הדפסה

דויכאת נ' ציון

בפני
כב' השופט יחזקאל קינר

תובע

פאיק דויכאת
ע"י ב"כ עו"ד פסח שטמלר

נגד

נתבע
אברהם ציון
ע"י ב"כ עו"ד רן לוי

פסק דין

תביעת נזקי גוף שהגיש התובע נגד הנתבע, מעסיקו, בגין תאונת עבודה.

רקע

1. התובע, יליד 9.9.67, תושב הכפר רוג'יב שבנפת שכם, הועסק על ידי הנתבע, קבלן העוסק בתחום הבנייה והשיפוצים.

2. ביום 26.2.09, עת נמצא התובע באחד מאתרי העבודה של הנתבע, נפגע הוא בידו הימנית ממסור דיסק לחיתוך ברזל ( להלן: "התאונה").

3. הוסכם בין הצדדים כי נכותו הרפואית של התובע היא 23.5%.

טענות התובע

4. התובע טען כי עבד כפועל וכעוזר טייח אצל הנתבע. במועד התאונה נדרש התובע על ידי הנתבע להשלים את עבודת הסיתות עבור הטייח באתר בניה ברמת אביב. לצורך זה מסר לו הנתבע מסור דיסק ( להלן: "דיסק") בלתי ממוגן על מנת שיחתוך באמצעותו שאריות מתכת וברזלים מקיר בניין בו עבד. במהלך עבודה זו, וכאשר התובע נמצא על סולם על מנת לחתוך ברזל שנמצא בגובה של למעלה מ-2 מטר, נע הדיסק הבלתי ממוגן בו עשה שימוש ופגע בידו הימנית הדומיננטית כשהוא פוצע אותה עמוקות וגורם לה לחתכים נרחבים ועמוקים, במיוחד באצבעות.

5. התובע טען להתרשלות ולהפרת חובות חקוקות על ידי הנתבע ולהעדר רשלנות תורמת מצידו.

6. התובע טען עוד כי השתכר שכר יומי של 220 ש"ח ליום אצל התובע וכי עבד 22-24 יום בחודש, כך ששכרו הסתכם בכ-5,000 ₪ נטו לחודש. כן טען התובע כי אבדן כושר השתכרותו עקב התאונה מסתכם ב-50%.

טענות הנתבע

7. הנתבע טוען כי התובע הוא עובד ללא מקצועי שעבד אצלו בעבודות פשוטות כגון עבודות נקיון. לדבריו, מסר לתובע ולעובד נוסף לשימושם האישי שני מסורי דיסק מקולקלים שהיו מיועדים לזריקה, ואף הבהיר להם כי אין להשתמש במסורים אלה בטרם יתוקנו. לדברי הנתבע המסור בו נעשה שימוש על ידי הנתבע הינו אחד מהמסורים המקולקלים הנ"ל, והתובע השתמש במסור שלא לצורך העבודה על דעתו בלבד, ובניגוד להוראות שניתנו. הנתבע מוסיף כי כל שאמר לתובע היה לנקות את החול לצורך הכנה לריצוף, וכי לא היה צריך לעשות כל שימוש במסור הדיסק, מה גם שאם היה התובע נדרש לבצע עבודת חיתוך ברזלים לפני ביצוע טיח, היה הדבר נעשה עם מספרי ברזל ולא בעזרת מסור דיסק.

8. הנתבע טען לפיכך להעדר כל אחריות ולחלופין לרשלנות תורמת גבוהה מאד של התובע.

9. הנתבע טען כי נכותו התפקודית של התובע אינה עולה על 20%. כן טען כי התובע השתכר שכר כמצויין בתלושים שהוצעו לו, דהיינו 154 ₪ ליום עבודה, כשמספר ימי העבודה נע בין 12-18 ימים לחודש ושכרו הממוצע של התובע הסתכם ב-2,412 ₪ לחודש ( כפי השכר הרבע שנתי שנקבע על ידי המל"ל). כן טען כי התובע לא עבד אצלו באופן קבוע, אלא לפי הצורך, ובימי ו' עבד התובע לעתים נדירות בלבד.

