הדפסה

דריה תקשורת ואח' נ' יוניסל פתרונות סלולרים מתקדמים ואח'

4.9.14
בפני
כב' השופט אבי זמיר

התובעות

  1. דריה תקשורת בע"מ
  2. בייס ריקורדס בע"מ
  3. בן-מוש הפצה(2004) בע"מ

ע"י ב"כ עוה"ד יוסי פורת וצביה קרגולה

נגד

הנתבעים

  1. יוניסל פתרונות סלולרים מתקדמים בע"מ
  2. גיל וייט
  3. טיפקום שירותים סלולריים בע"מ

ע"י ב"כ עו"ד דני בלנקין

4. שי ראובני
ע"י ב"כ עו"ד לירן רובין

התובעות שכנגד

  1. יוניסל פתרונות סלולרים מתקדמים בע"מ
  2. טיפקום שירותים סלולריים בע"מ

ע"י ב"כ עו"ד דני בלנקין

נגד

הנתבעים שכנגד

  1. דריה תקשורת בע"מ
  2. בייס ריקורדס בע"מ
  3. בן מוש הפצה (2004) בע"מ
  4. אלי אמיר (בעיכוב הליכים)

ע"י ב"כ עוה"ד יוסי פורת וצביה קרגולה

פסק דין (חלקי)

לפניי תביעה למתן סעד הצהרתי, צווי מניעה, מתן חשבונות ופיצוי כספי, בגין הפרה נטענת של המערכת ההסכמית בין הצדדים. לפי מערכת זו, על פי הנטען, אמורות היו התובעות לקבל חלק מהתמלוגים שהתקבלו מהפצת תכנים מוסיקליים לצרכנים סלולריים.
בתביעה שכנגד הועלו טענות נגדיות בדבר הפרת זכויות, והתבקשו סעדים של מתן חשבונות ופיצוי כספי.

השאלה הבסיסית העיקרית הטעונה הכרעה תחילה, ב"שלב א'", נוגעת לעתירות (ההדדיות) למתן חשבונות.

רקע עובדתי
1. התובעות הן חברות הפקה וייצוג אומנים בתחום המוסיקה. התובעת 1, חברת דריה תקשורת בע"מ (להלן: "חברת דריה" או "דריה"), רכשה את כלל הפעילות של התובעת 2, חברת בייס רקורדס בע"מ (להלן: "בייס רקורדס") - שהיא בעלת זכויות השיווק וההפצה של היצירות שבהן מדובר.
הנתבעת 1, חברת יוניסל פתרונות סלולריים מתקדמים בע"מ (להלן: "יוניסל"), היא חברת הפקות ישראלית. יוניסל רכשה את פעילות הנתבעת 3, חברת טיפקום פתרונות סלולאריים בע"מ (להלן: "טיפקום"), ובפרט את התחייבויותיה של טיפקום כלפי התובעות.
הנתבע 2, מר גיל ווייט, היה בעבר מנהל בטיפקום וכיום הוא מנהל ביוניסל.
הנתבע 4, מר שי ראובני, הוא מעבד מוסיקלי ומלחין.

2. מר אלי אמיר, הנתבע שכנגד 4, עסק בהפקות ושיווק בעולם המוסיקה העברית, והיה בעבר מנכ"ל של חברת "טאוור רקורדס", סמנכ"ל סחר בחברת "הד ארצי" וחבר בדירקטוריון "מעריב".

בשנת 2004 הקים מר אמיר את בייס רקורדס ואת חברת בן מוש הפצה 2004 בע"מ (התובעת 3, הנתבעת שכנגד 3, להלן: "בן מוש"), באמצעות המוניטין שצבר בתעשיית המוסיקה. בהמשך, רכש מר אמיר את פעילותה של חברת בן מוש הפקות בע"מ, לצד ייצוג ושיווק של חברות ותיקות במוסיקה הים תיכונית כגון רותם הפקות.
גב' קרן דריה, בת זוגו של מר אמיר, הקימה, בשנת 2003, את חברת דריה.

3. ביום 28/1/08, הועברו, כאמור, זכויותיהן של בייס רקורדס ובן מוש לדריה, בהתאם לכתב העברת זכויות, שנחתם בין הצדדים. במקביל, חתמה דריה, באופן עצמאי, על הסכם עם הפי"ל, המשקף את העברת הזכויות בפועל.

בחודש אפריל 2007 הומחו ההסכמים שבין טיפקום לבייס רקורדס ליוניסל, כחלק מעסקת הרכישה של טיפקום על ידי יוניסל.

כאמור, לצדדים טענות הדדיות בדבר הפרת זכויות היוצרים שלהם בזכויות הנובעות מהסכמים אלה. אציין כבר עתה, כי מדובר במערכת הסכמית מסובכת ולא תמיד נהירה וברורה; אנסה לעמוד על עיקריה, כפי הנדרש לענייננו.

הוראות ההסכמים
4. ביום 7/5/06 נחתם בין טיפקום לבייס רקורדס מסמך הנושא כותרת של "עקרונות לשיתוף פעולה בניהול ובהפצת תוכן סלולרי" (נספח א' לתצהירי התובעות, להלן: "הסכם העקרונות"). נקבע בו כי טיפקום תהיה הערוץ הסלולארי של בייס רקורדס:
"הסכם זה מעניק לטיפקום את זכויות ההפצה הבלעדיות בתחום הסלולרי לכל המוצרים הסלולרים הקיימים (רינגטונים, טרוטונים, וידאו, טאלנטים, טפטים וכד') וכן לכל מוצר סלולרי עתידי, של כל רפרטואר בייס, וזאת לתקופה של 4 שנים וחודש ממועד חתימת הסכם עקרונות זה. במידה ומסיבה כלשהי תירקם עסקה ישירה בין בייס ובין צד ג' (מפעיל סלולרי, גוף מדיה/אינטרנט וכד') תפנה בייס את אותו צד ג' לטיפקום כזרוע הסלולרית שלה וכל ההתקשרות החוזית בכל הנוגע לתחום המדיה הסלולרית תתנהל ישירות בין טיפקום ובין צד ג' במידת האפשר, ובכל מקרה (גם אם ההתקשרות תתבצע ישירות בין בייס לצד ג', בהסכמת טיפקום), יחול עליה המודל העסקי כפי שמפורט להלן".

אחריותה של טיפקום על פי הסכם העקרונות כוללת שיווק והפצת התכנים, ניהול המכירה הישירה באפיקי בייס רקורדס, ניהול משאים ומתנים, עריכת תכנים והתאמתם למדיה הסלולארית, גבייה והתחשבנות מול המפעילים הסלולאריים, העברת דו"ח חודשי מפורט לצורך התחשבנות והקצאת איש קשר מטעמה.

אחריותה של בייס רקורדס על פי הסכם העקרונות מתבטאת בעדכון הרשימה המלאה של יוצרים ויצירות, העמדת הזכויות הסלולאריות המלאות והבלעדיות ברפרטואר בייס רקורדס (שפורט בטבלה מפורטת שצורפה כנספח) לרשותה של טיפקום, אכיפה וטיפול משפטי בהפרת זכויות שתתבצע בתכנים הכלולים בעסקה, טיפול בנושא הזכויות מול היוצרים והמבצעים, התחשבנות עם בעלי הזכויות השונים והקצאת איש קשר מטעמה לפעילות.

עוד נקבע כי בייס רקורדס "תפעל כמיטב יכולתה להרחבת רפרטואר היצירות והאמנים לאורך תקופת ההסכם", וכן כי "סיוע בדרך של השקעה מזמנה ומרצה של בייס על מנת להביא ליצירת שיתופי פעולה אסטרטגיים תוך מינוף הטאלנטים והיצירות".
בנוסף, עוגן בהסכם העקרונות מודל התחשבנות של התמלוגים וההכנסות. בסופו של הסכם העקרונות נקבע, כי הוראותיו תחייבנה את הצדדים עד לחתימת הסכם מפורט, וכן נקבע מנגנון פיצוי הדדי במקרה של הפרת הסכם העקרונות על ידי מי מהצדדים.

5. ביום 14/9/06 נערכה תוספת להסכם העקרונות (נספח ב' לתצהירי התובעות), שכותרתה "שינוי בתנאי הסכם העקרונות שנחתם ביום 7 למאי 2006", ועניינו מנגנון העברת הזכויות בין הצדדים ואופן תשלום התמלוגים.

6. ביום 9/1/07 נערך בין אותם הצדדים הסכם נוסף, שכותרתו "עסקת אינטרנט בייס", ועניינו ייצוגה של בייס רקורדס על ידי טיפקום במדיה הדיגיטאלית (נספח ג' לתצהירי התובעות).

7. ביום 14/3/07 נחתם הסכם "משולש", הפעם תוך הצטרפותו של מר ראובני, תחת הכותרת: "עקרונות לשיתוף פעולה בניהול ובהפצת תוכן במדיה הדיגיטאלית הסכם רפרטואר מלא" (נספח יז' לתצהירי התובעות , להלן: "ההסכם המשולש").

בסעיף 1 להסכם המשולש נקבע כי "שי ראובני בשיתוף בייס פאבלישינג בע"מ (להלן ביחד ולחוד: 'היוצרים') יפיקו במהלך שנת 2007 שירים חדשים בביצועם של מיטב כוכבי הזמר המזרחי (להלן: 'הרפרטואר') עפ"י רשימת המבצעים ומספר היצירות לכל מבצע המצורפת כנספח א' להסכם זה (להלן: 'רשימת האמנים'). טיפקום תנהל בבלעדיות את ההפצה הדיגיטאלית של הרפרטואר כולל: סלולר (מפעילים, מפיצים וערוצים עצמאיים) ואינטרנט...".
בסעיף 2 להסכם המשולש נקבע: "מובהר ומוסכם על הצדדים כי רשימת האמנים אינה רשימה סגורה, במובן זה שטיפקום תהא רשאית לכלול במסגרת הרפרטואר שירים שיופקו על ידי היוצרים בשנת 2007 שמבצעיהן אינם נכללים ברשימה".
בסעיף 3 להסכם הוסכם כי "מובהר ומוסכם על הצדדים כי כל היצירות החדשות בביצוע אמנים מתוך רשימת האומנים יכללו אוטומטית בהסכם זה ויחולו עליהם כל הוראותיו".
ובסעיף 4: "נוסף על כך מתחייבים היוצרים להודיע לטיפקום ולמסור לה עותק של כל שיר שיפיקו בשנת 2007, שמבצעו אינו נכלל ברשימת האמנים, כדי שהיא תוכל להחליט, עפ"י שיקול דעתה הבלעדי, האם היא מעוניינת לכלול אותו ברפרטואר. הודיעה טיפקום כי היא מעוניינת לכלול ברפרטואר שיר כאמור יראו בשיר כחלק מהרפרטואר ויחולו עליו תנאי הסכם זה בהתאם. תוותר טיפקום על שיר כאמור, יהיו זכאים היוצרים להפיצו בפורמטים דיגיטאליים שלא באמצעות טיפקום".
סעיף 11 קובע תניית בלעדיות ולפיו: "בלעדיות- היוצרים מצהירים כי לא יפיצו בעצמם ולא יאפשרו לצד ג' כלשהו, למעט טיפקום, להפיץ את התכנים שברפרטואר בפורמטים דיגיטאליים ובכלל זה למפיקים ו/או לגופים אשר ישלבו את השירים באוספים ו/או יעשו מהתכנים רימיקסים ו/או כל שימוש אחר למעט קליפים".

8. ביום 26/6/07 נערך ונחתם הסכם נוסף בין בייס רקורדס לבין טיפקום, הנושא כותרת "הסכם" (נספח ג'1 לתצהירי התובעות, להלן: "ההסכם"). בסעיף 1 להסכם נקבע:
"1.1 בבעלות בייס כל הזכויות הדרושות לשם הקניית הרישיון לטיפקום לרבות זכויות היוצרים, הזכויות הרוחניות והזכויות המכאניות של רפרטואר יצירות רחב של אמנים, יוצרים וטאלנטים בתחום המוסיקה והמוצרים הנלווים להן, לרבות קליפים, הופעות חיות, רמיקסים, אוספים, מאחורי הקלעים, ראיונות עם הטאלנטים, טאלנטים מארחים וכד', וכן תכנים נוספים מתחומים שאינם מוסיקה, כגון תכני וידאו (סדרות טלביזיה, סרטים וכיו"ב) (להלן: "התכנים") לפי הרשימה המצ"ב כנספח א' להסכם זה (להלן: "הרפרטואר").
1.2 בנוסף לרפרטואר הקיים, בייס מתחייבת להוסיף ולעדכן מעת לעת את הרפרטואר בתכנים חדשים, מסוג "התכנים" כהגדרתם לעיל, כך שהרשיון של טיפקום יחול בכל עת לגבי כל התכנים שלגביהם יש לבייס זכויות כאמור. בייס תעדכן את נספח א' בהודעה בכתב לטיפקום עם כל שינוי, הוספה או גריעה בו, ובכפוף לאישור טיפקום יהפוך הנספח המתוקן לנספח א' להסכם זה".
...
1.6. טיפקום תהא זכאית להעביר כל זכות בתכנים שברפרטואר ו/או להקנות כל זכות בהן לצד ג' כלשהו (ובכלל זה מפעילים סלולריים, מפיצים, שותפים ולקוחות סופיים) הכל בתנאים שייקבעו על ידי טיפקום ועל פי שיקול דעתה הבלעדי.
1.7 השימוש בתכנים נשוא ההסכם או אי השימוש בהם, דרכי השימוש, סוגי השירותים והתכנים שיוצעו על ידי טיפקום, מועד ומיקום הצגת תכנים המבוססים על הרפרטואר, שיווקם, וכל החלטה אחרת הנוגעת להפעלת הרשיון המוקנה לטיפקום על פי הסכם זה יהיו בשיקול דעתה הבלעדי והמוחלט של טיפקום, ולבייס אין ולא תהיה כל טענה בקשר לכך". (ההדגשה במקור – א.ז.).
בסעיף 3 להסכם פורטו התחייבויותיה של בייס רקורדס, ובהן:
"...3.7 בייס תפעל כמיטב יכולתה להרחבת הרפרטואר ומאגר האומנים המבצעים את התכנים במהלך תקופת ההסכם על פי שיקול דעתה הבלעדי.
3.8 בייס תפעל כמיטב יכולתה מול בעל הזכויות הנוסף כדי שתכנים נוספים אשר בבעלותו ויהיו בבעלותו במהלך תקופת הסכם זה יצורפו לרפרטואר והרשיון יחול אף עליהם".
בסעיף 4 להסכם פורטו התחייבויותיה של טיפקום:
"4.1 טיפקום תפעל לקידום והפצת התכנים שברפרטואר במגוון ערוצי השיווק שלה.
4.2 טיפקום תנהל את הגבייה מול צדדי ג' ותעביר לבייס את חלקה בהכנסות כמפורט להלן.
4.3 טיפקום תעביר לבייס דו"ח חודשי מפורט המכיל את פירוט המכירות שבוצעו בתכני הרפרטואר ואת התמורה המגיעה לבייס כתוצאה מכך".
בסעיף 6 להסכם הוסדרו המקדמות שאמורה לשלם טיפקום לבייס רקורדס, על חשבון חלקה בהכנסות.
בסעיף 8 להסכם נקבע כי תוקף ההסכם הוא ממועד חתימתו ועד ליום 31/12/10, וההסכם יוארך, באופן אוטומטי, לתקופות נוספות בנות 12 חודשים כל אחת, אלא אם כן אחד הצדדים הודיע למשנהו בכתב על רצונו בסיום תוקף ההסכם, לא יאוחר משלושה חודשים לפני סיום תקופת ההסכם או התקופה המוארכת, לפי העניין.
בסעיף 10.1 להסכם נקבע: "הסכם זה ממצה את היחסים המשפטיים בין הצדדים ולא תהיה כל נפקות לכל מו"מ, הסכם, הבנה, התחייבות או מצג אשר היו, אם היו, ככל שהדבר נוגע לעסקה נשוא הסכם זה, בין בכתב ובין בעל פה בין הצדדים עובר לחתימה על הסכם זה. כל ההסכמים הקודמים בין הצדדים בטלים ומבוטלים". (ההדגשה שלי – א.ז.).

