינה יכולה להוות ' טעם מיוחד', המצדיק הארכת מועד. די היה בטעם זה כדי לדחות על הסף את התובענה.
במקרה דנן, וכמפורט לעיל, המבקשת לא נתנה כל הסבר של ממש להשתהות בחודש מרץ, או אז פנתה למומחה טופר, ועד להגשת בקשת הביטול שלפנינו מיום 1.9.10. אומנם, בטיעוניה מפנה המבקשת לעניין שאוליאן ( ע"א 9800/01 שאוליאן נ' אפרמיאן, פ"ד נח(4) 389)), לפיה עמדה המבקשת בסד הזמנים שבחוק, מאחר שהמועד הקובע, לפי פס"ד שאוליאן, הינו זה אשר בו קמה למבקשת " ידיעה הניתנת להוכחה בראיות בבית המשפט"; היינו, לטענתה, רק עם קבלת חוות דעתו הסופית של המומחה מטעמה. ברם, לאור המפורט לעיל, ברי כי אין להכיר במועד המאוחר הנטען שבו התגבשה לטענת המבקשת אותה " ידיעה הניתנת להוכחה", עת יכלה לגבש – ואף סביר להניח כי אכן גיבש - את אותן ראיות עליה מבוססת אותה ידיעה, במועד מוקדם בהרבה. במיוחד נאמרים הדברים לאור ההלכה, שנקבעה, בין היתר, בעניין תרשיש, לפיה,
ניתן לומר לסיכום כי יכול אדם לבקש ביטולו של פסק בורר, דרך ס' 24(10) לחוק הבוררות, וכדי שבקשתו תעלה יפה מותנה הדבר בקיומם של שני תנאים:ב
האחד - כי מדובר בעובדה חדשה שיש בה כדי לשנות את פסק הבורר מיסודו; השני - כי אותה עובדה לא הייתה ידועה למבקש ואף לא יכול היה לגלותה בשקידה סבירה.
ובמקרה דנן, כאמור, ניתן היה לגלות את העובדות הרלוונטיות אשר ביססו את טענות המבקשת, לשיטתה, כנגד המשיבים, "בשקידה סבירה" מיד עם חשיפת בקשת התוספת לפטנט של חברת אקסלנז.
כמו כן נקבע לא אחת, כי אף אם קיים צורך אובייקטיבי לקבלת חוות דעת לשם ביסוס החשדות עליהם תישען בקשת ביטול פסק הבורר, לא תתאפשר " מריחת" הזמן בדרך של דחיית הזמנת חוות הדעת למשך חודשים רבים; והרי לפי שיטת המבקשת, התעוררו אצלה חשדות בחודש מרץ, ולא פנתה למומחה עד לחודש יוני. וגם אם פנתה בפועל למר טופר כבר בחודש מרץ, כפי שהעיד מר מנשה, אין הצדקה להמתנה ממרץ עד לחודש יוני לקבלת חוות הדעת, אשר אפשרה את הגשת בקשת הביטול רק בספטמבר.
בהקשר זה ראו, בש"א ( מחוזי ת"א) 4306/07 האגודה למען החייל ע"ר נ' חבר לחייל בע"מ ( 2.7.07), שם קבעה סגנית הנשיא כב' השופטת דר' דרורה פלפל כדלהלן:
כעבור שנה ממתן פסק הדין טוענת המשיבה לפתע כי הגיעו לידיה מסמכים חדשים המבססים עילת תרמית, אך משתהה כ-5 חודשים, ללא הסבר משכנע מעבר להכרזה לקונית כי נדרשה בדיקה שארכה מספר חודשים; - המסקנה המתבקשת היא כי המשיבה הגישה באיחור ניכר את התובענה ואיחרה את המועדים שנקבעו בחוק הבוררות, בלא שסיפקה הסבר משכנע, ועל כן דין טענת ההתיישנות להתקבל.
ויצוין כי בקשת רשות ערעור אשר הוגשה לבית המשפט העליון על ההחלטה האמורה נדחתה, (ראו, עניין חבר לחייל, לעיל), תוך שהדגיש בית המשפט את החובה לעמוד במועדים הקבועים בחוק, וכי תובענה שהוגש באיחור למועד זה תידחה.
מעדותו של מר אילן מנשה אף עולה כי למסמך האוניברסיטה אליו נחשפה המבקשת ב- 17.6.10 לא היה כל משקל של ממש בתכנון צעדיה של המבקשת מול המשיבים, וזאת בניגוד גמור לטענת המבקשת בבקשתה, כאילו שחשיפת המסמך האמור, על הגילויים שבו בדבר התנהגותו של פרופ' אילן בהפחדת עדים ובסילוף הליכי מחקר, היא אשר הובילה את המבקשת לפנות למומחה טופר לביסוס חשדותיה כי פרופ' אילן אכן פעל באותה צורה לשם הכשלת המחקר שהזמינה המבקשת ממנו. בסופו של יום התברר מעדותו ( פרוטוקול עמ' 43-44), לא רק שהמסמך האמור לא השפיע על המבקשת, אלא שמר אילן מנשה עצמו הגיש תצהיר שלו לוועדה האוניברסיטאית כבר בחודש אפריל 2010 ( פרוטוקול עמ' 74- 76), בו העלה טענות בדבר התנהגותו הפסולה של פרופ' אילן, כך שאם היה בסיס לחשדות כי פרופ' אילן אכן פעל כלפי המבקשת כנטען על ידה בבוררות, הרי שהמידע הרלבנטי היה ידוע למבקשת זמן רב לפני חשיפת אותו מסמך של האוניברסיטה, ועל כן גם מעבר למועד ששמור לה על פי החוק להגשת בקשתה לביטול פסק הבורר.
