הדפסה

דנ"פ 5852/10 מדינת ישראל נ. מאיר שמש

החלטה בתיק דנ"פ 5852/10

בבית המשפט העליון

דנ"פ 5852/10

בפני:
כבוד הנשיאה ד' ביניש

כבוד המשנה לנשיאה א' ריבלין

כבוד השופט (בדימ') א' א' לוי

כבוד השופטת מ' נאור

כבוד השופטת ע' ארבל

כבוד השופט א' רובינשטיין

כבוד השופט י' דנציגר

העותרת:
מדינת ישראל

נ ג ד

המשיבים:
1. מאיר שמש

2. סורין שיוביץ

3. אוקסנה טפליצקי

4. גרגורי כצמן

5. שמואל קורליץ

6. ארקדי רבינוביץ

7. איליה וולקוב

8. רעיה טמיר

9. אלי הכהן

10. דובי גולדפינגר

11. יצחק לופו

12. רכבת ישראל בע"מ

עתירה לקיום דיון נוסף בפסק-דינו של בית המשפט
העליון ברע"פ 851/09 מיום 22.07.2010 שניתן על ידי
כבוד השופטים: א' א' לוי, א' רובינשטיין ו-י' דנציגר

תאריך הישיבה:
ט"ז באדר א' התשע"א
(20.02.2011)

בשם העותרת:
עו"ד נעמי גרנות

בשם המשיבים:
עו"ד חדוה באום; עו"ד עודד מורנו

פסק-דין

הנשיאה ד' ביניש:

1. בפנינו עתירה לדיון נוסף בפסק-דינו של בית המשפט העליון מיום 22.7.2010 ברע"פ 851/09. בפסק-הדין האמור נקבע כי מכוח זכותם של המשיבים 11-1 (להלן: העובדים), שהם עובדיה של המשיבה 12 (להלן: הרכבת) להליך הוגן ודוקטרינת הפסילה הפסיקתית שנגזרת ממנה, אין להעביר למשטרה את ההודעות שנגבו מהעובדים על ידי ועדות בדיקה פנימיות של הרכבת. ועדות אלה מונו כדי לחקור שתי תאונות דרכים קשות בהן היו מעורבות רכבות בשנת 2005. בשתי התאונות נהרגו שמונה בני אדם ורבים אחרים נפצעו. בקשת המשטרה לקבלת ההודעות האמורות נעשתה במסגרת הליך של הזמנה להציג חפץ לפי סעיף 43 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], תשכ"ט-1969 (להלן: פקודת סדר הדין הפלילי או הפקודה), וזאת כחלק מהחקירה הפלילית של שתי התאונות ולפני הגשת כתבי האישום בגינן. בהתאם להחלטתי מיום 2.11.2010 נועד דיון נוסף זה לבחון את שלב ההכרעה השיפוטית בשאלת תחולת דוקטרינת הפסילה הפסיקתית שנקבעה בע"פ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי, פ"ד סא(1) 461 (2006) (להלן: עניין יששכרוב); ובענייננו בשלב תפיסת המסמכים לצרכי חקירה, ובמיוחד בנוגע לפרוטוקולים של ועדות חקירה פנימיות ועדויות שנמסרו בפניהן בפרט.

רקע עובדתי והשתלשלות ההליכים

2. שתי תאונות הרכבת נשוא ההליך שלפנינו התרחשו בחודשים יוני ויולי 2005. משטרת ישראל פתחה בחקירה פלילית של התאונות שבמסגרתה זומנו העובדים לחקירה. במקביל לחקירה הפלילית מינתה הרכבת ועדות חקירה פנימיות לשם בירור נסיבות התרחשות התאונות. ועדות אלה גבו עדויות מהעובדים ומגורמים נוספים. לבקשת המשטרה העבירה הרכבת מסמכים רבים לעיון המשטרה, ובהם הדו"חות שנערכו על ידי ועדות החקירה הפנימיות. בחודש יוני 2006, לאחר שתיקי החקירה הוחזרו למשטרה על ידי הפרקליטות לשם ביצוע השלמות חקירה, פנה החוקר שטיפל בחקירת שתי התאונות לבית המשפט לתעבורה באשדוד בבקשה למתן צו להמצאת מסמכים לפי סעיף 43 לפקודת סדר הדין הפלילי, שקובע כדלקמן:

"הזמנה להציג חפץ
43. ראה שופט שהצגת חפץ נחוצה או רצויה לצרכי חקירה או משפט, רשאי הוא להזמין כל אדם, שלפי ההנחה החפץ נמצא בהחזקתו או ברשותו, להתייצב ולהציג את החפץ, או להמציאו, בשעה ובמקום הנקובים בהזמנה".

במסגרת ההליך שהתקיים בבית המשפט לתעבורה הסכימו הרכבת והעותרת (להלן: המדינה) (בהסכמה שקיבלה תוקף של החלטה) כי המסמכים הרלוונטיים לחקירת התאונות יעברו לידי המשטרה, למעט חומר שיש לגביו טענה של חסיון מפני הפללה עצמית, אשר יוכנס למעטפה סגורה שתופקד בכספת בית המשפט. החומר שלגביו הועלתה טענת החיסיון מפני הפללה עצמית ושאכן הופקד בכספת בית המשפט הוא הודעות העובדים בפני ועדות החקירה הפנימיות, שאותן התנגדה הרכבת להעביר לעיון המשטרה. בהקשר זה יצוין, כי הרכבת הודיעה כי היא מוותרת על החסיון הנתון לה מפני הפללה עצמית בכובעה כתאגיד, אך טענה כי אין בידה לוותר על החסיון מפני הפללה עצמית שעומד לעובדיה. לאחר קיום הליכים נוספים, שאין צורך לפרטם, דחה בית המשפט לתעבורה את טענותיה של הרכבת וקבע כי משעה שהרכבת ויתרה על החסיון שלה מפני הפללה עצמית אין היא יכולה לטעון בשם זכותם של העובדים לחסיון זה, שכן החסיון מפני הפללה עצמית הוא זכות אישית בלבד. בכל הנוגע לטענת הרכבת בדבר פגיעה בזכותם של העובדים להליך הוגן קבע בית המשפט לתעבורה כי העובדים יוכלו להעלות טענות באשר לקבילות ולמשקל הודעותיהם במשפטם שלהם. בית המשפט המחוזי אליו ערערו המשיבים לא ראה להתערב בהחלטתו של בית המשפט לתעבורה ואישר את החלטתו להעביר את ההודעות לעיון המשטרה. בקשת רשות הערעור שהגישו המשיבים על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי נתקבלה בפסק-הדין נשוא העתירה לדיון נוסף שבפנינו. עוד יצוין, כי בד בבד עם ההליכים המתוארים לעיל הוגש בחודש ספטמבר 2008 לבית משפט השלום באשקלון כתב אישום בנוגע לשתי תאונות הרכבת (שהדיון בו הועבר מאוחר יותר לבית משפט השלום בבאר-שבע). הרכבת והמשיבים 2 ו-7 נמנים עם הנאשמים בהליך האמור.

3. חוות הדעת העיקרית בפסק-הדין נשוא העתירה ניתנה מפי חברי השופט י' דנציגר. בפסק-דינו קבע השופט דנציגר כי על אף שהרכבת אינה רשאית למנוע את העברת הודעות העובדים בפני ועדות החקירה הפנימיות למשטרה מכוח החסיון העומד לעובדים מפני הפללה עצמית, שכן חיסיון זה הוא חיסיון אישי בלבד, הרי יש למנוע את העברת ההודעות למשטרה בשל הפגיעה שתיגרם כתוצאה מכך בזכותם של העובדים להליך הוגן. פגיעה זו, בהתאם לקביעתו של השופט דנציגר, מקורה בכך שבהתאם לציפיותיהם הסבירות של העובדים, שהתבססו על הוראות הנוהל הפנימי של הרכבת, הודעותיהם אמורות היו להישאר חסויות וסודיות ולא לשמש נגדם במסגרת הליך פלילי. בהקשר זה ציין חברי בפסק-דינו כי לפי הנוהל הפנימי של הרכבת העובד אינו מיוצג בעת מסירת הודעתו בפני ועדת הבדיקה הפנימית והעובדים לא הוזהרו כי הדברים שנאמרו על ידם עשויים להימסר למשטרה ולשמש לחובתם במסגרת הליך פלילי. עוד יצוין, כי בפסק-דינו קבע השופט דנציגר כי לעובדים עומדת זכות טיעון עצמאית שבמסגרתה הם רשאים לטעון כנגד העברת הודעותיהם למשטרה בהליך לפי סעיף 43 לפקודת סדר הדין הפלילי, וזאת על אף שהצו לפי סעיף 43 הנ"ל היה מופנה לרכבת בלבד. זכות זו גזר השופט דנציגר בראש ובראשונה מזכות הטיעון העומדת לאדם בהתאם לכללי הצדק הטבעי לפני קבלת החלטה על ידי רשות שלטונית המשנה את מצבו לרעה. כן נקבע בפסק-הדין כי זכות הטיעון של העובדים בהליך לפי סעיף 43 לפקודה נגזרת מהזכות להליך הוגן, מזכות הגישה לערכאות וממגמת הרחבת זכות העמידה של צדדים שלישיים במסגרת ההליך הפלילי.

קביעה נוספת בפסק-הדין נשוא העתירה היא כי בהתאם לדוקטרינת הפסילה הפסיקתית שהוכרה בעניין יששכרוב ניתן למנוע – עוד בטרם הגשת כתב אישום – את העברתם למשטרה של מסמכים, אם הדבר יביא לפגיעה בהגינות ההליך. בהקשר זה ציין השופט דנציגר כי הזכות להליך הוגן חלה בכל שלביו של ההליך הפלילי, ובכלל זה בשלב החקירה המשטרתית. לגישתו, הכרעה בעניין קבילותה של ראיה עוד בשלב מקדמי, במסגרת הליך לפי סעיף 43 לפקודה, עשויה למנוע במקרים מתאימים את העמדתו לדין של חשוד כשאין די ראיות לכך. שיקול נוסף אליו התייחס השופט דנציגר הוא שלעיתים מניעת העברתה של ראיה לעיון המשטרה לפני הגשת כתב אישום תורמת להגשמת אינטרסים חברתיים חיוניים שהם חיצוניים להליך הפלילי. כך, בכל הנוגע לפרשה שלפנינו נקבע כי מסירת הודעות של עובדים בפני ועדות חקירה פנימיות למשטרה, באופן שיחשוף את העובדים לסיכון של העמדה לדין, עלולה ליצור "אפקט מצנן" באשר לשיתוף פעולה של עובדים עם ועדות חקירה פנימיות. אפקט מצנן זה עלול לפגוע, כך לפי השופט דנציגר, באפקטיביות של ועדות חקירה אלה ובאינטרס הציבורי. באשר לאופן יישום דוקטרינת הפסילה הפסיקתית בכל הנוגע למניעת העברת מסמכים לעיון המשטרה לפני הגשת כתב אישום ציין עוד השופט דנציגר כי דוקטרינה זו תיושם באופן דומה לאופן בו היא מיושמת לאחר הגשת כתב אישום – בהתאם לנסיבותיו המיוחדות של כל מקרה לגופו.

בנסיבות המקרה דנן קבע, כאמור, השופט דנציגר כי נוכח ציפיותיהם הסבירות של העובדים לחסיון ולסודיות הודעותיהם בפני ועדות החקירה הפנימיות, וכן אי-ייצוגם של העובדים בפני הוועדות ואי-אזהרתם כי דבריהם עשויים להימסר בעתיד למשטרה ולשמש לחובתם בהליך פלילי, יש למנוע את מסירת הודעותיהם של העובדים למשטרה. עוד הוסיף השופט דנציגר כי נוכח העובדה שכתבי אישום בפרשה הוגשו גם בלא שהמשטרה עיינה בהודעות ובהתחשב בטענת המדינה כי אין בכוונתה להגיש את ההודעות בבית המשפט (טענה שהמדינה חולקת עליה בעתירתה לדיון נוסף), הרי גם אם מדובר בראיות חשובות אין הן חיוניות. לפיכך הגיע השופט דנציגר למסקנה כי יש לבטל את הצווים שניתנו על ידי בית המשפט לתעבורה בהתאם לסעיף 43 לפקודה.

4. חברי השופט א' רובינשטיין הצטרף לתוצאה אליה הגיע השופט דנציגר. לגישתו, הטעם העיקרי למניעת העברת הודעות העובדים לידי המשטרה הוא חובת ההגינות כלפי העובדים שמסרו את הודעותיהם והציפייה שנוצרה אצלם בעקבות הבטחה שנתנה להם הרכבת בנוהל ספציפי שלא לחשוף את החומר. בהקשר זה הוסיף השופט רובינשטיין כי יש לייחס משקל להיותה של הרכבת, שהייתה בעבר חלק מרשויות המדינה, גוף דו-מהותי. על כן מבחינת העובדים, כך לפי השופט רובינשטיין, הייתה הבטחת הרכבת לאי-חשיפת החומר מעין התחייבות של רשויות המדינה. עוד הוסיף השופט רובינשטיין כי בנסיבות העניין יש לאפשר לרכבת לחזור בה מהויתור על החסיון מפני הפללה עצמית ולקבל בחזרה את המסמכים שהופקדו בכספת בית המשפט, אם תבחר לעשות כן.

5. שלא כחבריי השופטים י' דנציגר וא' רובינשטיין הגיע חברי השופט א' א' לוי למסקנה כי אין למנוע את העברת הודעות העובדים בפני ועדות החקירה הפנימיות למשטרה. בפסק-דינו הדגיש השופט לוי כי עניינו של פסק-הדין בעניין יששכרוב הוא בקבילותן של ראיות במסגרת הליך לבירור אשמה והוא לא התכוון למנוע מהרשות החוקרת לעשות שימוש בחומר ראייתי קיים. בהקשר זה עמד השופט לוי על ההבחנה בין קבילות לחיסיון, ועל כך שייתכן כי מסמך שאינו נהנה מחיסיון לא יהיה קביל בהליך משפטי. עוד הוסיף השופט לוי כי דוקטרינת הפסילה החוקתית שעוצבה בעניין יששכרוב היא דוקטרינת פסילה יחסית, שלפיה החלטה על פסילה ראיה אינה מתקבלת באופן אוטומטי אלא נתונה לשיקול דעת הערכאה היושבת לדין. השיקולים שעל אותה ערכאה לשקול, ובהם גם שיקולים הנוגעים לחומרת העבירה המיוחסת לנאשם ולחשיבות הראיה, יכולים לגישתו של השופט לוי להילקח בחשבון רק על ידי ערכאה הדנה באישום קונקרטי לאחר הגשת כתב האישום ולא קודם לכן. לפיכך, הגיע השופט לוי למסקנה כי את טענות העובדים בנוגע לפגיעה בזכותם להליך הוגן כתוצאה מהעברת הודעותיהם למשטרה עליהם להעלות בהליך במסגרת ההליך העיקרי. כן ציין השופט לוי כי שאלת העיון במסמכיהן של ועדות חקירה פנימיות התעוררה בעבר בפסיקת בית משפט זה, אולם עד כה לא נמצאה הצדקה להורות על חסיונם של מסמכים אלה בדרך הלכתית.

טענות הצדדים

6. לטענת המדינה בפסק-הדין נשוא העתירה נקבעה הלכה חדשה שלפיה מן הראוי להרחיב את תחולתה של דוקטרינת הפסילה הפסיקתית שנקבעה בעניין יששכרוב גם לשלב של טרם הגשת כתב האישום. המדינה טוענת כי הלכה חדשה זו, קובעת למעשה מעין חסיון פסיקתי חדש המונע מהמשטרה לעיין בראיות רלוונטיות ולאוספן, וזאת לעומת הלכת יששכרוב שעניינה הוא בשיקולי קבילות ראיות. לשיטת המדינה בכך מסיטה ההלכה החדשה את נקודת האיזון שנקבעה בעניין יששכרוב בין האינטרסים של חשיפת האמת ולחימה בפשע לבין זכויות הנאשם והגינות ההליך הפלילי. המדינה מוסיפה וטוענת כי הלכת יששכרוב מבוססת על תורת האיזונים ועל ההכרה ביחסיותן של הזכויות. בהקשר זה יש להתחשב, בין היתר, בחומרת העבירה המיוחסת לנאשם ובחשיבות הראיה להוכחת האשמה; אולם, כך ממשיכה המדינה וטוענת, איזון זה יכול להיעשות רק על ידי בית המשפט שדן בכתב האישום ושבפניו פרושה מלוא התמונה העובדתית והראייתית ואין ניתן לערוך את האיזון הנדרש בשלב החקירה. בהקשר זה גורסת המדינה כי ההלכה החדשה אינה מידתית; שכן היא משיגה שלא לצורך את ערך גילוי האמת מפני הערך של הזכות להליך הוגן, בעוד שניתן לערוך את האיזון הנדרש בין שני הערכים במסגרת המשפט עצמו. כן מציינת המדינה כי גם בשיטות משפט אחרות נבחנת השאלה של פסילת ראיות שנטען כי הושגו שלא כדין בשלב המשפט עצמו ולא בשלב החקירה. המדינה מוסיפה עוד כי העברת עיתוי השקילה של פסילת הראיות לשלב החקירה המשטרתית עלולה בעצמה לפגוע בזכות להליך הוגן, משום שייתכן כי דווקא בראיה שנפסלה במהלך החקירה המשטרתית יהיה טמון מידע שיהיה בו כדי להועיל למי מן הנאשמים על-פי כתב האישום שיגובש בסופה של החקירה. כן טוענת המדינה כי הענקת זכות טיעון לכל מי שנפגע מצו שניתן במסגרת חקירה פלילית תביא להעברת החקירה הפלילית אל בית המשפט ואף לסיכולה.

בכל הנוגע למעמדן של ועדות חקירה פנימיות טוענת המדינה כי קיומם של הסדרים סטאטוטוריים ספציפיים המעניקים חיסיון לתחקירים פנימיים מסוגים שונים אינו מלמד על קיום חסיון מעין זה במקרים אחרים. לטענת המדינה, דווקא קיומם של הסדרים פרטניים מעין אלה מלמד כי המחוקק בחר להעניק חסיון זה לגופים מסוימים ולא לגופים אחרים, שלגביהם ערך קידום חקר האמת במסגרת החקירה הפלילית גובר על טענות חסיון למיניהן. בכל הנוגע לנסיבות המקרה שלפנינו טוענת המדינה לא היה זה סביר להחיל את הלכת יששכרוב. זאת, כך טוענת המדינה, משום ששתיים מבין שלוש קבוצות השיקולים שנמנו בעניין יששכרוב לצורך בחינת השאלה האם ראוי לפסול ראיה – קיומו של פסול בהתנהגות הרשות החוקרת ומידת ההשפעה של אמצעי החקירה הפסול על הראיה שהושגה - כלל אינן רלוונטיות במקרה דנן. עוד טוענת המדינה, כי אין ניתן להעריך את חיוניות הראיות שנפסלו ולערוך את האיזון הנדרש לפי הלכת יששכרוב (לפי קבוצת השיקולים השלישית שנמנתה בעניין יששכרוב ונוגעת לבחינת הנזק מול התועלת החברתית בפסילת הראיה) מבלי לבחון את הראיה שפסילתה מתבקשת על רקע מכלול הראיות.

7. המשיבים טוענים כי פסק-הדין נשוא העתירה אינו אלא פיתוח ויישום של הלכת יששכרוב והוא מבוסס על עקרונות דומים נוכח מעמדה החוקתי של הזכות לחירות והשפעת המהפכה החוקתית על זכויותיהם של חשודים ונאשמים בפלילים. כן מדגישים המשיבים את מעמדה החוקתי של הזכות להליך הוגן, כפי שהוכרה בעניין יששכרוב. בהקשר זה מציינים המשיבים כי זכות זו והזכויות הנגזרות ממנה (כגון זכות השתיקה והזכות לחסיון מפני הפללה עצמית) חלות גם בשלב החקירה, טרם הגשת כתב האישום. לטענתם, אין זה סביר ואין זה מידתי כי בית משפט שדן במקרה כלשהו במסגרת שלב החקירה יימנע ממתן ההגנה הנדרשת לזכות להליך הוגן ולזכויות הנגזרות ממנה, אף אם מדובר בדיון הנערך בשלב שלפני הגשת כתב האישום; זאת, בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה לגופו. בהקשר זה ממשיכים המשיבים וטוענים כי אין מניעה שבמקרים המתאימים בית המשפט יזהה את עוצמת הפגמים שנפלו בהליך כבר בשלב החקירה. המשיבים מוסיפים עוד כי אם ניתן להכריע בשאלת קבילות הראיה בשלב החקירה וכך למנוע את הגשת כתב האישום (כאשר מדובר, למשל, בראיה היחידה עליה ניתן לבסס את האישום), מן הראוי לעשות כן ולמנוע מהחשוד את עינוי הדין הכרוך בקיום ההליך המשפטי. בכל הנוגע לטענת המדינה בדבר האפשרות לבחון את חשיבות הראיה רק בשלב המשפט עצמו טוענים המשיבים כי העובדה שהמדינה הגישה כתב אישום ללא קבלת הודעות העובדים מצביעה על כך שבמקרה דנן אין מדובר בראיות חשובות ומכריעות; זאת, במיוחד בהתחשב בכך שכל החומר האחר של ועדות החקירה – לרבות חלק מההודעות – נמסר למשטרה. לפיכך, לשיטתם, אינטרס גילוי האמת אינו נפגע כתוצאה מפסק-הדין נשוא העתירה. כן טוענים המשיבים כי בהלכת יששכרוב עצמה לא נקבעו מסמרות בנוגע לפרמטר של חשיבות הראייה, ואף צוין שם כי מדובר בפרמטר שאינו נקי מקשיים. באשר לחסיון ההודעות שנמסרו בפני ועדת החקירה הפנימית טוענים המשיבים כי בהיות הרכבת חברה ממשלתית, יש מקום לתת מעמד מיוחד לסמכויותיה מול עובדיה. המשיבים מוסיפים וטוענים בהקשר זה כי עובדי הרכבת נדרשים על-פי נוהל ועדות החקירה הפנימיות של הרכבת לשתף פעולה עם ועדות החקירה הפנימיות לשם שיפור הבטיחות ברכבת, כאשר הנוהל מבטיח לעובדים את שמירת סודיות וחסיון הדברים שנאמרו על ידם במהלך העדות. בהקשר זה מציינים המשיבים כי עובד שאינו מציית לנוהל ואינו משתף פעולה עם הוועדה נחשף לפגיעה ממשית במעמדו כעובד עד כדי פיטורים. כן מציינים המשיבים כי במהלך מסירת עדות העובד בפני ועדת החקירה הפנימית לא נשמרות הזכויות השונות העומדות לו בעת חקירה על ידי המשטרה, ובהן הזכות לחסיון מפני הפללה עצמית, זכות השתיקה והזכות להיוועץ עם עורך דין. המשיבים מדגישים עוד כי תוכן הדברים שנמסרו על ידי הנחקרים נכלל ממילא בדוחות ועדות החקירה שנמסרו למשטרה וכי התנגדותם היא רק למסירת האמרות בכתב של העובדים, שנחקרו בלי שנשמרו זכויותיהם ועלולים לעמוד לדין. כן מבקשים המשיבים לאפשר לרכבת לשקול מחדש את הויתור על החסיון מפני הפללה עצמית, היה וניטה לקבל את העתירה דנן.

דיון

8. שתי שאלות עיקריות ניצבות בפנינו בדיון נוסף זה. השאלה האחת נוגעת לשלב בהליך הפלילי בו ניתן להכריע בטענה בדבר אי קבילות ראיות שהושגו שלא כדין ותוך פגיעה בזכות להליך הוגן, בהתאם לדוקטרינת הפסילה הפסיקתית שנקבעה בעניין יששכרוב. בנסיבות העניין שלפנינו השאלה היא האם טענה מעין זו יכולה להתברר בפני בית המשפט בהליך לפי סעיף 43 לפקודה בשלב החקירה המשטרתית עוד בטרם הגשת כתב אישום; או שמא טענה כזו יכולה להתברר רק בשלב מאוחר יותר – כאשר רשויות התביעה מפעילות את שיקול דעתן בדבר העמדה לדין, או במסגרת ההליך העיקרי עצמו לאחר שהוגש כתב אישום. השאלה האחרת היא האם בנסיבות העניין, ובהנחה שנמצא כי אין להכריע בשאלת קבילות הראיות בהליך מקדמי לפי סעיף 43 לפקודה, יש טעם אחר שעשוי להצדיק את אי-מסירת הודעות העובדים בפני ועדות הבדיקה הפנימיות למשטרה.

האם ניתן להכריע בשאלת דוקטרינת הפסילה הפסיקתית בהליך לתפיסת מסמכים לפי סעיף 43 לפקודה

9. בבואנו לבחון את שאלת אופן יישומה של הלכת יששכרוב בשלב החקירה המשטרתית עלינו לזכור כי דנים אנו בהלכה חדשה, שעיקרה מתן שיקול דעת לבית המשפט לפסול ראייה. היקף תחולתה בנסיבות מסוימות והיחס בינה לבין כללים אחרים הנוגעים לקבילות ראיות טרם התגבשו במלואם ולא בכדי. הכללים המנחים להפעלת שיקול דעת שיפוטי מחייבים צעידה של עקב בצד אגודל לשם פיתוחם בנסיבות המתאימות. זה כוחה של דוקטרינה פסיקתית שהיא גמישה ומסגרתה מאפשרת פיתוח ממקרה למקרה. חשוב להבהיר עוד, כי דוקטרינת הפסילה הפסיקתית שנקבעה בעניין יששכרוב מעצם טיבה אינה מקיפה כל מצב בו מתעוררת שאלה הנוגעת לקבילות ראיות או לאופן התנהלותן של רשויות החקירה. ככלל מיועדת דוקטרינת הפסילה הפסיקתית להליך השיפוטי העיקרי והיא באה להנחות את אופן הפעלת שיקול הדעת על ידי בית המשפט. אפשר גם לקבוע כי דוקטרינה זו אף אינה באה תחת כל הכללים האחרים שנקבעו בחקיקה או בפסיקה בנושאים של קבילות ראיות או המגבלות המוטלות על רשויות החקירה, אלא מתווספת עליהם. זאת ועוד, הדיון באופן יישומה של דוקטרינת הפסילה הפסיקתית מחייב הקפדה על ההבחנה בין השלבים השונים של ההליך הפלילי ובין השאלות המתעוררות בכל שלב. כך למשל, ברי כי בשלב החקירה מותר לרשויות החקירה לא אחת לעשות שימוש במידע שייתכן כי רשויות התביעה לא תוכלנה להגישו כראיה קבילה במשפט (כגון עדות שמיעה או דברים שנמסרו מפי מי שאינו כשיר להעיד). יחד עם זאת, בהתאם להוראות חוק שונות ולפסיקת בית משפט זה ישנם סוגים שונים של מידע וראיות, שלהם גם המשטרה ורשויות החקירה אינן רשאיות להיחשף, וייתכן שאף לא לעשות בהם שימוש אם בכל זאת נחשפו; זאת, בין אם מטעמי חיסיון ובין אם מטעמים אחרים (ראו והשוו ע"פ 4988/08 פרחי נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 1.8.2011)).

10. בבואנו לבחון את אופן השימוש במידע שנמסר לרשויות החקירה במהלך ההליך הפלילי שומה עלינו, אפוא, להבחין בין סוגים שונים של מידע ושל ראיות, כמו גם בין השלבים השונים של ההליך הפלילי – החקירה, ההעמדה לדין והמשפט. אכן, אפשר שמידע שניתן לעשות בו שימוש בשלב מסוים של ההליך הפלילי לא ניתן יהיה להשתמש בו (או שיוטלו מגבלות שונות על השימוש בו) בשלב אחר של ההליך. השיקולים המנחים את הרשויות השונות המעורבות בהליך הפלילי – רשויות החקירה, רשויות התביעה ובית המשפט שדן בהליך עצמו – שונים זה מזה, וכרוכים באופיו של ההליך. לפיכך, ככל שבית המשפט מעורב בדרך זו אחרת בהליך הפלילי לפני תחילת המשפט (כגון בהליכי מעצר וחיפוש או בביקורת שיפוטית על החלטת רשויות התביעה בדבר העמדה לדין) עליו להפעיל את שיקול דעתו השיפוטי באופן המותאם לשלב בו מצוי ההליך הפלילי באותה עת ולאופיו של האמצעי שמתבקש לעשות בו שימוש. על רקע זה מתעוררת השאלה העומדת במוקד הדיון הנוסף שבפנינו והיא מהו השלב הדיוני המתאים להכרעה בטענה של פסילת ראיות שהושגו שלא כדין. השאלה האמורה לא הוכרעה בפסק-הדין בעניין יששכרוב (ראו עניין יששכרוב, בעמ' 569). התשובה באשר לצורך בבירור הטענה עשויה להשתנות גם בהתאם להליכים השונים המתקיימים בעת החקירה. לפיכך, בבואנו להכריע בשאלה האם ראוי וניתן לברר טענה מעין זו בשלב החקירה המשטרתית ובטרם הגשת כתב האישום עלינו לבחון הן את מהות ההליך, שבגדרו מתעוררת השאלה האמורה, והן את העקרונות העומדים בבסיס דוקטרינת הפסילה הפסיקתית שנקבעה בעניין יששכרוב. בענייננו השאלה הניצבת בפנינו נוגעת להכרעה בשאלת הפסילה בהליך לפי סעיף 43 לפקודת סדר הדין הפלילי.

מהותו של הליך לפי סעיף 43 לפקודת סדר הדין הפלילי

11. ההליך הקבוע בסעיף 43 לפקודת סדר הדין הפלילי מסמיך את בית המשפט להורות לאדם שברשותו מצוי חפץ שהצגתו "נחוצה או רצויה" לצרכי החקירה או המשפט להורות לאדם המחזיק חפץ זה להתייצב ולהציג או להמציא את החפץ. הליך זה מיועד למצבים בהם ההליך הרגיל של חיפוש ותפיסה אינו ההליך היעיל ביותר לתפיסת החפץ המבוקש, ותכליתו היא לקדם את צרכי החקירה או המשפט (ראו ע"פ 1761/04 שרון נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(4) 9, 17 (2004); בש"פ 9305/08 פלוני נ' בית הספר אל מאמוניה לבנות (לא פורסם, 3.12.2008), פסקה 8 להחלטתה של השופטת ע' ארבל). חשוב לציין עוד, כי נוכח הנטל שהליך לפי סעיף 43 לפקודה מטיל על הפרט נקבע בפסיקת בית משפט זה כי אין להשתמש בו על דרך שגרה. כך ציין בהקשר זה המשנה לנשיא ת' אור:

"אכן, שימוש שיגרתי בסעיף אינו ראוי. כשקיימות למשטרה דרכים להגיע בכוחותיה אל מסמכים הדרושים לה, אין הצדקה שהמלאכה או הטרחה בהמצאתם תוטל על הפרט, בין שהוא חשוד ובין שלאו. אין לשכוח כי הוצאתו של צו מכוח סעיף 43 גוררת חובה למסור חפצים, אשר עלולה לגזול, לעתים, מאמץ וזמן, ואף להיות כרוכה בהוצאות כספיות ובהשקעות ובמשאבים אחרים. פגיעה כזו תהיה מוצדקת רק באותם המקרים בהם הוצאתו של צו כנגד אותו האדם, או קבוצת בני אדם אשר הוא משתייך אליה, הינה האפשרות הסבירה להתחקות אחר החפצים הדרושים לצורכי חקירה או משפט. בהפעילו את שיקול דעתו אם להוציא את הצו להמצאת מסמכים, ייתן בית המשפט משקל גם למידת המאמץ, להוצאה הכספית ולהשקעת הזמן הכרוכות במילוי הצו מצד האדם הנדרש לבצעו. בהתאם, ייתכנו נסיבות שיהיה די בהן כדי שלא תוצדק הוצאת הצו למסור חפצים מכוח סעיף 43. יכולה להיות חשיבות גם למידת הנגישות של האדם נגדו מתבקש הצו למסירת חפץ, לעומת נגישותם של אחרים, כגון מקרה שיש לאדם - עד או חשוד - יתרון בשליטה בחפץ הדרוש לצורכי החקירה או בנגישות אליו. כעיקרון, רק כשהדרישה המופנית אל אדם להמצאה של חפץ היא סבירה, מבחינת נגישותו אליו ומבחינת המאמץ וההוצאה הנדרשים ממנו, יהיה מקום להוציא נגדו צו לפי סעיף 43. נזכיר, כי ייתכנו מקרים שבהם תיתכנה חלופות אחרות להוצאת הצו, אשר פגיעתן באוטונומיה של החשוד הינה קטנה יותר ואם יסכים להן החשוד, יהא על בית המשפט, ככלל, להעדיפן על פני הוצאתו של צו" (ראו ע"פ 1761/04 הנ"ל, בעמ' 16-15).