9. מר אמיר, המצהיר מטעם התובעות, טען בחקירתו הנגדית שלמיטב הבנתו, ההסכם מאגד גם את ההסכמים הקודמים, הגם שלדעתו הסכם זה גם יוצר קושי פרקטי (עמ' 144 לפרוטוקול). אכן, ההסכם נועד להסדיר באופן ממצה את מערך זכויותיהם והתחייבויותיהם של הצדדים, בייס רקורדס וטיפקום, לכאורה, מתייתר הצורך בפנייה להוראות הסכם העקרונות והתוספת לו, אלא שהוראותיהם עשויות לשפוך אור על פרשנותו של ההסכם ולסייע בהבנת הרקע העסקי והחוזי בין צדדים אלה.

אציין כבר עתה, כי בניגוד לטענת הנתבעים, טענותיהן של התובעות מופנות כלפי טיפקום באותה מידה שהן מופנות כלפי יוניסל, הכול על פי העיתוי הרלוונטי ברצף האירועים, כך שאין מקום לטענה בדבר העדר עילת תביעה כנגד מי מהן. מכל מקום, יוניסל הרי נכנסה לנעלי טיפקום, כפי שדריה נכנסה לנעלי בייס רקורדס. מטעמי נוחות (וגם מהות) אכנה את הצדדים למערכת ההסכמית הנ"ל כ"תובעות" ו"נתבעות".

חובותיהן של הנתבעות במסגרת ההסכמים
10. כאמור, בסעיף 4 להסכם פורטו מספר התחייבויות כלפי התובעות: קידום והפצת התכנים שברפרטואר במספר ערוצי שיווק; ניהול הגבייה מול צדדי ג' והעברת חלקה של חברת בייס רקורדס בהכנסות; חובה לקבל הכנסות מהמפעילים (הסלולריים וחברות האינטרנט) עבור הפצת הרפרטואר וחובה להעביר את ההכנסות מהמפעילים, לידי התובעות.

חובת הפצת הרפרטואר של התובעות
11. התובעות טוענות כי ההסכמים בין הצדדים הם הסכמים להפצה בלעדית, והנתבעות אמורות היו להיות המפיצות הבלעדיות של רפרטואר התובעות.

מעיון במערך ההסכמים עולה, כי חובת הבלעדיות מוטלת על התובעות כלפי הנתבעות, אך לא להיפך; הנתבעות אינן מחויבות להפיץ אך ורק את רפרטואר התובעות, בעוד שהתובעות, מצדן, מחויבות להפיץ את הרפרטואר שלהן אך ורק באמצעות הנתבעות.
אכן, כפי שטוענות התובעות בסיכומיהן, הן למעשה "כבולות" לנתבעות כמפיצות, ובאופן אינהרנטי, הכנסותיהן נגזרות מפעילותן של הנתבעות ככאלה, כך שאם הן אינן פועלות כנדרש להפצת המוצר, נגרמת לתובעות פגיעה כלכלית חמורה.
במצב דברים זה, מוטל על הנתבעות מעין "חיוב השתדלות" לפעול, ככל הניתן, לשיווק ולהפצת רפרטואר התובעות.
אחריות זו נובעת, בין היתר, מהחובה הכללית לקיום חיוב הנובע מחוזה בתום לב, על פי סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג - 1973 (להלן: "חוק החוזים").

בפסק הדין בה"פ (מחוזי תל אביב-יפו) 60089-01-12 חגולי נ' בניני בנק בע"מ (15/4/13), נקבע בהקשר זה:
"בהתאם לעיקרון תום הלב, ובפרט בהתאם לסעיף 39 לחוק החוזים, מחויב כל צד לחוזה לפעול בחריצות, בהגינות, ביעילות ובשיתוף פעולה עם הצד האחר, תוך התחשבות באינטרסים של הצד האחר, והכל על מנת להגשים את מטרת החוזה המשותפת. צד לחוזה הנצמד, באופן "עיוור" ללשון החוזה, ומתעקש על זכויותיו החוזיות עשוי להיחשב ככזה הנוהג בחוסר תום לב. ואולם, לא כל אימת שבו צד לחוזה עומד על זכויותיו החוזיות הוא יחשב לחסר תום לב...".
(ראו גם: ת"א (מרכז) 5544-11-08 אברהם נ' סבאג (8/12/11); ת"א (מחוזי תל אביב-יפו) 1268/07 קדמי נ' כור תעשיות בע"מ (6/6/13)).

12. התובעות טוענות כי הנתבעות לא קיימו את התחייבויותיהן בתום לב, ובכלל זאת לא פעלו בחריצות לשם הגשמת העסקה ומטרותיה, להפצת התכנים באינטרנט ובסלולר, ובעקבות כך הרפרטואר לא הופץ וחלה ירידה תלולה בהכנסותיהן של התובעות.

הנתבעים טוענים בסיכומיהם כי מר אמיר הודה בעדותו שבייס רקורדס הייתה אחראית על קידום ושיווק הרפרטואר.
הנתבעים מפנים רק לחלק מדבריו של מר אמיר בהקשר זה, וראוי לצטט את הדברים בשלמותם:
"עו"ד בלנקין: מתי אתה הבנת שיוניסל לא מקדמת את הרפרטואר של בייס, בסוף 2008?
ת: אני הבנתי שיוניסל לא מקדמת את הרפרטואר בזמן שאנחנו עלינו על שרטון עם כל הנושא הזה. תאריכים אני לא זוכר, אמרתי את זה בתחילת המשפט...
ש: לא, לא, עלית על השרטון עם כל הנושא הזה, זה לא ברור לי ולא ברור לפרוטוקול. מתי הבנת שלא מקדמים?
ת: מתי הבנתי שלא מקדמים? א. בפעם אחת שקרן יצאה לה איזושהי שיחה עם פקידה שעובדת ביוניסל לדעתי עד היום, שאמרה לה- תשמעי מאז המקרה הזה, הפעילות היזומה שעושים לטובת הרפרטואר היא לא כמו שהיתה פעם אם בכלל. בנוסף אתה רואה את זה בדו"חות, הרי בשורה התחתונה אין פה מה לקדם, עם כל הכבוד לחברת יוניסל הם בסך הכל לרוב היו זרוע שמעבירה, הם היו מה שנקרא- אגריגטור. אגריגטור זה אותו גורם שמעביר את היצירות למפעילים הסלולריים, יש לו איזו דרך התחשבנות איתם ויש מקרים ספציפיים שהם עושים איזושהי פעילות של קידום, שזה נקודתי לאומן מסוים, לעבודה מסוימת. באופן שוטף היצירות הן באוויר. אתה יודע איך זה, זה בעולם הדיגיטלי זה נמצא באוויר, מישהו בחר לצרוך אותם, הוא צרך אותם. אני יכול להגיד לך שהקידום שאני עושה באמצעות היחצנים והשדרנים וכל זה, זה היה באופן טבעי לייצר את הצורך למישהו להוריד את השיר. ולא זה שיוניסל לקחו את השיר ושמו אותו באוויר" (עמ' 73 לפרוטוקול).

בניגוד לרושם שמתקבל מטיעוני הנתבעים, מר אמיר לא סבר שאין זה מתפקידן של הנתבעות לפעול להפצת הרפרטואר, אלא להפך, הוא סבר שהפצת הרפרטואר היא חלק מהתחייבויותיהן, וחובה זו הופרה. לצד זאת, הוסיף מר אמיר וטען, שהפצת הרפרטואר היא תהליך טכני שמטרתו "להעלות את היצירות לאוויר", בעוד שיחסי הציבור נעשו על ידי התובעות.
מכל מקום, כך הבינותי, "העלאת היצירות לאוויר" אינה עניין של מה בכך, שכן משמעותה היא התקשרות עם מפעילים סלולאריים וספקי אינטרנט, ומטבע הדברים, הדבר כרוך במשאים ומתנים ובעריכת חוזים, ואין המדובר בהעברה טכנית של השירים.

13. עוד מפנים הנתבעים לסעיף 1.7 להסכם, שלפיו השימוש בתכנים או אי השימוש בהם, דרכי השימוש ועניינים נוספים הקשורים לכך, וכן כל החלטה אחרת הנוגעת להפעלת הרישיון המוקנה לטיפקום על פי ההסכם, כל אלה יהיו בשיקול דעתה הבלעדי והמוחלט של טיפקום, ולבייס רקורדס אין ולא תהיה כל טענה בקשר לכך. מר וייט טוען בתצהירו, כי סעיף זה מקנה לנתבעות עצמאות מוחלטת ושיקול דעת בלעדי בכל הנוגע להחלטות העסקיות של הפצת התכנים במדיה הדיגיטאלית (ראו גם דבריו בעמ' 71 – 73 לפרוטוקול). משום כך, טוענים הנתבעים, מנועות התובעות מלטעון כנגד אופן הפצת הרפרטואר.

אני סבור כי טענה זו היא מרחיקת לכת, שכן קבלתה, כלשונה, עלולה לייתר את התחייבויותיהן של הנתבעות לפעול להפצת הרפרטואר של בייס רקורדס, ומובן כי לא זו הייתה כוונת הצדדים בעת עריכת ההסכמים. אמנם, לנתבעות מוקנה שיקול דעת נרחב לגבי אופן הפצת הרפרטואר, אך הנחת המוצא היא שעליהן לפעול להפצת הרפרטואר באופן מיטבי, אשר ישרת את התכלית המשותפת שעמדה בבסיס ההתקשרות, והימנעות מהפצתו כנדרש מנוגדת לתכלית זו ולעקרון תום הלב.

14. התובעות טוענות כי הנתבעים לא הוכיחו שפעלו להפצת הרפרטואר, ולא פירטו באילו אפיקים פעלו, מיהם האנשים ובעלי התפקידים אליהם פנו, ומה היו הסיבות לכך שלא הצליחו להפיץ את הרפרטואר. התובעות מציגות מספר דוגמאות של מקרים שבהם חתמו הנתבעות על הסכמים ישירות עם בעלי הזכויות, "מאחורי גבן" של התובעות.

לעומת זאת, הנתבעות טוענות כי היה להן אינטרס עסקי להפיק הכנסות גבוהות מהרפרטואר, ולכן ניסו להפיק את המרב מהרפרטואר שהועבר להן ולייצר הכנסות מרשימות (ראו גם דבריו של מר ווייט בחקירתו הנגדית, עמ' 347 לפרוטוקול).

מהראיות שלפניי קשה לקבוע באופן פוזיטיבי שהנתבעות פעלו באופן יזום על מנת לאפשר הפצה רחבה ככל הניתן של רפרטואר בייס רקורדס, ובאותה מידה, קשה לקבוע היפוכו של דבר.
למעשה, עיון בחשבונות עשוי להבהיר את פני הדברים גם באשר לפועלן בתחום ההפצה, שכן הכנסה גבוהה מהפצת היצירות עשויה (אם כי לא חייבת) להעיד על הפצתן הנרחבת, ולהפך.

15. כאמור, התובעות טוענות בנוסף, כי הנתבעות חתמו על הסכמים "מאחורי גבה" של בייס רקורדס, והציגו שתי דוגמאות לכך:
"תכני מנטה" - מר אמיר הציג בפני יוניסל את תכני "מנטה", תכנית מוסיקה בערוץ 24, אשר לא היו בבעלותה של בייס רקורדס, אלא מדובר במאות קליפים שהיו מצויים בבעלותו של מר רובי בן שמעון. מר אמיר, במסגרת עבודתו בבייס רקורדס, ניסה לתווך בעסקה, אלא שלטענת התובעות, מר ווייט הציע באופן מכוון הצעה לא הגיונית מבחינה כלכלית, במטרה שהיא תסורב, ולאחר מכן פנה למפיקים אלה וביקש להתקשר עימם באופן ישיר, תוך שטען, באופן שקרי, כי מר אמיר מעולם לא הציע לו תכנים אלה. טענת התובעות בהקשר זה נשענת על גרסתו של מר אמיר, המפורטת בסעיפים 138 – 145 לתצהירו, וכן על סדרת ההסכמים שנחתמו בין היוצרים השונים לבין בייס רקורדס (נספח ט"ו לתצהירי התובעות). גם אם אכן היו פניות כאמור, קשה לקבוע שמדובר היה ב"מזימה" מתוכננת מראש.
"רותם הפקות"- חברת רותם הפקות היא בעלת הזכויות בתכנים מוסיקליים. בייס רקורדס הייתה המפיצה הדיגיטלית בבלעדיות של חברת רותם הפקות, בהתאם להסכם התקשרות בין הצדדים מיום 26/9/06, שתמורתו שילמה בייס רקורדס סכום של 60,000 ₪. לטענת התובעות, בסמוך לאחר חתימת הסכם ההתקשרות, נפגשו מר אמיר, מר ווייט ומר רוני חג'אמה (מטעם רותם הפקות), בניסיון להציע ליוניסל את הרפרטואר של חברת רותם הפקות. מר ווייט הודיע למר אמיר כי אין לו עניין בהפצת הרפרטואר של רותם הפקות, אך כשנה לאחר מכן פנה מר ווייט לרותם הפקות, ודרש שההתקשרות של יוניסל תיעשה באופן ישיר מול רותם הפקות. בעקבות כך פנה מר חג'אמה למר אמיר וביקש ממנו כי בייס רקורדס תשחרר את רותם הפקות מהתחייבויותיה. לטענת התובעות, מר אמיר הסכים לכך, מתוך רצון לשמור על יחסי עבודה טובים עם רותם הפקות. גרסת התובעות בהקשר זה נשענת על דבריו של מר אמיר, סעיפים 52 – 64 לתצהירו (וראו גם דבריו בעמ' 120 - 121 לפרוטוקול), וכן על תכתובת מייל שהפנה מר אמיר למר ווייט ביום 7/1/07, בה ציין שהקטלוג של "רוני רותם" מיוצג בבלעדיות על ידי בייס רקורדס. מר ווייט הכחיש כל פנייה לצדדי ג' ללא ידיעת התובעות, וטען כי ההתקשרות המאוחרת עם רותם הפקות נבעה מצרכי שוק משתנים (עמ' 343 לפרוטוקול), והוא מעולם לא העלה על דעתו שלבייס רקורדס יש זכויות כלשהן ביצירות של רותם הפקות.