מן המקובץ עולה, אפוא, כי בקשת המשיבים לסילוק על הסף של הבקשה שלפניי הינה אכן מבוססת כדבעי. בתי המשפט הדגישו לא אחת כי סד הזמנים שבחוק הבוררות יש לאכוף בצורה קפדנית, ובכך יש למצוא את האיזון הנכון בין שמירה על הזכויות הדיוניות של בעלי הדין לזכוֹת ליומם בבית המשפט, מצד אחד, ומצד שני, שמירה על הליכי הבוררות כהליכים עצמאיים שאמורים להתקיים ללא התערבות יתר מצד בתי המשפט.
אומנם, במסגרת תגובתה של המבקשת לבקשה לסילוק על הסף, צירפה גם את בקשתה כי, למקרה שטענותיה לגופה של בקשת הסילוק על הסף לא תתקבלנה, ייעתר בית המשפט לבקשת המבקשת למתן אורכה להגשת בקשתה העיקרית. דא עקא, לבקשה האמורה אין כל בסיס, והמבקשת אף לא הצליחה לנמק מדוע קיימות נסיבות מיוחדות וחריגות המצדיקות את מתן הארכה כמבוקש. יפים לעניין זה קביעת בית המשפט העליון ברע"א 1539/10 בנייני טופז (1986) בע"מ נ' אשבן צמרות בע"מ (24.6.10), בו נפסק כדלקמן:
"בית המשפט המחוזי קבע עוד כי המבקשים לא הצביעו על כל טעם המסביר את איחורם בהגשת הבקשה, וגם בבקשה שלפניי אין המבקשים מתייחסים לעניין זה ואינם טוענים כי טעם מיוחד גרם לאיחור. די בסיבה זו בכדי לדחות את הבקשה שלפניי. בית משפט זה קבע כבר כי 'הגשת בקשה לביטול פסק בורר, שפניה לביטול הליך בוררות, נתונה להגבלת זמן על פי החוק ואינה יכולה להיות מוגשת בחלוף למעלה מ-45 יום ממועד מתן הפסק (או מסירתו), אלא אם ישנם טעמים מיוחדים המצדיקים איחור בהגשת הבקשה' [רע"א 4707/06 טנא סוכנות לביטוח בע"מ נ' אחים לבקוביץ (6.1.2010)]. במקרה דנן לא רק שהמבקשים לא הביאו כל ראיה באשר למועד בו נודע להם על פסק הבוררות, הם אף לא העלו כל טעם המצדיק את איחורם. בנסיבות אלה, בית המשפט המחוזי לא מצא מקום להיענות לבקשתם, וסבורני כי החלטה זו בדין יסודה."
אשר על כן, כבר בשלב זה ניתן לקבוע שדין הבקשה להידחות על הסף, בגין האיחור בהגשתה.
למעלה מן הצורך אציין כי לדעתי, דין הבקשה להידחות גם לגופו של עניין, כפי שיפורט להלן.
ראשית יובהר, כפי שמציינת פרופ' ס אוטולנגי בספרה, בוררות - דין ונוהל ( מהדורה רביעית מיוחדת – 2005), כרך ב', בעמ' 1110, כי " ביטול פסק בורר בשל תרמית הוא סעד נדיר ביותר"; וכפי שנקבע בת"א ( ת"א) 2330/87 תרשיש בע"מ נ' דומכס בע"מ (10.07.88) ( להלן: " עניין תרשיש"),
"... ויש לתתו רק במקרים חריגים, שבהם הוברר מעל לכל ספק כי אכן אמורים הדברים במעשה של תרמית שהשפיע על מתן הפסק, ובמקרה כזה על מבקש הביטול להוכיח מעבר לכל ספק את קיומם של התנאים האמורים" (שם, בעמ' 308).
לאחר למידת החומר הרב שהגישו הצדדים, לרבות החומר המדעי הקשור לפטנט של המבקשת ובקשת הפטנט של חברת אקסלנז, וכן, את חווֹת הדעת שהגישו שני הצדדים, הגעתי לכלל מסקנה כי המבקשת לא הוכיחה את קיומה של התרמית הנטענת - ובוודאי שלא " מעל לכל ספק" – אשר לטענתה מצדיקה את ביטול פסק הבורר. כאמור לעיל, המבקשת מסתמכת בעובדה כי סמוך לאחר מתן פסק הבוררות ביום 10.6.08, הגישה חברת אקסלנז בקשה לתוספת לפטנט שלה ( ביום 27.7.08), ולטענת המבקשת, מעיון בתוספת לפטנט והשוואתה מול ה"סוד מסחרי" של המבקשת ניתן ללמוד כי התוספת לפטנט הוכנה תוך גזלת סודה המסחרי הנטען. אי לכך, ההכרעה בטענת המבקשת מחייבת בדיקה של שני המרכיבים אשר עליה היא מבוססת: ראשית, יש לקבוע, מה, אם בכלל, מהווה אותו " סוד מסחרי" אשר עליו מתבססת המבקשת בטענתה; ושנית, אם אכן מחזיקה המבקשת בסוד מסחרי כטענתה, יש לבחון האם קיים בסיס למסקנה, "מעל לכל ספק", כי בבקשת חברת אקסלנז בתוספת לפטנט שבידיה, נעשה שימוש באותו סוד מסחרי.