הביקורת השיפוטית במסגרת ההליך לפי סעיף 43 לפקודה תורמת, אפוא, למניעת פגיעה שאינה הכרחית בזכויות המחזיק בחפץ. אולם, כפי שהבהרנו לעיל, בקביעת אופן הפעלת שיקול הדעת השיפוטי יש להתחשב בשלב בהליך הפלילי בו מגיע העניין לפתחו של בית המשפט. לשון אחר, שיקוליו של בית המשפט המתבקש לצוות על המצאת חומר הדרוש לחקירה - לפי סעיף 43 לפקודה - שונים משיקולי בית המשפט הדן בהליך הפלילי לגופו. בשלב המסירה של חומר ראייתי הדרוש לחקירה על בית המשפט ליתן דעתו לקשר הענייני שבין החומר המתבקש לבין צרכי החקירה ולמידת הרלוונטיות של חומר זה. לעתים בית המשפט יידרש במסגרת הליך זה ליתן דעתו גם לזכויותיו של מחזיק החומר המבוקש להימנע מלמסור אותו, כגון בנסיבות בהן מועלית על ידו טענת חסיון או טענה אחרת לפגיעה בזכויותיו כתוצאה ממסירת החומר. לפיכך, יידרש בית המשפט בהליך לפי סעיף 43 לפקודה להתחשב במהות החומר המבוקש, בקיומן של הוראות בחוק או בפסיקה המגבילות את אפשרות השימוש בחומר זה ובמידת הקשר הענייני שבין החומר המבוקש לבין החקירה. יחד עם זאת, נוכח מהות ההליך בו מדובר שאלת קבילות החומר כשלעצמה אינה צריכה להתעורר במסגרת ההליך לפי סעיף 43 לפקודה. שאלה זו מסורה לבית המשפט שידון בתום השלבים השונים של החקירה, בהליך הפלילי העיקרי והמשקל הנתון לה, אם בכלל, בשלב החקירה המשטרתית הוא מועט ביותר. בנסיבות אלה המבחנים התוכניים למסירת החומר בהליך לפי סעיף 43 לפקודה אינם מחמירים במיוחד, וככלל בהעדר הוראה בדין המונעת מרשויות החקירה את העיון בחומר זה או אחר, לא תהא מניעה ממסירת החומר למשטרה כל עוד קיים קשר ענייני בינו לבין החקירה.

12. שאלה שעשויה להתעורר בהקשר זה היא מה דינה של ראיה (כגון הודאה) שנוצרה מלכתחילה תוך הפרה ברורה ומובהקת של החוק והאם הפרת החוק שהייתה כרוכה ביצירת הראיה היא בגדר שיקול שבית המשפט נדרש להפעיל כשהוא נותן צו לפי סעיף 43. כיוון שבית המשפט ככלל אינו נותן ידו לעידוד מעשה בלתי חוקי, אפשר שבנסיבות מתאימות יהיה גם על בית המשפט הדן במסגרת הליך לפי סעיף 43 לפקודה להתחשב בכך שהראיה שרשויות החקירה מבקשות כי תימסר להן נוצרה תוך הפרת חוק ברורה ומובהקת; שאלה זו אינה פשוטה, היא טעונה הכרעה בהתאם לאופיה של אי החוקיות ומכלול הנסיבות, ומביאה בחשבון גם את העובדה שדוקטרינת "פירות העץ המורעל" לא אומצה בשיטתנו. אולם איני רואה צורך להכריע בשאלה זו בפרשה שלפנינו וניתן להותירה לעתיד לבוא. זאת, משום שבמקרה דנן הכול מסכימים כי לא נפל פגם בעצם גביית עדויות העובדים על ידי ועדות החקירה הפנימיות של הרכבת והטענה של פגיעה בזכות להליך הוגן מופנית כנגד מסירת עדויות אלה למשטרה ולא כנגד עצם גבייתן. ודוק, יש להבחין בין רשותו ולעתים חובתו של מעביד שהוא גוף ציבורי, לברר לצרכיו המקצועיים את הנסיבות בהן אירע אירוע שעלול להצביע על כשל מקצועי ומחייב הסקת מסקנות אופרטיביות לבין קבילותו של החומר שנאסף כראייה במשפט פלילי. משעמדנו על מהותו ותכליתו של ההליך הקבוע בסעיף 43 לפקודה נפנה עתה לבחון את דוקטרינת הפסילה הפסיקתית ואת השאלה האם טענות המבוססות על דוקטרינה זו יכולות להתברר במסגרת הליך לפי סעיף 43 הנ"ל.

העקרונות שבבסיס דוקטרינת הפסילה הפסיקתית

13. מאפיין חשוב ויסודי של דוקטרינת הפסילה הפסיקתית שאומצה במשפטנו הוא שמדובר בדוקטרינה יחסית, לפיה נתון לבית המשפט שיקול דעת בפסילת ראיות שהושגו שלא כדין בהתאם לנסיבות כל מקרה לגופו (ראו עניין יששכרוב, בעמ' 562). במסגרת שיקול דעת זה נדרש בית המשפט לערוך איזון בין הצורך בהגנה על זכויות הנאשם ועל הגינות ההליך הפלילי וטוהרו לבין ערכים ואינטרסים נוגדים ובהם – ערך גילוי האמת, לחימה בפשע והגנה על שלום הציבור ועל זכויותיהם של נפגעי עבירה (ראו עניין יששכרוב, בעמ' 556). לפיכך, קבענו בעניין יששכרוב כי ראיה שהושגה שלא כדין תיפסל רק בנסיבות בהן קבלתה במשפט תגרום לפגיעה מהותית בזכות להליך הוגן, שאינה עומדת בתנאי פסקת ההגבלה בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (ראו עניין יששכרוב, בעמ' 561). כך ציינתי בהקשר זה:

"נוסחת האיזון העקרונית בין מכלול האינטרסים והערכים האמורים היא זו שעליה עמדנו, ולפיה ראיה שהושגה שלא כדין תיפסל רק אם נוכח בית המשפט לדעת כי קבלתה במשפט תוביל לפגיעה משמעותית, שלא לתכלית ראויה ובמידה שעולה על הנדרש בזכות להליך פלילי הוגן. יישומה של נוסחת האיזון האמורה ייעשה על-פי שיקול דעתו של בית המשפט, בהתחשב בנסיבותיו הייחודיות של המקרה הבא לפניו" (ראו עניין יששכרוב, בעמ' 562).

כאשר בית המשפט עורך את האיזון הנדרש לצורך הכרעה בשאלת פסילת קבילותה של ראיה שהושגה שלא כדין על-פי הלכת יששכרוב עליו לשקול, כך נקבע שם, שלוש קבוצות עיקריות של שיקולים רלוונטיים (ראו עניין יששכרוב, בעמ' 566-562). קבוצת השיקולים הראשונה נוגעת לאופייה ולחומרתה של אי החוקיות או אי ההגינות שהייתה כרוכה בהשגת הראיה. בהקשר זה יש לבחון, בין היתר, את מאפייני ההתנהגות הפסולה של רשויות החקירה ואת מידת הפגיעה שלה, אם בכלל, בזכויות הנחקר.

קבוצת השיקולים השנייה נוגעת למידת ההשפעה של אמצעי החקירה הפסול על הראיה שהושגה. בהקשר זה נבחנת המידה שבה אי החוקיות או אי ההגינות שהייתה כרוכה בהשגת הראיה עשויה להשפיע על מהימנותה ועל ערכה ההוכחתי של הראיה. כן נבחנת השאלה האם קיום הראיה שהושגה שלא כדין הינו נפרד ועצמאי מאי-החוקיות או אי ההגינות שהייתה כרוכה בהשגתה. בהקשר זה עשויה להיות חשיבות רבה לאופייה של הראיה הנדונה, ובנסיבות מתאימות ניתן להבחין בין ראיה מילולית, חפצית או אחרת.

קבוצת השיקולים השלישית שעשויה להיבחן בכל הנוגע לקבילות ראיה שהושגה שלא כדין נוגעת להשפעה של פסילת הראייה על מלאכת עשיית הצדק במובנה הרחב. בהקשר זה עומדת על הפרק השאלה האם המחיר החברתי הכרוך בפסילת הראייה גבוה מן התועלת החברתית שתצמח מכך. הפרמטרים העיקריים לפיהם נבחנת שאלה זו הם חשיבות הראייה להוכחת האשמה, מהות העבירה המיוחסת לנאשם ומידת חומרתה. חשוב לציין עם זאת, כי כפי שציינתי בעניין יששכרוב ההתחשבות בפרמטרים אלה של חשיבות הראיה וחומרת העבירה אינה נקייה מקשיים והשאלה באיזו מידה יש להתחשב בהם לא הוכרעה בעניין יששכרוב ואף היא במידה רבה תלויית נסיבות, שכן זה אופיו של שיקול דעת שיפוטי (ראו עניין יששכרוב, בעמ' 566).

14. עוד חשוב להדגיש, כי מבחינה עיונית המודל לפסילת הראיות שאומץ בשיטתנו הוא "המודל המניעתי". בהתאם למודל זה פסילת הראיה שהושגה שלא כדין היא סעד שנועד למנוע פגיעה עתידית בערך מוגן כתוצאה מקבלתה במשפט של הראיה שהושגה שלא כדין. פסילת הראיה איננה נחשבת בשיטתנו המשפטית לסעד מתקן בגין הפגיעה הראשונית בנאשם שהושלמה עם השגת הראיה. הערך המרכזי עליו מגינה דוקטרינת הפסילה הפסיקתית בהתאם ל"מודל המניעתי" הוא הערך של הגינות ההליך הפלילי וטוהרו, ואילו התכלית של הרתעת רשויות החקירה מפני שימוש באמצעי חקירה פסולים הינה בעלת חשיבות משנית על-פי מודל זה (ראו עניין יששכרוב, בעמ' 555-554). עוד יצוין, כי ההגנה הניתנת בדוקטרינת הפסילה הפסיקתית לזכותו של הנאשם להליך פלילי הוגן נוגעת לכל שלביו של ההליך הפלילי, ובכלל זה לשלב החקירה המשטרתית. על כן פגמים שנפלו בשלב החקירה המשטרתית עשויים להשליך על הגינות ההליך הפלילי בכללותו ולהשפיע על ההכרעה במשפט עצמו (ראו עניין יששכרוב, בעמ' 559).

15. נוכח אופייה הגמיש והיחסי של דוקטרינת הפסילה הפסיקתית במשפטנו ובהתחשב בכך שהמודל העיוני שאומץ על ידינו הוא "מודל מניעתי" שתכליתו העיקרית היא שמירה על הגינות ההליך הפלילי וטוהרו, הרי ככלל מן הראוי לערוך את הבירור השיפוטי של שאלת קבילות הראיות, שנטען כי הושגו שלא כדין, במסגרת ההליך המשפטי העיקרי. דוקטרינת הפסילה הפסיקתית שנקבעה בעניין יששכרוב מחייבת את בית המשפט שבפניו מועלית טענת אי-הקבילות לבחון את חומרת הפגמים הנטענים באופן השגת הראיה. כן נדרש בית המשפט לערוך איזון בהתאם להוראות פסקת ההגבלה בין זכותו של הנאשם להליך הוגן לבין אינטרסים ציבוריים נוגדים, שעשויים להצדיק את קבלת הראיה על אף הפגם שנפל בהשגתה. במסגרת איזון זה נדרש בית המשפט לשקול, כאמור בפסקה 13 לעיל, את אופי אי-החוקיות או אי-ההגינות שבהשגת הראיה, את השפעתה האפשרית של אי-החוקיות או אי-ההגינות על מהימנות הראיה וייתכן שאף את חשיבות הראיה ואת חומרת העבירה. איזון מורכב זה מן הראוי שייעשה על ידי בית המשפט שדן בהליך העיקרי, שכן בפניו ניצבת התמונה העובדתית והמשפטית המלאה ביותר בנוגע למקרה הנדון בפניו.

יישום דוקטרינת הפסילה הפסיקתית בהליך לפי סעיף 43 לפקודה

16. בד בבד עם ההכרה בתפקיד הנתון לבית המשפט שדן בהליך העיקרי, חשוב להבהיר כי מתן אפשרות למשטרה לעיין בחומר שייתכן כי לא יהיה קביל במשפט ולהיעזר בחומר זה לצרכי החקירה, אין משמעותה בהכרח כי אותו חומר יובא להכרעה שיפוטית בדבר קבילותו. לרשויות התביעה נתון שיקול דעת נרחב בדבר הראיות אותן הן מבקשות להציג בפני בית המשפט במסגרת ההליך הפלילי. כאשר אי הקבילות של ראיה מסוימת ברורה על פניה, הרי ככלל אין מקום להביאה בפני בית המשפט ועל ה"סינון" של הראיות הבלתי-קבילות להיעשות על ידי רשויות התביעה עוד בטרם הגשת כתב האישום. במסגרת הערכת קבילות הראיות ועוצמתן נדרשות רשויות התביעה, האמונות על האינטרס הציבורי, לבחון גם את מידת הפגיעה בזכות החוקתית להליך הוגן שתיגרם כתוצאה משימוש בחומר מסוים כראייה. היינו, על רשויות התביעה עצמן - בהיותן רשויות שלטוניות הכפופות לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (ראו סעיף 11 לחוק היסוד) ולכללי המשפט המינהלי - להשתמש בתום לב ובהגינות בראיות שבפניהן ולפעול לשם הגנה על זכותו החוקתית של הנאשם להליך הוגן (ראו והשוו: בג"ץ 935/89 גנור נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מד (2) 485, 513-512 (1990); בג"ץ 6396/96 זקין נ' ראש עיריית באר-שבע, פ"ד נג(3) 289, 307 (1999); בג"ץ 88/10 שוורץ נ' היועץ המשפטי לממשלה (טרם פורסם, 12.7.2010), פסקה 17 לפסק-דינו של השופט ס' ג'ובראן).

החובה של התביעה לנהוג בתום לב, לכבד את הזכות להליך הוגן ולשקול את שאלת קבילות הראיות שברשותה בטרם תבקש לעשות בהן שימוש במשפט, אינה מבוססת על הלכת יששכרוב בלבד; אך מובן הוא שבמסגרת ההחלטה על ההעמדה לדין על התביעה לבחון, ככל יכולתה בשלב זה, את קבילות הראיות שבידה. כך למשל, ייתכן שבנסיבות בהן נחקר, שביקש להימנע מהפללה עצמית ולקיים את זכותו לשתוק בחקירה, חויב בידי איש מרות או מעביד להשיב על שאלות מפלילות, או שניתנה לו הבטחה שלא יעשה שימוש בהודעה שמסר, תהפוך הודאתו בנסיבות מסוימות להודאה שאינה קבילה בהתאם להוראת סעיף 12 לפקודת הראיות. דוגמה בולטת למסקנה כזו קמה במצב בו עובד נדרש להעיד בפני ועדת חקירה פנימית במקום עבודתו. זאת, בנסיבות בהן לא הייתה לו הברירה שלא לשתף עימה פעולה בשל איום בפיטורין ולא עמדה לו הזכות שלא להשיב על שאלות מפלילות, ולהימנע מהפללה עצמית או הזכות להיוועץ בעורך דין. בנסיבות מסוימות אפשר שהודעה מעין זו בפני ועדת חקירה פנימית לא תעמוד במבחני הקבילות הקבועים בסעיף 12 לפקודת הראיות, שלפיהם על ההודאה להיות "חופשית ומרצון". הדבר יקרה כאשר בחינה של כלל נסיבות העניין תביא למסקנה כי נגרמה פגיעה משמעותית וחמורה באוטונומית הרצון ובחופש הבחירה של הנאשם במסירת הודאתו (ראו, עניין יששכרוב, בעמ' 522). אם רשויות התביעה יגיעו לכלל מסקנה כי ההודעה בפני ועדת החקירה הפנימית אינה קבילה על פניה, הרי לא יהיה מקום להגישה לבית המשפט ולא יהיה צורך בהכרעה שיפוטית בדבר קבילותה. לרשויות התביעה נתון, כמובן, שיקול דעת באשר להגשתה של ראיה מטעמן בבית המשפט. נוכח קיום שיקול הדעת האמור לא בהכרח בית המשפט הוא שיצטרך להכריע בשאלת קבילות הראיות ויש להניח שתימנע הגשתן לבית המשפט של ראיות שעל פניהן אינן קבילות בבירור; אך הכוח ולעתים החובה של רשויות התביעה להימנע מהגשת ראיות שהן על פניהן בלתי קבילות אינם מצדיקים, כשלעצמם, למנוע מהמשטרה לבחון ראיות כאלה לצרכי החקירה. זאת, בין היתר, כדי להגיע לחקר האמת ולמצוא ראיות אחרות שיהיו קבילות בפני בית המשפט.

17. מכל מקום, ההכרעה בשאלת איסוף הראיות בהתקיים חקירה פלילית שונה מהשאלה בדבר קבילות הראיות שנתונה להכרעת בית המשפט הדן בהליך הפלילי. היה ומוגש כתב אישום ורשויות התביעה מבקשות להגיש ראיה מסוימת שנטען כי הושגה שלא כדין, לבית המשפט שבפניו מתנהל ההליך המשפטי העיקרי יש יכולת טובה יותר מזו של בית המשפט שדן בבקשה לתפיסת חומר בשלב החקירה המשטרתית, להכריע בדבר קבילותה על פי מכלול נסיבות המקרה. כפי שהבהרנו בפסקה 11 לעיל, השיקולים המנחים את בית המשפט בהליך לפי סעיף 43 לפקודת סדר הדין הפלילי שונים מהשיקולים המנחים אותו בבואו להכריע בשאלות של קבילות ראיות במסגרת המשפט עצמו. בית המשפט הדן בבקשה זו או אחרת בשלב החקירה המשטרתית נחשף בדרך כלל אך למקטע מסוים ומוגבל של הפרשה, שתתברר מאוחר יותר בהליך המשפטי העיקרי, ולפיכך יש הכרעות שמן הראוי להשאירן לשלב בו יבחנו על פי כלל דיני הראיות ובהן על פי דוקטרינת הפסילה הפסיקתית. חשוב להדגיש בהקשר זה כי דוקטרינת הפסילה הפסיקתית, כפי שעוצבה בעניין יששכרוב, היא במהותה דוקטרינה גמישה ותלוית נסיבות. לפיכך, קביעה שיפוטית מוקדמת בהליך לפי סעיף 43 לפקודה בדבר אי-קבילות של ראיה מסוימת משום שברור כביכול לבית המשפט כי הראיה לא תוכל להתקבל במשפט עצמו אינה עולה בקנה אחד עם העקרונות שהונחו בהלכת יששכרוב. בית המשפט הדן בהליך העיקרי, להבדיל מבית המשפט שדן בבקשה מקדמית זו או אחרת, הוא בעל היכולת הטובה ביותר להעריך – על סמך מכלול הנתונים הרלוונטיים המובאים בפניו – את מידת הפגיעה האפשרית בהגינות אותו הליך כתוצאה מקבלת ראיה כזו או אחרת.

18. נוכח מאפייניה של דוקטרינת הפסילה הפסיקתית, כפי שנקבעה בעניין יששכרוב, איני סבורה כי עמדתם של שופטי הרוב בפסק-הדין נשוא הדיון הנוסף יכולה לעמוד. דוקטרינת הפסילה הפסיקתית נועדה להגן על הגינותו וטוהרו של ההליך המתנהל בבית המשפט ולא למנוע מראש את שימוש המשטרה בראיות שאינן קבילות במשפט, במהלך חקירתה ולצרכי החקירה. לפיכך, אם אמנם ראיה מסוימת הושגה שלא כדין ובאופן הגורם לפגיעה בזכותו של הנאשם להליך הוגן, תיפסל אותה ראיה על ידי בית המשפט שידון במשפטו של הנאשם. אולם, עצם העובדה שמידע מסוים לא יהיה קביל בסופו של יום בהליך המשפטי אינה מונעת, כשלעצמה, את השימוש באותו מידע על ידי המשטרה במהלך חקירתה. חשוב להדגיש כי בגישה זו התומכת בחשיפת חומר הדרוש לחקירה בפני המשטרה, אין כדי לקבוע באופן גורף כי המשטרה יכולה לעשות שימוש לצרכי החקירה בכל מידע שבא בפניה, גם אם נמסר תוך הפרה ברורה של החוק. בהקשר זה הותרנו, כזכור, בפסקה 12 לעיל בצריך עיון את האפשרות כי בית המשפט – גם במסגרת הליך לפי סעיף 43 לפקודת סדר הדין הפלילי – יוכל להתחשב באי-חוקיות ברורה ומובהקת שנפלה באופן יצירת הראיה. זאת ועוד, ייתכן גם שעל מידע מסוים יוטל חיסיון שימנע את חשיפתו לא רק בפני בית המשפט אלא גם בפני המשטרה, כגון בנסיבות שבהן ברור שחל החסיון שבין עורך דין ללקוח שנקבע בסעיף 48 לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971, או חסיון אחר. יוער כי שאלת החסיון כשלעצמה לא בהכרח תמיד ברורה מאליה ולעתים טעונה הכרעה שיפוטית נפרדת (ראו רע"פ 8873/07 היינץ ישראל בע"מ נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 2.1.2011)). אולם, בית משפט זה כבר עמד לא אחת על כך ששאלת החסיון על מקור מידע זה או אחר היא נפרדת משאלת הקבילות של אותו מידע כראיה במשפט. בהקשר זה ציין המשנה לנשיא (כתוארו אז) ברק כי:

"אי-קבילות לחוד וחיסיון לחוד. אי-קבילותו של מסמך כראיה אינו מונע גילויו של המסמך... אי-קבילות נועדה למנוע מבית המשפט לבסס מימצא על אותה ראיה. אי-גילוי בשל חיסיון נועד למנוע מבעל דין לעיין במסמך. לעתים יש ערך רב לצד לעיין במסמך גם אם אין הוא רשאי להגישו בשל אי-קבילותו. על כן, הגישה המקובלת הינה כי אי-קבילותו של מסמך אין בה, כשלעצמה, כדי לחסנו מפני גילוי" (ראו רע"א 6546/94 בנק איגוד נ' אזולאי, פ"ד מט(4) 55, 64 (1995) (להלן: עניין בנק איגוד); כן ראו רע"א 8943/06 יוחנן נ' סלקום ישראל בע"מ (טרם פורסם, 18.11.2009)).

בהקשר זה מקובלת עליי, אפוא, עמדתו של חברי השופט לוי בפסק-הדין נשוא דיון נוסף זה, לפיה השימוש בהלכת יששכרוב לבחינת השאלה של שימוש הרשות החוקרת בחומר ראייתי קיים היא בבחינת עירוב מין בשאינו מינו. אכן, עצם העובדה שייתכן כי מידע מסוים יהיה בלתי קביל במשפט מפני שהושג שלא כדין בהתאם להלכת יששכרוב או מכל טעם אחר, אין משמעותה בהכרח כי על אותו מידע יוטל חסיון המונע מהמשטרה להשתמש בו לצרכי חקירה. האיזון בין זכותו של הנאשם להליך הוגן לבין ערכים שונים העשויים להצדיק את אי קבילותה של ראיה צריך להיעשות תחילה על ידי רשויות התביעה בהחלטתן בדבר העמדה לדין ולאחר מכן על ידי בית המשפט שדן במשפטו של הנאשם. אולם, ככלל ובכפיפות לחריגים מהסוג שהוזכר לעיל אין למנוע מראש את בחינת הראיה על ידי המשטרה בשלב החקירה. לפיכך, מקובלת עליי טענת המדינה כי משמעותה המעשית של עמדת שופטי הרוב בפסק-הדין נשוא הדיון הנוסף היא יצירת חסיון הלכתי חדש, המונע מהמשטרה לעיין במסמכים שעשויים להיות רלוונטיים לצרכי החקירה. שאלת הצורך ביצירת חסיון מעין זה, בכל הנוגע להודעות שנמסרו בפני ועדות חקירה פנימיות, תידון בהמשך חוות דעתי, אולם שאלה זו אינה מוכרעת או נגזרת משאלת קבילותן של ראיות בהתאם לדוקטרינת הפסילה הפסיקתית.

19. המסקנה המתבקשת מן המקובץ היא כי הכרעה בשאלת קבילותה של ראיה זו או אחרת, בהתאם לדוקטרינת הפסילה הפסיקתית ככלל אינה צריכה להיעשות בהליך משפטי מקדמי בשלב בו מתנהלת חקירה משטרתית אלא בנסיבות מסוימות בתום החקירה, בשלב בחינת אפשרות ההעמדה לדין, או בנסיבות מתאימות בשלב המשפט. מסקנה זו מתיישבת עם הכלל הנוהג במשפטנו ולפיו בית המשפט שדן בהליך מסוים הוא שמכריע בשאלת קבילות הראיות שהצדדים מבקשים להביא בפניו, וזאת אלא אם כן המחוקק קבע במפורש הליך אחר ונפרד בנוגע לסוג ראיות מסוים (כגון ההליך של עתירה לגילוי ראיה חסויה לפי סעיף 46 לפקודת הראיות). דוגמה מובהקת לכך היא ההליך של משפט זוטא, שנועד לבחון את קבילות הודאתו של נאשם לפי סעיף 12 לפקודת הראיות. הליך זה הוא חלק מהמשפט עצמו ומתנהל רק לאחר הגשת כתב האישום (ראו י' קדמי על הראיות (חלק ראשון, 2009) 121-120). מטבע הדברים גם יתר ההכרעות הנוגעות לטענות של קבילות ראיות נעשות על ידי בית המשפט הדן במשפט עצמו ולא בהליך מקדמי כלשהו. מכל מקום, כך הדבר בוודאי בהליך לפי סעיף 43 לפקודה שעל אופיו ותכליותיו עמדנו לעיל. המשיבים לא הצביעו בטיעוניהם בפנינו על נימוק משכנע לסטייה מכלל נוהג זו דווקא בכל הנוגע לטענות אי-קבילות המבוססות על דוקטרינת הפסילה הפסיקתית, ואף לא הביאו כל דוגמה למצב בו הוכרעו טענות אי-קבילות במשפט הישראלי על ידי בית המשפט בטרם הגשת כתב האישום. בהקשר זה יצוין כי גם ההכרעה בשאלת אי-קבילות ראיות שהושגו שלא כדין לפי הוראת סעיף 32 לחוק הגנת הפרטיות, התשמ"א-1981 או לסעיף 13 לחוק האזנת סתר, תשל"ט-1979 מוכרעות על ידי בית המשפט שבפניו מתבקשת הגשתן של ראיות אלה ולא בהליך מקדמי כלשהו. כן יצוין, כי בהעדר נגישות של המדינה לתוכן ההודעות אין ניתן לדעת דבר אודות חשיבותן הראייתית, ולפיכך איננו נזקקים לשאלת חשיבותו של החומר להשלמת החקירה בתיק. המשיבים טענו כי העובדה שהוגש כבר כתב אישום בנוגע לשתי תאונות הרכבת נשוא ההליך שלפנינו מלמדת כי הודעות העובדים אין להן כל חשיבות או תרומה לבירור העובדות, אפשר שכך הוא ובוודאי לאחר חלוף הזמן מאז שהוגש כתב האישום, אולם ענייננו בהליך זה בשאלה העקרונית ולא בשאלה הפרטנית הנוגעת לראיות הקונקרטיות בתיק.

אשר על כן, מצטרפת אני לדעה שנותרה כדעת מיעוט בפסק-הדין נושא דיון נוסף זה, כי המועד להכרעה בטענות המבוססות על דוקטרינת הפסילה הפסיקתית שנקבעה בעניין יששכרוב אינו בשלב החקירה המשטרתית. כמוסבר בחוות דעתי לעיל, שאלת אפשרות השימוש בהודעות שנמסרו בפני ועדת החקירה צריכה להתקבל על ידי התביעה בשלב ההעמדה לדין או במהלך המשפט המתנהל בעקבות החקירה. הטענות הנוגעות למעמדה הציבורי של הרכבת, למעמדן הסטאטוטורי של ועדות החקירה הפנימיות ולהסתמכות העובדים על הוראות הנוהל הפנימי של רכבת צריכות, אם כן, להיבחן תחילה על ידי רשויות התביעה. אפשר אמנם שדיני הראיות וההגינות הנדרשת מגורמי התביעה חוסמים את התביעה מלהגיש הודעות אלה במשפט הפלילי. אם בכל זאת תבקש התביעה להגיש את הודעות המשיבים בפני ועדת החקירה כראיות, תוכרענה הטענות הנזכרות על ידי בית המשפט שדן בהליך העיקרי; אולם אין להכריע בטענות אלה בהליך מקדמי של הזמנה להציג חפץ לפי סעיף 43 לפקודת סדר הדין הפלילי.

20. המסקנה אליה הגענו, לפיה מקומה של ההכרעה השיפוטית בשאלת אפשרות השימוש בראיות במשפט – להבדיל מהשימוש בהן בחקירה – עולה בקנה אחד עם ההתייחסות לשאלה זו בשיטות המשפט השונות הדומות לשיטתנו בהיבט של קבילות ראיות או פסילתן בשל פגיעה בזכות להליך הוגן. בשיטות המשפט שבהן התקבלה הדוקטרינה של פסילת ראיות שהושגו שלא כדין, נערך הדיון בשאלת קבילות הראיות לאחר הגשת כתב האישום, בשלבים שונים של ההליך המשפטי. כך למשל, באנגליה ניתן להכריע בשאלת קבילות ראיה שנטען כי הושגה שלא כדין, על סמך טיעונים בכתב או בהליך של מעין משפט זוטא בלא נוכחות המושבעים. הליך זה מתקיים בדרך כלל בסמוך לפני הגשת הראיה במשפט (ראו Archbold, Criminal Pleadings, Evidence and Practice (Sweet & Maxwell 2010), 1775-1776 ). בקנדה קבע בית המשפט העליון כי טענות לפסילת ראיות המבוססות על הפרת הוראות הצ'רטר הקנדי משנת 1982 הנוגעות לזכות החוקתית להליך הוגן צריכות להתברר בפני בית המשפט הדן בהליך העיקרי ולא בהליך משפטי מקדמי, לפני שהוגש כתב האישום (ראו R. v. Hynes, [2001] 3 S.C.R. 623, 2001 SCC 82 ). בדרום-אפריקה קבע בית המשפט החוקתי כי טענות בדבר אי-קבילות ראיות בשל פגיעה בזכות החוקתית להליך הוגן צריכות להיות מוכרעות על ידי בית המשפט שדן בהליך הפלילי עצמו ולא בהליך משפטי נפרד (ראו Key v. Attorney-General, Cape of Good Hope Provincial Division, and Another (CCT 21/94) 1996 (6) BCLR 788). באוסטרליה נתון לבית המשפט שיקול דעת לקבל הכרעה מקדמית בשאלת קבילותן של ראיות לפני שהן מוגשות במסגרת המשפט; אולם, גם שם מדובר בהליך שמתקיים לאחר הגשת כתב האישום (ראו Stephen Odgers, Uniform Evidence Law (Eighth Edition, 2009), 873-875). ארבע שיטות המשפט הנזכרות מבוססות על עקרונות דומים לאלה שבשיטתנו המשפטית, במובן זה שדוקטרינת פסילת הראיות בהן מבוססת על "מודל מניעתי", שעיקרו הוא בשמירה על הגינות ההליך הפלילי, ועל כך שמוקנה לבית המשפט שיקול דעת בכל הנוגע לפסילת ראיות שהושגו שלא כדין (ראו עניין יששכרוב, בעמ' 553-550 וההפניות שם). עוד יוער, כי בארצות-הברית, שבה נוהג "המודל המתקן" לפסילת ראיות שהושגו שלא כדין, שמבוסס על הרתעת רשויות החקירה מפני שימוש שלא כדין בסמכויותיהן ועל מתן סעד למי שנפגעו זכויותיו החוקתיות, מתעוררות שאלות שונות הנוגעות לחוקתיות צו החיפוש המבוקש כבר בשלב הוצאת הצו (ראו Abraham S. Goldstein, "The Search Warrant, The Magistrate and Judicial Review", 62 N.Y.U. L. Rev. 1173, 1178-1197 (1987)). עם זאת, גם בארצות-הברית, כאשר מועלית טענה בנוגע לאי-קבילות ראיות היא מוכרעת במסגרת הליך מקדמי שנערך על ידי בית המשפט שדן במשפט עצמו ולא קודם לכן (ראו Giordenello v. United States, 357 U.S. 480, 484 (1958) ).