אני מתקשה לראות במקרים אלה את מה שהתובעות מבקשות לראות בהם. מכל מקום, לא הוכחה גרסתן של התובעות בדבר הסכמים בין יוניסל וצדדי ג', שנחתמו ללא ידיעתן.

לעצם העניין, כאמור, קשה לקבוע האם הרפרטואר של הופץ כנדרש על ידי הנתבעות, מאחר שאין אינדיקציות ראייתיות העשויות להבהיר את פני הדברים, לכאן או לכאן. דווקא עיון בדו"חות מפורטים של יוניסל ובדיקתם על ידי רואה חשבון עשויים להבהיר את פני הדברים, מאחר שירידה בהכנסות מיצירות הרפרטואר עשוי לנבוע מהפצה מצומצמת שלהן.
מנגד, הירידה בהכנסות הרפרטואר, ככל שקיימת, עשויה לנבוע גם מגורמים נוספים, וביניהם "שחיקת" הרפרטואר בשל אי חידושו (וזו הסיבה שנתן לכך מר ווייט בדבריו, עמ' 351 לפרוטוקול).
לפיכך, תיבחן מיד בהמשך טענת הנתבעות כלפי התובעות, בדבר אי חידוש רפרטואר השירים.

חובת הנתבעות לגביית ההכנסות בגין הפצת הרפרטואר מהמפעילים הסלולאריים, והעברת חלקה של בייס רקורדס

16. התובעות טוענות כי הסכומים להם זכאית בייס רקורדס הם נגזרת של הסכומים שהועברו לטיפקום מהחברות הסלולאריות. התובעות מפנות להוראות ההסכמים, שלפיהן באחריותן של הנתבעות לפעול לגבייה ולהתחשבנות אל מול המפעילים הסלולאריים וגופי הפצת תוכן נוספים והעברת דו"ח חודשי מפורט לצורך התחשבנות.
בנוסף, הוסכם בהסכם העקרונות כי ההתחשבנות בין הצדדים תושתת על מודל Revenue Sharing מההכנסות, על פי השיעורים המופיעים בטבלה (בפרק "המודל העסקי") שבהסכם העקרונות. בהמשך הסכם העקרונות, נקבע מודל חלוקת ההכנסות בין הצדדים, ונקבע:
"בפעילות שתתבצע בערוצי בייס ועל חשבונה של בייס תהיה החלוקה לפי מפתח של 50/50 מההכנסות נטו (לדוגמא: הוספת אפשרות להורדת רינגטונים וטרוטונים בתוך הדיסקים עצמם)".

בתצהירו טוען מר אמיר כי התשלומים שהנתבעות היו זכאיות לקבל מהחברות הסלולאריות הם "נגזרת" של הורדות השירים על ידי המשתמשים, למכשירים הניידים שלהם. לטענתו, הנתבעות לא העבירו לידי התובעות את מלוא חלקן.

17. בחקירתו הנגדית נשאל מר ווייט לגבי מצב העמלות של יוניסל:
"ש: יהיה נכון לומר שיוניסל שיפרה את המצב שלה לגבי העמלות שהיא מקבלת מול החברות הסלולריות במהלך השנים בין 2006 ל- 2010?
ת: בהסכמי המוסיקה היה שיפור.
ש: לפני המוסיקה.
ת: כן, היה שיפור קל שהשתקף בדו"חות של המיוצגים.
ש: ....ויהיה נכון גם להגיד שזה עלה מ- 50% ל- 70, 80%?
ת: לא. בשום אופן לא.
ש: בכמה זה עלה?
ת: אמרתי קודם מה הטווח.
ש: 50 ל- 55%.
ת: לא, אמרתי בין 40 ל- 55%, תלוי באיזה שירות, תלוי באיזה מוצר". (עמ' 352 לפרוטוקול).

התובעות לא הציגו ראיות כלשהן לטענתן הכללית בדבר העלמת הכנסות והעברת הכספים לכיסה של יוניסל, זאת חרף חומרתה של הטענה, המחייבת, כידוע, רמת הוכחה גבוהה. בנוסף, התובעות טוענות כי לכל אורך הדרך לא התקבלו אצל בייס רקורדס הכנסות כלשהן עבור ההפצה באינטרנט, ובמסגרת ההליך, הנתבעים אף לא טענו מהם האפיקים השונים להפצה באינטרנט ולא פירטו לגבי הפעולות שביצעו בכדי לקדם את ההפצה באינטרנט.
מר אמיר טוען בתצהירו כי הוא התלונן פעמים רבות בפני יוניסל ומר ווייט באופן אישי, על כך שבייס רקורדס לא קיבלה הכנסות עבור ההפצה באינטרנט, אך הדבר לא הועיל. לטענתו, לא ברור כיצד במשך שנים כה רבות, למרות שלנתבעות הייתה הזכות הבלעדית להפיץ את תכניה של בייס רקורדס באמצעות האינטרנט, לא התקבלה הכנסה כלשהי עבור כך. לטענתו, מסיבה זו, התבקש צו למתן חשבונות, ובמסגרתו, התבקש גילויים של הדו"חות המקוריים שהתקבלו מהמפעילים ברשתות האינטרנט, בטענה שרק אם ייחשפו דו"חות אלה, ניתן יהיה להתחקות אחר פרסומן של יצירותיה של בייס רקורדס ברשת האינטרנט.

חובת הנתבעות להעביר דיווחים אותנטיים בעניין הפצת הרפרטואר
18. התובעות מפנות להסכם העקרונות, שבמסגרתו התחייבה טיפקום להעביר דו"ח מפורט, מדי חודש, לצורך התחשבנות. בנוסף, מפנות התובעות לסעיף 4.3 להסכם, שבו התחייבה טיפקום להעביר לבייס רקורדס דו"ח חודשי מפורט המכיל את פירוט המכירות ואת התמורה לה זכאית בייס רקורדס כתוצאה מכך.

מר אמיר טוען בתצהירו כי בתחילת הדרך העבירה טיפקום לבייס רקורדס דיווחים אותנטיים מהמפעילים הסלולריים, אך לאחר מכן, בשלב מסוים, לא שלחו הנתבעות לבייס רקורדס את הדיווחים שהתקבלו מהמפעילים הסלולריים, ושפרטו את הסכומים ששולמו להן על ידי רשתות הסלולר, וחלף זאת, הן החליטו, על דעת עצמן, להעביר דיווחים חלקיים בלבד, אשר אינם נכונים.
מר אמיר מפנה בתצהירו לדו"ח שנערך על ידי גב' דריה, המרכז את כל ההכנסות שהתקבלו מהנתבעות במהלך השנים, בהתאם לדיווחים שהן עצמן מסרו (נספח י"א לתצהירי התובעות). על פי דו"ח זה, סך ההכנסות עבור החודשים ינואר 2006 - דצמבר 2006 הוא 98,970 ₪; סך ההכנסות עבור החודשים ינואר 2007 - דצמבר 2007 הוא 642,743 ₪; סך ההכנסות עבור החודשים ינואר 2008 - דצמבר 2008 הוא 189,963 ₪; וסך ההכנסות עבור החודשים ינואר 2009 - דצמבר 2009 הוא 39,109 ₪. הירידה בהכנסות מהפצת הרפרטואר ברורה.

19. הנתבעות טוענות אפוא, כי נתונים אלה מעידים על כך, שמאז שיוניסל נכנסה לנעלי טיפקום, היא נמנעה מלפעול כנדרש להפצת יצירותיה של בייס רקורדס, ולמרות זאת סירבה "לשחרר" את בייס רקורדס מההסכמים, בשל תשלום המקדמות.

מר אמיר טוען עוד, כי בעקבות זאת הוא ביקש ממר שלומי אהרוני, שעבד בחברת בן מוש הפצה (2004) בע"מ (שהיא חברת ההפצה, בניגוד לחברת בייס רקורדס, שהיא חברת ההפקה), לבדוק את הדיווחים שהתקבלו מהנתבעות. לטענתו, מר אהרוני ערך בדיקה מדגמית, בהתייחס לדו"חות של החודשים 11/2006, 7/2007, 10/2007, 8/2009, 10/2009 (נספח י"ג לתצהיר). מר אמיר מדגים כיצד, לטענתו, כאשר הועברו הדיווחים ישירות מחברת פלאפון, הרי שהסכומים שהתקבלו בגין ההורדות הם גבוהים בעשרות אחוזים מהסכומים שהתקבלו לפי הדיווחים שנערכו על ידי הנתבעות. לטענתו, הדבר מעיד על כך שקיים צורך בהמצאת הדיווחים האותנטיים מהמפעילים הסלולריים, וכן בהמצאת ההסכמים עם חברות הסלולר, מסמכים אשר נכללו במסגרת התביעה למתן חשבונות.

מטעם התובעות הוגש גם תצהירו של מר אהרוני עצמו. הוא מצהיר כי עבודתו באותה עת כללה מתן מענה מקצועי לדרישותיה של בייס רקורדס בכל הקשור להתקשרויות עם הנתבעות. מר אהרוני מפנה לדו"חות שהתקבלו בין השנים 2006 – 2009, וטוען כי חלה ירידה דרסטית בסכומים שהתקבלו עבור הורדה של כל שיר, כך שהתקבלו אגורות ספורות עבור הורדת שירים. מר אהרוני מציין, כי בענף המוסיקה מקובל שהמפיץ מעביר לבעל הזכויות ביצירה את כל דו"חות ההכנסה המקוריים, המתקבלים מהמפעילים הסלולאריים, ורק כך ניתן לוודא, שהסכומים המגיעים לידי בעל הזכויות אכן משולמים כנדרש.

שאלתי את מר אהרוני, במהלך חקירתו הנגדית, האם יש לו השערות לגבי הסיבה לירידה בהכנסות, והוא השיב בשלילה, ואישר כי הוא יכול רק לומר, באופן טכני, כי הייתה ירידה בהכנסות (עמ' 10 לפרוטוקול).
בהמשך, השיב מר אהרוני לב"כ הנתבע 4:
"ש:.. שלומי, אני מציע לך עכשיו להגיד את זה, האם מישהו ביקש ממך להראות תמונה מטעה, מגמתית בבית המשפט? למה בחרת דווקא בחודש אוגוסט 2009 ולא חודש אחר? מישהו הנחה אותך לקחת את החודש הזה דווקא?
ת: לא, פנו אליי לשאול אותי אם יש דברים שאני רואה, דברים חריגים, וזה דברים החריגים שראיתי.
ש: אבל יש לך, אתה משווה בין חודש יולי 2007, לחודש אוגוסט 2009. למה לא לקחת את יולי 2009?
ת: כאן זה היה חריג,
ש: ראית איפה הכי חריג?
ת: כן". (עמ' 12 - 13 לפרוטוקול).

בהמשך הדברים הופנה מר אהרוני להודעה לעיתונות של חברת פלאפון מחודש יוני 2009 (נספח 25 לתצהירו של מר ווייט), שבה נאמר, בין היתר: "פלאפון משנה את חוקי המשחק בעולם המוסיקה בישראל: החברה הודיעה היום (א') על השקת MUSIX- ספריית המוסיקה הגדולה בסלולר הכוללת מאגר של כרבע מיליון שירים ואלבומים. את השירים ניתן לצרוך באופן חוקי וללא הגבלה בתשלום חודשי קבוע, הן בסלולר והן במחשב... בימים אלה החל שלב ההשקה הרכה של MUSIX , אשר יוצע חודשיים חינם. לאחר מכן יעלה השירות 19.90 שקלים בחודש, ללא התחייבות וללא צורך ברכישת חבילת גלישה".
מר אהרוני אישר כי בעת הגשת התצהיר, הוא היה מודע לקיומו של השירות MUSIX . לאחר מכן נשאל מר אהרוני האם משמעותו של שירות MUSIX היא שההכנסה קטנה באופן משמעותי. מר אהרוני השיב כי הוא אינו מכיר את הפרטים הרלוונטיים לתחום ההפצה הדיגיטאלית, אך לדעתו, ייתכן שישתמשו במסלול זה אנשים רבים, ואז כמות המשתמשים דווקא תגדל באופן משמעותי, כך שהדבר "יתקזז" מול הקטנה העלות (עמ' 14 – 15 לפרוטוקול).

כך או כך, דומני כי ניתן יהיה להגיע למסקנות רק לאחר קבלת כל הדו"חות הרלוונטיים.

סוגיית ה"הסכם המשולש"
20. מר אמיר טוען בתצהירו כי הצדדים החליטו ליצור שיתוף פעולה נוסף, אשר במסגרתו תפיק בייס רקורדס, ביחד עם מפיק מוסיקלי, שירים בביצועם של אמנים מוכרים, ושירים אלה ישווקו במדיה הדיגיטלית על ידי טיפקום.
מר אמיר טוען כי הוא הגה את הרעיון לשיתוף פעולה זה, והציע ליוניסל שההתקשרות תיעשה עם מר ראובני, שהוא מלחין וכותב שירים, הידוע בענף המוסיקה ככותב שירים לז'אנר הים תיכוני. לטענתו, באותה תקופה, הוא היה מיודד עם מר ראובני, ומר ראובני סיפר לו שהוא נתון בקשיים כלכליים, ולכן העלה מר אמיר את הצעתו לפיה מר ראובני יהיה המפיק המוסיקלי של התקליטורים.