שאלת הסוד המסחרי
מעיון בחומר שבתיק אני למד כי בבסיס פעילות המבקשת השערה מדעית, לפיה ניתן לפתח מדחום אשר יידע לנבא ולקבוע באמצעות מדידת חומם של אנשים שעל פניו הינו תקין, על סמך שינויים בעקומת החום של הנבדקים בעת המדידה, האם הנבדק אשר כרגע אין לו חום הינו אכן בריא, או שניתן יהיה להגדירו כחולה, למרות שחום גופו לפי המדידה הקונבנציונאלית הינו בתחום הנורמה. למבקשת אף פטנט לאמצאה האמורה של מדחום חדשני כאמור, וההתקשרות שבין המבקשת לבין הדסית ופרופ' אילן יועדה לביצוע מחקר וסידרת ניסויים בבית חולים הדסה, לבחינת השערתו של אילן מנשה ואימותה.
אולם, כפי שפירט פרופ' אילן בסיכום ביניים מיום 27.4.07 של תוצאות הניסויים שהגיש למבקשת ( נספח 11 לתובענה; וכן, בתצהירו בהליך דנן, אשר צורף לכתב התשובה מטעם המשיבים), התברר כתוצאה מהניסויים כי ההשערה המקורית האמורה של אילן מנשה אינה עומדת, וכי באנשים חולים קיימת עקומה " תקינה", והם נמצאים במצב של שיווי משקל. בשלב זה, חיבר פרופ' אילן מסמך נוסף מאותו תאריך, המכונה " התזה" (נספח כ"ח לכתב ההגנה בבוררות ונספח 7 לתובענה דנן). בתזה האמורה מציין פרופ' אילן, כי על בסיס התוצאות של הניסויים האמורים הבחינו הוא ויאק שעיה ( סטטיסטיקאי – מתמטיקאי שהועסק על ידי החברה), כי ניתן לבסס, אולי, השערה מדעית חדשה, הסותרת את ההשערה של אילן מנשה, כאשר באמצעות ההשערה החדשה ניתן יהיה לנסות ולמצוא קצה חוט להמשך פיתוח הפטנט שבידי המבקשת ולהביא לניצולו המסחרי בכל זאת. כפי שמסביר פרופ' אילן בסעיף 173.3 לתצהירו בבוררות ( נספח 11 לתובענה דנן), "...ההשערה החדשה על סמך תוצאות ראשוניות אשר התקבלו, מראה כי אכן באנשים חולים מאוד, ישנה עקומה " תקינה", כי הם נמצאים במצב של שיווי משקל. ההשערה החדשה טוענת כי רק יציאה ממצב שיווי משקל, תביא לשינוי ביציבות הפרמטר הנבדק. מצב חולי מוגדר לכן כמצב של שיווי משקל. טענה זו הפוכה מן הטענה המקורית שישנה בהשערת הפטנט של מר מנשה" (ההדגשות במקור).
ההשערה החדשה, אשר פורטה במסמך " התזה" האמור, נוסח כטיוטת בקשת פטנט ( אשר בפועל מעולם לא הוגשה, לאחר שהמשקיעים של חברת המבקשת החליטו שלא לממן ניסויים נוספים על בסיס ההשערה החדשה שבתזה האמורה), ובו כלולים רקע מדעי בדבר האפשרות לזהות מצבי מעבר בין מצבים פיזיולוגיים שונים, באמצעות השינויים בדרגת התנודתיות או ההפכפכות אשר באה לידי ביטוי גרפי בצורה של תנודות קלות בקו המדידה, וכן, ההשערה החדשה המפורטת לעיל.
מסמך התזה הפך לבסיס לטענת המבקשת בפני הבורר בדבר ניסיונו של המשיבים " לגזול" את הסוד המסחרי של המבקשת. לטענת המבקשת ( סעיף 7 להמרצת הפתיחה), הסוד המסחרי של החברה אינו מצטמצם רק ליישום של התנודתיות במכשיר המדחום החדשני שעליו הוציאה המבקשת פטנט, אלא ב"הנחה סטטיסטית לפיה, באופן טבעי, תנודתיות גבוהה של סממן רפואי כלשהו מצביעה על העדר יציבות של אותו סממן ומאבחנת צפי קרוב למדי לשינויו". לטענת המבקשת, הנחה זו " אינה ידועה באולם הרפואה ומכשירי הבדיקה הרפואיים אינם עושים בה שימוש". בהתייחס לתוכן התזה, טענה המבקשת כי ניתן ללמוד ממנה כי פרופ' אילן התכוון ליישם את העיקרון המופשט האמור בדבר משמעות התנודתיות בתחומים פיזיולוגיים שונים, ולהוציא פטנטים אשר יתייחסו ליישומים הקליניים השונים שניתנים לפיתוח על בסיס אותו עקרון יסודי שלטענת המבקשת הינו הסוד המסחרי האמיתי שבבעלותה.
בהחלטת הבורר נפסק כי אין במסמך התזה כדי להוכיח קיומה של כוונה כלשהי לגזול את הסוד המסחרי של המבקשת, ואף לא הוכחה כל כוונה מצד המשיבים להכחיש את בעלותה של המבקשת בסוד המסחרי האמור.