האם יש להכיר בחסיון הלכתי של הודעות העובדים בפני ועדות החקירה הפנימיות של הרכבת?

21. משמצאנו כי אין להכריע בשאלת קבילות הודעותיהם של המשיבים לפי דוקטרינת הפסילה הפסיקתית בשלב החקירה המשטרתית, נותרה בפנינו השאלה האם בנסיבות אלה יש מקום למנוע מהמשטרה את העיון בהודעות אלה במסגרת חקירתה, וזאת בהליך לפי סעיף 43 לפקודת סדר הדין הפלילי. בטרם נידרש לעניין זה נזכיר כי בפסק-הדין נשוא דיון נוסף זה קבע השופט דנציגר כי לרכבת לא עומדת זכות לטעון כנגד מסירת מסמכים מכוח החסיון מפני הפללה עצמית של העובדים לפי סעיף 47 לפקודת הראיות. זאת, משום שהצווים לפי סעיף 43 לפקודה במקרה שלפנינו הופנו כנגד הרכבת שהחזיקה במסמכים המבוקשים ולא כנגד העובדים עצמם. לפיכך, ובהיותו של החסיון מפני הפללה עצמית זכות אישית, נקבע כי אין בחיסיון מפני הפללה עצמית כדי למנוע את מסירת הודעות העובדים בפני ועדות החקירה על ידי הרכבת. קביעה זו, שנתקבלה גם על דעת יתר חברי המותב בפסק-הדין נשוא ההליך דנן, אינה עומדת לבירור בפנינו. יחד עם זאת, נקבע בדעת הרוב כי לעובדים עומדת זכות טיעון במסגרת ההליך לפי סעיף 43 לפקודה, על אף שהצווים נשוא ההליך מופנים כלפי הרכבת בלבד, וזאת בשל הפגיעה האפשרית בזכויותיהם ובאינטרסים הפרטיים שלהם כתוצאה ממתן הצווים. לצורך ההכרעה בדיון הנוסף שבפנינו מוכנה אני להניח, מבלי לקבוע מסמרות בעניין, כי עומדת לעובדים זכות טיעון בהליך לפי סעיף 43 לפקודת סדר הדין הפלילי על אף שהצווים מופנים כנגד הרכבת ולא נגדם. לפיכך, נבחן את הטענות כנגד מסירת הודעות העובדים בפני ועדות החקירה הפנימיות למשטרה לגופן.

22. טענות המשיבים בהקשר זה מבוססות על הסתמכותם של העובדים על הנוהל הפנימי של הרכבת בנוגע להליכי עבודתן של ועדות חקירה לבדיקת תאונות. בהתאם לנוהל האמור חויבו העובדים לשתף פעולה באופן מלא עם ועדות החקירה ולא הייתה להם אפשרות לשמור על זכות השתיקה או להיות מיוצגים על ידי עורכי דין בפני ועדות החקירה. כן לא הוזהרו העובדים כי הודעותיהם בפני ועדות החקירה עלולות לשמש נגדם בהליך פלילי. עוד יצוין כי סעיף 10.8 לנוהל ועדות החקירה של הרכבת קבע במועד הרלוונטי לענייננו הוראת סודיות בזו הלשון:

"המידע אשר נצבר ו/או נוצר אגב ובעקבות עבודת הוועדה, לרבות דו"חות חקירה וכל מסמך אחר אשר שימש את הוועדה בחקירתה, מהווים מידע חסוי וסודי, ואין להעביר כל מידע כאמור לכל גורם חוץ-רכבתי, לרבות לחברות ביטוח וכל בא-כוח אחר של מי שהיה מעורב בתאונה תפעולית, אלא באישור היועמ"ש של הרכבת".

ניכר בה בהוראת נוהל זו כי היא מיועדת להגן על הרכבת מפני חשיפת נתונים שעלולים לפגוע בה עקב תביעות שיופנו נגדה. מטעם זה קובעת ההוראה אפשרות לקבלת אישור לחשיפת החומר, שניתן על ידי היועץ המשפטי של הרכבת.

לטענת המשיבים, שנתקבלה על ידי שופטי הרוב בפסק-הדין נשוא דיון נוסף זה, נוכח הוראות הנוהל ובהתחשב במהות ההליך בפני ועדות החקירה הפנימיות, נוצרה אצל העובדים ציפייה לגיטימית שהודעותיהם לא יועברו לעיון המשטרה. פגיעה בציפייה לגיטימית זו, כך טוענים המשיבים, גורמת לפגיעה בלתי מוצדקת בהגינות ההליך, שיש בה כדי להצדיק לשיטתם את אי-העברת הודעותיהם לעיון המשטרה.

23. חשוב להבהיר כי משמעותה המעשית של קבלת עמדת המשיבים הינה כי יש ליצור חיסיון הלכתי חדש בכל הנוגע להודעותיהם בפני ועדות החקירה הפנימיות של הרכבת. אין חולק כי בית משפט זה מוסמך להורות על יצירתו של חסיון הלכתי חדש בנוגע לחומר ראייתי שאין אליו התייחסות מפורשת בפקודת הראיות (כגון חסיון עיתונאי (ראו ב"ש 298/86 ציטרין נ' בית הדין המשמעתי של לשכת עורכי הדין במחוז תל-אביב, פ"ד מא(2) 337 (1987)); או חסיון ביחסי בנק-לקוח (ראו רע"א 1917/92 סקולר נ' ג'רבי, פ"ד מז(5) 764 (1993)). עם זאת, נקודת המוצא לבחינת טענות המשיבים היא כי מטרתו העיקרית של ההליך המשפטי היא חשיפת האמת, שכן זו משרתת הן את אינטרס הפרט המתדיין והן את אינטרס הציבור. חשיפת האמת היא גם מטרתם העיקרית של דיני הראיות (ראו רע"א 1412/94 הסתדרות מדיצינית הדסה עין-כרם נ' גלעד, פ"ד מט(2) 516, 522 (1995) (להלן: עניין גלעד)). אולם, הערך של גילוי האמת אינו הערך היחיד העומד ביסוד ההליך המשפטי ושיטת המשפט בישראל אינה דוגלת בערך של גילוי האמת בכל מחיר. לפיכך ייתכנו מצבים בהם אינטרסים וערכים בעלי חשיבות לזכויות הפרט או לאינטרס הציבורי הציבורי יתחרו בערך גילוי האמת ואף יועדפו על פניו (ראו בג"ץ 844/06 אוניברסיטת חיפה נ' עוז (טרם פורסם, 14.5.2008) (להלן: עניין עוז), פסקה 10 לפסק דינה של השופטת א' חיות). ההכרה בחסיון ראייתי – בין אם היא נעשית על ידי המחוקק ובין אם היא נעשית בפסיקת בתי המשפט – מבטאת את החשיבות המיוחסת לאותם ערכים נוגדים. אולם, חשוב להדגיש כי השימוש בסמכות זו מוגבל למקרים מיוחדים וחריגים, שכן יצירתו של חסיון פוגעת בערך בירור האמת וביעילות ההליך (ראו: רע"א 637/00 בנק דיסקונט לישראל נ' אברת - סוכנות ביטוח בע"מ, פ"ד נה(3) 661, 664 (2001); בג"ץ 7793/05 אוניברסיטת בר-אילן נ' בית הדין הארצי לעבודה (טרם פורסם, 31.1.2011), פסקה 13 לפסק דיני). לפיכך, נקודת המוצא היא של גילוי מירבי של הראיות הרלוונטיות, כאשר החיסיון הוא חריג ומי שטוען לחיסיון עליו הנטל להוכיח את קיומו של שיקול "רם ונכבד יותר שבטובת הכלל", המצדיק את החלתו (ראו: בג"ץ 7793/05 הנ"ל, שם; עניין בנק איגוד, בעמ' 62).

24. השאלה המתעוררת במקרה שלפנינו הינה, אפוא, האם עלה בידי המשיבים לעמוד בנטל המוטל עליהם להראות כי יש אינטרס ציבורי ממשי בהטלת חיסיון על ההודעות שנמסרו בפני ועדות החקירה הפנימיות של הרכבת. טענת המשיבים בהקשר זה היא כי החסיון על הודעות אלה נחוץ לשם הבטחת שיתוף הפעולה של העובדים עם ועדות החקירה הפנימיות של הרכבת וקידום האינטרס הציבורי של שמירה על הבטיחות ברכבת ובמניעת הישנות תאונות דומות בעתיד. על-פי הטענה, העברת הודעות העובדים לידי המשטרה עלולה ליצור "אפקט מצנן", שיפגע בשיתוף הפעולה העתידי של העובדים עם ועדות החקירה. בטענות אלה אין די כדי להצדיק הכרה בחסיון המבוקש על ידי המשיבים. זאת, במיוחד על רקע הגישה המצמצמת הנוהגת במשפטנו בנוגע להכרה בחסיונות ראייתיים חדשים ועל רקע פסיקתו של בית משפט זה, שבה נדחו טענות דומות בדבר יצירת "אפקט מצנן". המשיבים לא הצליחו לשכנענו כי קיים חשש ממשי מפני פגיעה בחקירתן העתידית של תאונות רכבת היה והודעות העובדים בפני ועדות החקירה הפנימיות ייחשפו בפני המשטרה. לרכבת ולעובדיה יש עניין ממשי ועצמאי לחקור את אופן התרחשותן של תאונות ולמנוע את הישנותן של תאונות רכבת. הרכבת כגוף המפעיל שירות תחבורה חיוני מעוניינת מטבע הדברים לצמצם ככל הניתן את הנזקים החמורים, האנושיים והכלכליים הנגרמים על ידי תאונות רכבת. יש להניח כי מטרה זו חולקים גם עובדי הרכבת עצמם, וזאת מטעמים אנושיים ומקצועיים כאחד. חשוב לציין עוד, כי כעולה מהטיעונים בפנינו לרכבת עומדת האפשרות להטיל סנקציות משמעתיות שונות על עובדים המסרבים לשתף פעולה כנדרש עם ועדות החקירה הפנימיות. בנסיבות אלה אין ביסוס של ממש לחשש שהעלו המשיבים מפני פגיעה בשיתוף הפעולה של עובדי הרכבת עם ועדות החקירה הפנימיות. זאת, נוכח האינטרס הציבורי המשמעותי בבירור האמת בנוגע לאופן התרחשותן של תאונות דרכים (לרבות תאונות רכבת) ובהטלת אחריות (פלילית, משמעית או אזרחית) על האחראים לתאונות אלה.

עם זאת ייאמר, כי כשלעצמי אני סבורה כי יש ספק אם ניתן לעשות שימוש בהודעות שנגבו בתנאים אלה על ידי ועדת החקירה במשפט הפלילי עצמו. שאלה זו טעונה בחינה על פי דיני הראיות המתייחסים לקבילות הודעות שנגבו מכוח חובה למסור עדות וללא כיבוד הזכות להימנע מהפללה עצמית.

25. נוסיף עוד כי בפסיקת בית משפט זה נדונו בעבר טענות בדבר הצורך ביצירת חסיון הלכתי ביחס להודעות שנמסרו בפני גופי חקירה פנימיים שונים. טענות אלה, שהתבססו על החשש מפני "אפקט מצנן" ומפני מניעת שיתוף פעולה של הנחקרים עם גופי החקירה הפנימיים, נדחו בפסיקתו של בית משפט זה לא אחת. כך למשל, נדחתה הטענה בדבר חסיון דו"ח בדיקה פנימית שנערכה בבית חולים עקב התאבדותו של מטופל (ראו עניין גלעד, בעמ' 527-526). כן נקבע כי אין להטיל חסיון על דו"חות פנימיים שנערכו במסגרת חקירה של תקריות ותאונות אוויריות בישראל, ובהקשר זה נדחתה הטענה בדבר חשש מפני אי שיתוף פעולה של העובדים בשל פרסום הדו"חות בציבור (ראו עע"מ 6013/04 מדינת ישראל, משרד התחבורה נ' חברת החדשות הישראלית בע"מ, פ"ד ס(4) 60, 87-86 (2006)). דוגמה נוספת לגישה שיפוטית זו היא הקביעה כי אין להטיל חיסיון על הפרוטוקולים של הדיונים שנערכו בוועדת בדיקה אוניברסיטאית שמונתה לשם בדיקת ההתנהלות בחוג מסוים ועל מסמכים נוספים שהובאו בפני אותה ועדה, וזאת גם אם הדבר יביא ל"אפקט מצנן" בנוגע למופיעים בפני ועדות בדיקה אוניברסיטאיות (ראו עניין עוז). כן יצוין, כי גם במקרים בהם נקבע בחוק במפורש כי חומר ראייתי מסוים ששימש גופי בדיקה פנימיים איננו קביל בהליכים משפטיים, נקבע בפסיקת בית משפט זה כי אין מוטל חסיון על חומר זה המונע את העיון בו. כך למשל, קובעים סעיפים 14 ו-22 לחוק ועדות חקירה, תשכ"ח-1968 כי עדות שנמסרה לפני ועדת חקירה, שהוקמה מכוח החוק, לא תשמש ראיה בהליך משפטי (חוץ ממשפט פלילי בשל מסירת אותה עדות) וכי דו"ח ועדת החקירה לא ישמש ראיה בכל הליך משפטי. בית משפט זה קבע כי אין בהוראות אלה כדי למנוע את עיון המשטרה בעדויות הנחקרים בפני ועדת חקירה ממלכתית (ראו ע"פ 2910/94 יפת נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 221, 307-305 (1996)). כן נקבע כי סעיף 10 לחוק הביקורת הפנימית, התשנ"ב-1992, האוסר על קבלת דו"חות המבקר הפנימי וההודעות בפניו כראיות בהליך משפטי, אינו מביא להטלת חסיון לגבי מידע זה (ראו עניין בנק איגוד, בעמ' 65-64).

26. חשוב להבהיר עוד כי כאשר המחוקק סבר כי מן הראוי לקבוע איזון שונה בין האינטרסים והערכים השונים הנוגעים בדבר, וכי יש להעדיף את ההגנה על הצורך בקיום דיון חופשי וגלוי בגוף זה או אחר על פני האינטרס גילוי האמת במסגרת ההליך המשפטי, הוא קבע זאת במפורש. כך למשל, קובעים סעיף 102 לחוק המשטרה (דין משמעתי, בירור קבילות שוטרים והוראות שונות), התשס"ו-2006 וסעיף 539א לחוק השיפוט הצבאי, תשט"ו-1955, כי יוטל חיסיון על חומר שנאסף בתחקירים פנימיים במשטרה או בצבא, וכי החומר לא יועבר לגופים חוקרים במסגרת הליכים פליליים (בכל הנוגע לחיסיון תחקירים צבאיים ראו: בג"ץ 9197/06 יחיא נ' ראש המטה הכללי – צבא הגנה לישראל (טרם פורסם, 19.12.2007); בג"ץ 2366/05 אלנבארי נ' ראש המטה הכללי בצה"ל (טרם פורסם, 29.6.2008)). דוגמה נוספת לאיזון שקבע המחוקק בין הערך של גילוי האמת בהליך המשפטי לבין ערכים נוגדים ומתחרים מצויה בהוראת סעיף 21 לחוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996, המסדיר את אופן פעולתן של ועדות בדיקה לבדיקת תלונות מטופלים או אירועים חריגים הנוגעים למתן טיפול רפואי. הוראות סעיף 21 לחוק זכויות החולה מבחינות בין ממצאי ועדת הבדיקה ומסקנותיה אותם רשאי המטופל לקבל לבין הפרוטוקול של הדיונים בפני ועדת הבדיקה אותו ככלל המטופל אינו רשאי לקבל, וזאת אלא אם בית המשפט "מצא כי הצורך בגילויו לשם עשיית צדק עדיף מן הענין שיש לא לגלותו" (ראו סעיף 21(ד) לחוק זכויות החולה; כן ראו רע"א 4708/03 חן נ' מדינת ישראל, משרד הבריאות, פ"ד ס(3) 274 (2005)).

27. מן האמור לעיל עולה כי אין מקום להכיר במקרה שלפנינו בחיסיון הלכתי על הפרוטוקולים של ועדות החקירה הפנימיות ברכבת, ובכלל זה על הודעות העובדים בפני הוועדות. אכן, האינטרס הציבורי שבבירור האמת ובהטלת האחריות על האחראים לתאונות רכבת אינו פחות מהאינטרס הציבורי שבקיום דיון חופשי ופתוח במסגרת ועדות החקירה הפנימיות ברכבת. לפיכך, אין הצדקה בנסיבות העניין להכיר בחסיון המבוקש על ידי המשיבים ולמנוע את העברתן של הודעות אלה למשטרה במסגרת חקירתה. בהקשר זה יצוין כי לבירור האמת אודות הגורמים להתרחשות התאונות במסגרת החקירה המשטרתית ישנה תועלת לא רק במובן העונשי אלא גם במובן החינוכי-הרתעתי בכל הנוגע למניעת תאונות רכבת עתידיות. עם זאת אין לי אלא לשוב ולהבהיר כי אין בגישה האמורה, המחייבת חשיפת החומר לצרכי חקירה, כדי להכריע בשאלת קבילותן של ההודעות שנמסרו במהלך החקירה הפנימית שניהלה הרכבת.

28. לפיכך, אציע לחבריי לקבל את העתירה לדיון נוסף ולהורות לרכבת להעביר למשטרה, בהתאם להוראת סעיף 43 לפקודת סדר הדין הפלילי, את ההודעות שנגבו מהעובדים על ידי ועדות החקירה הפנימיות. עוד יוער, כי משהודיעה הרכבת על כך שהיא מוותרת על החיסיון הנתון לה מפני הפללה עצמית בכל הנוגע למסירת המסמכים האמורים, איני רואה הצדקה כלשהי בנסיבות העניין לאפשר לרכבת לחזור בה מויתור זה. עם זאת, יובהר כי טענות המשיבים כנגד קבילות הודעותיהם במסגרת המשפט עצמו, המבוססות על הפגיעה הנטענת בזכות השתיקה והזכות להליך הוגן, שמורות להם ואין באמור בפסק-דין זה כדי להכריע בשאלת קבילות ההודעות.

לאחר הדברים האלה

29. לאחר כתיבת הדברים שלעיל הובאו לעיוני חוות הדעת של חבריי השופטים דנציגר ורובינשטיין. חבריי נותרו בעמדה שהביעו בפסק הדין נשוא הדיון הנוסף, שלפיה אין מניעה לשקול שיקולים הנוגעים לפגיעה בזכות להליך הוגן ולהכריע בשאלת קבילותן של ראיות, שנטען כי הושגו תוך פגיעה בזכות זו, עוד בשלב המקדמי בטרם הגשת כתב האישום. עם זאת, בחוות דעתו בהליך דנן מרחיב השופט דנציגר את היריעה ויוצא כנגד העקרונות שנקבעו בעניין יששכרוב באשר לאופן בחינתן של טענות כנגד קבילות ראיות שהושגו תוך פגיעה בזכות החוקתית להליך הוגן.

30. הדיון שעורך חברי השופט דנציגר בחוות דעתו חורג משמעותית מנסיבותיו של המקרה הקונקרטי, שהוא בבירור מקרה שאינו טיפוסי. שהרי אין מתעוררת לפנינו טענה בדבר אי-חוקיות פעילות המשטרה, ואף עצם הגעת השאלה לבירור שיפוטי בטרם הגשת כתב אישום במסגרת הליך לפי סעיף 43 לפקודת סדר הדין הפלילי אינה שכיחה בלשון המעטה. אכן, דומה כי בחוות דעתו של השופט דנציגר חל בלבול בין השלבים השונים של ההליך הפלילי, ובפרט בין שלב השגת הראיות לשלב ההכרעה בקבילותן. אין מחלוקת כי זכותו של אדם להליך הוגן עומדת לו גם בעת חקירתו במשטרה, ועל כן בנסיבות בהן זכות זו נפגעת כאשר המשטרה פועלת שלא כדין (כפי שאירע למשל בעניין יששכרוב עצמו), הרי ההתנהלות הפסולה עלולה להביא בסופו של יום לפסילת הראיה במשפט עצמו (ראו עניין יששכרוב, בעמ' 559). כמו כן עשויה התנהלות מעין זו, כפי שהבהרתי בפסקה 16 לחוות דעתי, להביא לכך שלא יהיה שימוש בראיה מלכתחילה על ידי התביעה. זאת ועוד, בהמשך לעמדתו בפסק הדין נשוא הדיון הנוסף לא התייחס חברי השופט דנציגר גם בהליך הזה להבחנה הבסיסית הנוהגת בסדר הדין הפלילי במשפטנו בין שאלת חסיון הראיה בשלב החקירה המשטרתית לבין שאלת קבילות הראיה במשפט עצמו. עם זאת אין חולק כי מבחינת סדר הבאת הראיות במשפט ניתן בהחלט לדון בשאלת קבילותה של ראיה זו או אחרת מייד לאחר פתיחת המשפט; אולם שאלה זו כלל אינה מתעוררת במקרה שלפנינו, ולפיכך לא נידרש לה.

31. חשוב להבהיר עוד, כי עמדתו של השופט דנציגר, שלפיה כאשר מדובר בהפרה חמורה ובוטה של הזכות להליך הוגן לא יהיה כלל צורך לאזן בין זכות זו לבין שיקולים אחרים, חורגת מתפיסת האיזונים שנקבעה בעניין יששכרוב ונותנת עדיפות מוחלטת לזכות זו על פני כל השיקולים העומדים מנגד. תפיסה זו מנוגדת למושכלות יסוד של משפטנו החוקתי, שלפיהן שום זכות אדם, יהא מעמדה אשר יהא, אינה מוחלטת ויש למצוא איזון בינה לבין השיקולים השונים העשויים להצדיק פגיעה בזכות. ודוקו: אף אני שותפה לדעה כי כאשר מדובר בראיה שהושגה תוך הפרה חמורה ובוטה של הזכות להליך הוגן יידרשו שיקולים כבדי משקל במיוחד כדי להצדיק את הפגיעה בזכות ולהכשיר את קבלת הראיה; אולם, גם בנסיבות מעין אלה תידרש עריכת איזון בין השיקולים השונים, ואין לקבוע אפריורית כי הזכות להליך הוגן נהנית מעדיפות מוחלטת.

32. בנוסף לאמור לעיל, מתקשה אני להבין מהו הדופי שראה חברי השופט דנציגר להטיל בהלכת יששכרוב. לשיטתו, הלכת יששכרוב אינה מספקת את ההגנה הנדרשת לזכויותיהם של נחקרים, חשודים ונאשמים. הדגשנו ונדגיש כי אותה הלכה עצמה כלל אינה מבקשת להעמיד עצמה ככלי אחד, יחיד וממצה להגנה על כל זכויותיהם של נחקרים, חשודים ונאשמים. היא מבטאת את המעמד המיוחד והחשוב של הזכות להליך הוגן בשיטתנו כמקובל במתוקנות שבשיטות הקרובות לנו בכל הנוגע להליך הפלילי. בהלכת יששכרוב צעדנו ראשיתה של דרך בהנחלת דוקטרינת פסילה פסיקתית של ראיות שהושגו שלא כדין. דוקטרינה זו תתפתח, כמו דוקטרינות אחרות במשפטנו שהן יצירות הפסיקה, ממקרה למקרה בהתאם לנסיבותיו. מידת ההגנה של הלכת יששכרוב על זכויות נחקרים, חשודים ונאשמים תיבחן על ידי האופן שבו היא תיושם בפועל בפסיקת בתי המשפט בערכאות השונות. רואה אני עוד להזכיר כי חברי אף נתפס לכלל טעות בסוברו שבעניין יששכרוב אימצנו את ההלכה הקנדית בנוגע לפסילת ראיות כפי שהיא. המשפט בקנדה הובא על ידינו כמודל השוואתי בלבד לצרכי השראה בגלל הקירבה לשיטתנו המשפטית, ומאליו מובן כי איננו מחויבים לדין הנוהג בקנדה. יחד עם זאת, אם וככל שנתייחס לדין הנוהג בקנדה, לא למותר לציין כי הפסיקה בקנדה עוסקת בסעיף חוקתי מפורש בצ'רטר הקנדי (סעיף 24(2)), המתייחס לפסילת ראיות שהושגו תוך הפרת זכויות חוקתיות ולאופן יישומו של סעיף חוקתי זה. לעומת זאת, דוקטרינת הפסילה הפסיקתית במשפטנו היא דוקטרינה שטרם עוגנה במפורש בחקיקת הכנסת. מכל מקום, חברי השופט דנציגר אף לא דק פורתא בתיאור המצב המשפטי הנוהג בקנדה, שכן מאז שפורסם מאמרם של המלומדים מרין וקיטאי-סנג'רו, שעליו מסתמך חברי בכל הנוגע לתיאור המשפט הנוהג בקנדה, שונתה ההלכה בקנדה בכל הנוגע לפסילת ראיות שהושגו שלא כדין, ובית המשפט העליון של קנדה שב לתפיסה המקורית שאליה התייחסנו בפרשת יששכרוב. כך בפסק הדין בעניין R. v. Grant, 2009 SCC 32 ציין בית המשפט העליון מפי השופטות McLachlin ו-Charron כי:

"In all cases, it is the task of the trial judge to weigh the various indications. No overarching rule governs how the balance is to be struck. Mathematical precision is obviously not possible. " (ראו שם, פסקה 86 לפסק הדין).

בפסק הדין האמור קבע, אפוא, בית המשפט העליון של קנדה כי בית המשפט הדן בהליך הפלילי נדרש לאזן בין השיקולים השונים בהתאם לכלל נסיבות המקרה, ואין בנמצא כלל חד משמעי החולש על האופן שבו ייערך האיזון (לעניין זה ראו גם את פסק דינו המאוחר של יותר של בית המשפט העליון של קנדה בעניין R. v. Côté, 2011 SCC 46). בכך שב בית המשפט העליון של קנדה ואישר את התפיסה של מערך איזונים שעליה עמדנו בפסק דין יששכרוב (ראו שם, בעמ' 556-555).

33. לסיום רואה אני להעיר, כי בכל הנוגע לחובת ההגינות, שאליה התייחס בהרחבה חברי השופט א' רובינשטיין בפסק דינו, הרי לגבי דידי מאליו מובן כי חובת ההגינות עומדת ביסוד דוקטרינת הפסילה הפסיקתית והיא חלה גם על העניין שלפנינו בכל הנוגע לחובתה של הרכבת כמעבידה כלפי עובדיה. חובת ההגינות היא אכן מרכזית בשיטתנו המשפטית ועל-פי תפיסתי היא חלה אף על גופים שאינם גופים דו-מהותיים. ברי, אם כן, כי כל התחייבות של מעסיק לעובדיו בנסיבות כדוגמת המקרה שלפנינו חייבת להישקל במסגרת בחינת שאלת הקבילות. אולם, המחלוקת שלפנינו כלל אינה נסבה על שאלה זו או על שאלת הפרת חובת ההגינות כלפי העובדים, אלא על שאלת העיתוי המתאים ביותר במסגרת ההליך הפלילי לבחינת שאלות ההגינות והקבילות.

לפיכך אם דעתי תישמע, דין העתירה להתקבל כאמור בפסקה 28 לעיל.

ה נ ש י א ה

השופטת ע' ארבל:

במחלוקת שהועמדה לבירור במסגרת דיון נוסף זה בחרתי לצרף קולי לחוות דעתה של חברתי הנשיאה, ד' ביניש, כמו-גם לחוות דעתו של חברי, השופט א' א' לוי, במסגרת פסק הדין נשוא הדיון הנוסף, מטעמיהם. אם ראיתי להוסיף משלי, הרי זה אך במספר נקודות.

1. ענייננו בשאלת היקף פרישתה של דוקטרינת הפסילה החוקתית שהותוותה בע"פ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי, פ"ד סא(1) 461 (2006) (להלן: עניין יששכרוב), על המקרה הקונקרטי של מסמכים שנאספו על-ידי ועדות חקירה פנימיות, בדגש על עדויות שנמסרו בפני ועדות אלה ועל הפרוטוקולים שהן מנהלות. שתיים הן נקודות המוצא לדיון, והן אשר יוצרות את המתח המובנה בגדרה של ההכרעה: האחת, כי תכליתה של חקירת המשטרה לאסוף ראיות "... עד כדי השלמת ה"פאזל" הראייתי וחשיפת האמת העובדתית במלואה" (בש"פ 6507/09 קצב נ' מדינת ישראל בפסקה 13 (לא פורסמה, 13.9.09). כן ראו: ע"פ 721/80 תורג'מן נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(2) 466, 472 (1981); ע"פ 497/92 נחום (קנדי) נ' מדינת ישראל בפסקה 24 (לא פורסם, 24.10.95)); ע"פ 10596/02 בשירוב נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 4.6.06)). נקודת המוצא השנייה עניינה בחשיבות פעילותן של ועדות חקירה פנימיות ככלי מערכתי רב-חשיבות לשם הפקת לקחים במישור המקצועי, לתיקון מהיר של ליקויים וכך להביא לשיפור ההגנה על חיי אדם ושלמות הגוף, כאשר שאלת האחריות לקרות האירוע התאונתי או הליקוי שהתגלה אינה נבחנת על-פי רוב על-ידי ועדת בדיקה פנימית. השגת תכליות אלה של ועדת בדיקה פנימית מותנית בראש ובראשונה בכך שהמלצותיה תינתנה על בסיס מסד נתונים מלא ונכון ככל הניתן (והשוו: רע"א 1412/97 הסתדרות מדיצינית הדסה עין כרם נ' גלעד, פ"ד מט(2) 516 (1995); בג"ץ 2366/05 אלנבארי נ' ראש המטה הכללי בצה"ל (לא פורסם, 29.6.08)).

אני רואה חשיבות רבה בהדגשת ההבחנה הברורה, שלטעמי מתבקשת, ואף מתחייבת, בין שלב החקירה לשלב בירור האשמה, כפי שעשו חבריי. שלב החקירה עניינו באיסוף חומר הראיות הגולמי, לצורך קבלת תמונה עובדתית מלאה ככל הניתן וחשיפת האמת העובדתית ביחס למקרה נתון. שלב בירור האשמה, לעומת זאת, מיועד להעביר את החומר שנאסף דרך "כור ההיתוך של ההליך הפלילי" (בש"פ 8087/97 זאדה נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 133, 146 (1996)) – מבעד למסננות הקבילות, הרלוונטיות, ובשיאו של הליך –העמדת חומר הראיות במבחן החקירה הנגדית ובחינתו אל מול המכלול הראייתי שהוצג. שלב זה עניינו בבירור עובדתי שמטרתו קביעת האמת המשפטית בהתאם לנורמות הנוהגות ולכללי הפרוצדורה של השיטה המשפטית, והגעה להכרעה שיפוטית נכונה וראויה (על היחס בין האמת המשפטית לאמת העובדתית ראו: בג"ץ 152/82 אלון נ' ממשלת ישראל, פ"ד לו(4) 449 (1982); ע"פ 1242/06 צור נ' מדינת ישראל בפסקה 18 (לא פורסם, 13.6.07)).