ביום 14/3/07 נחתם ההסכם המשולש. בהסכם צוין שמה של חברה בשם בייס פאבלישינג, במקומה של בייס רקורדס, עם מספר ח.פ. של חברת נויז אולפני הקלטה בע"מ. במהלך חקירתו הנגדית הופנה מר אמיר לתדפיס רשם החברות (נ/3) המעיד, לכאורה, על כך שהוא היה מנהל ובעל מניות בחברת נויז אולפני הקלטה בע"מ, ותאריך המינוי שהופיע הוא 10/2/09. מר אמיר הסביר, כי זו הייתה חברה בבעלות אחיו, והוא ביקש ממנו להצטרף כבעל מניות, על מנת לענות על דרישות רשם החברות (עמ' 146 - 148 לפרוטוקול).
הנתבעים טוענים בסיכומיהם, כי אין מדובר אך ב"מכשול דיוני" קל, אלא שהתובעות אינן צד להסכם המשולש והן אינן יכולות להעלות כל טענה או דרישה לגבי ההסכם האמור. לטענת הנתבעים, מר אמיר התכוון להתקשר בהסכם המשולש באמצעות חברת נויז, המצויה בבעלותו, ולא באמצעות חברת בייס רקורדס, מאחר שהיה בכוונתו להפריד את ההסכם המשולש ממערך הסכמי העקרונות בין בייס רקורדס לבין טיפקום.
הנתבעים מנסים להוכיח את ההפרדה המשפטית בין החברות על דרך ההפניה לדבריו של מר אמיר בחקירתו הנגדית, מהם עולה, כביכול, שההסכם המשולש הוא הסכם נפרד לחלוטין מהסכם הבלעדיות, ונערך בין צדדים שונים בתכלית (עמ' 144 לפרוטוקול).

גם אם עיון בדבריו של מר אמיר בחקירתו הנגדית, בהקשר המדויק שבו נאמרו, מעלה כי לא היה בכוונתו לטעון בהכרח להפרדה מוחלטת בין בייס פאבלישינג לבייס רקורדס, עדיין מדובר בחוזה שהתובעות אינן צד לו, אלא חברת נויז. די היה בכך כדי להביא לדחיית הטענות בהקשר זה.
חרף זאת, אדון בטענות לגופן, כאילו בייס רקורדס היא הצד לחוזה.

21. בסעיף 1 להסכם המשולש נקבע כי:
"שי ראובני בשיתוף בייס פאבלישינג בע"מ (להלן ביחד ולחוד: "היוצרים") יפיקו במהלך שנת 2007 שירים חדשים בביצועם של מיטב כוכבי הזמר המזרחי (להלן: "הרפרטואר") עפ"י רשימת המבצעים ומספר היצירות לכל מבצע המצורפת כנספח א' להסכם זה (להלן: "רשימת האמנים"). טיפקום תנהל בבלעדיות את ההפצה הדיגיטאלית של הרפרטואר כולל: סלולר (מפעילים, מפיצים וערוצים עצמאיים) ואינטרנט. למען הסר ספק העסקה אינה כוללת את הוט VOD אבל תכלול כל שירות VOD נוסף שיקום וכן כל שירות עתידי של הוט".
ובסעיף 6 הוסכם כי:
"היוצרים מצהירים כי יהיו ביחד בעלי הזכויות היחידים בזכויות היוצרים ובזכויות במאסטר של השירים המרכיבים את הרפרטואר ויחזיקו בידם את מלוא זכויות ההפצה, השיווק, הפרסום, ההשמעה וכן כל זכות אחרת ברפרטואר זה לרבות הזכות להמחות את כל הזכויות בו לטיפקום, וכי לא יעבירו במהלך תקופת ההסכם כל זכות מהזכויות כאמור לצד ג' כלשהו , אלא אם קיבלו את הסכמת טיפקום לכך בכתב ומראש".
בסעיף 10 להסכם נאמר כי ההסכם יהיה בתוקף לתקופה של 24 חודשים ממועד חתימתו, ובסעיף 19 להסכם נקבע כי תנאי ההסכם יחולו, בשינויים המחויבים, גם על יצירות חדשות שיפיקו היוצרים בשנת 2008, אלא אם כן אחד הצדדים הודיע לצד השני על רצונו שלא לחדש את ההסכם עד ליום 15/12/07.
בסעיף 15 להסכם פורט מודל ההתחשבנות בין הצדדים ומודל ההכנסות המוסכם.

22. אין מחלוקת כי חלוקת התפקידים בין בייס רקורדס לבין מר ראובני הייתה ברורה - מר ראובני היה המפיק המוסיקלי, האחראי ליצירות המוסיקליות, על כל שלבי יצירתן, בעוד שבייס רקורדס הייתה אחראית ליצור את הקשר עם חלק מהאמנים ולממן את עלויות ההפקות המוסיקליות; טיפקום אמורה הייתה לנהל בבלעדיות את ההפצה הדיגיטאלית של הרפרטואר.

כנספח להסכם המשולש צורפה רשימת המבצעים לשנת 2007, ומספר השירים שיופקו, אך נקבע בהסכם שאין המדובר ברשימה סגורה. על פי סעיף 16 להסכם, כל ההמחאות תיכתבנה לפקודת בייס פאבלישינג (בהתאם להסברו של מר אמיר, אני מניח שגם כאן נפלה טעות סופר).

23. מר אמיר טוען כי הוא פנה לאמנים שברשימה ו"גייס" אותם, אך למרות זאת, לא הייתה אפשרות להפיק את השירים, מאחר שמר ראובני כשל בהפקה המוסיקלית, ולא הפיק שירים עבור אומנים אלה, וזאת, לטענתו, "בעצה אחת" עם יוניסל, על מנת להדיר את התובעות מההסכם. לטענתו, בשלב כלשהו, יוניסל התקשרה עם מר ראובני, ללא ידיעתו, בהסכם להפקה ישירה של השירים נשוא ההסכם המשולש. מר אמיר מבקש, כי במסגרת הצו למתן חשבונות, יועבר לתובעות גם ההסכם האמור.
התובעות טוענות אפוא, כי מר ראובני, בשיתוף פעולה עם יוניסל, התקשר באופן ישיר עם האומנים השונים, ללא ידיעתו של מר אמיר. מר אמיר, מצדו, הפנה את האומנים שפנו אליו למר ראובני, לצורך הפקת שירים, כך שהאומנים עצמם טעו לחשוב, שהם מתקשרים עם בייס רקורדס ולא ידעו כי בייס רקורדס נושלה מזכויותיה על ידי יוניסל ומר ראובני, ללא ידיעתה. בשלב מסוים, זמר מסוים עדכן את מר אמיר לגבי העסקה שנחתמה "מאחורי גבו", ולאחר שפנה למר ווייט, נודעו למר אמיר פרטי העסקה (מר אמיר מפנה לתכתובות שהוחלפו בהקשר זה בין הצדדים, נספח י"ט לתצהיר).

בחקירתו הנגדית נשאל מר אמיר לגבי התחייבויותיו של מר ראובני:
"ש: איפה זה כתוב בהסכם שהוא הגיע דרך בייס רקורדס ואין לו זכות אחרי זה להפיץ?
ת: יש דברים שלא כתובים בהסכם, אז מה לעשות?". (עמ' 151 לפרוטוקול).

ובהמשך: "... בעולם העברי, במוסיקה העברית שלמה ארצי חתום לכמה אלבומים וכמה שנים, אוקי? אז שלמה ארצי לא רשאי לעשות שום דבר בלי ידיעתו או אישורו של הד ארצי, כי זה איזשהו הסכם שהוא יותר מעוגן בצורה משמעותית. בעולם הים תיכוני לצערי, כשאני באתי מהצד המערבי, חותמים על 2.5 דפים, לרוב גם לוחצים ידיים, זה בהקשר שאמרתי לך קודם, שיכול להיות שיר שאפילו הבעלים לא יודע שהוא בעלים. אז המקום הזה הוא קצת פחות מסודר, אבל יש איזושהי סכמה גם בעולם המזרחי שאם תביא לפה 10 שבאים מהתחום הזה, הם יעידו בדיוק את מה שאני אומר לך" (עמ' 155 - 156 לפרוטוקול).
בהמשך, הסביר מר אמיר, כי בזמן שיוניסל התלוננה על כך שבייס רקורדס אינה פועלת להפקת שירים, היא עצמה הפרה את ההסכם המשולש (עמ' 161 לפרוטוקול).
מר אמיר טוען כי מר ווייט אמר לו שיוניסל לא תחתום על הסכם עם מר ראובני עד שלא תתקבל "ברכת הדרך" של מר אמיר: "... הוא סיפר לי סיפורים בדירקטוריון ממתינים לברכת הדרך, תנסה להגיע לפשרות עם שי. באתי, אמרתי - אוקי, מישהו מנסה לנשל אותי, בוא נראה לאן מתקדמים..." (עמ' 162 לפרוטוקול).

24. מר וויט מפרט בתצהירו סיבות שונות שבגינן, לטענתו, ההתקשרות בין יוניסל לבין מר ראובני אינה מהווה הפרה של ההסכם המשולש.

נטען, כי ההסכם המשולש לא החיל על מי מהצדדים כל הגבלה או איסור להתקשר בהסכמי הפצה עם צדדי ג' או עם צדדים להסכם המשולש, והראייה לכך היא, ששלושה חודשים בלבד לאחר חתימת ההסכם המשולש, חתמו טיפקום ובייס רקורדס על ההסכם.

אכן, הוראות ההסכם המשולש אינן מקנות בלעדיות לבייס רקורדס, אך למרות זאת, כפי שטען מר אמיר, אין משמעות הדבר שפתוחה הדרך בפני יוניסל להתקשר באופן עצמאי עם מר ראובני, ללא שיתופה של בייס רקורדס. למעשה, התקשרות עצמאית בין יוניסל, מר ראובני והאומנים השונים, ללא בייס רקורדס, פוגעת במהותו ובמטרתו של ההסכם המשולש ומרוקנת אותו מתוכן.
בהקשר זה יש להבחין בין ההסכם המשולש לבין ההסכם מיום 26/6/07, שנערך בין טיפקום ובייס רקורדס, שכן מהותו של ההסכם המשולש היא הפקת שירים על ידי מר ראובני, בסיועה של בייס רקורדס, והפצתם על ידי טיפקום, בעוד שמטרת הסכם הבלעדיות היא הפצת רפרטואר שירים מסוים, שבבעלות בייס רקורדס, על ידי טיפקום. במילים אחרות, ההסכם המשולש הוא הסכם להפקת שירים והפצתם לאחר מכן, בעוד שהסכם הבלעדיות נועד להסדיר את ההתקשרות בין חברות בייס רקורדס וטיפקום לצורך הפצת שירים קיימים, שממילא אין צורך בהפקתם.
מכאן נובע, שההתקשרות בין חברות בייס רקורדס וטיפקום אינה פוגעת, גם לא באופן תיאורטי, באינטרסים העסקיים של מר ראובני, שכן ההתקשרות ביניהן אינה נסבה על הפקת שירים.
לפיכך, טענות הנתבעים בהקשר זה אינן רלוונטיות.

25. טענה נוספת של הנתבעים היא, שחתימת הסכם ההפצה עם מר ראובני אינה מהווה הפרה של ההסכם המשולש, מאחר שבמועד ניהול המשא ומתן בין יוניסל לבין מר ראובני היה ברור לכל הצדדים שההסכם המשולש לא יצא אל הפועל, שכן למרות שנקבע בו, שבמהלך שנת 2007 יפיקו מר ראובני ובייס רקורדס, לכל הפחות, 18 יצירות שיופצו על ידי טיפקום, ולמרות שטיפקום שילמה מקדמות עבור שלוש יצירות, הרי שבפועל, לקראת סוף שנת 2007, הפיקו מר ראובני ובייס רקורדס יצירה אחת בלבד.

גם טענה זו בעייתית. ההסכם המשולש לא בוטל מול בייס רקורדס בטרם עריכת ההסכם בין יוניסל למר ראובני, וגם אין אינדיקציה לכוונה לבטלו במועד המוקדם לכך, וכל עוד מדובר בהסכם מחייב, אין לגיטימציה להתקשרות ישירה בין טיפקום למר ראובני, תוך הפרת זכויותיה של בייס רקורדס מכוח ההסכם המשולש.
בניגוד לטענת הנתבעים, איני סבור שהעובדה שבמהלך שנת 2007 לא הופקה אף יצירה משותפת על ידי מר אמיר ומר ראובני מעידה על ביטול ההסכם על דרך ההתנהגות. גם אם סברו הנתבעים, בזמן אמת, שההסכם בוטל על דרך ההתנהגות, היה עליהם לאמת השערה זו עם מר אמיר, אלא שהנתבעים לא עשו כן, וחלף זאת, התקשרו עם מר ראובני בהסכם עצמאי, המרוקן מתוכן את ההסכם המשולש.

אמנם, לא הוכחה "תיאוריית קשר" בין מר ראובני ליוניסל, ולא הוכח קיומה של "קנוניה" שמטרתה לטרפד את ההסכם המשולש, אך עם זאת, אין בכך בכדי להכשיר את ההתקשרות העצמאית האמורה.

26. משמעותה המעשית של טענת "גניבת המיוצגים" בהסכם המשולש היא שמר ראובני הפיק אלבומים לאומנים שאוזכרו ברשימה שצורפה להסכם המשולש, אלא שבמסגרת ההליך לא הוכח שלבייס רקורדס זכויות בכלל היצירות, הקיימות והעתידיות, של אומנים אלה, ולכן טענה זו, כשהיא לעצמה, אין די בה.
עם זאת, לתצהירו של מר ראובני צורף ההסכם בינו לבין יוניסל, הכולל גם נספח אומנים, החופף באופן חלקי לנספח האומנים שצורף להסכם המשולש, ומכאן שבפועל, עריכת ההסכם בין יוניסל למר ראובני, גורמת למעבר היוצרים-המיוצגים מבייס רקורדס ליוניסל. מדובר בהסכמים דומים במהותם ובמטרתם, שאינם יכולים לדור בכפיפה אחת. ואכן, ההסכם המשולש בוטל במסגרת סעיף 35 להסכם שבין מר ראובני ליוניסל, בזו הלשון: "האמור בהסכם זה ובנספחיו ממצה את כל המוסכם בין הצדדים ואין כל תוקף להסכם בכתב ו/או בעל פה אחר שנעשה בין הצדדים, לרבות ההסכם ביניהם מיום 14.3.07 (להלן: "ההסכם הקודם"). על אף האמור, ההתניות הבאות מההסכם הקודם ימשיכו לחול...".