כעת, לאחר שהמבקשת גילתה את בקשת חברת אקסלנז לתוספת לפטנט אשר לטענתה מיישמת הלכה למעשה את עקרון התנודתיות שבבסיס הסוד המסחרי שלה, ולאחר שלטענתה כבר החלה חברת אקסלנז בניצול אותו סוד מסחרי, אשר למדה מפרופ' אילן, עוד לפני סיום הליך הבוררות, טוענת המבקשת כי בכך מתגבשת עילת המרמה אשר בגינה היא מבקשת את ביטולו של פסק הבורר. לשם כך הגישה המבקשת חוות דעת מאת עורך הפטנטים מר יהונתן טופר, שהוא מהנדס חשמל במקצועו, מיום 26.7.10, בו קובע מר טופר כי מעיון בבקשת חברת אקסלנז לתוספת לפטנט שבידיה יש ללמוד, באופן חד משמעי, כי ישנו בבקשה האמורה יישום ברור וישיר של הסוד המסחרי של המבקשת. מנגד הגישו המשיבים חוות דעת מטעמם, אשר נערכה על ידי ד"ר גד ארליך מיום 20.10.10, אף הוא עורך פטנטים ודוקטור לביולוגיה, בו מוכחשות לחלוטין המסקנות שבחוו"ד טופר ( ויצוין, כי ב"כ הצדדים הודיעו על הסכמה דיונית ששני המומחים לא ייחקרו על חוות הדעת שלהם, אם כי כל צד שומר על זכותו לטעון באשר למומחיות המומחה שלו מול המומחה של הצד השני; ואין בהסכמה הדיונית, כמובן, כדי להשפיע על נטל השכנוע שבהליך דנן, המוטל על כתפיה של המבקשת.)
ובמה הדברים אמורים? ביום 29.7.08 הגישה חברת אקסלנז את הבקשה לתוספת לפטנט. כפי שמפורט בחוות דעתו של ד"ר ארליך,
"הבקשה מתארת, בין השאר, שיטה להארכת תפקוד הכבד על פי שינויים בריכוז של איזוטופ של פחמן ו/או חמצן שמקורם בתוצרי הפירוק של חומר תגר אבחוני בשם מתצטין ( Metachetin) מסומן באיזוטופ, הנמדדים באוויר ננשף במהלך מבחן נשימה הנערך לחולה. להבהרה, מתצטין הוא חומר הניתן לחולה שתפקודי הכבד שלו מוערכים, אשר תוצרי פירוקו על ידי כבד הנבדק מופרשים דרך הריאות אל מחוץ לגוף וניתנים לאיתור באוויר הננשף מריאותיו. סוג בדיקה זה מכונה מבחן תגר, דהיינו מבחן בו המדיד הוא של תוסף או תוצר הפירוק של תוסף שזר בגוף או אופן טבעי במהותו או כמותו. מדובר לכן במבחן שאינו פיזיולוגי, ובו מעמיסים על הכבד באופן מלאכותי חומר בלתי טבעי שהוא תוצר פירוק של הרכיב הפעיל פאראצטמול שבתרופה הידועה בשמה המסחרי אקמול. יש להדגיש, כי ללא העמסת הכבד בחומר מלאכותי, לא מתקבלת כל עקומה שכן אין מדובר בתופעה פיזיולוגית טבעית".
כאמור, חברת אקסלנז כבר מחזיקה מזה שנים, ועוד לפני הפיתוח של המבקשת, בפטנט לביצוע המדידה האמורה, באמצעות מכשיר מתקדם, כאשר עניינו של הפטנט מתמקד בשיטות להערכת תפקוד הכבד באמצעות ניתוח השוואתי של גרף עקומת נשיפה המתקבל מפליטה של האיזוטופ המסמן באוויר הננשף שמקורו במתצטין באדם שיש לו מחלת כבד; וכמפורט בחוות הדעת האמורה, "הקביעה נעשית על ידי ניתוח של עשרות מדדים מתמטיים המתקבלים מן העקומה המתקבלת".
אמנם, בבקשה שהגישה חברת אקסלנז לתוספת לפטנט, הוסיפה לראשונה " שיטות להערכת חומרת הפגיעה בכבד בחולים אשר הבדיקה כבר מראה כי יש להם מחלת כבד קשה, באמצעות תוספת מדד תנודתיות העקומה לעשרות מדדים אחרים אשר מתקבלים מן העקומה הנמדדת בחולה לאחר שהכבד שלו מועמס באופן מלאכותי במתצטין". לטענת המבקשת, בקשת חברת אקסלנז האמורה, בה ביקשה להוסיף לפטנט הקיים גם את מרכיב מדד התנודתיות בעקומה המתקבלת ממבחן הנשיפה של חולי כבד, מסתמכת, בין היתר, בסוד המסחרי של המבקשת, בכך שלראשונה למדה מפרופ' אילן על עקרון התנודתיות שבבסיס המחקרים שבוצעו על ידו עבור המבקשת; ובזאת מתגבשת טענת המבקשת לקיומה של מרמה בהליך הבוררות, לאחר שבבוררות הכחיש פרופ' אילן שהעביר את " הסוד המסחרי" של המבקשת לכל חברה אחרת.
בחוות הדעת שהגישה המבקשת, מאת עורך הפטנטים מר יונתן טופר, אכן מאשר המומחה את שני המרכיבים של התזה עליה מתבססת טענת המבקשת: ראשית, כי הסוד המסחרי שבבעלותה של המבקשת הינו עצם העיקרון של משמעות התנודתיות בתגובות פיזיולוגיות שונות בגוף כסממן בר ישום בהערכת הפרוגנוזה של החולה; וכן, כי בבקשת חברת אקסלנז בתוספת לפטנט שלה, בה מוסיפה החברה לראשונה את מדד התנודתיות כאחד המדדים שעליהם מתבססות התוצאות של בדיקת הכבד המתבצעת במכשיר לגביו כבר מחזיקה חברת אקסלנז בפטנט, משתקפת בבירור שימוש בסוד המסחרי האמור של המבקשת. לדעתו, כפי שבאה לידי ביטוי בחוות דעתו, המסקנה העולה מהשוואת בקשת התוספת לפטנט של חברת אקסלנז לפני חשיפת הסוד המסחרי של המבקשת אליה, מול הבקשה לתוספת פטנט שהוגשה לאחר חשיפת אותו סוד, הינה פשוטה וחד משמעית, ואין ספק שהתוספת האמורה מבטאת ניצול של הסוד המסחרי של המבקשת.