דיון והכרעה

חבות

10. העובדה כי התובע נפגע משימוש בדיסק בזמן שהותו במקום עבודתו לא יכולה להיות שנויה במחלוקת. אמנם, לא היו עדים לתאונה, שכן לא היה איש באותו זמן באתר השיפוצים, אולם הפגיעות שנפגע התובע הן פגיעות אופייניות לפגיעות מדיסק, התובע מסר סמוך לאחר המקרה למעסיקו כי נפגע מדיסק, והמעסיק ( הנתבע) אישר זאת בהודעות לביטוח הלאומי בל/250 ובל/211 (ת/2 ות/4 בהתאמה) וכן בתצהיר תשובות לשאלון ( ת/3). כמו כן, נרשמו הדברים בגליון סיכום האשפוז של התובע במרכז הרפואי תל אביב ע"ש סוראסקי. לא הוצעה גם שום אפשרות אחרת לאופן התרחשות פגיעתו של התובע בתאונה.

11. המחלוקת העיקרית בין הצדדים מתמקדת בשתי השאלות הבאות:
א. האם הדיסק ממנו נפגע התובע הינו דיסק לא ממוגן אשר שימש את עובדי הנתבע בעבודתם, או שמא היה מדובר בדיסק לא תקין שנמסר על ידי הנתבע לעובד אחר.
ב. האם התאונה אירעה תוך כדי עבודתו הרגילה של התובע לפי הוראות המעסיק?
12. באשר לזהות הדיסק ממנו נפגע התובע, עמד התובע על כך שמדובר בדיסק רגיל, ללא מיגון, ששימש את עובדי הנתבע בעבודתם.
הנתבע לעומת זאת, טען כי ימים ספורים קודם לתאונה מסר לתובע ולעובד אחר בשם עיסאם דויכאת ( להלן: "עיסאם") שני דיסקים מקולקלים המיועדים לזריקה לשימושם האישי, ואף הבהיר להם כי אין להשתמש בהם. הנתבע טען כי התובע השתמש באחד ממסורים אלה, וכי לא היה דיסק אחר במקום העבודה.

13. התובע טען בתצהירו כי "לא נכון לחלוטין שהיו במקום דיסקים נוספים או שהמעביד נתן למישהו מהעובדים דיסק לא שמיש ע"מ שיתקן ולמכור אותו ( כך במקור – י.ק.). זה סיפור של המעביד שהומצא לצורך המשפט".

עם זאת, עוד קודם למתן התצהיר, עת נחקר התובע בבית המשפט במסגרת קדם משפט, אישר כי הנתבע נתן כחודש לפני התאונה לעיסאם דיסק מקוקלקל כמתנה, וכי לא עבדו עם דיסק זה אלא נלקח לביתו של עיסאם ( עמ' 3 ש' 8-13). על כך חזר התובע גם בחקירתו הנגדית ( עמ' 19), כשמייד בפתח חקירתו אישר כי האמור בתצהירו בעניין זה אינו נכון.

לא מצאתי מקום לייחס משמעות יוצאת דופן לסתירה האמורה לעיל, הן מאחר שהתובע הודיע על מסירת הדיסק המקולקל בהזדמנות הראשונה בחקירתו בקדם משפט, והן מאחר שהתובע אינו שולט באופן מקסימלי בשפה העברית, וניתן להבין את האמור בתצהיר כמתייחס לזמן הסמוך לתאונה, כאשר לשיטת התובע, לא נמסרו דיסקים מקולקלים וגם לא היו באתר העבודה דיסקים מקולקלים.

14. התובע הציג תמונת דיסק לא ממוגן ( ת/1), אשר היה הדיסק בו השתמשו כולם, ואף הוא השתמש בו עת נפגע בתאונה. גם עובד של הנתבע בשם אדהם מוחמד אבו עישה ( להלן: "אדהם") שהעיד מטעם התובע, אישר כי דיסק ת/1 הוא דיסק בו עבד אצל הנתבע, הן לפני התאונה והן אחריה, ואישר כי כל העובדים עבדו על הדיסק.