אם כן, שלב החקירה נבדל משלב ניהול ההליך באופיו ובמטרותיו. מהבדלים אלה נגזרת גם אפשרות השימוש בדוקטרינת הפסילה החוקתית בכל אחד מן השלבים. בשלב של איסוף הראיות וניהול החקירה חשוב הוא כי לגורמי החקירה תהיה גישה לראיות שהם סבורים כי נחוצות להם לצורך ניהול החקירה, כדי להאיר את עיניהם, לסייע בידם ולכוון אותם בדרכי החקירה ונתיבותיה. יכולת זו חשובה ומשמעותית גם במצב בו מדובר בחומר שלא יוכל לשמש כראיה במשפט הפלילי עצמו, אך יש בו כדי לקדם את השגת התכלית של חשיפת האמת בחקירת המשטרה. במובן זה אין שונה החומר בו עסקינן במקרה הנוכחי מעיונם של חוקרי המשטרה בגיליון הרישום הפלילי של חשוד או בבדיקת פוליגרף שנערכה לו. מדובר אמנם בראיות שלא ניתן לעשות בהן שימוש בשלב בירור האשמה. יחד עם זאת, הן עשויות לספק בידי חוקרי המשטרה אינדיקציות חשובות או להצביע על כיוון חקירה שרצוי לבדקו. שלב אחר ונפרד הוא שלב בירור האשמה. בשלב זה, הנשלט על-ידי סדרי הדין ודיני הראיות, נפרשת בפני בית המשפט תמונה עובדתית מלאה, כשבפניו גרסת המאשימה וראיותיה ולמולה גרסת הנאשם וראיותיו.

סעיף 43 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], תשכ"ט – 1969 מתקיים בספירה שטרום הגשת כתב האישום. קרי, בשלב החקירה (עוד בעניין סעיף זה ראו החלטתי בבש"פ 9305/08 פלוני נ' בית ספר אל מאמוניה לבנות (לא פורסמה, 3.12.08)). בשלב זה, כפי שמציינת הנשיאה, הבחינה הנערכת על-ידי בית המשפט היא ממוקדת ונגזרת מכך שמדובר בשלב החקירה. לפיכך עיקר הבדיקה הנערכת בשלב זה עניינה בטיבו של החומר שתפיסתו מתבקשת, האם הוא רלוונטי לחקירת החשדות, מדוע נעשה שימוש באמצעי של סעיף 43 שעל פי הפסיקה ככלל יש לעשות בו שימוש זהיר ובמשורה (ע"פ 1761/04 שרון נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(4) 9, 16-15 (2004)), בנסיבות בכללותן וכן האם יש במסירת החומר משום פגיעה בזכויותיו של המחזיק בו ומה טיבה של פגיעה זו.

כפי שצוין, דוקטרינת הפסילה שגובשה בעניין יששכרוב היא דוקטרינה יחסית. אין מדובר בערך אובייקטיבי ומוחלט של הפגיעה בזכות, אלא בערכה היחסי. מטבע הדברים, בשלביו המקדמיים של הליך, בטרם הוגש כתב אישום, ככלל אין בידי בית המשפט די מידע בכדי להכריע בשאלה האם מדובר בראיה קבילה, מה מידת פגיעתה בזכותו של אדם להליך הוגן ומהן הנפקויות שיש ליתן לפגיעה זו. למעלה מכך, ייתכן שראיה שאינה קבילה תסייע בקידום החקירה אך תוביל להחלטה שלא להגיש כתב אישום, שאז אין השאלה מתעוררת כלל. לאור האמור אני מסכימה כי השלב הטבעי והנכון לבירור טענות בדבר השגתן של ראיות שלא כדין או בדבר הפגיעה בזכות להליך הוגן שתיגרם אם תתקבלנה, הוא ההליך העיקרי, בו עוברות ראיות התביעה בירור קפדני ובאפשרות ההגנה להתנגד לקבילותן. מענה מאוזן ונכון לשאלת הקבילות והרלוונטיות של ראיה, כמו-גם לשאלה האם מדובר בפגיעה בזכויות הנאשם, מה היקפה של פגיעה זו ומהן משמעויותיה, יכול להינתן באופן המיטבי על-ידי בית המשפט שבפניו נפרשות כלל העובדות והראיות. לאור האמור, גם עליי מקובל כי דוקטרינת הפסילה החוקתית מיועדת לשלב קבילות הראיות ואין היא מיועדת למנוע מגורמי החקירה לבחון חומר ראיות קיים.

בנקודה זו ראוי להדגיש כי איני קובעת בשלב זה מסמרות באשר לשאלה, המעניינת בפני עצמה, האם ניתן יהיה לעשות שימוש בהודעות שנגבו מעובדים במהלך ההליך בפני ועדת הבדיקה הפנימית של הרכבת. כפי שפורט, מדובר בהודעות שנגבו מבלי שנותניהן הוזהרו כי הדברים שיימסרו עשויים לשמש נגדם בהליכים פליליים ומבלי שהיו מיוצגים או הועמדו על זכותם לייצוג משפטי. הקושי הטמון במצב זה גלוי. כאמור, שאלה זו לא הועמדה במרכז ההכרעה בענייננו ומשכך לא נדרשתי להביע בה עמדה, אך אני סבורה כי רשויות החקירה והתביעה מחויבות להביא שיקול זה בחשבון בטרם הגשת כתב אישום.

2. הערה שניה נוגעת לחשש שהועלה בפסק הדין נשוא הדיון הנוסף, מפני "אפקט מצנן" שעיקרו בכך שעובדים יימנעו מלשתף פעולה עם ועדות החקירה הפנימיות, או שלא יעשו כן באופן מלא, אם יידעו כי הודעותיהם תועברנה למשטרה ועשויות להביא להעמדתם לדין, בסופו של יום. ברי לכל כי מצב זה אינו רצוי באשר הוא פוגע באינטרסים ציבוריים חשובים שפעילות ועדות הבדיקה הפנימיות מבקשת להבטיח. מדובר בשיקול שאין להקל בו ראש, אך בה בעת אין להפריז גם במשקל הניתן לו.

ראשית, גם בהינתן חשיבות פעילותן של ועדות הבדיקה הפנימיות נותר בעינו העיקרון, עליו עמדו גם חבריי, כי ייעודו של ההליך המשפטי לרדת לחקר האמת. זו תכליתו ואין בלתה:

"האמצעי של המשפט להשגת צדק הוא חיפוש אחר האמת. המשפט עומד על האמת. ההליך השיפוטי מבוסס על מציאת האמת. בלא אמת אין צדק. בלא אמת אין משפט. האמת – אותה שואף ההליך השיפוטי לחשוף – היא המציאות כמות שהיא" (אהרן ברק "על משפט, שיפוט ואמת" משפטים כז 11 (תשנ"ו – תשנ"ז))

אכן, יש שנמצא כי בסוגיות נקודתיות וחריגות ייסוג ערך זה מפני אינטרסים אחרים שיש לחברה או לדין רצון בעיגונם או בהבטחתם. כך יהא למשל מקום שמוכרת תחולתו של חיסיון, ואולם, בכך אין כדי לשנות את הכלל, והפועל היוצא מכך הוא הפרשנות המצמצמת שיש ליתן לאותם חריגים, כמו-גם לאפשרות יצירתם של חסיונות הלכתיים. מהטעמים שפורטו בחוות הדעת של השופט לוי ושל הנשיאה איני סבורה כי זהו המקרה החריג שיצדיק סטייה מעקרון זה.

זאת ועוד, עצם מניעת העברת החומר מתוך החשש כי עובדיו של גוף המספק שירות לציבור, לא כל שכן שירות שמאפיין מרכזי שלו הוא נושא הביטחון והבטיחות, ימאנו לשתף פעולה בסוגיה שעומדת בלב לבו של תפקידם, על היבטיו הציבוריים, נושאת עמה מסר שיש בו מעין איום סמוי ושקשה לקבלו על רקע תפישתנו הערכית את תפקידו של המשפט. בנוסף, דומה כי שיקול זה מעצים חשש הטבוע ממילא בפעילותן של ועדות הבדיקה הפנימיות. גם אם תפקידן של ועדות אלה הוא לשפר את תפקודו ופעילותו של הגוף שבקרבו הן פועלות, ולהבטיח בכך אינטרסים ציבוריים כבדי משקל, ברי כי מקום שוועדת בדיקה נוכחה כי מאן דהוא מבין העובדים שלפניה חרג באורח ניכר מהנהלים המחייבים או פעל באופן רשלני, באופן המעיד על אי-כשירותו לשמש בתפקיד, סביר כי היא לא תעלים מכך עין ותסתפק אך בהפקת לקחים מקצועיים. במצב זה אך מתבקש הוא כי לפחות לגבי עובד זה או אחר תהיה למסקנות הוועדה השלכות, ולו בעקיפין, על התפקיד בו יישא או על המשך העסקתו. מכאן, גם מבלי שהיינו דנים בהעברת החומר לידי המשטרה, עצם ההופעה בפני ועדת בדיקה פנימית טומן בחובו סיכון עבור העובד. גם אם נראה כי אפשרות ההעמדה לדין פלילי נושאת עמה סיכון כבד יותר, עדיין איני סבורה כי ניתן לומר שהאפקט המצנן נוצר אך מעצם העברת החומר למשטרה, אלא הוא טבוע כבר בהופעה לפני ועדת הבדיקה. איני סבורה על כן כי יש ליתן משקל מכריע לחשש מפני האפקט המצנן האמור.

3. עניין נוסף שאני רואה להעיר עליו בקצרה נוגע לסעיף 10.8 לנוהל של רכבת ישראל המסדיר את עבודתן של ועדות החקירה (הוראת נוהל 41-02-03), אשר בהתבסס עליה, בין היתר, נקבע בפסק הדין נשוא הדיון הנוסף כי לעובדי רכבת ישראל הייתה ציפייה סבירה, עת מסרו את הודעותיהם לוועדת החקירה הפנימית, כי אלה לא תועברנה לעיונו של אף גורם. סעיף 10.8 קובע כי:

"המידע אשר נצבר ו/או נוצר אגב ובעקבות עבודת הוועדה, לרבות דו"חות חקירה וכל מסמך אחר אשר שימש את הוועדה בחקירתה, מהווים מידע חסוי וסודי, ואין להעביר כל מידע כאמור לכל גורם חוץ-רכבתי... אלא באישור היועמ"ש של הרכבת".

ראשית, גם אם כפי שצוין בחוות הדעת של השופטים י' דנציגר וא' רובינשטיין בפסק הדין נשוא הדיון הנוסף, בהוראה זו יש בסיס להנחתם או לציפייתם של העובדים כי הודעותיהם לא תימסרנה לכל גורם מחוץ לרכבת, אין מדובר בהוראה הקובעת איסור גורף, שהרי ההוראה מציינת מפורשות כי הדבר אפשרי באישורו של היועץ המשפטי לרכבת ישראל.

מכל מקום, העיקר הדרוש הדגשה לטעמי הוא כי הסיטואציה בה מתנהל, במקביל לחקירה פלילית, גם הליך בפני ועדת בדיקה פנימית, היא סיטואציה מורכבת המעוררת שאלות שונות. הגם שבענייננו דובר ב"וועדת בדיקה פנימית", דומה שלא רב המרחק בינה לבין הוועדות בהן עוסקת הנחיית היועץ המשפטי לממשלה שמספרה 4.2301 "ועדות בירור פנימיות" מיום 20.7.2003, שדומני כי אין מקום לספק כי היא מחייבת גם את היועץ המשפטי לרכבת ישראל. המעיין בהנחיה זו ימצא כי היא מעניקה עדיפות ברורה לחקירה הפלילית. בהתאם להנחיה זו "לחקירה הפלילית עדיפות וכל צעד מנהלי צריך להיות כזה שלא ישבש הליכי חקירה", וכאשר נוכחת ועדת הבירור הפנימית כי מתעורר חשד לפלילים, שומה עליה להעביר העניין לידיעת גופי החקירה והם שיטפלו בו. יתר על כן, ההנחיה מורה כי מקום שועדת בירור החלה בפעילותה ונתעורר חשד לפלילים במהלך בדיקתה, יובא העניין לידיעת היועץ המשפטי לממשלה וככלל תופסק הבדיקה עד לסיום חקירת המשטרה בכדי להימנע משיבושה. מכאן, ככל שנהיר וברור האינטרס של שמירה על התבטאות חופשית בפני ועדה פנימית, קיים קושי בהנחיה הגורסת כי גוף ציבורי יטיל, מכוח עצמו, חיסיון על מידע שנאסף אצלו במסגרת תפקידו הציבורי וימנע את נגישותה של זרועה שלטונית אחרת – המשטרה – לחומר זה בהיעדר בסיס לכך בדין.

כאמור, אני מצטרפת לפסק דינה של חברתי, הנשיאה ד' ביניש.

ש ו פ ט ת

המשנה לנשיאה א' ריבלין:

מצטרף אני לפסק-דינה המקיף של חברתי הנשיאה ולהערותיה החשובות של חברתי, השופטת ארבל.

המשנה לנשיאה

השופט (בדימ') א' א' לוי:

את דעתי בסוגיות שעלו בדיון הנוסף הבעתי בפסק-הדין ברע"פ 851/99, וממנה לא שיניתי.

ש ו פ ט (בדימ')

השופט י' דנציגר:

עניין לנו באפשרות החלתה של דוקטרינת הפסלות הפסיקתית לפני שהוגש כתב אישום, תוך מתן פירוש מתאים לסעיף 43 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], התשכ"ט-1969 (להלן: הפקודה).

1. לאחר שעיינתי בחוות דעתה המלומדת של הנשיאה ד' ביניש ובהערותיה של השופטת ע' ארבל, הגעתי לכלל מסקנה כי לא אוכל לצרף דעתי לדעתן. לאחר שנשמעו בפנינו טיעוני הצדדים בדיון הנוסף, ולאחר ששקלתי בכובד ראש את עמדת המדינה, נותרתי בדעתי כפי שבאה לידי ביטוי בפסק הדין שניתן ברע"פ 851/09 שמש נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 22.7.2010) (להלן: פסק הדין), ובפרט בשאלה האם בשלב שלפני הגשת כתב אישום ניתן להעלות טענה מכוח דוקטרינת הפסלות הפסיקתית שנקבעה בעניין יששכרוב, במסגרת הליך לפי סעיף 43 לפקודה. סברתי ועודני סבור כי ההכרה בזכות להליך הוגן כזכות חוקתית מחייבת תוצאה משפטית לפיה בנסיבות המתאימות ניתן למנוע העברת מסמכים וראיות חפציות לעיון המשטרה גם בשלב שלפני הגשת כתב אישום, מכוח דוקטרינת הפסלות הפסיקתית, זאת מהטעמים שפורטו בחוות דעתי בפסק הדין. נימוקים אלו עומדים בתוקפם ואיני סבור כי טיעוני המדינה בדיון הנוסף מגלים הצדקה כלשהי לשנות מפסק הדין. להלן אבקש להתמודד עם טענותיה של המדינה בדיון הנוסף ועם הנימוקים המפורטים בחוות דעתה של הנשיאה ביניש ובהערותיה של השופטת ארבל, המצדיקים לטעמן להפוך את תוצאתו של פסק הדין בנוגע לשלב הראוי בהליך הפלילי להעלאת טענת פסלות כנגד ראיה בגדרי הליך לפי סעיף 43 לפקודה.

2. המדינה גורסת כי השימוש בזכות להליך הוגן ובדוקטרינת הפסלות הפסיקתית בשלב שלפני הגשת כתב אישום חורג מגדריה של הלכת יששכרוב. טענה זו אינה מדויקת. שאלת השלב הראוי בהליך הפלילי להעלאת טענה מכוח דוקטרינת הפסלות הפסיקתית כלל לא נדונה בעניין יששכרוב והושארה בצריך עיון. בהקשר זה ציינה השופטת (כתוארה אז) ביניש בעניין יששכרוב את הדברים הבאים:

"יוער כי פסק-דיננו מניח תשתית לאימוצה של דוקטרינה פסיקתית לפסילת ראיות שהושגו שלא כדין, אולם אין בדברינו משום מענה מלא למכלול השאלות הכרוכות באימוצה של דוקטרינה כאמור. כך למשל, אין בפסק-דיננו התייחסות לשאלה האם בקשה לפסילת ראיה שהושגה שלא כדין שמורה לנאשם בלבד או שמא גם התביעה יכולה להעלותה; או למשל: על מי הנטל להוכיח את המישור הראייתי הכרוך בבקשה לפסילה כאמור ומהו השלב המתאים להעלותה. שאלות אלה יזכו בוודאי למענה בעתיד - אם בדרך של חקיקה שתהא תואמת להוראותיו של חוק היסוד, ואם בפסיקתו של בית-המשפט בדרך של צעידה זהירה ממקרה למקרה" (שם, פסקה 77) [ההדגשה אינה במקור – י.ד.].

הנה כי כן, לא יכולה להישמע הטענה לפיה העמדה הנורמטיבית שהוצגה על ידי בפסק הדין עומדת בסתירה להלכה הפסוקה שנקבעה בידי בית משפט זה. יתר על כן, בפסק הדין הדגשתי כי:

"יישומה של דוקטרינת הפסלות הפסיקתית במקרה של מניעת העברת מסמכים לעיון המשטרה לפני הגשת כתב אישום יעשה באופן דומה לאופן בו היא מיושמת בשלב שלאחר הגשת כתב אישום" (שם, סעיף 35).

3. טענה נוספת של המדינה שהתקבלה בחוות דעתה של הנשיאה בדיון הנוסף היא, כי מניעת העברת ראיות למשטרה במהלך החקירה תפגע במלאכת עשיית הצדק ובאינטרס הציבורי של גילוי האמת ומיצוי הדין עם האשמים. איני סבור כי הטענה וההנמקה הנ"ל רלבנטיות לנסיבותיה של הפרשה דנן. משום כך לא היה כל מקום להידרש להן. עצם העובדה שעניינו של הדיון הנוסף מתמקד במישור העקרוני ובשאלה המשפטית ולא בנסיבותיו הקונקרטיות של המקרה דנן, כך כפי שעולה אף מגישת הנשיאה, אינו מצדיק, לטעמי, לקבוע תוצאה משפטית המנותקת מנסיבותיו של המקרה הקונקרטי. כפי שהדגישה לא אחת השופטת מ' נאור בדיונים שנערכו לפני בית משפט זה "הדין נגזר מן העובדות". אמירה זו היא בבחינת מושכלות ראשונים במסגרת המלאכה השיפוטית הנשענת על העקרון המושרש ex facto jus oritur[ראו: בג"ץ 7957/04 מראעבה נ' ראש ממשלת ישראל, פ"ד ס(2) 477, 525 (2005)]. השאיפה לקבוע כלל משפטי מסוים אינה יכולה להיעשות תוך התעלמות מהמסד העובדתי של המקרה שעל בסיסו מתגבש הכלל. סבורני כי בנסיבות המקרה דנן אימוצה של הטענה הנ"ל שבפי המדינה היא עירוב מין בשאינו מינו. במה דברים אמורים? כפי שהצבעתי על כך עוד בפסק הדין, אם המשטרה הייתה מעוניינת לדעת מה בפיהם של עובדי הרכבת שהעידו בפני ועדות הבדיקה הפנימיות, הרי שלא הייתה כל מניעה כי המשטרה תזמן את העובדים ותחקור אותם בהתאם לכללים הסטטוטוריים והפסיקתיים המסדירים את הליכי החקירה. משכך, מלכתחילה לא ניתן לומר בנסיבותיה של פרשה זו כי מניעת היחשפות המשטרה להודעותיהם של העובדים תשבש את מלאכת החקירה ותמנע מהמשטרה לחשוף ראיות רלבנטיות. בהקשר זה יפים הדברים שהוטעמו בעניין יששכרוב ולפיהם:

"יש לבחון באיזו מידה של קלות ניתן היה להשיג את הראיה באופן חוקי. ככל שהשגת הראיה בדרכים כשרות היתה אפשרית וקלה, כך ההפרה של כללי החקירה התקינה עשויה להיחשב חמורה יותר..." (שם, פסקה 70).

הנה כי כן, משעה שלרשות המשטרה עמדה חלופה חוקית להשגת הודעותיהם של העובדים היה עליה להעדיפה על פני דרישה לעיין בהודעותיהם הגולמיות של עובדי הרכבת שנמסרו בפני ועדות הבדיקה הפנימיות ללא שהוסברו לעובדים זכויותיהם; מבלי שהתאפשר לעובדים להיות מיוצגים על ידי עורך דין; משהעובדים חויבו להעיד לפני ועדות הבדיקה; ומשהובטח לעובדים כי הודעותיהם לא תועברנה לגורם חיצוני.

בהקשר זה עולה מחוות דעתה של הנשיאה כי גם אם יהיה נכון בסופו של יום לפסול ראיות עקב עיון המשטרה בהודעותיהם הגולמיות של עובדי הרכבת, הרי שפסילת הראיות צריכה להתבצע על ידי בית המשפט לאחר הגשת כתב אישום ולא במהלך החקירה המשטרתית. בהערותי שלהלן אצביע על כך שנימוק זה משקף גישה נורמטיבית מצמצמת שאינה נותנת משקל הולם לנזקים בלתי הפיכים שעלולים להיגרם לנחקר ולחשוד אם לא ינתן בידיהם סעד אפקטיבי בזמן אמת. כן אצביע על כך שגישה זו אינה מעניקה לטעמי את התוקף המשפטי הראוי לזכות להליך הוגן. בנוסף אצביע על כך שאימוץ הגישה הנ"ל עלול לפגוע באמון הציבור במערכת המשפט ובלגיטימיות המוסרית של ההכרעה השיפוטית.

4. גם אם יש ממש בהנמקה לפיה מניעת המשטרה מלהיחשף למלוא הראיות בשלב החקירה תפגע ביכולתה לחשוף ראיות רלבנטיות תוך פגיעה באינטרס הציבורי שבהעמדת האשמים לדין, ואיני סבור כי אלו הם פני הדברים בנסיבותיה של הפרשה דנן, הרי שהנמקה זו אינה יכולה להצדיק פגיעה בזכות להליך הוגן. שומה עלינו להקפיד כי צירוף המילים "אינטרס ציבורי" לא יהפוך ל"קוד" שבמחי יד מאיין את הזכות להליך הוגן והופך אותה לסיסמה רטורית שאין מאחוריה תוכן ממשי בר הגנה כאשר עומדת להתרחש פגיעה בזכות להליך הוגן במהלך החקירה המשטרתית. גם אם תכליתו של הדין הפלילי היא מיצוי הדין עם האשמים, אין לשאוף להגשים תכלית זו בכל מחיר, וודאי שלא במחיר פגיעה בעקרונות היסוד של שיטתנו המשפטית. מדינה דמוקרטית שחרטה על דגלה אף את הצורך בהגנת זכויות החשוד והנאשם להליך הוגן, אינה רשאית להשלים עם דרכי חקירה שנועדו לעקוף את זכות החשוד והנאשם להליך הוגן ולרוקנם מתוכן ממשי. בהקשר זה מן הראוי להפנות לדבריו של הנשיא א' ברק בבג"ץ 5100/94 הוועד הציבורי נגד עינויים בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד נג(4) 817 (1999), לפיהם:

"בגיבוש כללי החקירה, מתנגשים שני ערכים או אינטרסים. מחד גיסא, הרצון לחשוף את האמת, ובכך להגשים את אינטרס הציבור בגילוי עבירות ובמניעתן. מאידך גיסא, הרצון להגן על כבוד האדם של הנחקר ועל חירותו... חברה דמוקרטית, שוחרת חופש, אינה מוכנה שחוקרים ישתמשו בכל האמצעים על-מנת לחשוף את האמת. '...[ש]דרכי החקירה המשטרתית הנהוגה במשטר פלוני' – ציין השופט לנדוי – 'הן בבואה די נאמנה של טיב המשטר כולו' (ע"פ 264/65 ארצי נ' היועץ המשפטי [11], בעמ' 232)..." [שם, בעמ' 835].

דברים ברוח דומה נאמרו על ידי השופט ח' כהן בע"פ 183/78 אבו מידג'ם נ' מדינת ישראל, פ"ד לד (4) 533, 546 (1980).

5. יובהר, איני מקל ראש בצורך להיאבק בפשיעה ולמגרה וברי כי לשם כך יש לאפשר למשטרה לנקוט בדרכים יצירתיות ובתחבולות חקירה לגיטימיות. ואולם, חקירת המשטרה צריכה להיעשות באופן שיעלה בקנה אחד עם שלטון החוק וזכויות הנחקר והחשוד. לסוגיה זו נדרשתי, בין היתר, בע"פ 4988/08 פרחי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 1.8.2011) (להלן: עניין פרחי), שם הדגשתי כי:

"מדיניות שיפוטית ראויה אינה יכולה להשלים עם ראיות שהן פרי תחבולת חקירה הפוגעת באוטונומיית הרצון החופשי. ברי, כי הרשות החוקרת אמונה על חשיפת האמת אך זו צריכה להתבצע במגבלות החוק ומבלי לנקוט בתחבולות נפסדות שיש בהן משום פגיעה בזכויות יסוד. לצד האינטרס הציבורי כבד המשקל שבהעמדת האשמים לדין שומה על רשויות אכיפת החוק לכבד את זכויותיו של החשוד ושל הנאשם, ובפרט את זכותם להימנע מהפללה עצמית" (שם, פסקה 9).

6. אחד הנימוקים שעומד בבסיס טיעוני המדינה ועובר כחוט השני בחוות דעתה של הנשיאה הוא שהלכת יששכרוב מבוססת על תורת האיזונים, על גמישותן ויחסיותן של זכויות ומשכך במסגרת דוקטרינת הפסלות הפסיקתית יש לאזן בין שיקולים שונים; מצד אחד, בין היתר, יש לשקול האם מדובר בראיה קבילה, ומה תהא מידת פגיעת השגתה בזכות להליך הוגן, ומן הצד השני, בין היתר, יש לשקול את חשיבות הראיה להוכחת האשמה ולמלאכת עשיית הצדק במובנה הרחב. ואולם איזון זה, כך קובעות הנשיאה והשופטת ארבל, יכול להיעשות רק על ידי בית המשפט שדן בכתב האישום לאחר שהושלמה החקירה המשטרתית, שכן רק אז פרושה לפני בית המשפט מלוא התמונה הראייתית המאפשרת לו לקבל החלטה מושכלת.

(א) באשר לשאלה האם ראיה זו אחרת תהא קבילה ומה מידת הפגיעה בזכות להליך הוגן הכרוכה בהשגתה ועיון בה; סבורני כי אין כל קושי מעשי להכריע בשאלות אלה במסגרת הליך מקדמי לפני הגשת כתב אישום. לצורך החלטה בשאלות אלה אין לבית המשפט צורך מעשי לעיין במארג הראייתי הכולל שעה שמבוקש להורות על מניעת עיון בראיה ספציפית. לראיות אחרות אין כל רלבנטיות ולא צריכה להיות כל נגיעה לשאלות ראשוניות כגון האם השגת ראיה פלונית ועיון בה עומדים בסתירה לכללי קבילות סטטוטוריים או סותרים את הזכות להליך הוגן בהתאם להלכה הפסוקה ומה תהיה מידת הפגיעה בנחקר כתוצאה מהשגתה ועיון בה. בדרך כלל עסקינן בראיה עצמאית העומדת על רגליים משלה. מעבר לכך, אין הצדקה למנוע הכרעה בשאלות אלה, בהליך מקדמי, לפני הגשת כתב אישום, שהינו מעין משפט זוטא בו ישמעו טענות הצדדים בנוגע למניעת העברת ראיה קונקרטית לידי המשטרה ועיון בה, גם אם נדרש לשמוע לצורך כך עדים.

כפי שאצביע על כך בהמשך, הרעיון של קיום הליך מקדמי לצורך הכרעה בעניין קבילותה של ראיה מסוימת, לאחר הגשת כתב אישום אך בטרם החלו דיוני הוכחות בהליך העיקרי, אינו זר למשפט המקובל ולטעמי אין הצדקה להירתע ממימושו גם בשלב שלפני הגשת כתב אישום. לא זאת אף זאת, זרם פסיקתי בבית המשפט העליון הקנדי וההיסטוריה החקיקתית של הסדר דומה במשפט האוסטרלי, מעלים כי דווקא הקדשת זמן שיפוטי מצומצם באופן יחסי במסגרת הליך מקדמי המכריע בשאלת קבילותה של ראיה, עשויה לחסוך זמן שיפוטי רב ואף לפנות את משאבי המאשימה לטפל בהיקף תיקים גדול יותר. הכרעה בשאלת הקבילות לפני הגשת כתב אישום עשויה לייתר את המשך ההליכים המשפטיים, למשל בשל הימנעות מהגשת כתב אישום, ולחלופין לצמצם את היקפם לאור היווצרותם של תמריצים לסיום ההליך בהסדר טיעון.

(ב) אכן, כפי שעמדה על כך הנשיאה, על פי ההלכה הפסוקה בעניין יששכרוב נוסף על ההכרעה בשאלות הנ"ל נדרש בית המשפט ליתן דעתו גם לחיוניותה של הראיה לעשיית הצדק במובנה הרחב. דוקטרינת הפסלות הפסיקתית לא אימצה את תורת "פירות העץ המורעל" ולכן נקבע במסגרת הלכת יששכרוב ששיקול רלבנטי לאי פסילת הראיה הוא מידת חיוניותה להוכחת האשמה ותרומתה למלאכת עשיית הצדק במובנה הרחב (שם, סעיף 72). אלא שאיני מסכים עם העמדה לפיה ניתן לבחון את חיוניות הראיה להוכחת האשמה אך ורק לאחר הגשת כתב אישום ופתיחת ההליך הפלילי.

ישנם מקרים בהם ניתן לקבוע מבלי להמתין להגשת כתב אישום ולפתיחת ההליך הפלילי כי אין מדובר בראיה שהיא חיונית להוכחת האשמה. להלן שתי קטגוריות המשמשות דוגמאות לכך.

הקטגוריה הראשונה שניתן להעלות על הדעת היא כאשר הזיקה הנטענת בין הראיה בה מבקשת המשטרה לעיין לבין העבירה הנחקרת היא חלשה או מופרכת ומדובר לכל היותר ב"מסע דיג" שלא יועיל לבירור האמת העובדתית אך מאידך עלול לפגוע באופן בלתי מידתי בנחקרים או בצדדים שלישיים. כך למשל, ועל אף השוני בין תחומי המשפט, במשפט אזרחי שופטים פוסקים כעניין שבשגרה בבקשות לגילוי ועיון במסמכים ודוחים לאלתר גילוי ועיון, עוד טרם נפרשה לפניהם התשתית הראייתית המלאה בתיק, בנימוק שמדובר ב"מסע דיג" פוגעני שאינו מועיל לפתרון הסכסוך (ראו למשל: החלטתה של השופטת ד' דורנר ברע"א 2534/02 שמשון נ' בנק הפועלים בע"מ, פ"ד נו(5) 193, 197 (2002) (להלן: עניין שמשון); פסק הדין ברע"א 2616/03 ישרכארט בע"מ נ' רייס, פ"ד נט(5) 701, 716 (2005); החלטתו של השופט א' גרוניס ברע"א 11126/08 לבייב נ' רפאלי (לא פורסם, 7.5.2009), פסקה 5). הפסיקה הטעימה כי חרף האינטרס החשוב של ניהול ההליך "בקלפים פתוחים" הרי ש"עקרון הגילוי אינו עומד לבדו. כנגדו ניצבים ערכים אחרים, ובהם יעילות ההליך המשפטי; הגנה על אינטרסים לגיטימיים של הצד המגלה ומניעת פגיעה באינטרסים של צדדים שלישיים" (עניין שמשון, עמ' 196-195). עקרון זה אף ייושם בגדרי המשפט הפלילי בשאלת זכות העיון בחומרי חקירה (ראו והשוו: החלטתו של השופט י' טירקל בבש"פ 9086/01 רביב נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(3) 163, 173 (2002); החלטתה של השופטת (כתוארה אז) ביניש בבש"פ 9322/99 מסארווה נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(1) 376, 383 (2000); החלטתו של השופט ח' מלצר בבש"פ 3099/08 אברהמי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 23.2.2009), פסקה 9). הגם שיישום זה של העקרון בוצע במסגרת בקשת הנאשם לעיין בחומרי החקירה שברשות המאשימה, בהתחשב בהכרח לקיים את ההליך הפלילי בהגינות, איני רואה מניעה מלהחיל את העקרון בשינויים המתחייבים גם בסוגיה שבנדון, תוך ישומו בהתחשב בנסיבות המקרה הקונקרטי.