בתשובה לטענות אלו של מר טופר טוען ד"ר גד ארליך, המומחה מטעם המשיבים, כי חוות דעתו של מר טופר מבוססת על טעות יסודית, מאחר שלסברתו של ד"ר ארליך, הסוד המסחרי אשר עליו מתבסס מר טופר בחוות דעתו כלל לא ניתן להגדרה כסוד מסחרי. נזכיר כי לסברתו של מר טופר, וכן לסברתה של המבקשת עליה היא מבססת את תביעתה, הסוד המסחרי של המבקשת אינו מצטמצם למדחום החדיש שעליו הוציא מר אילן מנשה פטנט, אלא על העיקרון שתנודתיות בתגובות פיזיולוגיות בתחומים שונים מצביעות על העדר יציבות ומשמשות ככלי לאבחון של הצפי לשינוי ביציבות האמורה. לדעתו של ד"ר ארליך, אי אפשר להסכים לכך שעיקרון כה בסיסי בתורת הרפואה אינו אלא סוד מסחרי של חברת המבקשת.
לדבריו,
"מדדים (" סממנים") פיזיולוגיים/רפואיים רבים בגוף האדם הינם בעלי תנודתיות גבוהה. דוגמאות ידועות כוללות תרשימי הפעילות החשמלית של הלב ( אק"ג), גרפים המתארים קצב נשימה, רישומים של הפעילות החשמלית של המוח ועוד. הקשר בין שינוי תקף סטטיסטית בתנודתיות והעדר יציבות של מדדים פיזיולוגיים/רפואיים ובין מצבים פתולוגיים/קליניים/רפואיים ( עם תסמינים אחרים מפותחים וללא תסמינים אחרים כלל ועיקר) ידוע אף הוא מזה שנים והינו נחלת הכלל. למשל, מזה שנים ידוע ששינויים ביציבות או תנודתיות מדד האק"ג. משמשים רופאים לדיאגנוזה ו/או פרוגנוזה של חולי לב ו/או אנשים העוברים בדיקות סקר והינם לכאורה בריאים. דוגמאות נוספות המדגימות כי הקשר בין שינוי תקף סטטיסטית בתנודתיות והעדר יציבות של מדדים פיזיולוגיים/רפואיים ובין מצבים פתולוגיים/קליניים/רפואיים ידוע זה מכבר ניתן למצוא בנספח א' המצ"ב, הכולל רשימת מאמרים מדעיים בתחומים שונים ורבים ברפואה שנמסרו לחתום מטה על ידי המשיבים, המתארים, בתחומים שונים, קשר בין שינוי בתנודתיות של מדדים פיזיולוגיים/רפואיים ובין מצבים פתולוגיים/ קליניים /רפואיים. בכל אחת מהם מתוארים מדדים אשר בהם ישנה תנודתיות של העקומה הנמדדת ואשר יש לתנודתיות זו קשר למצב חולי מסוים".
בהמשך חוות דעתו אף מציין ד"ר ארליך כי הוא אישית ומשרדו היו מעורבים בטיפול בבקשות לפטנטים בהם מרכיב התנודתיות בתופעות פיזיולוגיות שונות היה רלבנטי ואף מרכזי. על בסיס האמור מסיק ד"ר ארליך כי טענת המבקשת לקיומו של סוד מסחרי, בדמות עצם עיקרון התנודתיות שבבסיס הפטנט שהיא מחזיקה, חסרת כל יסוד ויש לדחותה מכל וכל.
מוסיף ד"ר ארליך ומציין כי עצם פרסום בקשת הפטנט של המבקשת מיום 11.10.07 הוסיף על הידע הקיים ברשות הציבור, ואף מסיבה זו אין אלא להסיק כי אף אילו היה ממש בטענת המבקשת לקיומו של סוד מסחרי המבוסס על עיקרון התנודתיות, הרי שעם פרסום בקשתה לפטנט האמורה נחשף ה"סוד" האמור לציבור, ובדרך זו הפך לנחלת הכלל.
בטיעוני הצדדים לפניי עלו מספר טענות סביב משקלן היחסי של חוות הדעת האמורות, ברם אין בכוונתי להיכנס לעובי הקורה בכל הטענות האמורות, מאחר ששוכנעתי – גם על בסיס ההיגיון הפשוט וגם על בסיס חוות הדעת המשכנעת של ד"ר ארליך, שהינו בעל מומחיות בתחום הביולוגיה והרפואה ( בניגוד למר טופר, שהוא מהנדס חשמל בהשכלתו), כי אין להתייחס להשערת המבקשת שמהותה עיקרון מופשט בנוגע למשמעות התנודתיות, בתגובות פיזיולוגיות בתחומים שונים, כסוד מסחרי שניתן לנכס לחברה. אכן, לדעתי, אין כל ספק בעובדה כי העיקרון עצמו כבר מיושם בתחומים רבים ומגוונים בתחום הרפואה, והדוגמאות שמציין פרופ' ארליך, כגון האק"ג. בתחום הלב והאי.אי.ג'י בתחום המוח, יחד עם ליקוט העשיר של הספרות המקצועית שצירפו המשיבים, מוכיחים דיו את עמדת המומחה מטעמם בדבר מכלול התחומים הרפואיים שבהם מוכרת זה מכבר עיקרון התנודתיות, כך שאין למצוא בהשערת המבקשת – להבדיל מיישומו הקליני בתחום מדידת הטמפרטורה – כל חדשנות המצדיקה הכרה בהשערה האמורה כ"סוד מסחרי".