שני צדדים להסכם משולש אינם יכולים "להסכים" על ביטולו של אותו הסכם, ללא שניתנה הסכמתו גם של הצד השלישי. אעיר, כי אין אינדיקציה לכך שמר אמיר נתן את הסכמתו, באופן כלשהו, להתקשרות הישירה בין יוניסל לבין מר ראובני. אין גם אינדיקציה לכך שיוניסל או מר ראובני פנו אל מר אמיר מבעוד מועד וקיבלו את הסכמתו להתקשרות הישירה ביניהם.

בחקירתו הנגדית נשאל מר ווייט כיצד נוצר הקשר בינו לבין מר ראובני, והשיב: "שי ראובני התקשר אליי, אמר לי - אני יוצא לדרך חדשה, אני מקים, הולך להפיק רפרטואר כזה או אחר, האם אתה מעוניין להפיץ אותו? אמרתי - כן. נקבעה פגישה" (עמ' 283 לפרוטוקול).
ובהמשך:
"עו"ד פורת: ובאותו זמן היה לך הסכם בתוקף עם אותו שי ראובני ועם אותו אלי אמיר לקבל זכויות הפצה ל-18 יצירות שלא קיבלת אותן.
ת: נכון.
ש: אז למה חשבת שעכשיו 100 יצירות אתה כן תקבל?
ת: אני השתכנעתי שהבעיה בקשר לתמורה בהסכם המשולש שמכונה פה, לא מצויה בצדו של שי ראובני,
ש: או. קיי.
ת: ומצד שני התאמתי את המודל העסקי שבו התקשרנו עם שי ראובני, כך שהחשיפה שלנו גם שם תהיה מצומצמת ונכונה עבורנו והחלטתי להתקשר, ולהמליץ ולהתקשר בעיסקה.
ש: אם ככה אני מבין בשפה פחות פוליטיקלי קורקט, ששי ראובני התקשר אליך ואמר- תקשיב, הכל בגלל אלי אמיר, הוא לא מביא את הסחורה, בוא אנחנו נעשה עבודה יותר טובה, יהיה טוב לשנינו.
ת: לא.
ש: אז תסביר לי.
ת: ההסכם מ-14.3 צריך להבין, אתם כאילו ניפחתם אותו לפרופורציות של מגדלי עזריאלי. זה היה הסכם קטן, שולי, גם בסכומים אפשר לראות שהוא קטן ושולי, לעומת גם הסכומים שאלי אמיר קיבל, גם הסכומים ששי ראובני אח"כ קיבל וגם סכומים שמיוצגים אחרים קיבלו.
ש: אנא תשובתך גם לשאלת בית המשפט וגם לשאלה שלי, כל מה שאני רוצה להבין, אני הצגתי לך תזה, אתה אומר- זה לא נכון, אז בוא תסביר לי איך זה קרה. אתה אומר- שי ראובני התקשר אליי, נכון?
ת: נכון. הציע לי את מרכולתו.
ש: והציע את מרכולתו.
ת: נכון.
ש: הבנתי. ואתה אומר השתכנעת שהבעיה היא לא בשי ראובני, איך השתכנעת? כי שי ראובני אמר לך- אין אירוע בעייתי.
ת: לא.
ש: אז תסביר לי איך השתכנעת?
ת: אני לא אמרתי שהשתכנעתי כתוצאה מהדין או הדברים עם שי ראובני.
...
ש: יופי, אז מי אמר לך שאלי אמיר הוא הבעייתי?
ת: אני לא זוכר מי אמר לי,
ש: אתה לא זוכר.
ת: אני אומר שאני הבנתי שזאת התמונה וגם גידרתי את ההסכם עם שי ראובני בצורה כזאת שלא תהיה לי חשיפה משמעותית בלהמשיך ולהתקשר איתו.
ש: הבנתי.
ת: אגב, בשום מקרה לא ביקשתי ממנו להפסיק לקיים את ההוראות של ההסכם המשולש, לא מאלי ולא משי.
ש: אז מבחינתך יש לך שני הסכמים.
ת: לא, מבחינתי יש לי 30 הסכמים.
ש: לא, לא, לא. עם אלי אמיר ושי ראובני יש לך שני הסכמים במקביל, אחד עם אלי אמיר ושי ראובני,
ת: לא, גם לא נכון.
ש: ואחד רק עם שי ראובני.
ת: לא, כי עם אלי אמיר באותה תקופה היה לנו יותר מהסכם אחד, ועם שי ראובני לא היה לנו, רק אח"כ היה לנו הסכם". (עמ' 283 - 285 לפרוטוקול).

מיד בהמשך שאלתי את מר ווייט האם מבחינתו ההסכם המשולש עדיין שריר וקיים. מר ווייט השיב בחיוב, אך אישר במקביל שההסכם הוא "סוס מת", והוסיף: "... הוא הסכם כל כך קטן וזניח גם לנו וגם לצדדים האחרים שלא טרחנו גם להתדיין עליו יותר מזה. העובדה היא שבייס המשיכו להתקשר איתנו בהסכם המורחב אחרי זה" (עמ' 286 לפרוטוקול).

בהמשך חקירתו הנגדית, שאל עו"ד פורת את מר ווייט:
"ש:...תן לי הסבר אחד למה שי ראובני ואלי אמיר ביחד לא מצליחים להביא לך שיר, ובאותה נשימה מיד שי ראובני לבדו כן מצליח להביא לך שיר. המסקנה היחידה שלי שאלי אמיר הוא טרבל- מייקר, הוא בעייתי בסביבה.
ת: אתה אמרת.
ש: אני אמרתי.
ת: זה רחוק מהמציאות.
ש: ...אבל אני לא מצליח להבין, למה יש הסכם ב-2007 ל-18 שירים, אף שיר לא מגיע אליך, אחד אישרת לנו באיזשהו שלב. עושים הסכם חדש ל-90 שירים עם אותם אנשים שהפרו את ההסכם הקודם, מיד מגיע שיר, שי ראובני מביא את השיר, אלי אמיר לא אשם, איך זה קורה? זה לא עושה שכל? יש לך איזשהו הסבר לתת לי או שאין הסבר?
ת: ההסבר היחיד שלי שזה לא עניין אותי.
ש: לא עניין אותך, הבנתי.
ת: לא אכפת לי מה קרה בין שי ובין אלי ובצד ההפקה של אף אחד.
ש: הבנתי.
ת: אותי עניין לקבל את השיר, מהרגע שהוא אצלי, להמשיך את השרשרת". (עמ' 288 לפרוטוקול).

27. באשר לעמדתו של מר ראובני לגבי שתי המערכות החוזיות:
בסעיף 10 לתצהירו טען מר ראובני כי "לאחר תחילת ההתקשרות בייס פאבלישינג לא השקיעה דבר בקשר עם התחייבותה, במובן זה שלא הצליחה לגרום לאמנים (לרבות אלו המפורטים ברשימת המבצעים) לעבוד עימה לשם הפקת השירים נשוא ההסכם המשולש. אי-ההצלחה לגרום לאמנים לעבוד עם בייס פאבלישינג נבעה בין היתר עקב כך שאמיר (הרוח החיה מאחורי בייס פאבלישינג) הסתכסך עם אומנים ונגנים בתחום, ואלו סירבו לעבוד עמו. מכיוון שבייס פאבלישינג לא יכלה לעמוד בהתחייבויותיה בהתאם להסכם המשולש ולא הצליחה להביא אמנים, אני לא יכולתי למלא את חלקי".

בהמשך, מר ראובני מתנגד לטענת התובעות שלפיה לא הייתה אפשרות להפיק את השירים מאחר שכשל בהפקה המוסיקלית, וטוען כי עם הזמן התברר, שבייס הציגה מצגי שווא כלפיו לגבי יכולתה לגרום לאמנים לעבוד עמה לשם הפקת שירים נשוא ההסכם המשולש.
מר ראובני טוען, כי לאחר שבייס הפרה באופן יסודי את ההסכם המשולש, ומשהתברר לו שאין ביכולתה לקיים את התחייבויותיה, הוא נאלץ למצוא דרכים אחרות להתפרנס ולפעול בתחום המוסיקה הישראלית, ולכן הוא התקשר באופן ישיר עם יוניסל (ההסכם צורף כנספח 3 לתצהירו). מר ראובני טוען, כי הוא לא הסתיר מבייס וממר אמיר את כוונתו להתקשר בהסכם עם יוניסל, והוא אף ניסה לדבר עם מר אמיר ולעדכנו באשר לכך.
מר ראובני טוען, כי אילו מר אמיר הפנה אליו אמנים, היה באפשרותו למלא את חלקו בהסכם המשולש ולהפיק את השירים, ומכיוון שהוא לא עשה כן, נמנעה ממנו האפשרות למלא את חלקו בהסכם.

בחקירתו הנגדית הסביר מר ראובני:
"תשמע, ההסכם המשולש אלי היה צריך להביא את האומנים, ולשלם את התשלומים, לשלם את כל העלויות ולשווק. זה היה כבר לפי דעתי סוף, כנראה סוף היכולת שלו להתעסק עם השוק הזה, הוא התחיל באיזשהו מקום מסוים...ולאט, לאט כל התעשייה התחילה להבין שיש לו רצון גדול לעשות את הדברים ולהצליח, אבל מצד שני כנראה שאין לו כל כך את הכוח ולא יודע, כנראה מסיבות אישיות שלו, הוא לא הצליח להביא את התוצאות לשום מקום...הוא לא הצליח להביא את האומנים, הוא לא הצליח להביא כלום. אני ניסיתי בכל היכולת שלי לנסות לעזור לו עם הדבר הזה. שלחתי את המנהל של קובי פרץ דאז יוחאי יעיש, שלחתי אותו לפגישה עם אלי, בשביל לקדם איזה משהו, לנסות, ניסיתי בכל כוחי מה שיכולתי להעביר את הכוח שלי לאלי שהוא יביא להסכם המשולש הזה.
ש: ולא הצלחת.
ת: זה לא קרה". (עמ' 414 - 415 לפרוטוקול).

ובהמשך נשאל מר ראובני:
"ש:...אז אני שוב חוזר על השאלה, אתה קיבלת 45 אלף שקלים,
ת: או 30.
ש: או 30 או 45 אלף שקלים, נגיע לזה עוד מעט, קיבלת כסף מיד אחרי ההסכם הראשון בגין עיבודים על חשבון ה-18 עיבודים ל-18 שירים.
ת: נכון.
ש: מיד אחרי זה אתה פונה ליוניסל ואומר להם- תקשיבו, אני אעשה לכם פרויקט הרבה יותר גדול, יש בו גם עיבודים ועוד הרבה דברים נוספים, ואתה אומר מבחינתך אין שום סתירה, הדברים חיים ביחד, זה מה שאתה אומר?
ת: כן.
ש: אם ככה, אם זה מה שאתה בא ואומר, בוא תסביר לי למה היה צורך לבטל את ההסכם המשולש?
ת: כי הוא לא רלוונטי, אין מי שיביא לו את המוצרים". (עמ' 421 - 422 לפרוטוקול).

לאחר מכן נשאל מר ראובני מדוע הוא לא אירגן את 18 האומנים והפיק 18 שירים, ואז היה באפשרותו להשתחרר מההסכם, והוא השיב שאומנים אלה לא רצו לעבוד עם מר אמיר (עמ' 432 לפרוטוקול).
מר ראובני נשאל האם הוא השיב למר אלי אמיר את הכסף שקיבל על חשבון העיבודים, והשיב: "אולי אחד עבר בגלל השיר של בן ישראלי, אבל השני לא עבר". מר ראובני נשאל האם הוא לא פדה את ההמחאות והשיב: "לא לקחתי כסף שלא מגיע לי" (עמ' 433 - 434 לפרוטוקול).

28. התרשמותי היא, שמר ראובני, כמפיק מוסיקלי שככל הנראה, בקיא ומוכשר מאד בתחום המוסיקה ואולי קצת פחות מיומן בעולם ההתקשרויות העסקיות, ניסה ככל יכולתו להפיק שירים עבור אומנים המופיעים בנספח להסכם המשולש, אך למרבה הצער, ניסיונותיו כמעט שלא הניבו תוצאות מעשיות, ולשיטתו, הדבר נובע מכך שמר אמיר לא הצליח לשכנע אומנים להצטרף למסגרת ההסכם.

אמנם, מן הראוי היה שמר ראובני ויוניסל יסדירו את סיום ההתקשרות עם בייס רקורדס בטרם התקשרות ישירה ביניהם, ובפועל הדבר לא נעשה, אלא שלטעמי יש מקום להבחין בין הנתבעות, שהן חברות הפצה מסחריות ומבוססות, הבקיאות בנורמות המסחריות המקובלות, לבין מר ראובני, שאינו בהכרח מתמצא בנורמות אלה, ושאיפתו היחידה היא הפקה מוסיקלית, ממנה יוכל להתפרנס. התרשמותי היא, שיוניסל לא התחשבה בזכויותיה של בייס רקורדס מכח ההסכם המשולש, והדבר גם "לא עניין אותה" (כפי שמר ווייט היטיב להגדיר), ולכן היא לא היססה להתקשר ישירות עם מר ראובני בהסכם עצמאי. מר ראובני, לעומת זאת, פעל מתוך שיקולים מקצועיים בלבד, והוא לא הביא בחשבון את הפגיעה שעלולה להיווצר לבייס רקורדס ולמר אמיר.
למעשה, מר ראובני עדיין מביע נכונות להפיק שירים יחד עם מר אמיר, וכדבריו:
"...דרך אגב ההסכם המשולש נותר פתוח, המפתחות שלנו פה, אפשר לעשות אותו גם עכשיו. כל החיים כשהוא ירצה לעשות 18 שירים, אני אעבוד על שלי לעשות שירים, אני אעשה אלפי שירים, אני עושה בלי סוף שירים..." (עמ' 415 - 416 לפרוטוקול).

