הדפסה

דנ"פ 5956/11 איתן פרחי נ. מדינת ישראל

החלטה בתיק דנ"פ 5956/11

בבית המשפט העליון

דנ"פ 5956/11

לפני:
כבוד הנשיא א' גרוניס

העותר:
איתן פרחי

נ ג ד

המשיבה:
מדינת ישראל

עתירה לקיום דיון נוסף בפסק דינו של בית המשפט העליון מיום 1.8.2011 בע"פ 4988/08 שניתן על ידי כבוד השופטים:
א' א' לוי, א' חיות, י' דנציגר

בשם העותר: עו"ד שרון נהרי; עו"ד טל אלפרן
בשם המשיבה: עו"ד זיו אריאלי

החלטה

1. לפניי עתירה לקיום דיון נוסף בפסק דינו של בית משפט זה מיום 1.8.2011 בע"פ 4988/08. פסק הדין נשוא העתירה ניתן מפי השופט א' א' לוי בהסכמה חלקית של השופטים א' חיות וי' דנציגר. בגדרו של פסק הדין נדחה פה אחד ערעור העותר על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (כבוד השופטים ב' אופיר-תום, מ' סוקולוב וי' שנלר) אשר הרשיע את העותר בשורה של עבירות מין חמורות. הסוגיה שעמדה במרכז פסק הדין נשוא העתירה היא קבילותן של ראיות שהתקבלו בעקבות הפרת התחייבות שנתנה המשטרה לעותר לפיה היא לא תעשה שימוש מסוים בראייה שנמסרה לה על ידו בהסכמה.

2. המסכת העובדתית שברקע לפסק הדין נשוא העתירה, תפורט תחילה. במסגרת חקירת פרשת רצח שאינה רלוונטית לענייננו, הסכים העותר, שלא היה חשוד במעורבות ברצח, לתת למשטרה דגימת רוק על מנת שתעשה בה שימוש במסגרת מדגם. הובטח לעותר כי לא יעשה בדגימת הרוק כל שימוש מלבד זה הנדרש לצורך חקירת הרצח. אולם, שלא במכוון נתגלתה התאמה בין פרופיל ה-DNA של העותר לבין פרופילDNA שנאסף ונבדק על ידי חוקרי המחלקה לזיהוי פלילי בזירות של שלושה אירועי עבירות מין חמורות. התאמה זו נתגלתה כתוצאה מכך שחוקרת המחלקה לזיהוי פלילי אשר בחנה את פרופיל ה-DNA שהופק מדגימת הרוק, זכרה כי נתקלה בפרופיל דומה בתיק אחר, בחנה את השערתה ואימתה אותה. בעקבות הגילוי מוצו הליכי החקירה כלפי העותר, ולאחר שנאספו ראיות נוספות שקשרו אותו לעבירות (להלן - הראיות הנגזרות), הוגש נגדו כתב אישום.

3. הראיות הנגזרות שהובילו להרשעת העותר בעבירות המיוחסות לו הן דגימת DNA שמוצתה מבדל סיגריה שעישן העותר במהלך חקירתו, עדויות המתלוננות על מראהו של מי שתקף אותן, ראשית הודאה של העותר במספר אמירות שאמר לחוקריו בעת חקירתו, ואיכון מכשיר הטלפון הנייד שלו בסמוך לשלוש הזירות בהן בוצעו העבירות. כמו כן, ניתן משקל להתנהגותו של העותר, ובכלל זאת, שתיקתו וסירובו לשתף פעולה בהליכי החקירה ובחירתו שלא להעיד במשפט. יצוין, כי כבר בפתח הדיון הצהירה המדינה כי לא תעשה שימוש בטיעוניה בבית המשפט בדגימת הרוק שנתן העותר בהסכמה במסגרת חקירת תיק הרצח.

4. במוקד פסק הדין נשוא הערעור עמדה שאלת תחולתה של ההלכה שנקבעה בפרשת יששכרוב (ע"פ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי, פ"ד סא(1) 461 (2006)) בנסיבות המקרה, ובפרט, השלכותיה לגבי קבילות הראיות הנגזרות. שלושת שופטי המותב היו תמימי דעים ביחס לכך שדוקטרינת הפסילה הפסיקתית שנקבעה בפרשת יששכרוב מובילה למסקנה כי אין לקבל את ראיית ה-DNA שנוצרה מדגימת הרוק שנתן העותר בהסכמה במסגרת חקירת תיק הרצח. זאת, מכיוון שקבלת הראייה תוביל לפגיעה בזכות העותר להליך הוגן ובזכותו לפרטיות. לעומת זאת, ביחס לדגימת ה-DNA שהופקה מבדל סיגריה שעישן העותר בחקירתו, סברו השופטים לוי ודנציגר כי יש לפסול אותה מלשמש כראייה, ואילו השופטת חיות סברה כי ניתן לקבלה. אשר לאיכוני הטלפון, נתגלעה מחלוקת בין שלושת השופטים ביחס לטעמים שבגינם יש לקבלם כראייה (מבלי שהייתה לכך השלכה על התוצאה). יתר הראיות היו קבילות לשיטת שלושת השופטים. זאת, כפי שיפורט עתה.