קטגוריה נוספת המהווה דוגמה לנסיבות בהן ניתן לקבוע לאלתר כי הראיה אינה חיונית להוכחת האשמה מבלי להמתין לסיום החקירה המשטרתית ולהגשת כתב אישום היא מצב דברים בו קיימת חלופה חוקית להשגת הראיה ועיון בה, כמו למשל במקרה דנן. בהינתן האפשרות לזמן את עובדי הרכבת לחקירה כדין לא ניתן לומר שההודעות הגולמיות שנמסרו על ידי העובדים בפני ועדות הבדיקה הפנימיות הן חיוניות ולא ניתן יהיה להביא למיצוי הדין בלעדיהן. בכך אף תומכת העובדה כי גם מבלי שהמשטרה עיינה בהודעות הגולמיות הוגשו זה מכבר כתבי אישום. דברים אלו הודגשו על ידי בפסק הדין בו הטעמתי כי:

"במקרה דנן לא ניתן לומר כי הודעות עובדי הרכבת מהוות ראיות חיוניות שאם לא כן, יש להניח שלא היו מוגשים כתבי אישום עד היום. ואולם, כתבי אישום אכן הוגשו בלא שהמשטרה עיינה בהודעות שבנדון. מעבר לכך, המשיבה טוענת כי אין בכוונתה להגיש את ההודעות בבית המשפט ומכך נובעת המסקנה הישירה כי גם אם מדובר בראיות חשובות אין הן חיוניות" (שם, פסקה 45).

הנה כי כן, עולה כי עשויים להיות מקרים בהם ניתן לבחון את חיוניות הראיה להוכחת האשמה בטרם הסתיימה החקירה המשטרתית והוגש כתב אישום. משכך, סבורני כי אין מקום לקביעה עקרונית לפיה לא ניתן לעשות שימוש בדוקטרינת הפסלות הפסיקתית עוד טרם הוגש כתב אישום. דרך המלך בה היה מוטב לפסוע היא הימנעות מקביעה שכזו תוך הותרת שיקול הדעת לשופט היושב לדין בכל מקרה לגופו של עניין ועל פי נסיבותיו הקונקרטיות, במובן זה שהשופט שלפניו הובאה בקשה רלבנטית לפני הגשת כתב אישום יחליט אם הנסיבות הן נסיבות מתאימות לדון בבקשה למניעת העברת ראיות לעיון המשטרה מכוח הזכות להליך הוגן. ער אני לעובדה כי לכאורה בפסקה 12 לחוות דעתה הותירה הנשיאה פתח מסוים לאפשרות כי שופט הדן בבקשה לפי סעיף 43 לפקודה יתחשב בכך שהראיה שרשויות החקירה מבקשות כי תימסר להן נוצרה תוך הפרת חוק ברורה ומובהקת. אלא שהרוח העקרונית והכללית שעולה הן מחוות דעתה של הנשיאה והן מהערותיה של השופטת ארבל בדיון הנוסף היא כי ככלל אין זה ראוי ואין זה אפשרי להחיל את דוקטרינת הפסלות הפסיקתית לפני הגשת כתב האישום.

7. ודוק, אצביע להלן על מגמה המצדדת בהקדמת המועד לדיון בשאלות הנוגעות להוגנות ההליך, זאת אם מטעמי ייעול ההליך המשפטי ואם מטעמים מהותיים הנעוצים בעליית קרנן של זכויות החשוד והנאשם.

במה דברים אמורים? כידוע, גם המודל האוסטרלי לפסילת ראיות שהושגו תוך הפרת הזכות להליך הוגן נבדל מתורת "פירות העץ המורעל" שאומצה בארה"ב. בדומה לדוקטרינת הפסלות הפסיקתית שאומצה בשיטת המשפט הישראלית, גם הדוקטרינה האוסטרלית לפסילת ראיות מבוססת על איזונים ועל יחסיות הזכויות (עניין יששכרוב, פסקאות 50, 55, 57, 72). ודוק, המחוקק האוסטרלי קבע במסגרת סעיף A192 של ה- EVIDENCE ACT 1995, ובניגוד להלכה הפסוקה שחלה עד אותה העת (TKWJ v. The Queen [2002] 212 CLR 124) כי בית המשפט מוסמך לפסוק בדבר קבילות הראיה עובר להגשתה במשפט:

"Advance rulings and findings:

Where a question arises in any proceedings, being a question about:

(a) the admissibility or use of evidence proposed to be adduced; or

(b) the operation of a provision of this Act or another law in relation to evidence proposed to be adduced; or

(c) the giving of leave, permission or direction under section 192;

the court may, if it considers it to be appropriate to do so, give a ruling or make a finding in relation to the question before the evidence is adduced in the proceedings".

אמנם, כפי שציינה הנשיאה בסעיף 20 לחוות דעתה, החלטה מקדמית של בית המשפט האוסטרלי תעשה לאחר הגשת כתב אישום. ברם, החלטה כאמור ניתנת במסגרת הליך מקדמי, מעין משפט זוטא המתנהל בטרם החל שלב ההוכחות. דומני, כי בהקשר זה צעד המחוקק הישראלי בעקבות המחוקק האוסטרלי באופן המסמן לדידי תחילתה של מגמה במשפט המקובל שעניינה הקדמת מועד הבירור של טענות הנוגעות להוגנות ההליך הפלילי. על ראשיתה של מגמה זו עמדתי בחוות דעתי בפסק הדין בה הדגשתי את הדברים הבאים:

"אף המחוקק הכיר בצורך להקדים את הדיון בטענות שעניינן פגיעה בהגינות ההליך הפלילי כבר לשלב המקדמי של ההליך המשפטי. כך, במסגרת תיקון 51 לחוק סדר הדין הפלילי, התשס"ז-2007, נקבע בסעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 כי אחת מהטענות המקדמיות שאותן רשאי הנאשם לטעון היא כי "הגשת כתב האישום או ניהול ההליך הפלילי עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית". בהקשר זה צויין בדברי ההסבר שבהצעת חוק סדר הדין הפלילי (תיקון 51) (הגנה מן הצדק), התשס"ז-2007 כי:

'מוצע לתקן את חוק סדר הדין הפלילי ולכלול בו, במפורש, את טענת ההגנה מן הצדק במסגרת הטענות המקדמיות המנויות בסעיף 149 שבו. סעיף זה מונה רשימה של טענות מקדמיות שעשויות לעמוד לרשותו של נאשם בפלילים בפתח הדיון במשפטו. מדובר בטענות שהן על פי טיבן ואופיין מוקדמות ומקדימות ומקומן הטבעי לפני תחילת הבירור בעניינו של האישום, משום שקבלתן כרוכה, עקרונית, בביטול כתב האישום, בתיקונו או בהעברתו לבית משפט אחר. כל אלה, ראוי שייעשו מוקדם ככל האפשר...' (ראו: ה"ח 143 התשס"ז).

אכן, המחוקק קבע כי הטענות שעניינן פגיעה בהגינותו של ההליך הפלילי תתבררנה בשלב המקדמי של המשפט ולא קודם להגשת כתב אישום, אולם סבור אני כי כוונת המחוקק כפי שבאה לידי ביטוי בדברי ההסבר שלעיל עולה בקנה אחד עם גישתי, לפיה ראוי לבחון את הפגיעה בהגינותו של ההליך, ככל שהדבר נוגע למסירת מסמכים למשטרה, עוד לפני הגשת כתב האישום, תוך בחינת נסיבותיו של כל מקרה לגופו" (שם, סעיף 32).

למגמה עליה הצבעתי לעיל ישנה אחיזה גם בגישתם של כמה מבין שופטי בית המשפט העליון הקנדי. אף שבקנדה קבעה ההלכה הפסוקה כי הסמכות לפסילת ראיות מוקנית למותב הדן בהליך העיקרי, קיימת ביקורת בקרב כמה משופטי בית המשפט העליון הקנדי ביחס להלכה הנוהגת, בהדגישם את הצורך להקדים ככל הניתן את מועד ההכרעה בעניין קבילות הראיות. בפרשתR. v. Hynes [2001] 3 SCR 623 (להלן: עניין Hynes) הועמדה לדיון השאלה האם ניתן לפסול ראיה מכוח הזכות להליך הוגן במסגרת הליך מקדמי המכונה Preliminary inquiry . בהתאם לחוק הקנדי מקום בו הוגש כתב אישום רשאי הנאשם לעתור לבית המשפט ולטעון כי אין די ראיות להעמדתו לדין ואף לטעון כנגד הראיות שהושגו על ידי הרשויות החוקרות. הליך זה מתנהל כמעין משפט זוטא בטרם החל המשפט גופו. ארבעה מתוך תשעת שופטי המותב שדנו בסוגיה בעניין Hynes התנגדו לקביעה לפיה בית המשפט אינו מוסמך בהליך מקדמי לדון בטענה המבוססת על הזכות להליך הוגן. השופט Major שכתב את חוות הדעת בשם המבקרים את הגישה הרווחת הדגיש כי יש לאפשר לחשוד ולנאשם להגן על הזכות להליך הוגן במועד המוקדם ביותר האפשרי בהליך הפלילי בהטעימו כי:

"Obviously, if an accused has a Charter right, it should be recognized at the earliest stage. There are many rights for the accused at a preliminary inquiry. The most obvious is the right to a fair and unbiased proceeding, and the acceptance of only legally admissible evidence" (p. 54).

השופט Major עמד בחוות דעתו על כמה מבין היתרונות הגלומים בהכרעה מוקדמת בשאלת קבילותה של ראיה בהטעימו את הדברים הבאים:

"89. If preliminary inquiry justices do not have the power to exclude evidence pursuant to s. 24(2) of the Charter, fewer discharges will result. Accused people will be needlessly committed to trial on the strength of evidence that will be excluded at trial. Conversely, if preliminary inquiry justices are given the power to exclude evidence, more accused people will be discharged. If such discharges are proper, that can hardly be a bad thing. However, if an accused is improperly discharged, the Crown can always prefer a direct indictment pursuant to s. 577 of the Code and proceed to trial regardless of the preliminary inquiry justice’s decision.

90. Equally, the power to exclude evidence could be of some benefit to the Crown in certain cases. By permitting a preliminary inquiry justice to determine the Charter issue, the justice could refuse to grant the remedy the accused seeks. By having the Charter question determined and rejected, an accused would be more likely to plead guilty and avoid a trial. As Gold and Presser, supra, state (albeit in the course of addressing a higher test for committal): "[a] more stringent test of committal would . . . relieve pressure on the trial courts by screening out unmeritorious cases, and by creating a situation in which the guilty accused is more likely to plead, having seen the strength of the Crown’s case and that a judge thinks he or she is likely to be convicted (p. 170 (emphasis added))".

8. כאמור, השיקול המשמעותי המצדיק לגישתה של הנשיאה את דחיית המועד לדיון בטענות מכוח הזכות להליך הוגן לאחר הגשת כתב האישום, הוא הצורך לאזן בין אינטרסים מתנגשים, איזון הנדרש בשם האינטרס הציבורי בגילוי האמת, בהעמדה לדין והרשעת האשמים. ברם סבורני, כי עמדה זו מבכרת ערכים אלו מבלי ליתן משקל הולם ומתחייב לפגיעות שעלולות להיגרם לנחקר ולחשוד אם לא יתאפשר לו להעלות טענתו בדבר הפגיעה בזכותו להליך הוגן בהזדמנות הראשונה, פגיעות שבחלקן עשויות להיות בלתי הפיכות גם אם בסופו של יום תפסל הראיה תוך כדי ניהול המשפט. בנסיבות אלה יהיה מדובר בסעד שהוא בבחינת מעט מדי ומאוחר מדי. בשלב זו כבר הוכתם שמו של הנאשם בשל עצם הגשת כתב האישום נגדו. יתר על כן הגשת כתב אישום עלולה לפגוע בכיסו ובמטה לחמו של הנאשם. רוצה לומר, צדק מאוחר אינו צדק. לעומת זאת, אם תתקבל הכרעה מקדמית בדבר קבילות הראיה עוד בשלב החקירה המשטרתית, ניתן יהיה להפחית ואולי אף לאיין חלק מההשלכות הקשות הנלוות להגשת כתב אישום.

גם אם לצורך הכרעה בטענות המבוססות על פגיעה בזכות להליך הוגן יש להביא בחשבון שיקולים הנוגעים לגילוי האמת ומיצוי הדין עם האשמים, הרי שאין בכך כדי להצדיק באופן גורף את דחיית המועד להכרעה בטענות עד לאחר הגשת כתב אישום. אני סבור כי הפגיעה בזכות להליך הוגן אינה שקולה בחומרתה ובמשקל שיש לייחס לה לחיוניות הראיה למלאכת עשיית הצדק במובנה הרחב ואף לא לשיקולים אחרים. כך למשל, כאשר מדובר בהפרה חמורה ובוטה של הזכות להליך הוגן לא יהיה כלל צורך במלאכת האיזון האמורה שכן שיקול זה צריך שיגבר על כל שיקול אחר ולכן אף מתאיין הצורך בדחיית המועד לדיון בטענות המבוססות על פגיעה בזכות להליך הוגן. קביעתי זו מבוססת על ההתפתחות הפסיקתית שחלה בפסיקתו של בית המשפט העליון הקנדי לאחר שניתן פסק הדין בעניין R. v. Collins [1987] 1 SCR 265 (להלן: עניין Collins).

דוקטרינת הפסלות הפסיקתית שאומצה בעניין יששכרוב ייבאה למעשה אל תוך המשפט הישראלי את דוקטרינת הפסילה שגובשה בפסיקתו של בית המשפט העליון הקנדי על בסיס פרשנותו של סעיף 24(2) לצ'רטר הקנדי. עמדו על כך יובל מרין ורינת קיטאי-סנג'רו "Miranda, Collins ויששכרוב – על הפער בין הרצוי לבין המצוי בהלכת יששכרוב" משפטים לז 429 (2007) (להלן: מרין וקיטאי-סנג'רו):

"דוקטרינת הפסילה שאומצה, על מרבית מאפייניה, היא בגדר וריאציה של המודל הקנדי לפסילת ראיות, ומלומדים שונים שעסקו בסוגיה בעשור האחרון המליצו זה מכבר על אימוצה בישראל" (שם, בעמ' 460).

בהמשך מטעימים מרין וקיטאי-סנג'רו כי:

"תפקידו של המשפט המשווה בפרשת יששכרוב היה מכריע, הן מבחינת ההצדקה וההשראה לאימוץ כלל פסילה בישראל והן מבחינת תכניו ומאפייניו של כלל הפסילה שאומץ. אף שבית המשפט אינו מחויב לאמץ דווקא תובנות מן הדין הקנדי או מדין זר כלשהו, הרי שנוסחת הפסילה שבחר לאמץ דומה עד מאוד לכלל הפסילה שבסעיף 24(2) לצ'רטר הקנדי, ומרבית אמות-המידה להפעלת שיקול הדעת במסגרתו דומות מאוד לאלו שנקבעו בפרשת Collins" (ההדגשה במקור – י.ד.) (שם, בעמ' 461).

הביקורת שמותחים מרין וקיטאי-סנג'רו על האופן שבו אומצה דוקטרינת הפסילה בעניין יששכרוב מהמשפט הקנדי, היא שבית משפט זה לא נתן דעתו להתפתחות הפסיקתית שחלה במשפט הקנדי לאחר שניתן פסק דין Collins בשנת 1997. מרין וקיטאי-סנג'רו מדגישים כי:

"...בעניין יששכרוב, משעה שבית המשפט – שלא היה מחויב לשאוב השראה דווקא מהשיטה הקנדית או משיטת משפט זרה כלשהי – בחר לאמץ את המודל הקנדי לפסילת ראיות (ואת מרבית אמות-המידה להפעלת שיקול הדעת במסגרתו) – שומה היה עליו להסתמך על הניסיון שנצבר בקנדה במשך שני העשורים שחלפו מאז פרשת Collins, שמהלכן הוחלפו חלק מאמות-המידה ואחרות נוסחו מחדש בצורה ראויה ומדויקת יותר, ולא להסתפק באימוץ הקריטריונים ליישום הכלל כפי שנוסחו בראשיתו" (ההדגשה במקור – י.ד.) (שם, בעמ' 467).

מרין וקיטאי-סנג'רו מבהירים כי בעניין Collins נדרש לראשונה בית המשפט העליון הקנדי לצקת תוכן לסעיף 24(2) לצ'רטר. לכן, הסתמכות על פסק דין זה ללא התבוננות רחבה על התמורות שחלו במשפט הקנדי הינה בעייתית. התבוננות שכזו אינה משקפת את העובדה שבמשפט הקנדי נקבעה לאחר פסק הדין בעניין Collins היררכיה ברורה בין השיקולים המשפיעים על פסילת ראיה שהושגה באופן הפוגע בזכות להליך הוגן:

"...בית המשפט [בעניין יששכרוב – י.ד.] קבע כי אף אחד מהשיקולים הרלבנטיים לשאלת הפסילה אינו בעל מעמד בלעדי או מכריע, וכי אין לקבוע עמדה בשאלת משקלם היחסי – שכן משקל זה ייקבע 'בהתחשב בנסיבותיו של כל מקרה לגופו'. קביעה זו נותנת לבתי המשפט הכשר מלא לפסוק ככל העולה על רוחם.
בעניין זה הדין בקנדה שונה. בעניין יששכרוב נהג בית המשפט, ככל הנראה, בעקבות בית המשפט בעניין Collins, שאף הוא נמנע מלדון במשקלם היחסי של השיקולים השונים וביחסי הגומלין בין שלוש קבוצות השיקולים, והסתפק בכמה הערות קצרות ובלתי-ממצות בעניין זה. עם זאת, בפסיקה מאוחרת יותר נדרש בית המשפט העליון של קנדה לדיון מפורש ומעמיק בסוגיה. במשך העשור שלאחר פרשת Collins הגדיר בית המשפט העליון של קנדה מחדש את אמות-המידה שנקבעו בה, ובתוך כך התווה הנחיות הנוגעות לאופן יישומו של המבחן המשולש. בקנדה – בניגוד לקביעת בית המשפט בעניין יששכרוב – נפסק שכדי להכריע בשאלת הפגיעה במוניטין של מערכת הצדק, על פי מכלול השיקולים שנמנו בפרשת Collins ולאחריה, אין לערוך איזון בין כלל השיקולים הרלבנטיים לשאלת פסילת הראיה בכל מקרה לפי נסיבותיו. נקבע כי קיימת היררכיה בין קבוצות השיקולים השונות, היררכיה המשליכה על משקלם היחסי של הקריטריונים השונים..." (ההדגשות במקור – י.ד.) (שם, בעמ' 490-489; כן ראו המשך הדברים בעמ' 491-490).

בהמשך מדגישים מרין וקיטאי-סנג'רו כי בהתאם להתפתחות פסיקתית זו, כאשר במשפט הקנדי נעשית קביעה לפיה השגת הראיה כרוכה בהפרת הזכות להליך הוגן, לא ניתן יהיה להכשיר את הראיה בשם האינטרס הציבורי שבמיצוי הדין עם האשמים:

"...משעה שנמצא כי יש לפסול את הראיה לפי המבחן הראשון שצוין בעניין Collins, לא ניתן להסתמך על שיקולים המנויים במבחן השני או השלישי לשם 'הצלת' הראיה מפני פסילה. כך, למשל, אם נקבע כי ראוי לפסול ראיה מסוימת משום שיש באופן השגתה כדי להביא לפגיעה בהוגנות המשפט, הרי שלא ניתן יהיה לקבלה במשפט גם אם יוכח כי המשטרה נהגה בתום לב ו/או מתוך דחיפות או צורך, וגם אם מדובר בראיה חיונית ובעבירה חמורה; באופן דומה, אם נקבע כי הראיה הושגה תוך הפרה חמורה של זכויות הנאשם, לא ניתן יהיה לקבלה במשפט גם אם מדובר בראיה חפצית שיש לה קיום נפרד ועצמאי. אם כן, כלל השיקולים הרלבנטיים לחומרת ההפרה, ובכללם תום הלב של המשטרה, הם שיקולים שיש להתחשב בהם רק אם נמצא שקבלת הראיה אינה פוגעת בהוגנות המשפט" (שם, בעמ' 491; כן ראו הדברים המפורטים בהמשך בעמ' 492-491).

מאז שנפסקה הלכת יששכרוב חלף פרק זמן לא קצר המאפשר לנו לבחון את היקף ההגנה שהיא מספקת לזכויותיהם של נחקרים, חשודים ונאשמים. לטעמי, הלכה זו אינה מספקת את ההגנה הנדרשת וסבורני כי טוב נעשה אם נדע להתאים את הדוקטרינה שיובאה מתוך המשפט הקנדי להתפתחויות המאוחרות שחלו במשפט הקנדי ביחס לאותה הדוקטרינה, גם אם שינויים אלו אינם מחייבים באופן פורמאלי את מערכת המשפט הישראלית. לגישתי, הטמעתם של שינויים אלו היא מחויבת המציאות שכן ישנן פגיעות בזכות להליך הוגן שלא ניתן לעבור עליהן לסדר היום בשם "האינטרס הציבורי" גם אם עסקינן בעבירה חמורה וגם כאשר הראיה חיונית להוכחת האשמה. בהקשר זה יפים דבריו של השופט לוי בעניין פרחי:

"נמצא, כי קבוצת שיקולים זו משמשת למעשה חרב פיפיות – בעוד שהדעת לא סובלת זיכויו של מי שביצע מעשים כה חמורים, החשיבות בהגנה על הוגנות ההליך ושמירה על זכויות הנאשם, מתגברת דווקא במקרים אלה. מלאכת עשיית הצדק במובנה הרחב כוללת גם את האינטרס שבכיבוד זכויות נאשמים. קבלת הראיה עקב חשיבותה לתביעה עלולה לפגוע גם באמון הציבור ברשויות השלטון, וליצור תחושה כי האדם הינו כלי משחק בידי השלטון המשנה את הכללים בהתאם לצרכיו. לאור זאת, סבורני כי כאשר הפגיעה בהוגנות ההליך כפי שמשתקפת ממכלול השיקולים והנסיבות היא חמורה, אין בקבוצת השיקולים הזו כדי להכשיר את הראיה אף כשהעבירות המיוחסות לנאשם הינן מהחמורות בספר החוקים, וחיוניותה להרשעתו היא נכבדת" (שם, פסקה 19; כן ראו: ע"פ 5956/08 אל עוקה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 23.11.2011) (להלן: עניין אל-עוקה), פסקה 12 לחוות דעתו של השופט נ' הנדל ופסקה 5 להערותי שם).

בהמשך לתמורות שחלו במשפט הקנדי כאמור, בהינתן היררכיה בין השיקולים המשפיעים על פסילת ראיה, ישנם מקרים בהם הצורך באיזון בין האינטרסים המתנגשים אינו קיים עוד. במקרים אלו נשמטת ההצדקה לדחיית מועד קבלת ההכרעה בשאלות הנוגעות לפגיעה בזכות להליך הוגן.

9. התערבות שיפוטית בדיעבד עשויה להיות מעט מדי ומאוחר מדי גם במובן זה שיתכן כי לא ניתן יהיה לפסול את הראיה חרף העובדה שהשגתה הייתה כרוכה באי חוקיות שפגעה בזכות להליך הוגן. במה דברים אמורים? כאמור, לפי הלכת יששכרוב, גם אם החקירה המשטרתית פגעה בזכות להליך הוגן, בית המשפט רשאי שלא לפסול את הראיה אם המחיר החברתי הכרוך בפסילת הראיה גבוה מן התועלת האפשרית שתצמח מכך, למשל כאשר מדובר בפשע חמור והראיה חיונית להוכחת האשמה (שם, פסקה 72). מצב דברים זה מוקשה בעיני היות שהלכה למעשה הוא מאפשר לבית המשפט ליתן משקל אפסי לפגיעה בזכות להליך הוגן בשם "האינטרס הציבורי". עמדו על כך מרין וקיטאי-סנג'רו במבוא למאמרם הנ"ל בהדגישם כי:

"באשר לדוקטרינה הפסיקתית של כלל פסלות הראיות טוען המאמר כי בחירתו של בית המשפט להסתמך על המודל הקנדי לפסילת ראיות אמנם ראויה ככלל, אולם האופנים שבהם בחר בית המשפט לסטות ממודל זה עשויים להביא לצמצום בלתי-ראוי בהיקף תחולתו של כלל הפסילה, צמצום שאינו נובע מהצורך להתאימו לצורכי המציאות המשפטית בישראל. חרף התוצאה המבורכת שבאימוצה של דוקטרינה לפסילת ראיות, מבקש המאמר להראות כי כלל הפסילה נוסח בצמצום מופרז, וכי באופן התווייתן של אמות-המידה להפעלתו יש בבירור כדי להטות את האיזון לעבר הערך שבגילוי האמת, באופן שאינו עולה בקנה אחד עם תכליתו המוצהרת של הכלל. אמנם, בפרשת יששכרוב נותר בידי בתי המשפט שיקול דעת רחב ביותר (ולמעשה, בלתי-מוגבל) בדבר אופן החלת הכלל, אך בה בעת, הקביעה כי מהימנות הראיה, אופן סיווגה, חיוניותה וחומרת העבירה משמשים שיקולים רלבנטיים כל אימת שבית המשפט נדרש לשקול פסילתה של ראיה שהושגה שלא כדין, מבלי לנקוט עמדה בדבר משקלם היחסי, עלולה להביא לצמצום בלתי-ראוי בהיקף תחולתו של כלל הפסילה" (שם, בעמ' 430-429).

רוצה לומר, כמעט תמיד ניתן יהיה להצדיק מבחינה רטורית קיומו של אינטרס ציבורי בנסיבותיו של תיק זה או אחר שכן גילוי האמת והעמדה לדין של האשמים הם שיקולים שתקפים ונכונים לגבי כל תיק ותיק. עוד בעניין יששכרוב הביעה השופטת (כתוארה אז) ביניש את הקושי הטמון בהתחשבות בחיוניות הראיה להוכחת האשמה בהדגישה כי:

"לא נעלם מעיניי כי מתן משקל לחשיבות הראיה ולחומרת העבירה המיוחסת לנאשם במסגרת ההכרעה בשאלת קבילותן של ראיות שהושגו שלא כדין, אינו נקי מקשיים. ההתחשבות בשיקולים האמורים עלולה להוביל לידי כך שדווקא בחקירות של פשעים חמורים בהן זכותו החוקתית של הנאשם לכבוד ולחירות ראויה להגנה משמעותית, תפחת ההקפדה על הכללים לניהול חקירה הוגנת ותקינה" (שם, סעיף 73).

בהקשר זה הטעים בועז סנג'רו במאמרו "כלל פסילת הראיות שהושגו שלא כדין שנקבע בהלכת יששכרוב – בשורה או אכזבה? דעה והזמנה לדיון נוסף" משפט וצבא יט 67, 109 (2007) (להלן: סנג'רו) כי:

"במילים אחרות ובראייה מעט שונה של הדברים: ככל שהעבירה שמייחסת התביעה לנאשם חמורה יותר, כך יבליג בית המשפט על הפרות גסות יותר של זכויות החשוד. אם כך – ספק אם יש טעם בכלל הפסילה. במציאות, ניתן להניח כי עיקר הפרות החוק החמורות מצד חוקרי המשטרה מבוצעות נוכח חשד בעבירות חמורות. על מי יגן כלל הפסילה? על חשודים בעבירות חניה?
בעצם מדובר בפרדוקס: הרי עד כה מקובל היה שככל שהעבירה המיוחסת לנאשם חמורה יותר – שאז צפוי הוא לשלילת חירות גדולה יותר – כך יש להקפיד יותר על שמירת הערובות הפרוצדורליות הנתונות לו" (שם, בעמ' 109).

סבורני כי האינטרס הציבורי במלחמה בפשיעה אינו יכול לאיין את הסעד לו זכאי הנפגע כתוצאה מהפרת זכותו להליך הוגן. התניית מתן סעד אופרטיבי בגין הפרת הזכות להליך הוגן בשיקולי האינטרס הציבורי משמעותה ריקון זכות זו מתוכן ממשי.

לא זאת אף זאת, אלא שבקנדה, אשר דוקטרינת הפסלות הנהוגה בה שימשה כאב טיפוס לעיצוב דוקטרינת הפסלות הפסיקתית בעניין יששכרוב (ראו: מרין וקיטאי-סנג'רו, בעמ' 459, 461), הלכה למעשה נוהגים בתי המשפט ליתן לשיקול האמור משקל נמוך ביותר, והם אינם מתחשבים בו בבואם להכריע בשאלת קבילותן של ראיות שהושגו בניגוד לסעיף 24(2) לצ'רטר (עניין יששכרוב, פסקה 73).

מעבר לכך, גם אם תפסל הראיה בדיעבד, הרי שעיון בה עלול להוביל את המשטרה לאיתור "ראיות נגזרות" שעשויות, בנסיבות מסוימות, להתקבל במשפט ומשכך אין בפסילת "ראיית המקור" בדיעבד כדי ליתן סעד אפקטיבי שיגן על הזכות להליך הוגן. כאשר רשויות החקירה מודעות לכך שיתכן כי ראיית המקור תפסל אך בו בזמן יתכן גם כי ראיות נגזרות עשויות להתקבל במשפט, אין להן תמריץ ממשי להקפיד על הגנת הזכות להליך הוגן (ראו והשוו: סנג'רו, בעמ' 91). יוער, כי על אף שהוכרע בעניין פרחי כי בנסיבות מסוימות יפסלו ראיות נגזרות שקבלתן תפגע בזכות להליך הוגן, ואף הדגשתי בעניין פרחי כי ניתן גם ניתן להביא לפסילתן של ראיות נגזרות חפציות ואובייקטיביות, הרי שפסילת ראיה נגזרת היא עניין מורכב. משכך, גם אם ראיית המקור תיפסל בדיעבד, עסקינן בסעד חלקי בלבד שאין בו ליתן מענה הולם וראוי לפגיעה בזכות להליך הוגן.

כיוון שלטעמי ההלכה הפסוקה בעניין פסילת ראיה שהושגה שלא כדין אינה מקנה סעד הולם לנחקרים ולחשודים, יש להקנות להם כלים אפקטיביים להגנת זכותם להליך הוגן, זאת – בין היתר – באמצעות מתן זכות להעלאת טענה מכוח דוקטרינת הפסלות הפסיקתית לפני הגשת כתב אישום בהליך לפי סעיף 43 לפקודה.

10. יטען הטוען כי השקפה זו נוגדת את האינטרס הציבורי שבלחימה בפשע ומיגורו. ברם, לצד האינטרס הציבורי שבמיגור הפשע, קיים כאמור אינטרס ציבורי לא פחות חזק שעניינו להבטיח כי גופי חקירה יפעלו לפי חוק ובהתאם לאמות מידה של הגינות שלטונית מתחייבת, לצד גמישות המאפשרת תחבולות חקירה לגיטימיות. מקום בו גופי חקירה מבקשים למלא תפקידם באופן שאינו עולה בקנה אחד עם הזכות להליך הוגן קיים אינטרס ציבורי ראשון במעלה למנוע זאת ולא רק בדיעבד. משכך, תמוהה בעיני טענת המדינה לפיה פסק הדין עומד בסתירה לאינטרס הציבורי. גם אם עמדתי הנורמטיבית משנה את נקודת האיזון באופן הנוטה לעבר הגנת זכויותיהם של נחקרים, הרי שתזוזה זו מתחייבת מכוח המהפכה החוקתית ולמשקל המיוחד שניתן במסגרתה לזכויות האדם [ראו והשוו: עניין יששכרוב, פסקה 46; כן ראו: מרין וקיטאי-סנג'רו, בעמ' 457-456; סנג'רו, בעמ' 98-95]. מובן הוא כי מיצוי הדין עם האשמים הוא הכרחי אך לא בכל מחיר אלא בכלים ראויים ההולמים מדינת חוק שעיגנה בחוק יסוד את הזכות לכבוד האדם ולחירות.

11. זאת ועוד, באמצעות היחשפות להודעותיהם הגולמיות של עובדי הרכבת ביקשה המשטרה להשיג ראיות מפלילות אחרות תוך קיפוח זכויות עובדי הרכבת כנחקרים וכחשודים. בהקשר זה הדגשתי בפסק הדין כי:

"מסירת ההודעות שניתנו על ידי העובדים למשטרה שלא במסגרת חקירה בה מחוייבת המשטרה בכיבוד מלוא זכויותיו של החשוד, תעמיד לרשות המשטרה 'מסלול עוקף חקירה' שעלול לרוקן מתוכן את חובותיה כלפי חשודים. הדברים יפים לטעמי אף אם ההודעות לא תשמשנה כראיה בבית המשפט בהליך הפלילי שיתנהל נגד העובדים כולם או מקצתם" (שם, סעיף 40).