אומנם, בפסיקת הבורר נקבע מפורשות כי הסוד המסחרי הנטען על ידי המבקשת אכן הינו בבעלותה, אלא שמצא כי המשיבים לא פגעו ולא התכוונו לפגוע בבעלות המבקשת בסוד המסחרי האמור. דא עקא, בהליכים שבפני הבורר לא התעורר כל צורך לבחון ברזולוציה המתחייבת עתה מהו בדיוק הסוד המסחרי שבבסיס התביעה המקורית שהוגשה להכרעה בפני הבורר. לכאורה, ניתן לקבוע כי אכן קיים סוד מסחרי כנטען, אלא, כאמור לעיל, יש להגדירו כיישום הספציפי של עיקרון התנודתיות בתחום מדידת החום; היינו, היישום הקליני לעיקרון המדעי הוא הניתן להגדיר כסוד מסחרי, ולא העיקרון עצמו. לא זו אף זו, מעיון בחוות דעתו של מר טופר עולה כי אף הוא אומנם מגדיר את הסוד המסחרי ברמה הרחבה יותר, בהתאם לעמדת המבקשת, ברם, רוב רובה של חוות הדעת עוסקת ביישומו של העיקרון בתחום מדידת החום, כך שאף מר טופר נתפס לאמת שלא ניתנת להכחשה, כי הסוד המסחרי של המבקשת הינו בפועל היישום של העיקרון האמור בתחום ספציפי אחד – היינו, בתחום מדידת החום – ולא יישומו של אותו עקרון בכל תחומי הרפואה השונים שבהם יכול להיות רלבנטי אותו עיקרון.
ויוער: בניסוח התזה מציין פרופ' אילן את האפשרות כי ניתן יהיה להרחיב את יישום עיקרון התנודתיות בתחומי רפואה רבים נוספים. מכאן ניתן להבין איך יכול היה להתעורר החשד כי בכוונת פרופ' אילן, בניסוח התזה האמורה, לפתח יישומים קליניים של העיקרון האמור בתחומי הרפואה הנוספים הללו. ברם, מעיון במסמך במלואו, וכן מדברי פרופ' אילן עצמו ( סעיף 173.1 לתצהירו בבוררות; נספח 11 לתובענה) עולה, כי רשימת תחומי הרפואה השונים המופיעה בתזה צוינה על ידו רק כרקע כללי באשר לאמיתות העיקרון בתחום הרפואה, ובדיוק בגלל שכבר מוכרת עיקרון התנודתיות בתחומי רפואה שונים ומגוונים; וכדברי פרופ' אילן בתצהירו בבוררות האמור, "בניגוד למשתמע ממכתבו של יהונתן טופר, הסיכום של הרקע הפיזיולוגי נועד לתת רקע להסבר של התוצאות אשר התקבלו במחקר ואינו קשור לטיוטת בקשת הפטנט". כן העיד פרופ' אילן בחקירתו ( פרוטוקול עמ' 115 – 116): "אז על המסמך הזה יש שני חלקים. החלק הראשון של המסמך הזה כולל את ההעתקה של הספרות, הוא כולל מאמרים וציטוטים מספרים בספרות, אז הוא בוודאי נחלת הכלל. החלק השני של המסמך הזה כולל השערות שהם עדיין בגדר השערה שלא הוכחה...". מתברר, אפוא, שבאמצעות ניסוח התזה ביקש פרופ' אילן להביע את אמונתו ביסוד העבודה שהתבצעה עד לאותה נקודת זמן, ועל כן גם להביע את רצונו לנסות בכל זאת להציל את מה שניתן להציל בעבודה האמורה, תוך שינוי בהשערה באופן שייווצר, אולי, סיכוי להפוך את הכישלון שהצטבר עד אז להצלחה בהמשך. אם זאת, בפן היישומי של התזה נשאר פרופ' אילן צמוד לתחום מדידת החום, ולא לתחומי רפואה אחרים כלשהם. ניתן אף לשער כי הבורר אכן הבין כך את פני הדברים, ועל כן גם דחה את טענת המבקשת המרכזית כי מסמך התזה האמור משקף כוונה כלשהי מצד פרופ' אילן לגנוב את הסוד המסחרי של המבקשת.
שאלת השימוש ב"סוד מסחרי"
זאת ועוד. גם אילו היה ממש בטענת המבקשת כי המבקשת הינה הבעלים של סוד מסחרי המתבטא בעקרון התנודתיות בתגובות פיזיולוגיות של מערכות השונות של הגוף, מקובלת עלי טענת המשיבים, כפי שבאה גם לידי ביטוי בחוות הדעת של ד"ר ארליך, כי הפטנט של חברת אקסלנז כלל לא מבוסס על אותו עיקרון, אלא על עקרונות שונים אשר כלל אינם קשורים לעיקרון הנטען על ידי המבקשת. כפי שמפרט ד"ר ארליך בחוות דעתו, עיקרון התנודתיות שבבסיס השערת המבקשת מתאפיין בכך שהינו סממן טבעי, המאופיין בתנודתיות טבעית; עניינו צפי לשינוי בסממן, היינו, כי הינו בעל ערך פרוגנוסטי ולא דיאגנוסטי; וכן, עניינו פרוגנוזה של נבדקים בריאים, היינו, נבדקים נטולי תסמינים רפואיים המעידים על מחלה כלשהי בעת הבדיקה. מאידך גיסא, הסממן המתואר בבקשת הפטנט ובתוספת לפטנט של חברת אקסלנז ( דהיינו, כמות או ריכוז איזוטופ שמקורו בתוצרי פירוק של מתצטין מסומן באיזוטופ באוויר הננשף מריאותיו של נבדק) אינו סממן טבעי, אלא סממן של " מבחן תגר" ( סממן מלאכותי), המתבצע באמצעות העמסה מלאכותית על הכבד של חומר בלתי טבעי; וללא ההעמסה המלאכותית הזו, לא מתקבלת כל עקומה במבחן הנשיפה. בכך יש גם שינוי מהותי בין השערת המבקשת, המתייחסת לתופעה שהיא טבעית באנשים בריאים, לבין הפטנט והתוספת שבבקשה לפטנט של חברת אקסלנז, העוסקים בתופעה לא טבעית המתקבלת רק אחרי העמסה מלאכותית של הכבד בכמות גדולה של חומר לא טבעי דווקא באנשים שידוע זה מכבר כי הם חולים במחלת כבד קשה.