5. פסק הדין נשוא העתירה (מפי השופט לוי) פתח את הדיון במעמדן של הראיות הנגזרות בכך שהזכיר כי דוקטרינת פירות העץ המורעל לא אומצה בשיטתנו המשפטית, ומשכך נקודת המוצא היא כי, ככלל, ראייה נגזרת תהא קבילה במשפט. לצד זאת, נקבע בפסיקה כי ראיות נגזרות לא תהינה חסינות מפני פסילה, אלא בית המשפט יפעיל את שיקול דעתו בכל מקרה לגופו על פי נסיבותיו. כך, שבאותם מקרים בהם קבלת הראייה הנגזרת תוביל לפגיעה בלתי מידתית בזכות הנאשם להליך הוגן, יורה בית המשפט על פסילתה (פרשת יששכרוב, עמ' 565). בהמשך ישיר לכך, נקבע בפסק הדין נשוא העתירה כי הצדקה לפסילת ראייה נגזרת תקום רק באותם מקרים בהם קיים קשר סיבתי בין קיומה של הראייה הראשית לבין אפשרות השגתה של הראייה הנגזרת. בנוסף, פסלות הראייה הנגזרת תישקל בשים לב לקיומה של סיבתיות משפטית. קרי, זיקה מהותית בין הפסול שנפל בראייה הראשית לבין הראייה הנגזרת. בהקשר זה צוין, כי יש להבחין בין שני סוגי תרחישים: מקרה אופייני לסוג המקרים הראשון, הוא מקרה בו במסגרת חיפוש בלתי חוקי נמצא כלי נשק, ובעקבות זאת מוזמן החשוד לחקירה שבמסגרתה הוא מוסר הודאה באופן חופשי ומרצון. מקרה אופייני לסוג המקרים השני, הוא מקרה בו במסגרת חיפוש בלתי חוקי נתפס מסמך מפליל. חלף הגשתו של אותו מסמך כראייה בוחרת המשטרה לצלם אותו ולהגיש את ההעתק לבית המשפט. בית המשפט הסביר כי במקרה הראשון ניתק הקשר הסיבתי בין החיפוש הבלתי חוקי לבין ההודאה שהיא בעלת מאפיינים עצמאיים ונמסרה מרצונו החופשי של החשוד. לעומת זאת, במקרה השני, הפסול שנפל בראייה הראשית מכתים את הראייה הנגזרת עד לשורשה ומצדיק את פסילתה.

6. יישום הבחנה זו על נסיבות המקרה הוביל את השופט לוי למסקנה כי יש לפסול את ראיית ה-DNA שמוצתה מבדל הסיגריה שעישן העותר בחקירתו. זאת, נוכח היותה דומה במהותה ל"צילום" של ראיית ה-DNA הראשונה שהושגה עקב הפרת ההתחייבות שניתנה לעותר. לעומת זאת, יתר הראיות שעליהן התבססה ההרשעה הן תוצאה של מאמץ חקירה עצמאי. לפיכך, נקבע כי בראיות אלו לא דבק הפגם שבראייה הראשונית. אשר על כן, ומכיוון שדי היה, להתרשמותו של השופט לוי, בראיות אלו בכדי לבסס את ההרשעה, הוחלט לדחות את הערעור.

7. השופט דנציגר הצטרף לחוות דעתו של השופט לוי, הן ביחס להנמקה והן ביחס לתוצאה, אך ראה להעיר מספר הערות. לשיטתו, במסגרת יישום דוקטרינת הפסילה הפסיקתית, ראוי לאמץ את המבחן הנוהג בדין הקנדי, לפיו מושם הדגש על שאלת רצונו החופשי של החשוד והנאשם. כפועל יוצא מן האמור, ציין השופט דנציגר כי לשיטתו, בנוסף לפסילת ראיות ה-DNA (הן זו שהופקה מדגימת הרוק והן זו שהופקה מבדל הסיגריה), היה לכאורה מקום לפסול גם את איכוני הטלפון. זאת, מכיוון שעריכתם התאפשרה רק לאחר ההצבעה על העותר כמבצע העבירות, ולא ניתן לומר כי הללו הושגו שלא באמצעות כפיית העותר לשתף פעולה. אולם, בנסיבות המקרה וחרף האמור, הצטרף השופט דנציגר לקביעה כי ניתן לקבל את איכוני הטלפון כראייה. זאת, מכיוון שלאחר שהובא העותר לחקירה ומסר את אמירותיו המפלילות, אשר עלו כדי ראשית הודאה, היה בידי המשטרה בסיס ראייתי מחשיד חדש שהצדיק את עריכת האיכונים (מבלי שידבק בהם הפגם שבראיית ה-DNA). שונה היה מצב הדברים, לדעת השופט דנציגר, אילו העותר היה שותק באופן מוחלט בחקירתו.