תוצאה זו אין לאפשר וניתן למנוע אותה רק על ידי מתן סעד אפריורי האוסר על המשטרה לעיין בהודעותיהם הגולמיות של העובדים.

12. אחד מהדגשים העולים מחוות דעתה של הנשיאה הוא כי פסילת ראיה מכוח דוקטרינת הפסלות הפסיקתית נועדה למנוע פגיעה שלא כדין בזכות להליך הוגן עקב קבלת הראיה במשפט – פגיעה שהיא מובחנת ונפרדת מהפגיעה הראשונית בנאשם שהושלמה בעת השגת הראיה (ראו: עניין יששכרוב, פסקה 63). ברוח זו הצביעה הנשיאה על כך ש"עצם העובדה שמידע מסוים לא יהיה קביל בסופו של יום בהליך המשפטי אינה מונעת, כשלעצמה, את השימוש באותו מידע על ידי המשטרה במהלך חקירתה" (פסקה 18), ומשכך לדוקטרינת הפסלות הפסיקתית ככלל אין נפקות אופרטיבית בשלב שלפני הגשת כתב אישום.

איני יכול לקבל עמדה זו הן משום שמחזיק אני בעמדה נורמטיבית שונה לפיה יש להעניק לנחקר ולחשוד סעד אפקטיבי בזמן אמת אף בטרם נפגעה זכותו להליך הוגן, והן משום שלטעמי עמדה זו אינה משרתת את האינטרס הציבורי.

כידוע, הזכות להליך הוגן אינה מתמצה בהליך המשפטי המתקיים לאחר הגשת כתב האישום. זכותו של אדם להליך הוגן מתחילה בשלב מוקדם הרבה יותר, עובר להגשת כתב אישום, שכן אין חולק כי חקירת המשטרה צריכה להתבצע בהתאם להוראות החוק, בכפוף לכללים שנקבעו בפסיקה ועליה לעלות בקנה אחד עם נורמות של הוגנות. דברים אלו הם בבחינת מושכלות ראשונים והודגשו אף בחוות דעתה של הנשיאה שהטעימה כי: "ההגנה הניתנת בדוקטרינת הפסילה הפסיקתית לזכותו של הנאשם להליך פלילי הוגן נוגעת לכל שלביו של ההליך הפלילי, ובכלל זה לשלב החקירה המשטרתית" (הסיפא לפסקה 14). קביעה נורמטיבית לפיה קמה לנחקר הזכות להגן על תקינות והוגנות ההליך בעניינו רק לאחר הגשת כתב אישום משמעותה הלכה למעשה עיקור מתוכן ממשי של הזכות המהותית להליך הוגן בשלב החקירה המשטרתית, זאת נוכח העובדה כי במהלך החקירה המשטרתית עלולים להיגרם לנחקר נזקים כבדים ובלתי הפיכים אשר התערבות שיפוטית בדיעבד לא תוכל לפצות על אי מניעתם מראש ובוודאי שלא להשיב את המצב לקדמותו, זאת גם אם בסופו של יום יושיט בית המשפט סעד של פסילת ראיה. יתר על כן, התערבות שיפוטית בדיעבד תוביל לפגיעה באמון הציבור במערכת השיפוטית כמובהר להלן.

13. גישה שיפוטית המאפשרת החלתה של דוקטרינת הפסלות הפסיקתית רק לאחר הגשת כתב אישום מאפשרת למעשה את התרחשות הפגיעה עקב אי מניעתה מבעוד מועד. גישה זו מציבה את בית המשפט במעמד של משקיף מן הצד בשעה שלנגד עיניו מתרחשת פגיעה בזכות להליך הוגן. התנהלות בעייתית זו מוצאת ביטוי בכתבי ניטשה שצוטטו ברשימתו של סנג'רו:

"כי אל לנו לזלזל בחלק הרב שיש לעצם המראה של ההליכים המשפטיים והביצועיים, המונע מהפושע להרגיש באופי הנפשע שבסוג פעולתו מצד עצמה: כי הנה עיניו הרואות סוג מעשים זה עצמו המבוצע בשירות הצדק, במיטב המצפון ובהלל 'כי טוב', כגון: ריגול, הערמה, שוחד, מארב, כל מלאכת התחבולות והמלכודות של המשטרה והתביעה, ולאחר מכן שורת המעשים מטעמים עקרוניים ואף ללא צידוק של 'פעולה מתוך ריגשה', הלא הם גזל, אלימות, השמצה, שבי, עינויים, רצח. בכל מה שמוטבע בסוגים שונים של הענשה, וכל אלה מעשים שאין השופטים דוחים ומגנים אותם מצד עצמם, כי אם רק בנסיבות מסוימות ומבחינות מסויימות" [שם, בעמ' 93-92; פרידריך ניטשה לגניאלוגיה של המוסר 286 (הוצאת שוקן, 1967)].

אדישותו של בית המשפט לפגיעה בזכות להליך הוגן "בזמן אמת" עלולה לגרום לכך שהציבור יסבור כי בית המשפט מוטה לטובת גופי החקירה. לכן, האמון שנותן הציבור בבית המשפט עלול להיפגע. ודוק, פגיעה זו מוטב למנוע שכן "אין לו לשופט לא חרב ולא ארנק. כל שיש לו זהו אמון הציבור בו" [אהרן ברק שופט בחברה דמוקרטית 51 (2004)]. אין לזלזל בשיקול זה כלל ועיקר במיוחד לא בעידן הנוכחי בו מתגברת מחאה אזרחית המביעה באופן נחרץ מורת רוח ותסכול מפני אופן התנהלותן של רשויות השלטון. יש להדגיש כי בסעיף 24(2) לצ'ארטר הקנדי, מקור ההסמכה החוקי לפסילת ראיות מחמת הפגיעה בזכות להליך הוגן, מבחן "המוניטין של מערכת עשיית הצדק" מהווה קריטריון סטטוטורי מפורש לפסילתה של ראיה שהושגה שלא כדין [ראו: מרין וקיטאי-סנג'רו, בעמ' 464].

עשיית הבחנה בין שלב החקירה המשטרתית, אשר אפשר כי במהלכה תתקיים פגיעה בזכות להליך הוגן, לבין ההליך המשפטי בין כותלי בית המשפט, יש בה כדי לגרום לנתק מלאכותי בין חוליותיו השונות של ההליך הפלילי, אשר עלול להוביל לפגיעה באמון הציבור בבית המשפט.

ממה נפשך? האמון שהציבור רוחש לבית המשפט נובע, בין היתר, מהעובדה שבית המשפט נתפס בעיני הציבור כגורם מפקח ומבקר ביחס לפעולות חקירה נפסדות. האמון מושתת על הנחת הציבור שבית המשפט לא יאפשר ניצול לרעה של כוח המופקד בידי רשויות החקירה, בין היתר באמצעות שימוש בכלים הרתעתיים, ויש להקפיד לבל יאבד אמון זה.

14. האפקט ההרתעתי ניתן להשגה אם באמצעות פסילת ראיות בדיעבד ואם באמצעות מניעת העיון בהן מראש. ודוק, ההלכה הפסוקה שהתגבשה בעניין יששכרוב ביחס לפסילת ראיות בשלב המשפט דחתה את "המודל המתקן" המייחס חשיבות לחינוך והרתעת גורמי החקירה. דוקטרינת הפסלות הפסיקתית התעצבה סביב "המודל המניעתי" שהינו מודל גמיש ויחסי שאינו מביא בין שיקוליו את האינטרס הציבורי שבהרתעתם של גורמי החקירה. עמד על כך סנג'רו בציינו כי:

"מבחינת ההלכה שנקבעה בפסק הדין, הרי שהרציונל לכלל הפסילה שאותו בחר בית המשפט הוא מוגבל מדי; 'המודל' ('המניעתי') שבו בחר בית המשפט הוא מצמצם מדי (ויחסר לנו 'המודל המתקן'); כלל הפסילה שנקבע הוא מסובך מדי וחלש מדי; שיקול הדעת שמאפשר הכלל לבית המשפט הוא רחב מאוד ומדי; חלק מן השיקולים שנקבעו לשם הפעלת שיקול הדעת הוא בעייתי (חלקם אפילו בעייתי מאוד)..." (שם, בעמ' 99; כן ראו בהקשר זה את האמור בעמ' 115-114).

זאת ועוד, גם אם תפסל בסופו של יום ראיה מכוח הזכות להליך הוגן הרי שאין הכרח כי ראיה נגזרת שהושגה באמצעותה ובעקבותיה תפסל אף היא, שכן אף שניתן בהתאם להלכה הפסוקה להביא לפסילתה של ראיה נגזרת (ראו: עניין פרחי, פסקה 11 לחוות דעתי), המבחנים הנוהגים בעניין פסילתה של ראיה נגזרת מציבים רף מחמיר ומכביד ביחס לחשודים ונאשמים.

בשים לב לאמור לעיל ובשל מוגבלותה של דוקטרינת הפסלות הפסיקתית שגובשה בעניין יששכרוב, סבורני כי כדי להגשים את התכלית העומדת בבסיס תפקידה ההרתעתי של מערכת המשפט, יש למנוע מהמשטרה להשיג ראיות ולעיין בהן אם כרוכה בכך הפרת הזכות להליך הוגן. גישה זו תתמרץ את רשויות החקירה להשקיע משאבים ומאמצים באיתור ראיות שהשגתן אינה כרוכה בהפרת הזכות להליך הוגן.

15. בניגוד לתפישה זו בדבר הפונקציה ההרתעתית שצריכה למלא מערכת המשפט (ראו: סנג'רו, בעמ' 91), מדגישה הנשיאה בחוות דעתה כי "המודל המתקן", נדחה בהלכת יששכרוב ותחתיו אומץ "מודל המניעה". סבורני כי ההכרח להקפיד שרשויות החקירה יפעילו נורמות חקירה הוגנות הוא חלק אינהרנטי מסמכויותיו של בית המשפט ואף עולה כדי חובתו המקצועית והמוסרית. גישה מצמצמת הדבקה במודל המניעתי הקלאסי מבטאת לטעמי הלך רוח של מזעור סמכויותיו הטבועות של בית המשפט, דווקא מקום בו נדרשת הרחבה מידתית. לדידי, אל לו לבית המשפט לפרוק מעליו סמכות כה חשובה שהיא למעשה אחד מביטוייו הקונקרטיים של עקרון האיזונים והבלמים בגדרי המשפט הפלילי, עקרון המהווה את אבן הראשה של המבנה החוקתי בשיטתנו המשפטית.

על הקושי הטמון בויתור על הרכיב "המתקן" בדוקטרינת הפסלות הפסיקתית עמד סנג'רו בהדגישו כי:

"מחלקים אחרים בפסק הדין [עניין יששכרוב – י.ד.] ברור כי מקומו של רציונל חינוך חוקרי המשטרה והרתעתם נפקד שלא במקרה, שהרי הוא נדחה במפורש על-ידי בית המשפט. כפי שניסיתי לשכנע, הוויתור על רציונל חשוב זה הוא מצער...
לדעתי כל שלוש המטרות המרכזיות... שהוצעו: הן חינוך והרתעת המשטרה; הן ההגנה על זכויות הנחקר; והן השמירה על התוקף המוסרי של ההכרעה השיפוטית – שלושתן מטרות טובות, ראויות, חשובות, שאסור לוותר על אף אחת מהן. כלל הפסילה צריך להישען על כולן: ניתן וצריך יהיה לפסול ראיות על בסיס כל אחת ואחת מהן – אפילו כשהיא מתקיימת לבדה. אין לוותר על הכוונת המשטרה; אין לוותר על זכויותיו של הנאשם; ואין לוותר על הלגיטימיות של פסק הדין. הדבר מחייב כמובן כלל פסילה רחבה וחזק יותר, ולטעמי – גם ראוי יותר" (שם, בעמ' 101-100).

ובהמשך מטעים סנג'רו כי:

"בסופם של ארבעה 'טעמים' נגד 'המודל המתקן', הטעם הנותר בפה מפסילתו הוא מר, וההתלהבות שבפסק הדין מן 'המודל המניעתי' אינה ממתיקה אותו, שכן, לדעתי, כשם שלא רצוי לזנוח אף אחד משלושת הרציונלים של כלל הפסילה שנדונו לעיל ואף לא אחת משלוש המטרות שהם מציבים, כך גם מפסידה שיטת משפט ומפסידה חברה המוותרות על 'המודל המתקן'" (שם, בעמ' 103).

16. לא זאת אף זאת, לדידי גם אם פסילת ראיות במהלך המשפט (בדיעבד) עשויה להגשים את הפונקציה ההרתעתית של מערכת המשפט, אין בה כדי למנוע את הפגיעה באמון הציבור בבתי המשפט. אמון זה יובטח רק באמצעות מניעה מראש של פגיעה בזכות להליך הוגן. במה דברים אמורים? בעיני אדם מן היישוב בית המשפט הוא המעוז האובייקטיבי ונטול הפניות האחרון שאליו הוא יכול לפנות בזמן אמת על מנת שיגן עליו מפני שרירות והתנהגות עוולתית של הרשות החוקרת. נעילת דלתותיו של בית המשפט בפני הציבור בזמן אמת תביא בהכרח לפגיעה באמון הציבור ביכולתה של מערכת המשפט להושיט סעד אפקטיבי, שכן מתן הסעד בדיעבד להתרחשות הפגיעה עלול להיות במקרים מסויימים חסר ערך ממשי כמפורט בסעיפים 9-8 לעיל. נעילת דלתותיו של בית המשפט בפני המלין על אי נאותות ההליך עת נפגעה זכותו להליך הוגן תעודד היווצרותם של רגשות תסכול ותגרום להתפתחות תחושת חוסר אמון ביחס למסוגלותו של בית המשפט למלא את תפקידו כהלכה ובזמן אמת.

17. זאת ועוד, כפי שהדגשתי בפסק הדין, גישה המגבילה את ההתערבות השיפוטית ביחס לפגיעה בהליך הוגן רק לאחר הגשת כתב אישום סותרת לטעמי את המודל המניעתי במובנו הרחב. רוצה לומר, כדי למנוע את התממשות הפגיעה בזכות להליך הוגן אין די במניעת קבלת הראיה במשפט אלא יש ליתן סעד אפריורי לנפגע בזמן אמת שימנע את התרחשות הפגיעה. לגישתי, אין מקום להסתפק בהתמודדות עם השלכות הפגיעה בדיעבד, תוך התעלמות מהיווצרות העוול בזמן אמת. דומני כי דווקא בנסיבות הפרשה דנן, הרציונאל המניעתי מדגיש ביתר שאת את הצורך לעשות שימוש בדוקטרינת הפסילה הפסיקתית עובר להגשת כתב אישום. כאמור, התעקשותה של המשטרה לשים ידיה על ההודעות הגולמיות של עובדי הרכבת שנמסרו לפני ועדות הבדיקה הפנימיות, על אף שהיה ביכולתה של המשטרה לזמן את העובדים לחקירה כדין, יכולה לכאורה להצביע על המניע העומד מאחורי בקשתה של המשטרה. ככל הנראה, באמצעות הודעות אלה מבקשת המשטרה לאתר ראיות מפלילות אחרות שיוגשו במשפט מבלי להתמודד עם המגבלות שניצבות בפניה המונעות ממנה התנהלות הפוגעת שלא כדין בזכות הנחקר להליך הוגן. לדידי, בית המשפט אינו רשאי לעצום עיניו אל מול חקירה משטרתית המבקשת לרוקן מתוכן את זכויות הנחקר, במיוחד מקום בו עומדת לרשות המשטרה דרך חוקית להשיג את הראיות בהן היא חפצה.

18. עוד אבקש להידרש למקור ההסמכה החוקי המאפשר מניעת עיון המשטרה במסמכים ובראיות חפציות אחרות, וביתר דיוק לשאלת ההסמכה שבדין להחלת דוקטרינת הפסלות הפסיקתית עובר להגשת כתב אישום. בסעיף 12 לחוות דעתה גורסת הנשיאה כי אין צורך להכריע בשאלה זו בנסיבות העניין, זאת מהטעם שבמקרה דנן לא התבקש צו כנגד עצם גביית ההודעות אלא כנגד מסירתן לעיון המשטרה. איני מסכים עם קביעתה זו של הנשיאה, שכן כפי שהטעמתי לעיל גם מסירת ההודעות לעיון המשטרה עלולה לפגוע בזכותם של עובדי הרכבת להליך הוגן.

השאלה האם טענות הנוגעות לעצם קבילות הראיה עשויות לבסס הצדקה לאי מתן צו לפי סעיף 43 לפקודה טרם הוכרעה בפסיקתו של בית משפט זה [ראו: יעקב קדמי על סדר הדין בפלילים 753 (מהדורה מעודכנת, 2008) (להלן: קדמי)]. אף על פי כן, לטעמי אין כל קושי לראות בסעיף 43 לפקודה את מקור הסמכות הסטטוטורי המעניק לבית המשפט סמכות לדון בטענות הנוגעות לזכות להליך הוגן אף לפני הגשת כתב אישום. סמכות זו נובעת מזכותו של המחזיק בחפץ להתנגד למתן הצו:

"במסגרת דיון, שבו לוקחים חלק גם המבקש וגם המחזיק, ניתן לקיים הבירור הדרוש בשאלת קיומו של חיסיון לו טוען המחזיק וכן ליתן את הדעת לחששותיו של המחזיק שמא ינזק עקב הצגת החפץ" (קדמי, בעמ' 754) (ההדגשה אינה במקור – י.ד.).

אכן, במקרה דנן מי שהעלה את הטענה המבוססת על הזכות להליך הוגן הם העובדים ולא המחזיק, קרי – הרכבת. ודוק, כפי שעמדתי על כך בהרחבה בחוות דעתי בפסק הדין, קיימים שיקולי מדיניות כבדי משקל המצדיקים הרחבתה של זכות הטיעון מכוח סעיף 43 לפקודה, בנסיבות המתאימות ובהתאם לשיקולים שהותוו על ידי, גם ביחס לצד שלישי כגון עובדי הרכבת. מתן משקל הולם לשיקולי המדיניות שנדונו על ידי בפסק הדין מגשים לטעמי את תכליתו של סעיף 43 לפקודה באופן המיטבי ביותר.
מושכלות ראשונים בתחום פרשנות החקיקה מורים אותנו כי:

"כאשר הנורמה המתפרשת היא דבר חקיקה, מטרתם של כללי הפרשנות היא להעניק לדבר החקיקה את המשמעות המגשימה בצורה הטובה ביותר את תכליתו" [אהרן ברק פרשנות במשפט פרשנות החקיקה 143 (1993)]".

עוד הוטעם בהקשר זה כי:

"תכלית החקיקה הן המטרות, הערכים, המדיניות, הפונקציות החברתיות והאינטרסים אשר דבר חקיקה נועד להגשים. תכלית החקיקה הינה מושג נורמטיבי. היא מורכבת מתכליתו הסובייקטיבית של דבר החקיקה ומתכליתו האובייקטיבית. תכליתו הסובייקטיבית של דבר החקיקה היא תכלית אשר יוצר החוק ביקש להגשים בשעת חקיקתו. זו 'כוונת המחוקק'. תכליתו האובייקטיבית של דבר החקיקה היא התכלית שדבר החקיקה נועד להגשים בחברה דמוקרטית מודרנית. זו 'מטרת החקיקה'" (שם, בעמ' 144).

דומני כי פרשנותו התכליתית של סעיף 43 לפקודה, בשים לב לשינוי שחל במעמדה הנורמטיבי של הזכות להליך הוגן לאחר חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, כמו גם לאור השינוי בנקודת האיזון ביחס להגנת הזכות להליך הוגן כפי שהוטעם בעניין יששכרוב, מחייבת, לטעמי, הכרה באפשרות החלתה של דוקטרינת הפסלות הפסיקתית גם לפני הגשת כתב אישום, זאת על יסוד ההסמכה החוקית המעוגנת בסעיף 43 לפקודה, המאפשרת לדידי במקרים המתאימים זכות טיעון גם לצדדים שלישיים ולא רק ל"מחזיק". אכן, סעיף 43 לפקודה נחקק לפני כניסתו לתוקף של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, אולם גם דברי חקיקה מעין אלה מתפרשים ברוח חוקי היסוד ולאורם [ראו למשל: דנ"פ 7048/97 פלונים נ' שר הביטחון, פ"ד נד(1) 721, 742 (2000)].

19. כמו כן, בסעיף 16 לחוות דעתה קבעה הנשיאה כי על רשויות התביעה להביא שיקולים הנוגעים לזכות להליך הוגן במסגרת גיבוש החלטתן האם להגיש כתב אישום ומשכך יתכן כי בית המשפט אף לא ידרש להכריע בשאלות אלה. לדידי, חובתן של רשויות התביעה לשקול את הפגיעה בזכות להליך הוגן שנגרמה במסגרת החקירה המשטרתית אין בה כשלעצמה לגרוע מזכותו של המחזיק, ושל צד ג' בנסיבות המתאימות כאמור, להתנגד למסירת הראיה. זכות ההתנגדות למסירת ראיה מכוח סעיף 43 לפקודה עומדת, לטעמי, בפני עצמה והיא נפרדת מתהליך קבלת ההחלטות על ידי רשויות התביעה.

20. מטיעוני המדינה עולה החשש כי התערבות בית המשפט עובר להגשת כתב אישום תעביר את מרכז הכובד של ניהול החקירה לבית המשפט ותסכל את החקירה. דומני כי מוטב לא לראות צל הרים כהרים. מעורבות שיפוטית בשלב החקירה אינו זר למערכת המשפט. כך למשל, בית המשפט יכול להיעתר או לסרב להוציא מלפניו צו מעצר [ראו: סעיף 12 לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), התשנ"ו-1996 (להלן: חוק סדר הדין הפלילי)], ובדרך זו הוא משפיע כבר בשלב המקדמי של החקירה על אופן ניהולה וכפועל יוצא אף על יכולתה של המשטרה להשיג ראיות. כמו כן, בשלב מעצר הימים בית המשפט הוא שמכריע בדבר הארכת מעצרו של חשוד (ראו: סעיף 13 לחוק סדר הדין הפלילי) ואף בכך יכול הוא להשפיע על משך פעולות החקירה, טיבן והיקפן. הדברים נכונים ביתר שאת כאשר עסקינן בהחלטת בית משפט במסגרת סעיף 13(ג) לחוק סדר הדין הפלילי – מעצר לצורכי חקירה – שאז בית המשפט מעביר תחת שבט ביקורתו את שיקול דעתה המקצועי של המשטרה בנוגע לצורך לבצע פעולת חקירה זו או אחרת ואף מגביל את המשטרה בפרק זמן מוגדר לביצוע הפעולה הנטענת. הנני סמוך ובטוח כי בתי המשפט ידעו לנהוג באחריות ובריסון שיפוטי וימנעו מהתערבות מיותרת בהליכי החקירה, אך בו בזמן ידעו להפעיל סמכותם באותם מקרים בהם פוגעת התנהלות המשטרה בזכות הנחקר להליך הוגן.

21. שיקול נוסף שהביאני בפסק הדין לקבוע כי אין להעביר את הודעותיהם הגולמיות של עובדי הרכבת לעיון המשטרה נגע לאפקט המצנן שעיון זה יצור, במובן זה שבעתיד ימנעו עובדים מלשתף פעולה עם ועדות בדיקה פנימיות מחשש שדברים שנמסרו על ידם ישמשו בסיס להעמדתם לדין (שם, פסקה 45). בכך ינזק האינטרס הציבורי שכן ועדות הבדיקה הפנימיות נועדו להפיק לקחים לשם מניעת טעויות ותאונות המביאות לפגיעות גוף חמורות ולעיתים אף למוות. כך לגבי וועדות בדיקה פנימיות בבתי חולים וכך לגבי ועדות הבדיקה של הרכבת שאמורות להפיק לקחים לעתיד בתחום הבטיחות לשם מניעת קיפוח חיי אדם. הנשיאה והשופטת ארבל מבקשות לדחות טיעון זה בראש ובראשונה מהטעם שלדעתן קיומו של האפקט המצנן לא הוכח. ואולם, הקושי בהוכחתו של טיעון זה אינו מצדיק התעלמות ממנו והפחתה ממשקלו. טיעון זה מבוסס על עקרון של שכל ישר לפיו "אין אדם משים עצמו רשע". טבעו של אדם שלא ימסור דברים שעשויים לסייע בהפללתו. אדם הוא יצור רציונלי הפועל להשאת תועלתו ורווחתו האישית. מאפיין זה בפעילות האנושית הוא בבחינת מן המפורסמות שאינן צריכות ראיה ועקרון יסוד בגישת הניתוח הכלכלי של המשפט. עקרון זה הוא שעומד גם בבסיס ההכרה בזכות השתיקה של חשוד בחקירתו ובזכותו של עד להימנע מהפללה עצמית. משכך, סבורני כי לא ניתן לחלוק על הקביעה כי חשיפת הודעותיהם של העובדים אכן תיצור אפקט מצנן.

22. השופטת ארבל הדגישה בהערותיה כי ממילא ברור לעובד כי תוצאותיהן של ועדות הבדיקה הפנימיות ישפיעו על קידומו במקום העבודה ואף על האפשרות כי יפוטר ומשכך לדעתה לא ניתן לומר שהאפקט המצנן נוצר אך מעצם העברת החומר למשטרה. ראשית, סבורני כי לא ניתן להשוות בין האפקט המצנן הנגרם כתוצאה מחששו של העובד באשר לקידומו המקצועי או בטחונו התעסוקתי לבין חשש הנובע מפני העמדה לדין. כאשר על החשש הנובע מעתידו המקצועי של העובד מתווסף החשש מפני העמדה לדין, ברי כי האפקט המצנן גובר לאין שיעור. שנית, כפי שעמדתי על כך בחוות דעתי בפסק הדין, כאשר עובד מופיע בפני ועדת בדיקה פנימית תחילה הוא צריך להיות מוזהר מפני הפללה עצמית. כמו כן יש לאפשר לו להיות מיוצג בידי עורך דין ולהזמין עדים ולחקור אותם (שם, פסקאות 44-43). בהתקיים רכיבים אלו ניתן להפחית במידה רבה את חששותיו של העובד ולגרום לו לשתף פעולה עם ועדת הבדיקה על אף חששותיו לגבי עתידו המקצועי. ודוק, לא זה המצב במקרה דנן בו עובדי הרכבת לא הוזהרו בדבר זכויותיהם, חויבו להופיע בפני הוועדות ולא הותר להם להיות מיוצגים בידי עורכי דין. כמו כן, לא היה באפשרותם להזמין עדים ולחקור אותם. בנסיבות אלה, התמריץ המשמעותי שיש לעובד לשתף פעולה עם ועדת בדיקה פנימית הוא ההבטחה שדבריו לא יועברו לגורם חיצוני באופן שיגרום להעמדתו לדין. בהעדר העמדת "בטוחה" מינימאלית זו ברי כי לא ימצא עובד סביר שיסכים לשתף פעולה באופן שיביא להפללתו.

23. הנשיאה מאזכרת בחוות דעתה שורת פסקי דין בהם ניתן ביטוי לגישה משפטית שאינה נוטה להכיר בקיומו של אפקט מצנן. נראה כי הערותיה של השופטת ארבל מבהירות את הטעם שעומד מאחורי גישה זו. השופטת ארבל מטעימה כי:

"עצם מניעת העברת החומר מתוך החשש כי עובדיו של גוף המספק שירות לציבור, לא כל שכן שירות שמאפיין מרכזי שלו הוא נושא הביטחון והבטיחות, ימאנו לשתף פעולה בסוגיה שעומדת בלב לבו של תפקידם, על היבטיו הציבוריים, נושאת עמה מסר שיש בו מעין איום סמוי ושקשה לקבלו על רקע תפישתנו הערכית את תפקידו של המשפט".

עולה איפוא מדבריה של השופטת ארבל כי הטעם המשמעותי לאי ההכרה בהלכה הפסוקה בקיומו של אפקט מצנן אינו נעוץ בהעדרו בעולם המעשה אלא במדיניות שיפוטית. סבורני כי בכל הכבוד לשיקולי מדיניות שיפוטית שעניינם הכוונת התנהגות רצויה, מערכת המשפט אינה יכולה להרשות לעצמה "לעצום עיניה" כאשר נהיר שאפקט מצנן קיים גם קיים. התעלמות מקיומו של אפקט מצנן זה ודאי שלא תקדם את הביטחון והבטיחות של המשתמשים בשירות ציבורי חיוני כגון שירותיה של רכבת ישראל. מדיניות שיפוטית שכזו אינה נותנת מענה לחשש הבסיסי המקנן אצל עובדים בכוח ובפועל לפיו שיתוף פעולה מצדם עם ועדות בדיקה פנימיות עלול להוביל בסופו של יום להגשת כתב אישום נגדם. חשש זה הוא שמניח בסיס לחשד סביר כי העובדים ימנעו לשתף פעולה עם וועדות בדיקה פנימיות. ככל שמערכת המשפט מבקשת לתמרץ עובדים לשתף פעולה עם ועדות בדיקה פנימיות עליה להכיר בראש ובראשונה בקיומו של האפקט המצנן האמור וליתן לו מענה ראוי. מענה זה אינו צריך להיות בהכרח בדמות יצירת חיסיון גורף על דברים שנמסרים בפני ועדות בדיקה פנימיות (ראו והשוו: דבריו של השופט א' רובינשטיין, להם אני מסכים, בפסק הדין, פסקה ו'), חיסיון שלגביו הביעה הנשיאה חששותיה, אך לכל הפחות צריך לכלול אפיק פרוצדוראלי המאפשר לעובד לנסות ולהגן על זכותו להליך הוגן עוד לפני הגשת כתב אישום.

24. לבסוף, אבקש להפנות להנמקתו של השופט רובינשטיין בפסק הדין. לעמדתו המלומדת אני מסכים, כנימוק נוסף על הצורך בהקניית הגנה אופרטיבית לזכות להליך הוגן במהלך החקירה המשטרתית. השופט רובינשטיין הצטרף בפסק הדין לתוצאה אליה הגעתי וקבע כי אין לאפשר למשטרה לעיין בהודעותיהם הגולמיות של העובדים. הנמקתו של השופט רובינשטיין הושתתה על נסיבותיו של המקרה דנן, דהיינו על מערכת היחסים בין הרכבת לבין עובדיה, זאת להבדיל ממערכת היחסים בין העובדים לבין המשטרה שעמדה בבסיס הניתוח המשפטי בחוות דעתי. השופט רובינשטיין קבע כי על הרכבת חל איסור להעביר את הודעותיהם של העובדים למשטרה מכוח חובת ההגינות החלה עליה כמעביד המאופיין כגוף דו-מהותי, זאת משום שהרכבת הבטיחה לעובדיה בנוהל ספציפי שלא לחשוף את הודעותיהם לגורמים חיצוניים. השופט רובינשטיין הדגיש את הדברים הבאים:

"לטעמי, העיקר לצורך ההכרעה הוא חובת ההגינות כלפי העובדים שמסרו הודעותיהם, והציפייה שנוצרה אצלם בעקבות הבטחה שנתנה להם הרכבת, בנוהל ספציפי, שלא לחשוף את החומר. הרכבת היא גוף מאוגד במשפט הפרטי, אך חלות עליה במובהק גם נורמות של המשפט הציבורי, אחר שזה לא כבר היתה חלק מרשויות המדינה – כרשות סטטוטורית במסגרת רשות הנמלים והרכבות ובעבר כמחלקה ממשלתית – והיא נותנת שירות לציבור; על כן היא דו-מהותית (ראו אסף הראל גופים דו מהותיים (תשס"ח), 41) נדמה לי, כי יש לייחס לשיקול זה במקרה דנא חשיבות מיוחדת; לדידם של העובדים לא היתה זו התחייבות בעלמא שאין לה כיסוי, כמו אילו נתנה חברה פרטית או אולי חברה ממשלתית "גרידא" לעובד הבטחה מעין זו בהליך תחקור. הבטחת הרכבת היתה מעין התחייבות של רשויות המדינה. גישתי ביסודה היא כי יש להביט אל הנושא במבט רחב ו"מקום שהמדובר בהתנהגות הממשלה ושלוחותיה עליהן להיות למופת בהגינות" (רע"א 470/08 כרמל התפלה בע"מ נ' מדינת ישראל (לא פורסם), בדעת מיעוט באותו תיק). והרי מדובר עתה בהליך פלילי, אשר מעמיד בסיכון את זכותו הבסיסית ביותר של אדם באשר הוא אדם - את הזכות החוקתית לחרות. ודוק: דברים אלה נאמרים בסיטואציה ייחודית זו שלפנינו, שבה חברה שהיא ישות ציבורית במהות, מפעילה כלפי העובדים נוהל (41-02-03), שלפיו אל מול ועדת חקירה אין העובד המעיד מיוצג, ונוכחים בעת מתן עדותו חברי ועדת חקירה ונציג ועד העובדים בלבד, ואין ניתנת לו כל אזהרה" (שם, פסקה ב).