כמו כן, כפי שעולה בבירור מבקשת הפטנט והתוספת, עניינם הינו דיאגנוסטי ( דהיינו, קביעת מצבו הרפואי הנוכחי של החולה הנבדק), ולא פרוגנוסטי ( דהיינו ניסיון לנבא או לצפות את עתידו הרפואי של אדם); וגם מסיבה זו חורג המידע שבתוספת לבקשת הפטנט מתחולת " הסוד המסחרי" הנטען של המבקשת.
אמנם, צודק מר טופר כאשר מציין כי בבקשת אקסלנז לתוספת לפטנט, בולט השימוש, לראשונה, במונח התנודתיות, בעוד שמונח זה חסר מבקשת הפטנט המקורית. ברם, כפי שמפרט אילן בן אורן בתצהיר שהוגש מטעם אקסלנז ( אשר במקור צורפה כמשיבה 3 ובהמשך ההליך נמחקה בהסכמה), וכן בתגובת אקסלנז עצמה, חברת אורידון ( אשר ממנה רכשה אקסלנז את פעילותה בתחום בדיקות נשיפה) החלה בפיתוח הטכנולוגיה שבבסיס התוספת לפטנט עוד בשנת 1996, וטכנולוגיה זו מבוססת, בין היתר, על מדידת התנודתיות של עקומות רציפות; כך שעבור חברת אקסלנז, העיקרון האמור אינו כלל בגדר של חידוש. העובדה שפיתוח התוספת הבשיל לכדי הגשת בקשת אקסלנז בדיוק בסמוך לאחר ניסוח התזה של פרופ' אילן מעוררת תמיהה מסוימת, ברם אין בה כדי להצדיק את הטענה מרחיקת הלכת כי פרופ' ירון " גנב" את הסוד המסחרי של המבקשת והעבירו לאקסלנז, וכי אך ורק כתוצאה מגניבה זו הגישה אקסלנז את בקשתה לתוספת לפטנט. ספקולציה כזו ודאי אינה עומדת ברף הראייתי הדרוש כדי לקבל את טענת התרמית כעילה לביטול פסק בורר. ההשוואה שבין המסמכים עליה מבסס מר טופר את מסקנתו האמורה הינה על פניה פשטנית ומילולית, ואינה בוחנת לעומק את מהות העקרונות עליהם נשענים ה"סוד המסחרי" של המבקשת ובקשת הפטנט של אקסלנז. לדעתו של ד"ר ארליך, המקובלת עלי, עיון במסמכים אף מלמד על היפוכו של מסקנת טופר, דהיינו, כי אין כל סיבה להניח שנעשה כל שימוש כאמור.
בהקשר זה יש לציין כי בנוסף לחוות הדעת הנוכחית ערך מר טופר חוות דעת קודמת, מיום 3.9.07, אשר נחשפה דווקא על ידי המומחה מטעם המשיבים, ד"ר ארליך ( אשר צירפה לחוות דעתו). בחוות דעת זו, שהגישה המבקשת בהליך הבוררות, מציין מר טופר מסקנה הפוכה ממסקנתו בחוות דעתו הנוכחית. בחוות הדעת הקודמת קבע מר טופר, כי בהרחבה שבתזה של תיאור ההשערה של המבקשת לתחומי רפואה רבים נוספים אין כל חדש, ומניסוחה של חוות הדעת האמורה עולה כי לדעתו, מדובר במסקנה טריוויאלית, המובנת מאליה, כי בפיזיולוגיה של גוף האדם קיימת תנודתיות בתחומים רבים ומגוונים. ב"כ המשיבים מציין בטיעוניו, כי המבקשת נמנעה מלחשוף את קיומה של חוות הדעת הקודמת במסגרת המסמכים שהגישה בהליך דנן, ולטענתו, הסתירה האמורה שבין חוות הדעת האמורות היא אשר הניעה את המבקשת שלא להתייחס לחוות הדעת הקודמת במסגרת טיעוניה כאן. אלא, שבחוות דעתו של ד"ר ארליך, בה, כאמור, הוא מציין את קיומה של חוות הדעת הקודמת, הוא מעורר את התהייה בדבר הסתירה הבולטת שבין חוות הדעת האלה של מר טופר.
ויוער, כי לא מצאתי בסיכומי המבקשת כל הסבר מניח את הדעת לסתירה האמורה. שכן, אם מסקנות פרופ' אילן בתזה, בדבר ההיקף הרחב של תופעות התנודתיות , אינן אלא תיאור מצב קיים וידוע, נשמטת מן המבקשת טענתה המרכזית בדבר אופיו של עיקרו זה כסוד המסחרי, שנוצל שלא כדין על ידי אקסלנז לאחר שהסוד נגנב והועבר אליה על ידי פרופ' אילן.