8. השופטת חיות הצטרפה לתוצאת פסק הדין של השופט לוי. כמו כן, הסכימה השופטת חיות כי יישום הלכת יששכרוב בנסיבות המקרה מוביל למסקנה כי ראיית ה-DNA שהושגה בהסכמת העותר במסגרת חקירת תיק הרצח, פסולה מלשמש כראייה. לעומת זאת, ביחס לכל הראיות הנגזרות, לרבות ראיית ה-DNA שהופקה מבדל הסיגריה, סברה השופטת חיות כי לא קמה הצדקה להורות על פסילתן. לדעתה, האיזון הראוי בין ההגנה על זכויות הנאשם והגינות ההליך הפלילי לבין ערכים ואינטרסים נוגדים, לרבות גילוי האמת, לחימה בפשיעה, הגנה על שלום הציבור והגנה על זכויות נפגעי עבירה – מוביל למסקנה כי יש להכשיר את הראיות הנגזרות. לשיטתה, הגינות ההליך, שהיא הפרמטר המרכזי לבחינת מעמדן של הראיות, לא תיפגע כתוצאה מכך. זאת, בין היתר מכיוון שהמשטרה לא פעלה באופן מכוון בעת שהפרה את התחייבותה.

9. על פסק הדין הוגשה העתירה לדיון נוסף שבפניי. בעתירה נטען, כי פסק הדין קבע הלכה חדשה לפיה גם כאשר השגת הראייה הייתה כרוכה באי חוקיות ובחוסר הוגנות, יתכן שלא תהיה לכך כל נפקות מעשית והראיות יהיו כשרות לשמש כראייה במשפט. לשיטת העותר, המשמעות המשפטית של פסילת ראיות ה-DNA הייתה צריכה להיות כי זהותו של מבצע העבירה (העותר) פסולה מלשמש כראייה. היינו, כי כל ראייה שהושגה כתוצאה מכך שלמשטרה כבר הייתה ידועה זהותו של מבצע העבירה בעקבות השימוש הפסול שנעשה בדגימת ה-DNA, דינה להיפסל גם כן. לטענתו, קבלתן של הראיות הנגזרות וביסוס הרשעתו עליהן מרוקנת מתוכן את הקביעה כי הפרת ההתחייבות שניתנה לו פוגעת בזכותו להליך הוגן ולפרטיות. העותר מוסיף וטוען, כי אם בהליכים בהם חייב הנחקר לשתף פעולה עם המשטרה עומדת לו הזכות לחיסיון מפני הפללה עצמית, קל וחומר שזכות זו עומדת לו בהליכים בהם הוא משתף פעולה באופן וולונטרי. עוד טוען העותר, כי אין זה ראוי כי יתקיים איחוד נורמטיבי בין כלל הפסילה הקבוע בסעיף 32 לחוק הגנת הפרטיות, התשמ"א-1981 (להלן: חוק הגנת הפרטיות), לבין כלל הפסילה הפסיקתי שנקבע בהלכת יששכרוב. לשיטתו, תחולת סעיף הפסלות שבחוק על נסיבות המקרה מובילה למסקנה כי הראיות הנגזרות הינן פסולות, שכן, בשונה מכלל הפסילה הפסיקתי, פסלות ראיות שהושגו תוך פגיעה בפרטיות הינה הכלל ולא החריג.