הנני סומך את שתי ידי על דברים אלו כנימוק נוסף כאמור למניעת עיון המשטרה בהודעותיהם של העובדים. "חובת ההגינות של הרשות נחשבת לחובה הראשונה במעלה שמוטלת עליה, ושממנה נגזרות חובות ספציפיות רבות אחרות" [ראו: דפנה ברק-ארז משפט מינהלי ב 630 (2010)]. ודוק, כפי שהצביע על כך השופט רובינשטיין פסיקתו של בית משפט זה הדגישה לא אחת כי חובת ההגינות המוגברת אינה חלה רק על רשות שלטונית אלא גם על גופים דו-מהותיים [ראו למשל: חוות דעתה של השופטת א' פרוקצ'יה בבג"ץ 4289/00 אברמוביץ נ' ראש ממשלת ישראל (לא פורסם, 10.12.2009), פסקה 35 והאסמכתאות הנזכרות שם; כן ראו: י' זמיר הסמכות המינהלית א 531 (2010)]. זאת ועוד, בית משפט זה הטעים כי תחולתן של חובות ההגינות ותום הלב בהתנהלותם של גופים דו-מהותיים תקפה אף במערך היחסים של עובד-מעביד (ראו למשל: חוות דעתה של השופטת ע' ארבל בבג"ץ 4485/08 אלישע נ' אוניברסיטת תל-אביב (לא פורסם, 5.10.2009), פסקה 18). עולה איפוא כי על הרכבת, שהינה גוף דו-מהותי, חלה חובת הגינות כלפי עובדיה שהעידו בפני וועדות הבדיקה הפנימיות. חובה זו מצדיקה בנסיבות העניין תוצאה לפיה הרכבת לא תפר הבטחה שנתנה לעובדיה כי הודעותיהם הגולמיות לא ימסרו לגורמים חיצוניים באופן שיעמידם בסכנת העמדה לדין.

כפי שציינתי בפסק הדין איני סבור כי חובת ההגינות צריך שתחול אך ורק על מעביד שהינו חברה ממשלתית או על מעסיק "בעל אופי ממלכתי הנותן שירות ציבורי". חובת ההגינות היא ערך יסוד אשר לטעמי צריך לחול בכל מערכת יחסים שבין עובד למעביד, ואולם בנסיבות העניין אין הכרח להכריע בנדון נוכח החובות החלות על הרכבת כלפי עובדיה בשים לב להיותה גוף דו-מהותי .

"לאחר הדברים האלה" – התייחסות

25. לאחר שהשלמתי כתיבת חוות דעתי הונחה על שולחני התייחסותה של כבוד הנשיאה בפסקאות 33-29 לחוות דעתה, אליהן אבקש להידרש להלן.

26. בפסקה 30 לחוות דעתה מציינת הנשיאה כי "הדיון שעורך חברי השופט דנציגר בחוות דעתו חורג משמעותית מנסיבותיו של המקרה הקונקרטי... שהרי אין מתעוררת לפנינו טענה בדבר אי-חוקיות פעילות המשטרה...".

איני מסכים עם קביעתה זו של הנשיאה. דוקטרינת הפסלות הפסיקתית אינה עוסקת אך במימד הצר של אי חוקיות שדבקה בחקירת המשטרה כתוצאה מהפרת הוראת חוק קונקרטית. תכליתה של דוקטרינה זו היא להבטיח את הגינותו של ההליך הפלילי, ובכלל זה אף להתמודד עם ניסיונה של המשטרה להשיג ראיות באופן בלתי הוגן גם אם ניסיון זה אינו עולה כדי הפרת הוראת חוק קונקרטית. ברוח זו נקבע בעניין יששכרוב כי פגיעה בזכות להליך הוגן עלולה להתרחש באמצעות הפרת הוראת חוק, תקנות או נוהל, אולם יתכן כי תתרחש גם מקום בו הראיה הושגה באמצעים בלתי הוגנים (שם, בעמ' 557), ולטעמי אף כאשר נעשה ניסיון להשיג את הראיה באופן בלתי הוגן. בע"פ 1301/06 עיזבון המנוח אלזם ז"ל נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 22.6.2009) (להלן: עניין אלזם), פסל בית משפט זה הודאות שנמסרו בפני מדובב, בעיקר, בשל הפעלתו באופן החותר תחת מושכלות ראשונים של הגינות שלטונית, שהתבטא, בין היתר, ב"הסגת גבול אסורה ל'מתחם מוגן' אליו אל להם לחוקרים, לסוכנים או למדובבים להיכנס" בכל הקשור למערכת היחסים שבין חשוד לבין עורך דינו (ראו: פסקה 6 לחוות דעתה של השופטת א' חיות ופסקאות 4-3 ו-7 לחוות דעתי שם). יוצא איפוא כי ערך ההגינות הוא מאבני הבסיס של דוקטרינת הפסלות הפסיקתית ומשכך רשאי בית המשפט לפסול ראיה גם אם לא ניתן להצביע על הפרת הוראת חוק קונקרטית כאשר מתקיימת "זיקה בין הפעלתם של אמצעי חקירה בלתי כשרים לבין השגת הראיה" (ראו: עניין יששכרוב, בעמ' 558). עוד הוטעם בהקשר זה כי "על בית המשפט להשתכנע כי רשויות אכיפת החוק השיגו את הראיה בדרך בלתי חוקית, בלתי הוגנת או תוך כדי פגיעה שלא כדין בזכות אדם מוגנת" (שם, ההדגשה הוספה – י.ד.). בנסיבות המקרה דנן אמנם אין מדובר בהפעלת אמצעי חקירה בלתי כשרים, אולם ללא ספק מתעוררת שאלת הגינותה של החקירה המשטרתית במלוא עוצמתה כפי שעמדתי על כך לעיל וכפי שהיטיב לבטא זאת, גם אם מטעמים אחרים, חברי השופט רובינשטיין בחוות דעתו. משכך, ברי כי הדיון שערכתי לעיל בדבר האפשרות לדון בטענות הנוגעות להגינות ההליך הפלילי בטרם הוגש כתב אישום, הינו דיון הנגזר ישירות מנסיבות המקרה ואין הוא חורג ממסגרת הדיון המתחייבת.

27. כמו כן מציינת הנשיאה בפסקה 30 לחוות דעתה כי המקרה דנן "... הוא בבירור מקרה שאינו טיפוסי... ואף עצם הגעת השאלה לבירור שיפוטי בטרם הגשת כתב אישום במסגרת הליך לפי סעיף 43 לפקודת סדר הדין הפלילי אינה שכיחה בלשון המעטה".

אף אם אכן מדובר במקרה הראשון בו נבחנות על ידי בית משפט זה נסיבות בהן נדרשות הערכאות הדיוניות להכריע בקשר להוגנות החקירה המשטרתית טרם הוגש כתב אישום, ואף אם אין מדובר במקרה שכיח, איני סבור כי יש בטעמים אלו כדי להצדיק הימנעות מדיון לגופו של עניין במקרים מסוג זה ולהחלתה של דוקטרינת הפסלות הפסיקתית עליהם במקרים המתאימים. לא ניתן להתעלם מכך שדוקטרינת הפסלות הפסיקתית היא מנגנון משפטי צעיר יחסית בשיטת המשפט הישראלית ומשכך אין להתפלא על שבית משפט זה טרם נדרש לדיון בהחלתה על מקרים מן הסוג דנן. ברי, כי אם תינתן גושפנקא על ידי בית משפט זה לאפשרות העלאת טענות מכוח הזכות להליך הוגן טרם הגשת כתב אישום, נסיבות אלה ישובו ויגיעו לפתחן של הערכאות הדיוניות בתדירות הולכת וגוברת, ומן הראוי שכך אכן יהיה.

28. זאת ועוד, הנשיאה סבורה כי חוות דעתי לוקה ב"בלבול". כך, בפסקה 30 לחוות דעתה מציינת הנשיאה כי "אכן, דומה כי בחוות דעתו של השופט דנציגר חל בלבול בין השלבים השונים של ההליך הפלילי, ובפרט בין שלב השגת הראיות לשלב ההכרעה בקבילותן".

איני סבור כי חל בלבול כלשהו בחוות דעתי. כפי שפירטתי לעיל, אני קורא לאימוץ מדיניות שיפוטית ברורה לפיה על בית המשפט להושיט סעד לנחקר בזמן אמת ואין הצדקה לטעמי לדרוש מהנחקר שימתין עד שיוגש נגדו כתב אישום כדי שיוכל להלין על הפגיעה בזכותו להליך הוגן במהלך החקירה שהתנהלה בעניינו או כנגד פגיעה כאמור שעתידה להתממש אם יותר למשטרה לתפוס או לעיין בראיה זו או אחרת. גישתי זו מבוססת על נימוקים שונים וביניהם שיקולי מדיניות כבדי משקל עליהם עמדתי לעיל, אשר אף אם ניתן לחלוק עליהם לגופו של עניין, אין זה ראוי, לעניות דעתי, לדחותם מן הטעם המצוטט לעיל.

שאלת ההכרה בזכותו של נחקר לקבלת סעד מבית המשפט בזמן אמת על מנת למנוע את הפגיעה בהוגנות החקירה המשטרתית מבעוד מועד, היא שעומדת במרכז הדיון הנוסף. המחלוקת שנפלה ביני לבין הנשיאה נעוצה בהשקפות שיפוטיות שונות המאזנות באופן אחר בין הערכים המתנגשים. גישתי מבקשת להביא למימוש בזמן אמת של זכות הנחקר להליך הוגן, זאת לאור ההשלכות הקשות ולעתים הבלתי הפיכות שיש לחקירה משטרתית בלתי הוגנת, מבלי להתעלם מהאינטרס הציבורי כבד המשקל שבחשיפת האמת ובמיצוי הדין עם האשמים כפי שעמדתי על כך לעיל.

29. בפסקה 31 קובעת הנשיאה כי עמדתי, לפיה מקום בו מדובר בהפרה חמורה ובוטה של הזכות להליך הוגן אין מקום ליתן משקל ממשי לשיקולים כגון חשיבות הראיה לחשיפת האמת וחומרת העבירה "מנוגדת למושכלות יסוד של משפטנו החוקתי, שלפיהן שום זכות אדם, יהא מעמדה אשר יהא, אינה מוחלטת ויש למצוא איזון בינה לבין השיקולים השונים העשויים להצדיק פגיעה בזכותו".

לטעמי, הגישה אותה הצגתי לעיל אינה מנוגדת למושכלות יסוד של משפטנו החוקתי והיא אף זכתה לתמיכה בפסק דינו של השופט א' לוי בעניין פרחי ובפסק דינו של השופט נ' הנדל בעניין אל-עוקה, אליהם הפנתי בפסקה 8 לעיל, אשר ניתנו לאחר שנפסקה הלכת יששכרוב, בהם קבע בית משפט זה, כפי שכבר ציטטתי לעיל, כי:

"כאשר הפגיעה בהוגנות ההליך כפי שמשתקפת ממכלול השיקולים והנסיבות היא חמורה, אין בקבוצת השיקולים הזו כדי להכשיר את הראיה אף כשהעבירות המיוחסות לנאשם הינן מהחמורות בספר החוקים, וחיוניותה להרשעתו היא נכבדת" [עניין פרחי, פסקה 19 לחוות דעתו של השופט לוי; כן ראו: עניין אל-עוקה, פסקה 12 לחוות דעתו של השופט הנדל ופסקה 6 להערותי שם].

מעבר לקביעה העקרונית הנ"ל יודגש כי בעניין פרחי, פסל בית משפט זה ראית DNA, אשר מטיבה היא ראיה מהימנה, זאת על אף שהיה בה כדי לסייע באופן ממשי בהרשעת המערער בביצוע עבירות מין שונות ובגדרן אף מעשי אינוס קשים. זאת ועוד, בעניין אל-עוקה, פסל בית משפט זה הודעה שנמסרה בחקירת המשטרה על ידי עד, הגם שהיה בה כדי לסייע באופן משמעותי בהרשעת המערער ברצח, זאת מן הטעם שהשגתה הייתה כרוכה בהפעלה בלתי הוגנת של מדובב.

שני פסקי דין אלו משקפים לטעמי גישה שיפוטית נכונה וראויה אותה אני מציע לאמץ לפיה אמנם זכויות הנחקר הן יחסיות, אולם לכל יחסיות ישנו גבול. קרי, ישנן הפרות חמורות של הזכות להליך הוגן אשר לא ניתן להתגבר עליהן בשם האיזון עם אינטרסים מתנגשים אחרים.

ברי, כי איני מחזיק בתפישה חוקתית של זכויות מוחלטות ואף אני סבור כי זכויות הנחקר אינן חזות הכל וכי יש לאזנן אל מול האינטרסים של חשיפת האמת ומיצוי הדין. ודוק, כאשר מדובר בהפרה בוטה וחמורה של הזכות להליך הוגן, האיזון בין הערכים המתנגשים צריך שייטה לעבר האינטרס של שמירת הגינות וטוהר ההליך הפלילי, שכן כפי שהטעימה השופטת א' חיות בחוות דעתה בעניין אלזם "אין מדובר במאזני שקילה שיש לעיינם בכל מקרה" (שם, פסקה 2). בהקשר זה דעתי כדעתה של השופטת חיות לפיה "מלחמה נחושה בפשיעה – כן, מלחמה בכל מחיר תוך הקרבת ערכי יסוד דמוקרטיים – לא ולא" (שם).

30. לא זאת אף זאת, גישתי באשר לנקודת האיזון המתחייבת אף עולה בקנה אחד עם גישתה של הנשיאה כפי שבאה לידי ביטוי בפסק הדין בעניין יששכרוב, בו היא צידדה בדבריו של המשנה לנשיא (כתוארו אז) א' ברק בבש"פ 537/95 גנימאת נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(3) 355, 414 (1995):

"החידוש שהתחדש עם חקיקתם של חוקי היסוד אינו [...] בעצם ההכרה בזכויות האדם ובצורך לקיים איזון בינן לבין צורכי הכלל. החידוש שהתחדש עם חוקי היסוד הוא בהעלאת רמתן הנורמאטיבית של זכויות האדם לרמה חוקתית על-חוקית ובקביעת המרכיבים של האיזון הראוי [...] נמצא, כי החידוש בחוקי היסוד אינו בעצם קיומו של איזון. החידוש הוא במיקומה של נקודת האיזון. העלאת מעמדן של זכויות האדם מחד גיסא, וצמצום היקף השיקולים העשוי לפגוע בהן מאידך גיסא, יוצרים מעצם טבעם יחסי גומלין חדשים ונקודות איזון חדשות בין זכויות האדם לבין הפגיעה בהן" (עניין יששכרוב, בעמ' 535, ההדגשות הוספו על ידי השופטת (כתוארה אז) ביניש).

ודוק, כפי שהצביעו על כך סנג'רו וכן מרין וקיטאי-סנג'רו במאמריהם אליהם הפנתי לעיל, הלכת יששכרוב אינה מאמצת בצורה מלאה את השינוי שחל בנקודת האיזון ביחס להגנה על הזכות להליך הוגן לאחר חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. לפי גישה ביקורתית זו, הלכת יששכרוב בעייתית היות שהיא הופכת את תורת האיזונים לחזות הכל ויוצרת אווירה לפיה גם כאשר עסקינן בפגיעה קשה ובוטה בזכות להליך הוגן יש מקום לתת לאינטרס שבחשיפת האמת ומיצוי הדין משקל שווה ערך לזה הניתן לפגיעה בזכותו של הנחקר להליך הוגן. סבורני כי אין להסתפק במודל האיזונים שנקבע בהלכת יששכרוב, המאפשר לאזן כל פגיעה בזכות להליך הוגן, לרבות פגיעה חמורה, עם שיקולים מתנגשים אחרים שעלולים להכשירה.

מעניין לציין, בהקשר זה, כי ישומה של תורת האיזונים שנקבעה בעניין יששכרוב על ידי הערכאות הדיוניות נבחן לאחרונה במסגרת מחקר אמפירי של ד"ר בנימין בלום, שמסקנתו היא כי הלכת יששכרוב מספקת הגנה חלקית ומוגבלת בלבד לזכויותיהם של נחקרים ונאשמים, בין היתר משום שבתי המשפט נוטים להעדיף קבלת הראיה במשפט חרף הפגיעה בזכות להליך הוגן מנימוקים הנוגעים לחומרת העבירה ומהימנות הראיה:

"…But notwithstanding its flaws and inconsistencies, Issacharov still had the potential to set the Israeli legal system on a different course, one that would take defendants' rights more seriously. In the following section we take a closer look at the trends that have emerged since Issacharov. These point to troubling phenomena: despite the formal introduction of an exclusionary rule, its application has remained extremely limited. Furthermore, in many ways Issacharov's problematic application appears to have exceeded its critics' worst predictions" [Binyamin Blum, 'Exclude Evidence, You Exclude Justice'? A Critical Evaluation of Israel's Exclusionary Rule, 16 Sw. J. Int'l L. 385, 401-402 (2010) (ההדגשות אינן במקור – י.ד.)].

בחוות דעתי ביקשתי להצביע על כך שהלכת יששכרוב היא הלכה מוצדקת ונכונה המהווה צעד בכיוון הנכון. ואולם, לטעמי יש לפתח הלכה זו באופן שיבטיח את זכותם של נחקרים ונאשמים להליך הוגן לצד האינטרס הציבורי שבחשיפת האמת ומיצוי הדין. אחד מנדבכיו של פיתוח כאמור הוא הקניית הגנה בזמן אמת לזכות להליך הוגן, אף אם טרם הוגש כתב אישום.

31. בפסקה 32 לחוות דעתה דוחה הנשיאה את קריאתי, המסתמכת על מאמרם של מרין וקיטאי-סנג'רו, ללמוד מההתפתחויות שחלו בפסיקה הקנדית לאחר שניתן פסק הדין בעניין Collins, זאת משלושה נימוקים:

ראשית, קובעת הנשיאה בפסקה 32 לחוות דעתה כי "חברי אף נתפס לכלל טעות בסוברו שבעניין יששכרוב אימצנו את ההלכה הקנדית בנוגע לפסילת ראיות כפי שהיא".

איני סבור כי קביעתי באשר לאימוץ הדוקטרינה הקנדית בעניין יששכרוב לוקה בטעות. התרשמותי היא שבהלכת יששכרוב אומצה נוסחה דומה לדוקטרינת הפסלות שהתגבשה בפסק דינו של בית המשפט העליון הקנדי בעניין Collins , ועל כך עמדו מרין וקיטאי-סנג'רו במאמרם אליו הפנתי ומתוכו ציטטתי בפסקה 8 לעיל. משכך, סבורני כי לא ניתן להתעלם מההתפתחות הפסיקתית בדין הקנדי עליה הצבעתי לעיל כפי שהתגבשה לאחר פסק הדין בעניין Collins, והתפתחויות נוספות עליהן הצביעה הנשיאה בפסקה 32 לחוות דעתה, אליהן אדרש בהמשך, ואשר יש בהן לטעמי כדי לתמוך במדיניות השיפוטית בה אני אוחז, לפיה הגם שזכויות נחקרים ונאשמים הינן יחסיות וניתנות לאיזון, יש לשים גבול ברור ליחסיות זו.

שנית, קובעת הנשיאה בפסקה 32 לחוות דעתה, כי לא ניתן להקיש מההתפתחות הפסיקתית בקנדה שכן הזכות להליך הוגן בקנדה מעוגנת בסעיף חוקתי מפורש בצ'רטר, בעוד שבשיטת המשפט הישראלי מדובר בדוקטרינה פרי הפסיקה שטרם עוגנה בחוק.

בכל הכבוד הראוי, סבורני כי קביעתה זו של הנשיאה אינה מעלה או מורידה מהאפשרות להקיש מההתפתחות בפסיקה הקנדית לענייננו. ממה נפשך? סבורני כי קשה לחלוק על השינוי שחל במעמדה הנורמטיבי של הזכות להליך הוגן בשיטתנו המשפטית לאחר שנקבע בעניין יששכרוב כי "הזכות החוקתית לכבוד ולחירות הינה בעלת תוכן ערכי מגוון, ודומה כי זיקתה לזכויות החשוד, העצור והנאשם בפלילים אמיצה" (שם, בעמ' 503). אכן, בפסיקה הישראלית טרם נקבע באופן נחרץ וחד משמעי כי הזכות להליך הוגן הינה זכות חוקתית, אך נדמה כי ספק אם יש מי שיחלוק על דבריו של השופט א' לוי בבג"ץ 11339/05 מדינת ישראל נ' בית המשפט המחוזי באר שבע, פ"ד סא(3) 93 (2006), לפיהם:

"...מאז ומתמיד נהנתה הזכות ממעמד רם, ועם חקיקתם של חוקי-היסוד הוכרה כזכות חוקתית הנגזרת, לשיטתם של אחדים, מן הזכות לכבוד (ראו אהרן ברק פרשנות במשפט כרך שלישי – פרשנות חוקתית [109], בעמ' 432-431), ולשיטתם של אחרים – מן הזכות לחירות (ראו עמנואל גרוס "הזכויות הדיוניות של החשוד או הנאשם על-פי חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו" [117], בעמ' 170-169)" (שם, בעמ' 156).

המאפיין את התפתחות זכויות האדם בשיטתנו המשפטית, לאור העיכוב בהשלמת מפעל חוקי היסוד בהתאם להחלטת הררי מיום 13.6.1950, הוא היעדר חוקה כתובה. בנסיבות אלה לא נותר לבית המשפט אלא לקבוע את הסעדים בגין הפרת זכויות האדם ולפרש את חוקי היסוד באשר להיקף הזכויות המוגן בהם, כפי שהטעימה בסוגיה זו, בהקשר הקונקרטי של הזכות להליך הוגן, השופטת (כתוארה אז) ביניש בעניין יששכרוב:

"...חוקי היסוד בדבר זכויות האדם אינם קובעים כל הוראה בדבר תרופות או סעדים בגין פגיעה בזכויות המוגנות בהם. את שתיקתו של חוק היסוד בעניין זה אין לפרש כהסדר שלילי. כידוע, סעיף 1א לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו קובע כי תכליתו של חוק היסוד הינה 'להגן על כבוד האדם וחירותו, כדי לעגן בחוק-יסוד את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית'. בלא סעדים בגין הפרת הזכויות המוגנות במסגרת חוק היסוד, תתרוקן ממשמעותה התכלית שעניינה הגנה על זכויות אלה. אכן, התפקיד של גיבוש הסעדים בגין הפרתן של זכויות חוקתיות מוטל, בראש ובראשונה, על כנסת ישראל. בידיה הכלים הראויים ליצירת הסדר כולל שיוביל להתאמה בין הפגיעה בזכות החוקתית לבין הסעד בגין כך. עם זאת, בהעדר קביעה סטטוטורית בעניין זה, מוסמך בית-המשפט לעצב סעדים מתאימים בגין הפרת הזכויות המוגנות בחוקי היסוד. זאת, מכוח חובתו הפוזיטיבית להגן על זכויות אלה ובהתאם לתפיסה הכללית של שיטתנו המשפטית כי במקום שבו הזכות - שם התרופה (ubi ius ibi remedium)..." (שם, בעמ' 544).

אכן, יש הסבורים כי קיימת הבחנה לעניין היקף ההגנה החוקתית בין זכויות המנויות במפורש בחוקי היסוד לבין זכויות שלא פורטו בחוקי היסוד (ראו הדיון בפסקה 20 לחוות דעתה של השופטת (כתוארה אז) ביניש בעניין יששכרוב). לצד המחזיקים בגישה הנ"ל, ישנו זרם פסיקתי המחזיק במדיניות שיפוטית שונה בכל הנוגע לזכויות הנגזרות מהגרעין הקשה של "כבוד האדם וחירותו". דוגמה מובהקת לכך היא היקף ההגנה החוקתית של הזכות לשוויון בשיטתנו המשפטית כפרי פיתוח פסיקתי [ראו למשל: בג"ץ 6427/02 התנועה לאיכות השלטון בישראל נ' הכנסת, פ"ד סא(1) 619, 676-675 (2006)], הגם שההיסטוריה החקיקתית מצביעה על כך שבדיונים שנערכו בכנסת הושמטה זכות זו מחוק היסוד ולא במקרה [ראו: חוות דעתה של השופטת ד' דורנר בבג"ץ 4541/94 מילר נ' שר הביטחון, פ"ד מט(4) 94, 132-131 (1995)]. ביטוי נוסף למדיניות חוקתית זו בפסיקה נוגעת לזכות לחינוך, אשר הגם שאין הסכמה מוחלטת בדבר מעמדה החוקתי נקבע כי היא נמנית על ה"גרעין קשה" של כבוד האדם, שבלעדיו ערך הכבוד האישי נפגם פגיעה מהותית וקשה (ראו למשל: בג"ץ 5373/08 אבו לבדה נ' שרת החינוך (לא פורסם, 6.2.2011), פסקאות 26-24 לפסק דינה של השופטת א' פרוקצ'יה; ובנוגע לזכות לשוויון בחינוך ראו פסקאות 33-29).

משכך ולאור אופי התפתחותם הפסיקתית של זכויות האדם בשיטתנו המשפטית, סבורני כי לא מתעורר קושי של ממש להקנות הגנה חוקתית משמעותית לזכות הנחקר להליך הוגן, הקשורה בזיקה הדוקה לאוטונומיית הרצון החופשי ונגזרת מכבוד האדם וחירותו, בין היתר באופן שיאפשר לנחקר להלין על פגיעה בזכותו להליך הוגן אף לפני שהוגש נגדו כתב אישום.

שלישית, בפסקה 32 לחוות דעתה קובעת הנשיאה כי "חברי השופט דנציגר אף לא דק פורתא בתיאור המצב המשפטי הנוהג בקנדה". בהקשר זה קובעת הנשיאה כי מסקנותיהם של מרין וקיטאי-סנג'רו אינן רלבנטיות לאחר פסק הדין שניתן בעניין Grant על ידי בית המשפט העליון הקנדי, ואשר לדידה של הנשיאה "אישר את התפיסה של מערך איזונים שעליה עמדנו בפסק דין יששכרוב".

בכל הכבוד, איני סבור כי פסק הדין בעניין Grant פוגם באופן כלשהו בתוקף מסקנותיהם של מרין וקיטאי-סנג'רו כפי שאבהיר להלן. עוד אצביע על כך שהגם שבפסק הדין בעניין Grant אישר בית המשפט העליון הקנדי תפישה של מערך איזונים, הרי ש"שיווי המשקל" שנקבע במודל הקנדי שונה באופן מהותי מזה שאומץ בעניין יששכרוב. סבורני כי אימוץ מודל "שיווי המשקל" הקנדי אל תוך שיטת המשפט הישראלית יתרום משמעותית להבטחה מרבית של זכות הנחקר להליך הוגן מבלי לפגוע באינטרס הציבורי שבחשיפת האמת ומיצוי הדין.

הביקורת המרכזית שעלתה במאמרם של מרין וקיטאי-סנג'רו גרסה כי הלכת יששכרוב לוקה בכך שהיא מציבה את מכלול הערכים המתנגשים על מישור אחד מבלי להנחות את הערכאות הדיוניות באשר להיררכיה בין הקריטריונים השונים, באופן שגם כאשר מדובר בהפרה חמורה של הזכות להליך הוגן עדיין ניתן להקנות משקל ממשי לשיקולים כגון חומרת העבירה וחיוניות הראיה להוכחת האשמה. דומני כי פסק הדין בעניין Grant אליו מפנה הנשיאה מאשש את הביקורת של מרין וקיטאי-סנג'רו, שכן פסיקתו של בית המשפט העליון הקנדי בעניין Grant קבעה כי הגם שיש להביא בחשבון את מכלול השיקולים והנסיבות ולאזן ביניהם וכן כי אין לקבוע כללי פסלות נוקשים, הרי שנקבע כי הדגש צריך להיות מושם על חומרת ההפרה, ולכן כאשר מדובר בהפרה חמורה לא יהיה במהימנות הראיה או בחומרת העבירה כדי להכשיר את קבלת הראיה. כך למשל קבע בית המשפט בעניין Grant בהקשר לראיות פיסיות, בחוות דעת משותפת שנכתבה על ידי הנשיאה Mclachlin והשופטת Charron, כי:

"While each case must be considered on its own facts, it may be ventured in general that where an intrusion on bodily integrity is deliberately inflicted and the impact on the accused's privacy, bodily integrity and dignity is high, bodily evidence will be excluded, notwithstanding its relevance and reliability…" (p. 111).

בהקשר זה הודגש בעניין Grant, על ידי הנשיאה Mclachlin והשופטת Charron, כי כאשר הפגיעה בזכות להליך הוגן היא קשה וחמורה יטה בית המשפט לפסול את הראיה:

"The more serious the impact on the accused's protected interests, the greater the risk that admission of the evidence may signal to the public that Charter rights, however high-sounding, are of little actual avail to citizen, breeding public cynicism and bringing the administration of justice into disrepute" (p. 76, 77).

ובהמשך הוטעם כי:

"The concern for truth-seeking is only one of the considerations under a s. 24(2) application. The view that reliable evidence is admissible regardless of how it was obtained… is inconsistent with the Charter's affirmation of rights. More specifically, it is inconsistent with the wording of s. 24(2), which mandates a broad inquiry into all circumstances, not just the reliability of the evidence" (p. 80).

פרופ' Don Stuart מ- Queen's University, ב- Kingston, Ontario, Canada, סקר את פסק דינו של בית המשפט העליון הקנדי בעניין Grant והטעים בהקשר זה כי על אף הרביזיה שערך בית המשפט בדוקטרינת הפסלות, הפסיקה הקנדית עדיין שמה את הדגש על חומרת הפגיעה בזכות להליך הוגן ולא על מהימנות הראיה או חומרת העבירה:

"In Grant… The Court has arrived at a revised discretionary approach to section 24(2) free of rigid rules, instead placing special emphasis in the seriousness of the breach rather than the seriousness of the offence or the reliability of the evidence" [Don Stuart, Welcome Flexibility And Better Criteria From The Supreme Court Of Canada For Exclusion Of Evidence Obtained In Violation Of The Canadian Charter Of Rights And Freedom, 16 Sw. J. Int'l L. 313, 314, 317-318 (2010)].

בהמשך מדגיש פרופ' Stuart, באשר ליחסי הגומלין בין השיקולים ביניהם יש לאזן, כי בית המשפט העליון הקנדי בעניין Grant לא ביטל את הבכורה שניתנה לעוצמת ההפרה כאשר עסקינן בהפרה חמורה:

"The Court has clearly decided that evidence can no longer be excluded simply because it was conscripted – which may well result in less exclusion… However, favouring exclusion is the Court's important ruling that the seriousness of the Charter violation is the key consideration no matter how serious the offence" (p. 326).

פרופ' Stuart מצדיק את נכונותו של בית המשפט העליון הקנדי לתת בכורה לשיקול עוצמת ההפרה על פני שיקולי חומרת העבירה ומהימנות הראיה, מקום בו הוכח קיומה של הפרה חמורה, ואף משבח את הימנעותו של בית המשפט מאימוץ גישת "היחסיות" – להבדיל ממנגנון איזונים – שכן אחרת עלולה להתעורר ביקורת ציבורית על יושרתה של מערכת אכיפת החוק:

"There were indeed dangers in softening the exclusion remedy by adopting a test of 'proportionality' between the seriousness of the violation and the seriousness of the offence. A criminal trial under a system of entrenched Charter rights for an accused has to concern itself with the truth of police abuse and disregard of Charter standards, not just the truth of the accused's guilt. Without the remedy of exclusion in cases where the court considers the seriousness of the crime, there would be a large number of criminal trails where the Charter will cease to provide protection. This could create public cynicism regarding the integrity of our system of law enforcement. There cannot be a de facto two-tier system where one zone is Charter-free and the police ends always justify the means. There must be a real risk of exclusion for serious Charter breaches even in cases of serious crimes, as the Supreme Court has now emphatically determined" (p. 326-327).