על כל האמור יש להוסיף: ידועה ההלכה, הקבועה בהגדרת " סוד מסחרי" שבסעיף 5 לחוק עוולות מסחריות, תשנ"ט-1999, כי לא יסווג מידע עסקי כ"סוד מסחרי" לצורך החלת ההגנה שבחוק האמור, אלא אם כן המידע " אינו נחלת הרבים ושאינו ניתן לגילוי כדין בנקל על ידי אחרים". מן כל האמור לעיל עולה בבירור כי עיקרון התנודתיות הפך זה מכבר לנחלת הכלל, הוא מוכר היטב בספרות המקצועית, ואף ניתן לחשיפה בקלות באמצעות חיפוש פשוט באינטרנט ( כפי שאף מציין ב"כ המשיבים בסעיף 113 לסיכומיו). כמו כן, יש להחיל במקרה דנן גם את החריג שבסעיף 6( ג) לחוק האמור, לפיו, "גילוי סוד מסחרי באמצעות הנדסה חוזרת, לא ייחשב, כשלעצמו, אמצעי פסול...; לעניין סעיף קטן זה, "הנדסה חוזרת" - פירוק או ניתוח של מוצר או של תהליך במטרה לפענח סוד מסחרי, בהילוך חוזר." לטענת המשיבים, אשר לא נסתרה על ידי המבקשת, בהליך פשוט של " הנדסה חוזרת" במד-חום של המבקשת, ניתן להבחין בקלות כי התנודתיות במדידות החום היא המשמשת כבסיס המדעי לפונקציות המכשיר, וכך תיחשף ממילא העיקרון עליו מבססת המבקשת את מלוא בקשתה.
כן יצוין, כי עצם הגשת הפטנט של המבקשת חושפת את העקרונות המדעיים שבבסיסו והופכת אותם לנחלת הכלל.
יוצא אפוא, כי אף אילו ניתן היה להכיר בהשערת המבקשת כסוד מסחרי, ואף אילו ניתן היה להסיק כי פרופ' אילן העביר את פרטי העיקרון לאקסלנז ( ואם כי, לפי תצהיר עדותו של ד"ר רפי הופשטיין, מנכ"ל הדסית, היה פרופ' אילן המפתח של הטכנולוגיה הרלוונטית של חברת אקסלנז ( נספח 12 לתובענה), המשיבים מכחישים כי פרופ' אילן היה מעורב כלל בהכנת בקשת התוספת, כאשר על הכחשה זו לא נחקרו) וכי אקסלנז עשתה שימוש בעיקרון האמור – כאשר בפועל הגעתי לכלל מסקנה שלילית בהנחות האמורות - לא ניתן להגדיר זאת כגזלת הסוד לצרכי חוק עוולות מסחריות.
לסיום יוער, כי בהמרצת הפתיחה טענה המבקשת כי חשיפת דו"ח הוועדה של האוניברסיטה העברית חשובה לא רק בגין כך שבעקבות חשיפתו התגבשה החלטת המבקשת לפנות למומחה לקבלת חוות דעת, שהיא טענה הרלוונטית לסוגיית מועד הגשת בקשת הביטול; אלא, היא חשובה ומרכזית אף בבקשה לגופה, כיון שלטענתה, גילויי הדו"ח משליכים ישירות על מידת מהימנותו של פרופ' אילן, על דרכי הפעילות השליליות בהן שימש בניהול מחקריו, לרבות הפחדת אנשי צוותו לבל ימסרו עדות באשר למעשיו; וכל אלה, אילו היו ידועים ונחשפים לבורר עובר למתן פסק דינו, היו מסוגלים ברמת סבירות גבוהה להשפיע – ואולי אף להפוך – את מסקנות הבורר בהן דחה את טענות המבקשת נגד פרופ' אילן. בסוגיה זו, יש רק לציין כי בסיכומי המבקשת זנחו באי-כוחה את הטענות האמורות בכל הנוגע למשקל הפוטנציאלי של הדו"ח, אשר ממילא התברר כ-לא סופי ולא מחייב, כך שאין מקום או צורך להתייחס לטענה האמורה לגופה.
על בסיס האמור, אין אלא להסיק שתי מסקנות עיקריות: ראשית, לא הוכח קיומו של סוד מסחרי כטענת המבקשת בעצם העיקרון של התנודתיות אלא, לכל היותר, ביישומו של אותו עקרון בהמצאה של המבקשת המוגנת גם בפטנט שהוציא מר מנשה בתחום מדידת חום, כך שאין בסיס לטענת תרמית בניצול סוד מסחרי כלשהו תוך כדי הליך הבוררות ; ושנית, לא מתקבלת הטענה כי בתוספת לפטנט של חברת אקסלנז נעשה שימוש בסוד מסחרי כלשהו של המבקשת, מאחר שהפטנט של חברת אקסלנז עוסק בתחום שונה לחלוטין ומבוסס על עקרונות שונים לגמרי מאלה שבבסיס מחקריה של המבקשת; כך שלא ניתן למצוא – ובוודאי שלא ברמת הוודאית המתחייבת – כי בוצעה מרמה כלשהי בהגשת בקשת אקסלנז לתוספת לפטנט שלה אשר תצדיק את ביטולו של פסק הבורר.
אשר על כן, בנוסף למסקנתי דלעיל כי דין הבקשה להידחות על הסף בגין האיחור בהגשתה, דין הבקשה להידחות אף לגופה, והיא נדחית בזה.
אני מחייב בזה את המבקשת בהוצאות משפט ושכ"ט עו"ד לטובת המשיבים בסך 40,000 ₪.

ניתן היום, ז' חשוון תשע"ה, 31 אוקטובר 2014, בהעדר הצדדים.