15. מטעם הנתבע העידו שני עובדים ( אחים), עיסאם שנזכר לעיל, וכן חוסאם דויכאת ( להלן: "חוסאם"). שניהם הועסקו כטפסנים אצל הנתבע. כבר בתצהיריהם התגלתה סתירה ביניהם שעה שחוסאם העיד כי הנתבע מסר לעיסאם מסור דיסק אחד מקולקל, בעוד עיסאם העיד כי הנתבע מסר לו שני מסורי דיסק מקולקלים. בעדותו אישר עיסאם כי האמור בתצהירו לגבי קבלת שני דיסקים מקולקלים מהנתבע אינו נכון, שכן קיבל רק דיסק אחד מקולקל ( עמ' 52 ש' 27-28). גם הנתבע טען תחילה בעדותו בקדם משפט כי נתן דיסק מקולקל אחד ( עמ' 7 ש' 2-6).
סתירה נוספת התגלתה בין העדויות הנ"ל, שעה ששני האחים העידו כי מסירת המסור המקולקל ( או המסורים המקולקלים) היתה כשבוע לפני התאונה, בעוד הנתבע לא נקב במועד בעניין זה, אך בחקירתו בישיבת קדם משפט ציין כי המסורים נמסרו יום-יומיים לפני התאונה ( עמ' 7 ש' 11-12). בחקירתם לא יכלו עיסאם וחוסאם לזכור את מועד מסירת הדיסק/ים, ואם הדבר היה שבוע או חודש לפני התאונה ( עמ' 42 ש' 22-23; עמ' 52 ש' 29-33).
עוד סתירה קיימת בכך שהנתבע העיד כי מסר את הדיסקים המקולקלים לעיסאם בלבד, וכי התובע אף הוא רצה בהם, אך הנתבע לא הסכים לתת לו אותם ( עמ' 7 ש' 13-14), בעוד בתצהירו טען כי מסר את הדיסקים הנ"ל לתובע ולעיסאם.
עיסאם אישר בחקירתו בבית המשפט כי כי לקח עימו דיסק מקולקל וכי בנוסף לכך היה דיסק שהיה בסדר ( עמ' 52 ש' 17-18), וזאת בניגוד לטענת הנתבע כי לא היה דיסק תקין במקום העבודה.
באשר לזהות בין הדיסק התקין לבין הדיסק בת/1 העיד עיסאם תחילה, כי הדיסק התקין היה כמו זה הנראה בתמונה ת/1 אך עם מגן, אך לאחר מכן שלל קיומו של מגן על דיסק זה ( עמ' 52 ש' 19-23).
גם חוסאם אישר תחילה כי הם עובדים על הדיסק הנראה בתמונה ת/1 (דהיינו הדיסק ללא מיגון), ורק לאחר מכן החל לסייג תשובתו זו ( עמ' 40 ש' 26-33). הוא אישר כי קיימים דיסקים עם מגן, אך לשאלה "אבל אצלכם בדיסק לא היה מגן", השיב "לא יודע".

16. הסתירות הרבות הנזכרות לעיל פוגעות פגיעה משמעותית בגרסת הנתבע.

17. מתשובות עדי הנתבע, ולא רק מתשובות עדי התובע, עולה כי באתר העבודה נמצא דיסק תקין. ניפוץ גרסת הנתבע כי לא היה במקום דיסק כזה הינה משמעותית ביותר, שהרי טענתו היתה כי הפגיעה יכולה היתה להיגרם רק מאחד הדיסקים המקולקלים שנמסרו שלא לשימוש.

18. אולם, יתרה מזו, אפילו מתשובות הנתבע עצמו ניתן להבין כי הפגיעה לא יכולה היתה להיגרם מדיסק או מדיסקים מקולקלים שנמסרו. כך, הנתבע העיד כי "(דיסק) אחד היה מפורק לגמרי והשני אי אפשר היה לעשות איתו שום שימוש" ( עמ' 33 ש' 17), והוסיף כי אי אפשר היה להפעיל את שני הדיסקים ( עמ' 33 ש' 21-22). גם עיסאם אישר כי את הדיסק המקולקל לא ניתן היה להפעיל ( עמ' 52 ש' 10-11).

19. מהאמור לעיל עולה כי האפשרות שהתובע נפגע מדיסק מקולקל שנמסר על ידי הנתבע למי מפועליו, ואשר אסור היה לעשות בו שימוש, איננה יכולה להתיישב עם המצב העובדתי.