10. דין העתירה להידחות. לאחר שעיינתי בחומר שבפניי, בטענות העותר ובתגובת המשיבה, לא מצאתי יסוד לטענת העותר לפיה פסק הדין קבע הלכה משפטית חדשה או הלכה מן הסוג המקים עילה לדיון נוסף לפי סעיף 30(ב) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984. כידוע, הליך הדיון הנוסף שמור למקרים חריגים ביותר ויוצאי דופן, והוא אינו מהווה מסגרת לקיום הליך ערעורי נוסף. בפסק הדין נשוא העתירה יישם בית המשפט את דוקטרינת הפסילה הפסיקתית אשר הוכרה במשפטנו בפרשת יששכרוב. כתוצאה מכך, הורה בית המשפט על פסלות ראיית ה-DNA שהופקה מדגימת הרוק שנתן העותר בהסכמה. לצד זאת, ביחס לראיות הנגזרות, חזר בית המשפט על ההלכה לפיה, דוקטרינת פירות העץ המורעל אינה חלה במשפטנו, ומשכך, ככלל, ראייה נגזרת תהא קבילה במשפט, ולבית המשפט סמכות להורות על פסילתה במקרים המתאימים. בית המשפט יישם על נסיבות המקרה את ההלכה הקיימת לפיה שאלת קבילותה של ראייה נגזרת תיבחן על פי נסיבותיו של כל מקרה לגופו ובהתחשב בהשפעה שתהא לקבלתה על זכותו של הנאשם להליך הוגן. בהקשר זה, סקר בית המשפט את מכלול השיקולים שהוזכרו בפסיקה כרלוונטיים, וכן התווה אמות מידה שבאמצעותן תיבחן עצמת הזיקה בין הראייה הנגזרת לראייה הראשית בהיבטי הסיבתיות העובדתית והמשפטית. ההלכה שנפסקה תואמת, אפוא, הלכות קודמות של בית משפט זה בנוגע למעמדן של ראיות נגזרות, ומהווה נדבך נוסף וישיר להן. למעשה, דווקא אילו הייתה מתקבלת בפסק הדין נשוא העתירה גישת העותר, לפיה נוכח הפרת ההתחייבות שניתנה לו, כל מידע הנוגע לזהותו הינו פסול מלשמש כראייה, אזי הייתה נוצרת בפסק הדין הלכה חדשה.

11. אכן, המחלוקות בין שופטי המותב בפסק הדין נשוא העתירה מעוררות, לכאורה, שאלות חשובות. המרכזית שבהן היא השאלה היכן עובר קו הגבול בין ראייה נגזרת קבילה, לראייה שזיקתה לראייה הראשית כה משמעותית עד שהיא מוכתמת בפגם שדבק ברעותה. שאלה זו אינה פשוטה כלל ועיקר וניתן למצוא בה פנים לכאן ולכאן, כפי שאמנם עולה מקיומה של המחלוקת בין שופטי ההרכב בפרשה זו. מחלוקת זו תתלבן בעתיד במקרים המתאימים שבוודאי יתגלגלו לפתחו של בית משפט זה, ולפיכך ניתן להותיר את בחינתה לעת מצוא. כך, בפרט, בשים לב לעובדה שבעניינו של העותר נפסק פה אחד כי די היה בראיות הנגזרות שלשיטת כל השופטים אינן פסולות, כדי לבסס את ההרשעה. כידוע, בחשיבותה של הסוגיה ההלכתית אין, ככלל, כדי להצדיק קיום דיון נוסף, מקום שלהכרעה המבוקשת לא תהיה נפקות מעשית ביחס לבעלי הדין (ראו, דנ"א 3444/97 חיימס נ' איילון חברה לביטוח בע"מ (לא פורסם, 14.12.1997) וההפניות המופיעות שם).

12. אשר לטענת העותר בדבר צמצום תחולת החיסיון מפני הפללה עצמית בפסק הדין נשוא העתירה, לא מצאתי בה עילה לקיום דיון נוסף. בפסק הדין יושמה על נסיבות המקרה האבחנה המקובלת במשפטנו בין ראיות בעלות אופי של עדות לבין ראיות אובייקטיביות (פיסקאות 11 ו-14 לפסק הדין של השופט לוי). כן צוין, כי קיים קושי עיוני בהחלת החיסיון מפני הפללה עצמית על נסיבות המקרה נוכח אי התקיימות תנאי הסף לתחולתו, ובכללם הבעת התנגדות למסירת המידע בטרם מסירתו (שם). מכל מקום, בנסיבות המקרה נפסלה הראייה שאותה "אולץ" העותר למסור (היינו, ראיית ה-DNA שנמסרה במסגרת חקירת תיק הרצח) מכוח כלל הפסילה הפסיקתי. לפיכך, לדיון המשפטי בטענת החיסיון מפני הפללה עצמית לא הייתה נפקות מעשית בנסיבות המקרה. מאותה סיבה איני מוצא עילה לדיון נוסף גם בטענת העותר בנוגע ל"איחוד הנורמטיבי" שנקבע, כביכול, בפסק הדין בין כלל הפסילה הפסיקתי לבין כלל הפסילה שבסעיף 32 לחוק הגנת הפרטיות. טענות העותר בעניין זה מבוססות על ההנחה שכלל הפסילה הקבוע בחוק הגנת הפרטיות, מקרין גם על מעמדן של הראיות הנגזרות שתמכו בהרשעתו ומחייב את פסילתן. גם בסוגיה זו דווקא אילו אומצה בפסק הדין גישת העותר, היה בכך משום חידוש הלכתי, ולא היפוכו של דבר – כנטען על ידו.

13. אשר על כן, העתירה נדחית.

ניתנה היום, י' בסיון התשע"ב (31.5.2012).

ה נ ש י א

_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 11059560_S09.doc דז
מרכז מידע, טל' 077-XXXX333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il