29. התובעות טוענות כי הואיל ובסעיף 3 להסכם המשולש נקבע, שכל היצירות החדשות בביצוע אומנים מתוך רשימת האומנים ייכללו, באופן אוטומטי, בהסכם המשולש, ויחולו עליו כל הוראותיו, אזי הן זכאיות לתשלומים בגין היצירות שהופקו מכוח ההסכם בין יוניסל למר ראובני.

איני שותף לטענה זו של התובעות. נוסחו של סעיף 3 להסכם המשולש מעיד בבירור על כך שכוונת הצדדים הייתה לכלול במסגרתו יצירות חדשות שהופקו במסגרתו, תוך שיתוף פעולה של שלושת הצדדים להסכם, כאשר למר אמיר תפקיד נכבד במערך זה. המציאות הראתה שהתוצרת הייתה זעומה, לאורך תקופה לא מבוטלת.
מצב הדברים הזה מוביל אותי למסקנה, שהגם שראוי היה להביא לסיום ההסכם המשולש באופן גלוי ותוך שיתוף בייס רקורדס במהלך, ולא בדרך של חוזה דו-צדדי חלופי, עדיין לא ניתן ליצור זיקה בין מסקנה זו לבין זכאות נטענת של בייס רקורדס לעקיבה אחר פירותיו של אותו חוזה דו-צדדי.

לאור מסקנה זו נדחית התביעה כנגד מר ראובני, בנסיבות העניין ללא צו להוצאות.

סוגיית אחריותו האישית של מר גיל ווייט
30. התובעות טוענות כי מר ווייט, סמנכ"ל ביוניסל, שימש כמנהל תחום התוכן בטיפקום ולאחר מכן ביוניסל, והיה הגורם המחליט לגבי התכנים המופצים על ידי הנתבעות ואחראי לניהול המשא ומתן עם חברות הסלולר ועם התובעות.
אכן, מר ווייט מאשר בתצהירו כי הוא מועסק כעובד שכיר ביוניסל בתפקיד מנהל תחום תוכן, ובמסגרת זו הוא עומד בראש הצוות שאחראי על ניהול התקשרויותיה של יוניסל עם ספקי התוכן והפצת התכנים בערוצי המדיה השונים בהם פועלת החברה. מר ווייט מציין כי עד לחודש אוקטובר 2007 הוא עבד כמנהל תחום התוכן בטיפקום, ובמסגרת העברת פעילותה של טיפקום ליוניסל, הוא עבר לעבוד באותו התפקיד ביוניסל.
בחקירתו הנגדית הסביר מר ווייט כי הוא ניהל את המשא ומתן המסחרי מול המפעילים הסלולריים, אך לא את התכתובות המשפטיות (עמ' 321 לפרוטוקול).

מר איתן גלזר, ששימש במועדים הרלוונטיים כמנכ"ל טיפקום, טוען בתצהירו כי מר ווייט שימש כעובד שכיר בטיפקום, בה הוא הועסק כמנהל תחום התוכן, והוא מעולם לא שלט "דה פקטו" בטיפקום, ואף לא היו בבעלותו מניות של החברה. לטענתו, לכל אורך תקופת העסקתו של מר ווייט בטיפקום, הוא קיבל משכורת חודשית כשכיר, ולא התחלק עם טיפקום ברווחיה, הגם שלעיתים, חלק מתגמולו היה תלוי-ביצועים.
בחקירתו הנגדית הבהיר מר גלזר כי באופן כללי הוא תמיד משתדל שחלק מהשכר יהיה תלוי-ביצוע, ושלא יהיה רק מחיר "פיקס", ולטענתו, ישנה מטריצה שכוללת רכיב של תגמול קבוע לצד תגמול על פי מכירות, כלומר, ככל שעובד מסוים מוביל לשיעור מכירות גבוה יותר, כך יעלה גם שיעור התגמול שלו בחברה (עמ' 394 - 395 לפרוטוקול).
עוד הצהיר מר גלזר, כי מר ווייט לא היה מורשה חתימה בטיפקום ולא הוסמך לחייב בחתימתו את החברה בכל הסכם או התחייבות. לטענתו, ככל שחתימתו של מר ווייט הופיעה על מסמכים רשמיים כלשהם של טיפקום, היה זה רק באישורו של מר גלזר ובכפוף לנהלים פנימיים של החברה.

לא מצאתי כל סיבה לפקפק בעדויות אלה.

31. לא הוכח אף קיומה של קנוניה כביכול בין בעלי תפקידים בכירים ביוניסל לבין מר ווייט ומר ראובני.
התובעות ניסו להסביר כי למר ווייט אינטרס עסקי להגדיל את שכרו ביוניסל, וכן ניסו להוכיח שהיה לו אינטרס לקבל כספים גם מחברות אחרות כמו י.נ.ג. אחזקות בע"מ ואנווה מיוזיק בע"מ, שלמעשה הוחזקו בנאמנות עבור יוניסל, ובמסגרתן הופקו שירים, בין היתר על ידי מר ראובני.
בנוסף, הפנו התובעות לדבריו של מר ווייט בחקירתו הנגדית, לפיהם בשנת 2010 הוא קיבל משכורת מחברת י.נ.ג. אחזקות, שהיא גם הבעלים של חברת אנווה (עמ' 313 לפרוטוקול).

אין בכך ולא כלום. אין ספק שלמר ווייט היו אינטרסים כלכליים בפעילותו העסקית המשותפת עם התובעות, ויש להניח שאינטרסים אלה שימשו בגדר תמריצים שדרבנו אותו לפעול תוך מתן עדיפות עליונה לטובתה של יוניסל.

התובעות ניסו להראות כי מר וויט התנהל שלא כדין ולא על פי הכללים הנהוגים, ובין היתר, טענו כי מר ווייט לא הביא לאישור הדירקטוריון את ביטול ההסכם המשולש.
בחקירתו הנגדית נשאל מר גלזר על עניין זה:
"ש:...אז מן הסתם גם לא הודיע לך גיל שהוא מבטל את ההסכם עם אלי.
ת: שגיל מבטל את ההסכם עם אלי?
ש: אותו הסכם שאתה חתמת עליו?
ת: במהלך תקופת כהונתי כמנכ"ל?
ש: כן.
ת: קודם כל אני לא חושב שגיל היה יכול להודיע לי שהוא מבטל הסכם. מערכת היחסים ביני לבין גיל לא היתה שהוא מודיע לי. גיל היה יכול להגיד לי שהוא חושב שיש איזושהי בעיה ואז היינו דנים בה. גיל היה סמנכ"ל בחברה, אני הייתי מנכ"ל החברה, מי שמבטל הסכמים, זה אפילו לא אני, יש הסכם, יש עוה"ד, עושים את זה כמו שצריך, אז אני לא כל כך מבין את המשפט הזה". (עמ' 392 לפרוטוקול).

מכאן, כי למר ווייט היה אמנם תפקיד בכיר בחברות טיפקום ויוניסל, אך עם זאת, הוא פעל בכפיפות למר גלזר, מנכ"ל החברה, אשר כפי הנראה, גם הוא לא פעל על דעת עצמו, אלא בהתאם לייעוץ המשפטי של עורכי דין. לפיכך, היקף אחריותו של מר ווייט להתנהלותה של יוניסל הוא מצומצם מכפי שניסו התובעות לטעון.

32. מר ווייט אינו בעל מניות ביוניסל או בטיפקום, כך שממילא הדיון בסוגית "הרמת מסך" איננו רלוונטי.
לצד זאת, יש מקום להבחנה בין "הרמת מסך" לבין הטלת אחריות אישית על אורגן של חברה, כמו גם להבחנה בין הטלת אחריות במסגרת דיני הנזיקין או במסגרת דיני החוזים. בהקשר זה נפסק כי:
"...העובדה שאדם פועל בגדר תפקידו כאורגן, נושא משרה או עובד של חברה (להלן, לשם הפשטות, נתייחס לאורגן) אינה מקנה לו חסינות מפני חבות בנזיקין. אם מעשיו או מחדליו של האורגן ממלאים את יסודות העוולה יחוב הוא בנזיקין. הודגש, עם זאת, כי האורגן אינו נושא באחריות אישית בגין פעולות שבוצעו על ידי החברה אלא רק בגין פעולותיו הוא (ע"א 725/78 בריטיש קנדיאן בילדרס בע"מ נ' אורן, פ"ד לה(4) 253 (1981); עניין צוק אור, עמ' 694-700; ע"א 8133/03 יצחק נ' לוטם שיווק בע"מ, פ"ד נט(3) 66 (2004)). עוד נקבע בפסיקה, כי החובה לנהל משא ומתן בתום לב לפי סעיף 12 לחוק החוזים חלה גם על אורגן המנהל משא ומתן בשם החברה. הפרתה של חובה זו עשויה להביא להטלת חובת פיצוי אישית על האורגן (ראו, ד"נ 7/81 פנידר נ' קסטרו, פ"ד לז(4) 673 (1983); ע"א 10385/02 מכנס נ' ריג'נט השקעות בע"מ, פ"ד נח(2) 53 (2003)). יחד עם זאת הדגישה הפסיקה, כי הפרת חוזה על ידי החברה, לכשלעצמה, אין בה כדי להטיל חיוב אישי על האורגן הפועל בשם החברה (עניין צוק אור, עמ' 698-699; ע"א 4612/95 מתתיהו נ' שטיל, פ"ד נא(4) 769, 789-790 (1997) (להלן- עניין מתתיהו); השוו, ע"א 2273/02 חברת פסל בע"מ נ' חברת העובדים השיתופית הכללית בא"י בע"מ, פ"ד נח(2) 36 (2003)). הטעם להבחנה בין המסלול החוזי לבין המסלול הנזיקי נעוץ בכך שהנושה החוזי הוא נושה רצוני בעוד שהנושה הנזיקי הינו נושה לא רצוני. אדם המתקשר בחוזה עם חברה, ולא עומד על כך שלחוזה יצורף גורם נוסף, נוטל על עצמו את הסיכון הנובע מכך שהחברה היא ורק היא בעלת דברו. לעומת זאת, בפני מי שניזוק מחמת עוולה נזיקית לא עמדה בחירה שכזו (עניין צוק אור, עמ' 698-699)".
(ע"א 10362/03 א. ברזני שירותים ועסקאות בע"מ נ' אחים בן רחמים (צפון) בע"מ (20/10/09)).

דברים אלה יפים לענייננו. אמנם, ישנה תחושה לא נוחה מאופן התנהלותו של מר וויט כלפי התובעות, שמן הראוי היה שתהיה שקופה יותר וקואופרטיבית יותר; עם זאת, התובעות לא הוכיחו שמר ווייט הפר באופן אישי חובה חוזית כלשהי כלפיהן או עוול כלפיהן עוולה נזיקית, ולפיכך אין הצדקה להטיל עליו אחריות אישית בגין התנהלותו.
לפיכך, נדחית התביעה האישית כנגד מר ווייט. בנסיבות העניין, אינני מזכה אותו בהוצאות משפט.

התביעה שכנגד
33. הנתבעות טוענות כי הירידה בהכנסות הרפרטואר נובעת אך ורק מהפרת הסכם הבלעדיות מצד התובעות עצמן, בכך שלא פעלו לעדכון הרפרטואר, הפרו את הבלעדיות של יוניסל בהפצת הרפרטואר והבריחו תכנים מרישיון יוניסל.

אציין כי לצד החברות, גם מר אמיר נתבע באופן אישי בתביעה שכנגד, אך הואיל ומתנהל בעניינו תיק פש"ר שבמסגרתו ניתן צו כינוס, כל ההליכים כנגדו מעוכבים (ראו עמ' 30 לפרוטוקול, וכן הודעת התובעות והחלטתי מיום 25/8/14); לאור זאת, אין כלל לדון בתביעה נגדו.

הטענה בדבר אי חידוש הרפרטואר
34. התובעות שכנגד טוענות כי לקראת שנת 2007 הפסיקו בייס רקורדס ובן מוש לעדכן את הרפרטואר בתכנים חדשים, וזו הסיבה לירידה בהכנסות הרפרטואר בשנת 2008.

מר ווייט טוען בתצהירו כי בסמוך לאחר החתימה על הסכם העקרונות הוא הבחין שבייס רקורדס ובן מוש אינן מוסיפות תכנים חדשים לרפרטואר שלהן (רפרטואר נחשב ל"ישן" כבר כעבור כארבעה חודשים – עדותו בעמ' 340 לפרוטוקול), ואף הוציאו מרשותן זכויות בתכנים נשוא הרפרטואר, ובכך צמצמו את היקף התכנים שעליהם חל רישיון ההפצה. מר ווייט מפנה בתצהירו לתכתובות שהחליף, בין היתר, עם מר אמיר ומר אהרוני, בעניין עדכון הרפרטואר (נספחים 4 – 6 לתצהיר), וטוען כי פניותיו לא נענו, וכי מר אמיר וגב' דריה התעלמו מדרישותיו, תוך העלאת תירוצים שונים.
מוסיף מר ווייט וטוען בתצהירו כי בשלב מאוחר יותר התברר לו שאי עדכון הרפרטואר אינו נובע רק מכך שמר אמיר לא הצליח להשיג תכנים חדשים, אלא גם מהסתרה והברחה מכוונים של תכנים שבהם רכשה בייס רקורדס זכויות, אך נמנעה מלצרפן לרפרטואר נשוא הרישיון הבלעדי.

לאור זאת טוענות התובעות שכנגד כי על מנת לעמוד על היקף התכנים שבהם נרכשו זכויות על ידי בייס רקורדס יש צורך במתן סעד של מתן חשבונות, קרי: גילוי התכנים.

הנתבעות שכנגד טוענות כי על פי המערכת ההסכמית לא הוטלה עליהן כל חובה להוסיף שירים חדשים לרפרטואר, וכי לא פעלה כנגד התובעות שכנגד בניגוד להסכמים.

35. הצדדים מפנים לסעיף 1.2 להסכם, שאוזכר לעיל, ומפאת חשיבות נוסחו מובא כעת שוב:
"בנוסף לרפרטואר הקיים, בייס מתחייבת להוסיף ולעדכן מעת לעת את הרפרטואר בתכנים חדשים, מסוג
'התכנים' כהגדרתם לעיל, כך שהרשיון של טיפקום יחול בכל עת לגבי כל התכנים שלגביהם יש לבייס זכויות כאמור. בייס תעדכן את נספח א' בהודעה בכתב לטיפקום עם כל שינוי, הוספה או גריעה בו, ובכפוף לאישור טיפקום יהפוך הנספח המתוקן לנספח א' להסכם זה".