פרופ' Stuart מדגיש כי גם לאחר פסיקתו של בית המשפט העליון הקנדי בעניין Grant, הגם שיש לאזן בין שיקולים שונים, כאשר מדובר בהפרה חמורה של הזכות להליך הוגן כי אז חיוניות הראיה להוכחת האשמה לא תהווה הצדקת להכשרת הראיה:

"Exclusion is also favoured by the Court's determination that while reliability of evidence and whether the evidence is essential to the Crown's case are relevant considerations, they do not trump… there must be a sanction for serious Charter breaches even if the evidence is reliable and crucial to the Crown's case" (p. 327).

עולה איפוא, כי גם לאור ההתפתחות שחלה במשפט הקנדי לאחר פרסום מאמרם של מרין וקיטאי-סנג'רו, והגם שבית המשפט העליון הקנדי ריכך את מאפייניה של דוקטרינת פסילת הראיות וקבע מנגנון של איזונים, הוא נמנע מאימוצה של גישת "היחסיות". בית המשפט העליון הקנדי קבע את יחסי הגומלין בין השיקולים השונים, באופן שלצד ההנחיה לשקול את כל הנסיבות הרלבנטיות, נקבע גם עקרון מנחה לפיו כאשר עסקינן בהפרה חמורה ובוטה של הזכות להליך הוגן לא יהיה בחומרת העבירה או במהימנות הראיה ואף לא בחיוניותה להוכחת האשמה כדי להכשירה, זאת בדומה לפסיקתו של בית משפט זה בעניין אלזם, בעניין פרחי ובעניין אל עוקה הנזכרים לעיל.

לא זאת אף זאת, בית המשפט העליון הקנדי הגדיל לעשות בעניין Grant בקובעו הבחנות בין קטגוריות שונות של ראיות לצורך בחינת פסילתן: הודעות והודאות, ראיות פיסיות, ראיות חפציות, ראיות נגזרות. בית המשפט העליון הקנדי קבע כללי פסילה קונקרטיים לגבי כל קטגוריה, זאת לצד ההנחיה הכללית בדבר הצורך בקיום איזון בין מכלול השיקולים המתנגשים. דרך זו עולה בקנה אחד עם המלצתם של מרין וקיטאי-סנג'רו בדבר הצורך להתוות כללים קונקרטיים לגבי אופן עריכת האיזון בין השיקולים המתנגשים, המלצה הראויה לטעמי להתייחסות מעמיקה של בית משפט זה.

32. אשר על כן, לו דעתי הייתה נשמעת היינו מותירים את תוצאת פסק הדין על כנה.

ש ו פ ט

השופט א' רובינשטיין:

א. לאחר עיון בחוות דעתה המקיפה של הנשיאה ובהערותיה של השופטת ארבל, נותרתי בדעתי כפי שנפרשה במסגרת פסק הדין נשוא הדיון הנוסף (להלן פסק הדין המקורי), ואני מצרף את קולי לתוצאה שאליה הגיע חברי השופט דנציגר, אף אם טעמינו אינם זהים במלואם.

ב. כפי שציינו הנשיאה והשופט דנציגר, עמדתי הושתתה בראש וראשונה על חובת ההגינות כלפי העובדים. אבקש להרחיב במקצת בעניין זה, תוך שאטעים, כי איני מקל ראש כל עיקר בטעמי הנשיאה והשופטת ארבל, וכמובן השופט לוי בפסק הדין המקורי, לעניין חקר האמת וחשיבותו, איני רוצה לטעת מסמרות לגבי הסוגיה המורכבת של הרחבתה של הפסילה הפסיקתית לפי הלכת ע"פ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי (לא פורסם), גם לשלב החקירה, שכן לטעמי אין הדבר נחוץ להכרעה בתיק זה.

ג. עניינו של תיק זה בצו שהוציא בית המשפט לתעבורה לפי סעיף 43 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) (נוסח חדש), תשכ"ט – 1969; שעניינו מתן הרשות לבית המשפט, בראותו ש"הצגת חפץ נחוצה או רצויה לצרכי חקירה או משפט", להורות על המצאת חפץ. הנחת המוצא היא, כי:

"הוצאת צווים מכוח סעיף 43 כפופה לשיקול דעתו של בית המשפט. בית המשפט 'רשאי' להוציא את הצו, אך אינו חייב" (ע"פ 1761/04 שרון נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(4) 9, 14 - המשנה לנשיא אור; להלן עניין שרון).

בבואו להפעיל את שיקול הדעת המוקנה לו, על בית המשפט להתחשב בשורה ארוכה של גורמים, ובכלל אלה גם "בסבירות האפשרות להתחקות אחר החפצים הדרושים לצורכי המשפט, לאור השקעת המשאבים והמאמצים הנדרשים לשם המצאתם" (רע"פ 3152/06 צדוק נ' גינת (לא פורסם) - השופט ג'ובראן). השיקולים אינם מוגבלים רק לעניינים "טכניים" של טרחה ומאמץ, ובית המשפט מחויב לשקול גם שיקולים ערכיים הנוגעים להוגנות ההליך (ראו לדוגמה ע"פ 725/97 קלקודה נ' הרשות לפיקוח חקלאי, פ"ד נב(1); רע"פ 8600/03 מדינת ישראל נ' שרון, פ"ד נח(1) 748; רע"פ 201/07 חברת החדשות הישראלית בע"מ נ' מדינת ישראל (לא פורסם)); בין היתר נקבע, כי בית המשפט חייב לבחון אם קיימות "חלופות אחרות להוצאת הצו, אשר פגיעתן באוטונומיה של החשוד הנה קטנה יותר" (עניין שרון, עמוד 15). בענייננו סבורני, כי במסגרת השיקולים הרלבנטיים היה על בית המשפט להעניק משקל מכריע לחובת ההגינות של רכבת ישראל כלפי עובדיה, כפי שזו התגבשה בנסיבות הקונקרטיות והייחודיות של תיק זה, ולהימנע מחיובה למסור את ההודעות שמסרו עובדיה במסגרת החקירה הפנימית.

עיקרי הדברים

ד. אכן, הטעם העיקרי לעמדתי, כפי שהוסבר בחוות דעתי בפסק הדין המקורי, ושמח אני כי התקבל על דעת חברי השופט דנציגר, נעוץ בחובת ההגינות כלפי העובדים שמסרו עדויותיהם, ובציפיה שנוצרה אצלם בעקבות הבטחה שנתנה להם הרכבת, בנוהל ספציפי, שלא לחשוף את החומר. ראיתי זאת כסיטואציה ייחודית, ולדידי טעונה היא גם הפקת לקחים. כאמור שם, אף שהרכבת היא גוף המאוגד במשפט הפרטי, נושאת פעילותה אופי ציבורי משמעותי; השירות שהיא מספקת משתרע על כלל שטח המדינה, והוא ניתן לציבור הרחב (א' הראל גופים דו מהותיים – גופים פרטיים במשפט המינהלי (תשס"ח) עמ' 109). מדובר בחברה ממשלתית (ועד לא מזמן רשות מרשויות המדינה), וגם אם אין הכרח בבעלות ציבורית כשלעצמה כדי להחיל על גוף שכזה את נורמות המשפט הציבורי, הנה בהצטרף טיב תפקידה הציבורי, מהות השירות שהיא מספקת וחיוניותו, באה הרכבת בשערי המשפט הציבורי, ובמובהק.

ה. יתרה מכך, הרכבת היא גוף מבוקר כמשמעו בסעיף 9 לחוק מבקר המדינה, תשי"ח- 1958. מדובר איפוא בגוף דו-מהותי ככל משפטו וחוקתו, וככזה חלות עליו, בצד עקרונות המשפט הפרטי, גם נורמות מתחום המשפט הציבורי, האמורות לתחום את דרך פעולתו למסגרת של אמות מידה ראויות (ע"א 294/91 חברת קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' קסטנבאום, פ"ד מו(2) 464, 492; בג"צ 4212/91 המוסד החינוכי הממלכתי דתי על-יסודי לבנות "בית רבקה" נ' הסוכנות היהודית לארץ-ישראל, פ"ד מז(2) 661; בר"מ 1106/04 ועדה מקומית לתכנון ובנייה - חיפה נ' חברת החשמל לישראל בע"מ (לא פורסם); ע"א 8414/08 טל נ' פריד (לא פורסם); עע"מ 4011/05 דגש סחר חוץ (ספנות) בע"מ נ' רשות הנמלים (חב' נמלי ישראל פיתוח ונכסים בע"מ) (לא פורסם)). על אלה נמנים סבירות, היעדר משוא פנים ושויון, והעיקר בנדון דידן לדידי הוא חובת ההגינות:

"חובת ההגינות המחייבת רשות בפעולותיה עם האזרח מכח המשפט הציבורי הינה קודמת, רחבה יותר, ומחמירה יותר מחובת תום הלב הנובעת מדין החוזים, והיא חלה על הרשות בכל מגוון פעולותיה הן בתחום המשפט הפרטי, והן בתחום הציבורי" (ע"א 6518/98 הוד אביב בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נה(4) 28, 46 - השופטת פרוקצ'יה).

"חובת ההגינות החלה על הרשות כלפי האזרח היא המקור הרעיוני של כללים שונים המסדירים את היחסים שבין הרשות לבין האזרח..." (בג"צ 164/97 קונטרם נ' משרד האוצר, פ"ד נב(1) 289, 319, השופט זמיר; כן ראו דבריו בספרו הסמכות המינהלית כרך ב' (תשע"א, מהדורה 2) 997; עוד ראו דברי ברע"א 470/08 כרמל התפלה בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד האוצר (לא פורסם) פסקה ט').

ו. את גישתי תיארתי במובאות מחוות דעתי (במיעוט) בפרשת כרמל התפלה "חובת המדינה להגינות יתרה בכל דרכיה ברורה לדידי כשמש בצהרי היום" (פסקה ט'); "מקום שהמדובר בהתנהגות הממשלה ושלוחותיה... עליהן להיות למופת בהגינות" (פסקה י"ב); כך, מקל וחומר, בהליך פלילי כבענייננו, שבו מוטלת בכף להלכה הזכות החוקתית לחרות.

על היושר במורשת ישראל ובמשפט העברי

ז. היושר וההגינות טבועים בצופן הגנטי של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, ושל עם ישראל. ראוי להזכיר דברים אלה, גם אם הם בחינת מושכלות יסוד; ראוי כי ייכתבו גם בפסק דין של בית המשפט העליון של ישראל, שהריהם מורשת חיה, מימי המקרא, בו השורש י.ש.ר לנגזרותיו מופיע מעל 100 פעמים. התורה מתנה את גאולת העם ביושר - "ועשית הישר והטוב בעיני ה', למען ייטב לך ובאת וירשת את הארץ הטובה אשר נשבע ה' לאבותיך" (דברים ו', י"ח; ראו גם דברים י"ב, כ"ח). משורר התהלים אומר "שמר תם וראה ישר, כי אחרית לאיש שלום" (תהלים ל"ז, ל"ז). פרק קי"א בתהלים, הפותח "אודה ה' בכל-לבב בסוד ישרים ועדה", אומר "מעשי ידיו אמת ומשפט נאמנים כל-פיקודיו; סמוכים לעד לעולם עשוים באמת ויֹשר" (י"ז-י"ח). כך גם בספרות החכמה, המוסר היהודי: במשלי (ד', י"א) "בדרך חכמה הוריתיך, הדרכתיך במעגלי-יֹשר". ספר המוסר הנודע מסילת ישרים מן המאה הי"ח נטל את שמו מן הפסוק במשלי (ט"ז, י"ז), "מסילת ישרים סור מרע, שֹמר נפשו נֹצר דרכו"; והפסוק באיוב (ו', כ"ה) אומר "מה נמרצו אמרי יֹשר".

ח. הכרזת העצמאות מהוה מקור פרשני לפי חוקי היסוד שלזכויות; סעיף 1 לחוק יסוד: כבוד האדם וחרותו וסעיף 1 לחוק יסוד: חופש העיסוק קובעים, כי זכויות היסוד "יכובדו ברוח העקרונות שבהכרזה על הקמת מדינת ישראל". פסקת העקרונות בהכרזה, שהיא "תפריט הזכויות", קובעת כי המדינה תהא "מושתתת על יסודות החרות, הצדק והשלום לאור חזונם של נביאי ישראל"; וראו סעיף 1 לחוק יסודות המשפט, תש"מ-1980, בדבר "עקרונות החרות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל". נזכיר מנביאי ישראל, שאליהם מפנה הכרזת העצמאות, כי הנביא ישעיהו אומר (כ"ו, ז') "אורח לצדק מישרים, ישר מעגל צדיק תפלס"; והנביא הושע (י"ד, י') אומר "כי ישרים דרכי ה'...". ואכן אומר התלמוד (בבלי שבת ל"א, א'), כי "בשעה שמכניסים אדם לדין (בישיבה של מעלה - א"ר) אומרים לו, נשאת ונתת באמונה...". המונח יושר חוזר בתלמוד בנגזרות שונות כדי להפנימו בתודעה. אבות האומה אברהם, יצחק ויעקב נקראים "ישרים" וספר בראשית קרוי על שמם ספר הישר (בבלי, עבודה זרה כ"ה, א', ויש מיחסים זאת לספר דברים או לספר שופטים). בהסבר לכינוי האבות "ישרים" אומר הנצי"ב (רבי נפתלי צבי יהודה ברלין, ראש ישיבת וולוז'ין, רוסיה, המאה הי"ט) בפירושו לתורה העמק דבר, בפתיחה לספר בראשית, "שמלבד שהיו (האבות - א"ר) צדיקים וחסידים ואוהבי ה' באופן היותר אפשרי, עוד היו ישרים, היינו התנהגו עם אומות העולם... מכל מקום היו עמם באהבה וחשו לטובתם באשר היא קיום הבריאה". על כך ראו גם בשיחת הרב אביגדור נבנצל (ויצא תשע"ב), "ועשית הישר והטוב".

ט. הרמב"ם עמוד תווך במשפט העברי, אומר (הלכות דעות ב', ו') "אסור לאדם להנהיג עצמו בדברי חלקות ופיתוי, ולא יהיה אחד בפה ואחד בלב, אלא תוכו כברו והעניין שבלב הוא הדבר שבפה... ואפילו מלה אחת של פיתוי ושל גניבת דעת אסור, אלא שפת אמת ורוח נכון ולב טהור מכל עמל והוות". ועוד ראו דבריו בעניין "הטוב והישר (שכנים י"ד, ה') ודברי המגיד משנה (ר' וידל די טילושא, פרשן הרמב"ם, ספרד, המאה הי"ד), האומר "וכך אמרה (התורה) ועשית הישר והטוב והכוונה שיתנהג בהנהגה טובה וישרה עם בני אדם, ולא היה מן הראוי בכל זה לצוות פרטים, לפי שמצוות התורה הם בכל עת ובכל זמן ובכל עניין, ובהכרח חייב לעשות כן, ומידות האדם והנהגתו מתחלפת לפי הזמן והאישים...". רוצה לומר, את העקרונות הנצחיים יש לפרש לפי נסיבות זמן ומקום; ראו גם הרב א' ליכטנשטיין "שמרנות וחידוש בחנוכה", אתר ישיבת הר עציון. ונזכיר, כי הרמב"ן – ר' משה בן נחמן - מגדולי אישי הרוח בימי הביניים, כותב באיגרתו הנודעת, כי הכנת הלב לעבודת האל מביאה לכך ש"יהיו דבריך ומעשים ומחשבותיך ישרים".

י. כבר הזכרנו את ספר המוסר הנודע מסילת ישרים מאת ר' משה חיים לוצאטו (איטליה-הולנד-ארץ ישראל, המאה הי"ח), שעליו כתב ר' חיים מוולוז'ין (מיסד ישיבת וולוז'ין ברוסיה במאה הי"ט) "כל ספרי מוסר טוב ללמוד, אך ספר מסילת ישרים הוא יהיה מנהלך" (נתיבות אור לר' יצחק בלאזר על ר' ישראל סלנטר). שמו של הספר מעיד עליו, והמחבר אומר בהקדמתו, כי ההליכה בדרכי הקדוש ברוך הוא "כולל כל עניין יושר המדות ותיקונם (הדגשה כאן ובהמשך הוספה - א"ר), וכלל כל זה שינהג האדם כל מידותיו לכל מיני פעולותיו על פי היושר והמוסר..." ר' ישראל סלנטר, אבי תנועת המוסר בליטא במאה הי"ט, הנחה ללמוד את חלק חושן משפט בשולחן ערוך, העוסק בדיני ממונות, כדי לנהוג ביושר.

יא. רעיון כללי, בעיניי, שביסוד הדברים הוא "ואהבת לרעך כמוך", שנתפרש מפי התנא הלל הזקן (בבלי שבת ל"א, א') "דעלך סני, לחברך לא תעביד", מה שעליך שנוא, אל תעשה לחברך. על האדם, ובודאי הרשות הציבורית, לשוות לנגד עיניהם בכל עת כיצד היו רוצים שינהגו בהם אילו עמדו הם באותה סיטואציה. ועל כן יסוד וליבת השירות הציבורי, כממלא תפקיד על פי דין, הוא היותו מבוסס על אדני הגינות, יושר ויושרה. תובנת הכרח היא לשירות הציבורי וכדברי הנביא צפניה (ג', י"ג) "שארית ישראל לא יעשו עולה ולא ידברו כזב ולא ימצא בפיהם לשון תרמית...".

יב. ברשימתי "כי תעשה הטוב והישר בעיני ה' אלהיך - היושר כערך" פרשת השבוע 39 (תשס"א), ציינתי כי "המונח יושר הוא מעין מנגינה ערבה לאוזני איש המשפט, הוא משמיענו דרך סלולה, לא אורחות חלקלקות"; וראו שם על היושר כעיקרון במשפט הישראלי. משפטנו מכיר בתום הלב כ"הוראה 'מלכותית' רבת פנים" (הנשיא ברק בבג"ץ 1683/93 יכין פלסט נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מז(4) 702, 708, וכוונתו להוראת תום הלב בסעיפים 12 ו-39 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, שהחוק מחיל אותה בסעיף 61(ב) על כלל המשפט האזרחי; וראו גם דברי השופט (כתארו אז) מ' חשין בע"א 1842/97 עירית ר"ג נ' מנחמי מגדלי דוד, פ"ד נד(5) 19, 43 כי:

"בית-משפט אין הוא כמכונה שנועדה למיצוי מיץ-גזר מגזר, מכונה שבצידה האחד יידחק הגזר ובצידה האחר יזול מיץ-גזר. בית-משפט היה כריקמה חיה ונושמת, ריקמה רווייה במיצים - ביניהם מיצים של צדק ושל יושר, של תום-לב ושל שכל ישר - ובהזיננו אותה בנתונים הבאים מן-החוץ, מעכלת ומעבדת הריקמה, על-ידי המיצים שבה, אותם נתונים הבאים אליה מן החוץ, ולאחר אותו עיכול ועיבוד מייצרת היא את המוצר שהיא מייצרת".

על כל אלה, כדברים שכתבתי ברשימה הנזכרת, "אכן אם אין יושר אין צדק, לכן היושר הוא מצפן ערכי שאין כמותו, אידאל שראוי לכל מערכת משפט לכל אדם לשאוף אליו". נשים אל לב לדברי השופט חשין הכורך צדק. יושר ותום לב יחדיו, ועמם השכל הישר, בעיניי חבר כבוד במועדון.

יג. חכמינו הטעימו גם את עניין העמידה בדיבור. אומר ר' שמעון (בבלי בבא מציעא מ"ח, א') "מי שפרע מאנשי דור המבול ומאנשי דור הפלגה ומאנשי סדום ועמורה וממצרים, הוא עתיד ליפרע ממי שאינו עומד בדיבורו... והחוזר בו - אין רוח חכמים נוחה הימנו". ואומר הטור (ר' יעקב בעל הטורים, ספרד המאה הי"ד) חושן משפט ר"ד, שעל החוזר בו מהתחייבות לקבל עליו אותו "מי שפרע" - בחינת חשש מעונש משמים - ומביא בשם אביו החכם רבינו אשר, כי אף במקומות שאין כן, "מכל מקום ראוי לאדם לעמוד בדיבורו... וכל החוזר בו... הרי זה ממחוסרי אמנה ואין רוח חכמים נוחה הימנו". הדברים מובאים כמובן על דרך ההיקש.

ובנידון דידן

יד. נשוב לענייננו; חובת הגינות חלה על הכל, וביתר שאת, על הממשלה וגופי הציבור. חברי ללא ספק מסכימים לכך. לדידי, בנסיבות שבהן ניתנו העדויות המדוברות כנגד התחייבות מפורשת של רשות ממלכתית, שאדם מן הישוב היה מקבל את דברתה, ועל התחייבות זו הסתמכו העובדים ומסרו עדותם, יש מקום להגן על ציפייתם זו - ובהקשר זה, של מידת ההסתמכות הראויה להגנה, עשוי משקל התחייבותו של גוף דו-מהותי כלפי עובדו להיות שונה מהתחייבותו של גוף פרטי לגמרי, אשר גם הוא עשוי לבקש לנהוג בהגינות עם עובדיו בנסיבות דומות (לשון אחר, הסתמכות עובד על הבטחת גוף דו-מהותי ראויה מטבעה בנסיבות מסוימות להגנה יותר מהסתמכותו על הבטחת גוף פרטי, שהרי רשאי היה העובד לראותה לכאורה, בודאי בענייננו בהתחשב בתולדות הרכבת כגוף ממלכתי, כמחייבת, ולא כן בהכרח בגוף פרטי). העובדים, כפי שהוטעם בפסק הדין המקורי, לא הוזהרו בעת מסירת העדויות כי הדברים עלולים לשמש נגדם בהליך הפלילי, לא היתה להם אפשרות להיועץ בעורך דין ולשקול את צעדיהם, ועל פי הנטען, עובד שסירב לשתף פעולה ולהשיב לשאלות שנשאל, הסתכן בנקיטת הליכים משמעתיים נגדו. אדם מן הישוב, המתבקש למסור עדות במסגרת הליך חקירתי, ואשר ביום-יום מתמצה שיחו עם הרשויות בצריכת שירותיהן, והנה בא הוא בפני גוף ציבורי, והובטח לו ברחל בתך הקטנה ואף הועלה על הכתב, כי המידע הנמסר על ידו חסוי ולא יועבר לכל גורם אחר - האם לא ישים מבטחו במבטיחים? ואשר להנחיה 4.2301 של היועץ המשפטי לממשלה לעניין ועדות בירור פנימיות, יש כמובן מקום לעמוד על קיומה ולרענן תדיר את ההתיחסות אליה, לרבות שמירה על הזכות לאי הפללה עצמית ככתוב בהנחיה. לא כך אירע כאן, מכל מקום. לסיכום אחזור איפוא על דברים שאמרתי בפסק הדין המקורי (פסקה ב'):

"הבטחת הרכבת היתה מעין התחייבות של רשויות המדינה. גישתי ביסודה היא כי יש להביט אל הנושא במבט רחב ו'מקום שהמדובר בהתנהגות הממשלה ושלוחותיה עליהן להיות למופת בהגינות' (רע"א 470/08 כרמל התפלה בע"מ נ' מדינת ישראל (לא פורסם), בדעת מיעוט באותו תיק). והרי מדובר עתה בהליך פלילי, אשר מעמיד בסיכון את זכותו הבסיסית ביותר של אדם באשר הוא אדם - את הזכות החוקתית לחרות. ודוק: דברים אלה נאמרים בסיטואציה ייחודית זו שלפנינו, שבה חברה שהיא ישות ציבורית במהות, מפעילה כלפי העובדים נוהל (41-02-03), שלפיו אל מול ועדת חקירה אין העובד המעיד מיוצג, ונוכחים בעת מתן עדותו חברי ועדת חקירה ונציג ועד העובדים בלבד, ואין ניתנת לו כל אזהרה. נביא כאן את סעיף 10.8 לנוהל:

'10.8. המידע אשר נצבר ו/או נוצר אגב ובעקבות עבודת הוועדה, לרבות דו"חות חקירה וכל מסמך אחר אשר שימש את הוועדה בחקירתה, מהוים מידע חסוי וסודי, ואין להעביר כל מידע כאמור לכל גורם חוץ-רכבתי, לרבות לחברות ביטוח וכל בא-כוח אחר של מי שהיה מעורב בתאונה תפעולית, אלא באישור היועמ"ש של הרכבת'.

הניסוח בסעיף הוא גורף - איסור העברה 'לכל גורם חוץ-רכבתי...', ואף שנזכרות חברות ביטוח ואין נזכרת המשטרה, למשל, קורא הנוהל עשוי להבין כי 'הכל כלול', אמנם בסייג של העברה באישור היועץ המשפטי של הרכבת, אך אין משתמעת מן הכתוב אפשרות של פגיעה בזכויות העובדים".

טו. ער אני לכך שחברותי, הנשיאה והשופטת ארבל, הטעימו כי אין במסירת החומר כדי לחתום את עניין הקבילות, אשר ייבחן במשפט אם יוגש כתב אישום, ויתכן איפוא כי אף יוכרז כלא קביל ולא יימסר לבית המשפט בתיק העיקרי. הן הטעימו את חקר האמת, ומי יכול להסתייג הימנו (וראו דברי הנשיא ברק בבג"ץ 5100/94 הועד הציבורי נ' עינויים נ' ממשלת ישראל פ"ד נג(4) 817, 835 לעניין האיזון בין האינטרסים). בענייננו, כמות שציינתי בפסק הדין המקורי (פסקה ד'):

"לדידי, מקום שאין מדובר ב'תחבולות חקירה' לגיטימיות במהלך חקירה 'רגילה', אלא בנסיבות שבהן ניתנו ההודעות אל מול הבטחה מפורשת של חברה ממשלתית שזה לא כבר היתה רשות סטטוטורית ובעבר הממשלה עצמה, ועל כך הסתמכו העובדים ומסרו הודעתם, יש מקום להגן על ציפייתם זו".

תוצאה אחרת חושפת את העובדים אל מעבר להבטחה שניתנה להם, ושעליה השליכו יהבם, על פני הדברים בתום לב.

טז. לבסוף אבקש להעיר באשר לדברי חברי השופט דנציגר בדבר האיזון בין הזכות להליך הוגן לבין חיוניות הראיה המתבקשת למלאכת עשיית הצדק ואינטרס הציבור. מלאכת האיזון היא קשה ומורכבת, ולא אוכל להצטרף באופן חד ערכי - בכל הכבוד - לעמדה הגורפת שמביע חברי, כי "כאשר מדובר בהפרה חמורה ובוטה של הזכות להליך הוגן לא יהיה כלל צורך במלאכת האיזון האמורה שכן שיקול זה צריך שיגבר על כל שיקול אחר" (פסקה 8). אכן, האינטרס בחשיפת האמת ואינטרס הציבור בגילוי עבירות ובמניעתן הם שיקול רב חשיבות ועוצמה, ואחרון אני שאקל בו ראש, כדי שלא יהיו חוטאים נשכרים; אך גם אינם חזות הכל עד כדי איון הכל, ויש להקפיד הקפדה יתרה על זכויות הנחקר, על כבודו ועל חרותו. עולמנו מורכב - הוא אינו שחור או לבן, ולא ניתן לומר מראש כי שיקול מסוג אחד יגבר בהכרח על שיקול מסוג אחר. על כן נדרשים אנו למלאכת איזון, מלאכה לא פשוטה שתוצאתה אינה ידועה מראש, תוך מתן משקל לכלל השיקולים שעל כפות המאזניים. כך איזון לטובת אינטרס הציבור אין משמעו כי בית המשפט יצטייר כמוטה לטובת גופי החקירה, כפי שמזהיר חברי. אמון הציבור בבית המשפט הוא תוצר של ההבנה, כי בית המשפט מבקש לשקלל את כלל הגורמים הרלבנטיים בלב פתוח ובנפש חפצה, ודומה כי קביעה מראש בדבר עליונותו של שיקול זה או אחר דווקא היא העלולה לחתור - בלא משים, כמובן - תחת אמון זה. הדברים ייבחנו בכל מקרה, וענייננו לטעמי יש בו ייחוד, נוכח אותה הבטחה ודרישת ההגינות.

יז. להערת חברתי הנשיאה אציין, כי לטעמי חובת ההגינות במקרה דנא מופרת עם מסירת החומר למשטרה, ועל כן לדידי אין זו שאלת עיתוי בלבד.

יח. לדידי פתרון הולם והוגן למצב המורכב שבפנינו היה ועודנו כאמור, כי נאפשר לרכבת לחזור בה מן הויתור על החיסיון מפני הפללה עצמית.

ש ו פ ט

השופטת מ' נאור:

1. בשאלה הראשונה שהציגה חברתי הנשיאה ד' ביניש, דעתי כדעתה. שאלת קבילות החומר אינה צריכה להתעורר במסגרת ההליך לפי סעיף 43 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], התשכ"ט-1969. לעניין זה אין לי מה להוסיף על דברי חברתי.

2. אין אני מחווה כל דעה בשאלה האם בהליך הפלילי יהיו המסמכים קבילים.

3. גם לדעתי אין להכיר בחיסיון הלכתי של הודעות העובדים בפני ועדות החקירה הפנימיות של הרכבת. אני סבורה שיש אינטרס ציבורי שלא להכיר בחיסיון כזה. כשלעצמי, אינני מקלה ראש ב"אפקט המצנן" (וראו עמדתי ב-בג"ץ 844/06 אוניברסיטת חיפה נ' עוז (לא פורסם, 14.5.2008)). ואולם, בעיני ישנו שיקול מכריע שלא לאפשר חיסיון כזה. בדומה לחברתי השופטת ע' ארבל (סעיף 3 לחוות דעתה), סבורה אני כי יש קושי בקביעה לפיה גוף ציבורי יוכל להטיל מכוח עצמו חיסיון על מידע שנאסף אצלו במסגרת תפקידו הציבורי, ולמנוע את נגישותה של המשטרה לחומר זה בהעדר בסיס לכך בדין. זהו תפקידה של המשטרה לחקור עבירות פליליות (ולצורך העניין מתעלמת אני מגופים סטאטוטוריים אחרים בעלי סמכויות חקירה כרשות לניירות ערך). אין מקום לכך שגוף פנימי יחקור עניינים פליליים. חברתי השופטת ע' ארבל הפנתה לעניין זה להנחיית היועץ המשפטי לממשלה שמספרה 4.2301 בעניין ועדות בירור פנימיות. הכרה בחיסיון פסיקתי, יש בה לדעתי כדי להעצים את כוחן של ועדות בדיקה פנימיות לעסוק גם בעניינים פליליים, וזאת בשעה שעליהן למשוך ידם מחקירות כאלה. באופן דומה, קבענו בעניין הפרטת בתי הסוהר כי אין לתת לגורם פרטי כוח מרות שלטוני ממש. ציינתי בחוות דעתי שם כי "הסמכות שהועברה בדבר ניהול הכליאה – הפעלת המרות, הכוח והמשמעת – צבועה בצבע עז של ריבונות המדינה ושיקול דעת בהפעלת הסמכות" (בג"ץ 2605/05 המרכז האקדמי למשפט ועסקים (ע"ר) 58-026630-2, חטיבת זכויות האדם נ' שר האוצר, פסקה 3 לחוות דעתי (לא פורסם, 19.11.2009)). שיקול ציבורי זה, קרי מניעה מגוף פרטי מלחקור עניינים פליליים, גובר בעיני על כל השיקולים האחרים.

4. ובשורה התחתונה: אני מצטרפת לדעתה של הנשיאה ביניש כי דין העתירה להתקבל כאמור בסעיף 28 לפסק דינה.

ש ו פ ט ת

הוחלט כאמור בפסק-דינה של הנשיאה ד' ביניש.

ניתן היום, י"ד בטבת התשע"ב (09.01.2012).

ה נ ש י א ה המשנה לנשיאה ש ו פ ט (בדימ') ש ו פ ט ת

ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט

_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 10058520_N07.doc דז
מרכז מידע, טל' 077-XXXX333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il