כפי שכבר הוברר, להסכם זה קדם הסכם העקרונות, שבו נקבע, בין היתר:
"בייס רקורדס בע"מ (להלן- 'בייס') בין בעצמה ובין באמצעות בן מוש הפצה (2004) בע"מ מצהירה כי הינה בעלת הזכות להתקשר בהסכם זה ולהקנות את הזכויות על פיו, לגבי הזכויות הרוחניות והמכאניות של רפרטואר רחב של אמנים, יוצרים וטאלנטים בתחום המוסיקה הישראלית, בדגש על מוסיקה ים תיכונית והיפ הופ, כמפורט בנספח א' להסכם עקרונות זה (להלן: 'רפרטואר בייס'). נספח א' כולל את מלוא הזכויות והתכנים מן הסוג האמור המצויות בידי בייס במועד חתימת הסכם עקרונות זה, ויעודכן מעת לעת בכל תקופת ההסכם על ידי בייס על מנת לכלול את כל הזכויות והתכנים שיהיו בידי בייס בכל עת ככל שהם רלוונטיים להתקשרות נשוא הסכם זה".

בהמשך הסכם העקרונות פורטו תחומי האחריות של בייס רקורדס, ובהם "עדכון הרשימה המלאה של טאלנטים, יוצרים ויצירות וכל רפרטואר בייס מעת לעת"; כן נאמר שבייס רקורדס "תפעל כמיטב יכולתה להרחבת רפרטואר היצירות והאמנים לאורך תקופת ההסכם".

בחקירתו הנגדית נשאל מר אמיר בהקשר זה והשיב:
"ש:.. אתה יכול להפנות אותי למסמך אחד שהגשת פה בהליך הזה שמתעד איזשהו להיט שאתה העברת להפצה בלעדית של יוניסל בשנת 2008?
ת: של איזשהו להיט?
ש: להיט חדש, סינגל כמו 'באה אליי', כמו 'לא מכירים אותך'.
ת: אני אענה לך על זה, תשמע, אני 10 שנים בתחום המוסיקה, להגדיר להיט, רגע, ברשותך, קודם כל תגדיר לי להיט, אתה באת והכתרת פה להיטים, כאילו אתה, אני חייב להגיד לך שיואב קוטנר ואחרים צריכים ללמוד ממך הרבה.
ש: זה נכון.
ת: מה זה- להגדיר להיט? להיט זה דבר שנוצר. אני יכול לבוא ולספק לך להיט? יכול להיות שאני לקחתי 10 אלבומים וכל האלבומים האלה הלכו פקקט. זה אומר שלא סיפקתי את התמורה? זה אומר שלא נתתי את המוצר? אני צריך לספק תוכן. אני הלוואי, קטונתי, הלוואי וידעתי מה זה להיט.
ש: הבנתי.
ת: אתה יודע מה, אני רוצה ואני מוכן גם שנביא מומחה מבחוץ שיבוא ויגיד לי- תשמע להיט לפני שמישהו הכיר אותו". (עמ' 100 - 101 לפרוטוקול).

בהמשך נשאל מר אמיר האם הוא "ייבש" את הקטלוג, והשיב:
"... אני מבחינתי כל היצירות שיש פה עוסקים בלהיטים, כל היצירות שיצאו והופקו בביס רקורדס ובנמוש, שווקו והועלו או שלא הועלו ע"י טיפקום/יוניסל לסלולר עפ"י ההסכם שיש בינינו, אני לא זוכר שכתוב בהסכם בינינו. לצערי, הלוואי שכל היצירות שלי היו להיטים, יכול להיות שבכלל לא הייתי פה. אני לא זוכר שהתחייבתי לספק להיט. אם יש מישהו כזה- כנראה שהוא קצת חי בהזיות. יושב פה מפיק מכובד בתעשיית המוסיקה, שיבוא ויגיד לי- הנה זה שיר להיט, שיחתום עליו. בוא, תראה לי דבר כזה" (עמ' 103 לפרוטוקול).
בנוסף, טוען מר אמיר, שהוא מחויב לאמנים לפני שהוא מחויב ליוניסל, כך שממילא לא היה בכוונתו "לייבש את הקטלוג" (עמ' 103 לפרוטוקול).

36. מטבע הדברים, כפי שטוענות הנתבעות שכנגד, לבייס רקורדס היה אינטרס כלכלי להגדיל את הרפרטואר שלה עצמה, וזאת גם ללא קשר להתקשרות עם טיפקום. במקביל, גם לטיפקום היה אינטרס זהה. שתיהן היו מעוניינות בהגדלת שיעור התמלוגים ושתיהן היו אמורות לפעול בשיתוף פעולה להגדלת רפרטואר השירים, לעדכון הרפרטואר בשירים חדשים ולקידומו במדיה הסלולארית.

עם זאת, יש לשים לב לנוסח המדויק של הוראות ההסכמים, ולכך שהן אינן מחייבות באופן קטגורי את בייס רקורדס להוסיף שירים חדשים לרפרטואר השירים, אלא רק מטילות עליה את החובה לעדכן את הרפרטואר בשירים חדשים שבהם רכשה זכויות, ולעדכן את חברות טיפקום ויוניסל לגבי הוספות של שירים חדשים לרפרטואר או לגבי גריעה של שירים מהרפרטואר. עם זאת, בייס רקורדס אכן קיבלה על עצמה לפעול, "ככל יכולתה", להרחבת מאגר היצירות שברפרטואר.

התובעות שכנגד לא הציגו אינדיקציה ראייתית כלשהי לכך שבייס רקורדס לא ניסתה לפעול להרחבת הרפרטואר, ולא הוכיחו שבייס רקורדס לא קיימה את חיוב ההשתדלות האמור, ופעלה כביכול בניגוד לאינטרס שלה עצמה.

בסיכומי התשובה מוסיפות הנתבעות שכנגד וטוענות, כי אילו ייחשפו המסמכים האותנטיים מהמפעילים הסלולריים, יהיה ניתן להתחקות אחר הסיבה בגינה פחתו ההכנסות החל משנת 2008, ולא יהיה צורך בספקולציות שונות לשם כך.
אציין, כי התובעות שכנגד הגישו בקשה למחיקת סעיפים מסיכומי התשובה, וביניהם, גם הסעיפים הקשורים לטענתם האמורה. אין מקום למחיקת טענה זו, הנראית בעיניי הגיונית ורלוונטית לגופם של דברים, מה גם שממילא יהיה מקום למתן חשבונות בנוגע למסמכים אלה. כלומר – טענת התובעות שכנגד בנושא זה נדחית, בכפוף לנתונים שיתקבלו בהמשך.

הטענה בדבר הפרת הבלעדיות ברפרטואר השירים
37. עניין מרכזי נוסף שבא לידי ביטוי בתביעה שכנגד הוא בלעדיותה של טיפקום בתכנים נשוא הרפרטואר.

בסעיף 3.4 להסכם נקבע:
"התכנים המרכיבים את הרפרטואר אינם מפרים או פוגעים בכל פטנט, זכות יוצרים, סוד מסחרי, סימן מסחר או זכות קניין רוחני אחרת, של צד שלישי, בארץ או בעולם. בייס מצהירה כי הרשיון המוקנה לטיפקום תחת הסכם זה הינו בלעדי, וכי לא תקנה לאחר כל זכות שימוש ברפרטואר ו/או בכל חלק ממנו, וכי תפנה כל גורם שיתעניין בקבלת זכויות ברפרטואר, לטיפקום, שתהווה את הזרוע הדיגיטאלית שלה וכל ההתקשרות החוזית בכל הנוגע לתחום המדיה הדיגיטאלית בהתאם לרישיון המוקנה לפי הסכם זה תתנהל ישירות בין טיפקום לבין צד ג' במידת האפשר, ובכל מקרה (גם אם ההתקשרות תתבצע ישירות בין בייס לצד ג', בהסכמת טיפקום), יחול עליה המודל העסקי כפי שמפורט להלן. מובהר כי במקרים בהם ההתקשרות תהיה בין בייס לבין צד ג' כאמור תבטיח בייס, בין היתר, כי התמורה שתתקבל אצל צד ג' תועבר ישירות לטיפקום אשר תעביר לבייס את חלקה בהתאם להסכם זה".

התובעות שכנגד טוענות כי במהלך שנת 2007 התברר להן, שתכנים מתוך רפרטואר בייס רקורדס מופצים באתר האינטרנט של ערוץ 24 תוך הפרת הסכם הבלעדיות, ולמרות דרישותיה של טיפקום, סירבה בייס רקורדס לפעול להסרת התכנים המפרים מאתר האינטרנט. טיפקום בחרה שלא לפנות לבייס רקורדס בהודעת הפרה ולא לנקוט בצעדים דרסטיים נגדה, וחלף זאת היא פנתה לערוץ 24 בדרישה להסיר את התכנים המפרים, ופנייתה התקבלה. בהקשר זה מפנה מר ווייט בתצהירו לתכתובות שהוחלפו בין הצדדים ועם ערוץ 24 (נספחים 9 – 10 לתצהיר).

מוסיף וטוען מר וויט בתצהירו, כי בתחילת שנת 2008 הוא גילה שבייס רקורדס מפרה באופן בוטה את הסכם הבלעדיות על ידי הפצת התכנים המוזיקליים נשוא ההסכם לצדדי ג' ואף לגורמים מתחרים, שעושים שימוש מסחרי נרחב ביצירות אלה על גבי המדיה הדיגיטאלית.
כך לדוגמה, טוען מר ווייט, כי נודע לו שיצירות המנויות ברפרטואר מופצות בפורטל הדור השלישי של חברת פלאפון ולרשתות סלולאריות אחרות, ללא ידיעתה וללא אישורה של יוניסל. יוניסל פנתה בעניין זה לבייס רקורדס, אך ללא הועיל (נספח 11 לתצהיר).
מעבר לכך, לטענתו, נציגי בייס רקורדס ודריה פנו לגורמים עמם עובדת יוניסל (כגון חברת HOT), ומסרו להם מידע כוזב שלפיו הסכם הבלעדיות בוטל ואין ליוניסל זכות להפיץ את התכנים של בייס רקורדס. לטענתו, מדובר במידע שקרי שפגע בקשרים העסקיים של יוניסל עם חברת HOT, ומנע ממנה הכנסות ניכרות.
מר ווייט טוען, כי בשלב זה, בטרם גילוי המידע הרלוונטי, הוא מעריך, כי משיווק והפצת התכנים שלא דרך יוניסל, הפיקו הנתבעות שכנגד הכנסות בסך 60,000 ₪ .

די באינדיקציות הקיימות (ראו גם נ/2) כדי להצדיק מתן חשבונות בנושא זה.

הטענה בדבר "הברחת תכנים" מרישיון יוניסל לדריה
38. אין מחלוקת, כי זכויותיה של בייס רקורדס הועברו לדריה, במסגרת כתב העברת זכויות מיום 28/1/09.

בחקירתו הנגדית נשאל מר אמיר לגבי נסיבות העברתן של הזכויות הללו וטען כי העברת התכנים לדריה כללה את הזכות של בייס רקורדס לקבלת הכנסות מיוניסל, וכן את חובותיה של בייס רקורדס כלפי יוניסל על פי ההסכם (עמ' 105 - 106 לפרוטוקול). עם זאת טען מר אמיר כי הוא מניח שלאחר העברת הפעילות לדריה, הפסיקה בייס רקורדס לרכוש זכויות בתכנים חדשים (עמ' 107 לפרוטוקול).

גב' קרן דריה, לעומת זאת, התבטאה בדרך מעט שונה:
"ש: לפני שאת רוכשת לטענתך את ההסכם, את עברת על ההסכמים? את בדקת שאת באמת יכולה לקבל את הזכויות האלה לפי ההסכם, הסתכלת עליהם בעיון רב?
ת: בדיוק כשם שטיפקום העבירו את הזכויות שלהם ליוניסל, לא ראיתי כל מניעה שאני אכנס בנעליה של בייס וכל מה שקשור בהסכם. כמובן שהיה ברור לי ששולמו המקדמות, הייתי צריכה להבין כמה מקדמות שולמו מול אותן הכנסות שדווחו על אף העובדה שלא היה שום קידום של הרפרטואר באותו זמן מצד יוניסל, ולכן מה שדווח שם זה טפטופים, מה שנקרא, יוניסל החזיקו אותי מהגרון.
...
ש: ז"א אם רכשת עוד זכויות כשהרפרטואר היה אצלך, את הוספת אותן לרפרטואר?
ת: סליחה, אם דריה תקשורת רוכשת זכויות של דריה תקשורת, היא לא מחויבת להסכם של בייס רקורדס מול יוניסל.
ש: אז היית מחויבת להסכם או לא היית מחוייבת להסכם?
ת: ...בכל מה שקשור בזכויות של בייס רקורדס, אני ממשיכה להתנהל מול יוניסל בהתאם להסכם. אם דריה תקשורת לצורך העניין הולכת ורוכשת עכשיו מוצרים נוספים, היא לא מחויבת ליוניסל עם כל הכבוד".
(עמ' 216 – 218, 219 - 221 לפרוטוקול).

כלומר, לשיטת גב' דריה, גם אם חברת דריה רכשה זכויות ביצירות נוספות, לא חלות עליה התחייבויותיה של בייס רקורדס כלפי טיפקום, והיא רשאית לעשות כרצונה בזכויות אלה.

התובעות שכנגד טוענות כי עמדתה של גב' דריה מעידה על כך שחברת דריה הוקמה על מנת "להעלים" את חובת עדכון הרפרטואר, שהוטלה על בייס רקורדס. במילים אחרות, מר אמיר וגב' דריה "השתמשו" בחברת דריה לשם הברחת זכויות הפצה בתכנים חדשים.
בסיכומיהן הן מפנות לאינדיקציות שונות המעידות, לשיטתן, על כך שהעברת פעילותה של בייס רקורדס לחברת דריה הייתה פיקטיבית, ונועדה רק לצורך התחמקות מהתחייבויותיה של בייס רקורדס כלפי יוניסל.
כך לדוגמה, בחודש מאי 2008 רכשה חברת דריה זכויות הפצה באלבום "סטאלוס ואורן חן", ביחד עם מר אלי אזרזר, שותף עסקי ותיק של מר אמיר, אלא שזכויות ההפצה באלבום החדש לא הועברו ברישיון ההפצה הבלעדי של יוניסל והנתבעות שכנגד אף לא ראו לנכון לעדכן את יוניסל בדבר עצם קיומו של האלבום.

בתצהירו טוען מר אמיר כי מדובר באלבום שמעולם לא היה בבעלותן של בייס רקורדס או של בן מוש, וכלל לא היה חלק מהרפרטואר שלהן. מר אמיר טוען, שידוע לו כי חברת דריה רכשה את האלבום, ביחד עם המפיק מר אלי אזרזר, אך לרכישה זו לא היה כל קשר לבייס רקורדס או לבן מוש, והן לא היו רשאיות לעשות באלבום שימוש כלשהו.

גב' דריה טוענת בתצהירה כי אין כל היגיון בהברחת נכסיה של בייס רקורדס לדריה, מאחר שבייס רקורדס ממילא הייתה חברה פעילה, ובנוסף, חברת דריה הוקמה בחודש מאי 2007, בעוד שההסכם עם טיפקום נחתם בחודש יוני 2007, ואילו הייתה כוונה להבריח נכסים לחברת דריה, לא היה טעם לכך שבייס רקורדס תחתום על הסכם חדש עם טיפקום. מעבר לכך, טוענת גב' דריה, כי אילו באמת היה בכוונתה לפעול להברחת נכסים, היא הייתה פועלת בחשאי ובסודיות, בעוד שבפועל, העברת הזכויות בוצעה באופן גלוי ותוך עדכונה של יוניסל.
גב' דריה מדגישה, כי חברת דריה מעולם לא נתנה רישיונות לצדדים שלישיים, ולמיטב ידיעתה, טיפקום ולאחר מכן יוניסל היו המפיצות הבלעדיות של בייס רקורדס. לדבריה, פעילותה של בייס רקורדס לא הועברה בחינם לחברת דריה, אלא נמכרה לה, באמצעות חברת בן מוש, בתמורה כספית מלאה. היא אכן החזיקה בחדר אחד מתוך כלל המשרדים של בייס רקורדס, על מנת לחסוך בעלויות והוצאות, אך היא מעולם לא עבדה בבייס רקורדס ולא קיבלה ממנה משכורת, אלא רק נתנה ייעוץ משפטי וסייעה לטיפול במדיה הדיגיטלית.
גב' דריה טוענת אפוא כי היא מעולם לא הבריחה נכסים, ובכלל זאת לא הבריחה נכסים מבייס רקורדס או מבן מוש לחברת דריה, ולא עשתה שימוש לרעה באישיות המשפטית הנפרדת של חברות אלה, מה גם שחברת דריה כלל אינה בבעלותה והיא אינה מחזיקה מניות בה.

39. הסבריה של גב' דריה מקובלים עליי, ואני קובע כי לא הוכח כי חברת דריה הוקמה לצורך הברחת נכסים.

אדגיש עוד, כי סעיף 9 להסכם מתיר העברת זכויות דוגמת זו שבוצעה בפועל, וקובע:
"כל צד רשאי להמחות את זכויותיו מכוח הסכם זה לצד ג' לרבות חברות קשורות כהגדרתן בחוק ניירות ערך התשכ"ח-1968, ובלבד שתשמרנה זכויות הצד השני מכוח הסכם זה. למען הסר ספק, בייס מודעת לכך שטיפקום חתמה על הסכם למכירת נכסיה ליוניסל פתרונות סלולריים מתקדמים בע"מ, ומאשרת שעם השלמת הסכם המכירה ליוניסל כאמור, יומחה הסכם זה מטיפקום ליוניסל".

אמנם, נראה כי העברת הזכויות שעמדה על הפרק באותה עת היא העברת זכויותיה של טיפקום ליוניסל, אך אין סיבה שלא להחיל היתר זה גם על עסקת העברת זכויותיה של בייס רקורדס לדריה.

לאור זאת ניתן לקבוע כי אין כל בעייתיות בהעברת זכויותיה של בייס רקורדס לחברת דריה.

40. ברור עם זאת, שהתחייבויותיה של בייס רקורדס כלפי יוניסל אינן "נעלמות" ממועד הקמתה של חברת דריה, אלא דריה נכנסת בנעלי בייס רקורדס, לצורך המשך היחסים החוזיים מול יוניסל.

בכתב העברת הזכויות מיום 28/1/09 (נספח ה' לתצהירי התובעות), נאמר:
"בייס רקורדס בע"מ ובן מוש הפצה 2004 בע"מ מעבירים בזאת את כל זכויות הקניין הרוחני שיש להם בהקלטות קול ווידאו באופן מלא לחברת דריה תקשורת בע"מ.
העברה זו אינה באה לפגוע בהעברת זכויות קודם לכן לפי"ל- פדרציה למוסיקה ישראלית וים תיכונית בע"מ.
מקבלת הזכויות תבוא במקום בייס רקורדס ובן מוש הפצה 2004 בע"מ בכל דבר ועניין ובכלל זה הזכות להיות מיוצגת בפי"ל- פדרציה למוסיקה ישראלית וים תיכונית בע"מ, לקבל תמלוגים ממנה וכול שירות אחר שהוענק לנו".

כלומר, בכתב העברת הזכויות נאמר באופן מפורש כי דריה היא חליפתן של בייס רקורדס ובן מוש לכל דבר ועניין.

מצב דברים זה מקבל ביטוי גם באישור הזכויות לפי"ל (נ/1), בו נאמר:
"אנו בייס רקורדס בע"מ ובן מוש הפצה 2004 בע"מ מודיעים לכם בזאת כי המחינו את כל זכויותינו בהקלטות הקול והוידאו לדריה תקשורת בע"מ וכי דריה תקשורת בע"מ תהיה זכאית לקבל מכם כמיוצגת את כל התמלוגים, הדיווחים וכל זכות של חברות בייס רקורדס ובן מוש הפצה 2004 בפי"ל- הכל בכפוף לחתימת הסכם ביניכם לבין דריה תקשורת הפקות בע"מ כמקובל". (ההדגשה במקור – א.ז.).
(אציין, כי באישור הזכויות לפי"ל מופיע התאריך 28/1/08, אך כפי הנראה מדובר בטעות, עמ' 222 לפרוטוקול. עוד אציין, כי אישור שימוש בזכויות היוצרים של הפי"ל ניתן מלכתחילה ביום 13/7/06, נספח ד' לתצהירי התובעות).

קיומה של זכאות הדדית למתן חשבונות
41. למעשה, כל אחד מהצדדים טוען, כי לצורך קביעת היקף ההפרה של זכויותיו, יש צורך במתן החשבונות הרלוונטיים של הצד שכנגד.

אכן, יש מקום ליתן צווים כאלה.

42. מטבע הדברים, מתן החשבונות האמורים עלול לפגוע באינטרסים העסקיים של הצדדים, וייתכן שגם באינטרסים עסקיים של צדדי ג', ולכן הפסיקה קבעה מנגנון דו שלבי שבו תיבחן תביעה למתן חשבונות:
"תובענה למתן חשבונות מתנהלת בשני שלבים: בשלב הראשון קובע בית המשפט אם התובע אכן זכאי לחשבונות מן הנתבע. במידה ובית המשפט מכריע כי התובע זכאי לחשבונות, מוציא בית המשפט צו למתן חשבונות ועובר לשלב השני, ובו נדרש הנתבע לשכנע שהחשבונות שנמסרו מספקים ואמינים. רק לאחר מכן ייקבע אם הוא מחויב בתשלום על-פי החשבונות... על מנת שתצלח דרכו של בעל דין במסגרת השלב הראשון בתביעתו למתן חשבונות, עליו להצביע על שניים: על קיומה של מערכת יחסים מיוחדת בינו לבין הנתבע, המצדיקה מתן חשבונות ועל כך שלכאורה בידו זכות לתבוע את הכספים לגביהם הוא תובע את מתן החשבונות... ככלל, אין תובע רשאי לבקש צו למתן חשבונות על מנת לברר כמה חייב לו הנתבע. תביעה למתן חשבונות צריך שתתבסס על קיומה של מערכת יחסים מיוחדת בין התובע לנתבע המצדיקה מתן חשבונות. כך למשל מוכרת הזכות לקבלת חשבונות כאשר בין הצדדים מתקיימת מערכת יחסים של שליחות, הרשאה, שותפות או נאמנות, אך רשימה זו אינה סגורה...".
(רע"א 8266/11 יו.בי.אמ. נ' מעוז נסיעות בע"מ (16/8/12) (פסקאות 24 - 26 לפסק הדין)).

בפסק דינה של כב' השופטת ד"ר דפנה אבניאלי, בת"א (מחוזי תל אביב-יפו) 27080-06-11 מרכז הירידים והקונגרסים בישראל בע"מ נ' בשן בר-אילן שרותי ניהול בע"מ (1/7/13), הוסבר:
"חיוב הנתבע בתשלום סכום החשבונות לתובע מתבצע, אם הם מגלים יתרת זכות לטובת התובע. הנתבע הוא שנושא בנטל השכנוע לגבי החשבונות שהגיש. אם עמד הנתבע בנטל השכנוע, תוכרע תביעת התובע ע"פ חשבונות אלה. רק אם לא עמד הנתבע בנטל השכנוע האמור, יקבע ביהמ"ש, לאחר בירור שיקיים ע"פ הראיות שהוגשו לפניו, מה היתרה המתחייבת ע"פ מידת השכנוע הנוהגת במשפט אזרחי. אין בשלב השני של הדיון משום היתר לבעל דין להתכחש לעובדות יסודיות, אשר בגינן ציווה ביהמ"ש על מתן החשבונות...".
(ראו גם: ת"א (מחוזי תל אביב-יפו) 1392-07 משען נ' טל (26/6/13); ת"א (מחוזי חיפה) 917-05 אגד תעבורה בע"מ נ' קווי אופק הסעות בע"מ (24/9/13)).

43. בפסק דינו של בית המשפט העליון בעניים יו.בי.אמ הנ"ל נקבע גם, כי ניתן להסתפק בכך שלכאורה עומדת לתובע הזכות לתבוע השבה, ולו רק ביחס לחלק מהסכומים הנטענים, כדי שתקום הזכות הלכאורית למתן חשבונות.

למעשה, העיקרון האחרון האמור הוא נקודת המוצא לצורך הכרעה בסעד למתן חשבונות בענייננו.
כל אחד מהצדדים העלה טענות שונות כלפי הצד שכנגד, וכפי שפורט קודם לכן, חלקן מוצדקות וחלקן אינן מוצדקות. מכל מקום, נכונותן החלקית של טענותיהם הנגדיות של הצדדים מגבשת עילות תביעה מסוימות, שיש בהן בכדי להצדיק מתן חשבונות.
לכך מתווספת העובדה שבין הצדדים קיימת מערכת הסכמית, המבוססת גם על אמון, כך שאין חולק שבין הצדדים נוצרה מערכת יחסים מיוחדת, המצדיקה את מתן הסעד, במסגרת "שלב א'" של בירור המחלוקת. הא הראיה, הדרישות ההדדיות, במעין תמונת ראי, המשקפת את קיומה של אותה מערכת יחסים.

באשר לתקופה שהצווים יתייחסו אליה – תחילת התקופה תהיה ביום חתימת הסכם העקרונות , 7/5/06, וסיומה – ביום הגשת התביעה, 7/9/09 (אמנם, ביום 22/2/09 הודיעה חברת דריה על הפסקת ההתקשרות עם יוניסל (נספח 17 לתצהירי הנתבעים 1 - 3), אך המקדמות ששולמו לבייס רקורדס כוסו על ידי ההכנסות רק מספר חודשים לאחר מכן, ועל מנת לקבל תמונה מלאה מהדוחות בחרתי במועד הגשת התביעה).

הסעד

44. לאור כל האמור לעיל ראיתי לנכון לפסוק, ב"שלב א'" זה של ההליך, כדלהלן:

בתביעה:
א. התביעה כנגד הנתבעים 2 ו- 4 נדחית, ללא צו להוצאות;
ב. ניתן בזאת צו למתן חשבונות כנגד הנתבעות 1 ו- 3, המורה להן להגיש בתוך 90 יום דו"ח חתום ומאושר בידי רואה-חשבון, אשר יצורפו לו העתקים מהדוחות של המפעילים הסלולאריים וחברות האינטרנט , ואשר יפרט את ההשמעות ואת רווחי ההפצה, הכל בקשר עם רפרטואר התכנים של התובעת 2, כפי שפורט בהסכמים, לתקופה שבין 7/5/06 ל- 7/9/09.
(מהמסמכים המקוריים ניתן יהיה למחוק כל נתון אחר, שיש בו משום פגיעה בסוד מסחרי או בזכות של צד ג').

בתביעה שכנגד:
א. התביעה כנגד הנתבע שכנגד 4 מעוכבת, בהתאם לצו הכינוס ולהוראות פקודת פשיטת הרגל;
ב. ניתן בזאת צו למתן חשבונות כנגד הנתבעות שכנגד, המורה להן להגיש בתוך 90 יום דו"ח חתום ומאושר בידי רואה-חשבון, אשר יפרט את כל ההכנסות שהופקו מהפצה שלא באמצעות התובעות שכנגד של התכנים, שהזכויות בהם הוקנו באופן בלעדי לתובעות שכנגד לפי ההסכם (תוך פירוט לפי שם יצירה, מוצר, ערוץ ההפצה וסך ההכנסה שהופקה), לתקופה שבין 7/5/06 ל- 7/9/09.
(מהמסמכים המקוריים ניתן יהיה למחוק כל נתון אחר, שיש בו משום פגיעה בסוד מסחרי או בזכות של צד ג').

45. הערת סיום: חבל שמערכת היחסים ה"מוסיקלית" בין הצדדים הסתיימה בטונים צורמים; ראוי, גם עתה, ליישב את הטעון יישוב בדרך מוסכמת.
אני מציע לצדדים לשקול מינוי מוסכם של רואה-חשבון, אשר יבדוק את כל הטעון בדיקה כמפורט לעיל, ואף יכריע בדבר סגירת ההתחשבנות בין הצדדים, על מנת לייתר את המשך ההליך.

הצדדים יודיעו, בהודעה משותפת שתוגש בידי ב"כ התובעות עד ליום 6.10.14, האם הושגו הסכמות. ככל שהצדדים לא ישכילו להגיע להסדר, יתנהל "שלב ב'" בתביעה (לרבות התייחסות לשאר הסעדים ולסוגית ההוצאות) לאחר מילוי הצווים.

ניתן היום, ט' אלול תשע"ד, 04 ספטמבר 2014, בהעדר הצדדים.