ראשית, גרסת הנתבע כי מסר דיסקים מקולקלים למי ממועסקיו בסמוך לפני התאונה איננה מתקבלת על ידי לאור הסתירות דלעיל. ככל שנמסרו דיסקים מקולקלים, אירע הדבר כחודש לפני התאונה, כגרסת התובע, והנתבע ניסה לקשור זאת לתאונה, ללא הצדקה.

ואולם, גם אם היתה מתקבלת גרסת הנתבע לגבי מסירת דיסק או דיסקים מקולקלים, לא היה הדבר בעזרו, שכן מדברי הנתבע ועדיו עלה באופן ברור כי מדובר בדיסקים שלא ניתן היה לעשות בהם שימוש ולא ניתן היה להפעילם, ואם כך, לא יכול היה התובע להיפגע מדיסק מקולקל שכזה.
אם נוסיף לכך את האישור שהתקבל מעדי הנתבע כי באתר העבודה היה דיסק תקין, וכן האישורים שנתקבלו הן מעדי התובע והן מעדי הנתבע כי הדיסק התקין היה הדיסק הבלתי ממוגן המופיע בתמונה ת/1, המסקנה היחידה האפשרית היא כי התובע נפגע מאותו דיסק תקין, אך בלתי ממוגן.

20. באשר לשאלה האם התאונה אירעה תוך כדי עבודתו הרגילה של התובע, או בחריגה ממנה עת ביצע התובע פעולה על דעת עצמו יש לבחון את השאלות הבאות:

האם התובע חתך בעבר, בעבודתו אצל הנתבע, ברזלים עם הדיסק.
איזו עבודה התבקש התובע לבצע ביום התאונה על ידי הנתבע.

21. התובע טען כי שימש כעוזר טייח, וכי נדרש מעת לעת לבצע גם עבודות של חיתוך באמצעות דיסק.
הנתבע טען כי התובע היה עובד לא מקצועי שעבודתו היתה נקיון ועזרה בטיח, וכי לא היה אמור לעבוד עם מסור דיסק שהינה עבודה מקצועית שנעשית על ידי עובדים מקצועיים ומיומנים.
הנתבע הוסיף בעדותו בקדם המשפט כי לא ראה אף פעם את התובע עובד עם דיסק וגם ביקש שלא ייגע בדיסק ( עמ' 5 ש' 16).

22. דא עקא, התברר כי עדותם של עדי הנתבע מנוגדת לעדות הנתבע עצמו. בתצהיריהם, אישרו אמנם העדים חוסאם ועיסאם כי רק הם עבדו עם הדיסק, וכי התובע עבד בנקיון ובטיח, ובשום אופן במסור דיסק בו לא היה אמור לעבוד בכלל, אלא שבחקירתם התברר כי לא כך הדבר.

חוסאם העיד כי "מי שלא יודע אני לא נותן לו לחתוך ברזל" ( עמ' 42 ש' 4). לגבי התובע, השיב חוסאם כי אינו זוכר אם התובע עבד עם דיסק ( "זה לפני שנים" עמ' 42 ש' 6-7). לאחר מכן נשאל על עבודתו של התובע ואם היה חותך ברזל כשהיה צורך בכך והשיב "זו עבודתו עם הטייח, היה מכין לטייח" ( עמ' 43 ש' 11-12). לאחר מכן השיב לשאלה אם התובע היה חותך ברזל כך: "אני לא זוכר אם היה גוזר את הברזל, או אנחנו גוזרים, היה עוזר לנו" ( עמ' 43 ש' 21-22)
אחר כך העיד חוסאם כי רק הוא ואחיו עובדים על הדיסק כשהם נמצאים באתר, אך בתקופה שהוא לא נמצא באתר, הוא אינו יודע מה קורה, ואינו יודע שגם עובדים אחרים עובדים עם דיסק ( עמ' 43 ש' 30-31).
ברי מדבריו אלה כי חוסאם אינו מגלה בעדותו את הנחרצות שגילה בתצהירו, והתשובות המהוססות של " אינני זוכר" ו"אינני יודע" בצירוף ההתייחסות הספציפית אל התובע, מלמדות כי ידע גם ידע שהתובע עובד עם הדיסק. אינני נותן לפיכך אמון בעדותו בתצהיר בעניין זה, כפי שנזכרה בראש סעיף זה.

דבריו של עיסאם מפורשים עוד יותר והוא מאשר באופן מפורש כי התובע היה חותך ברזלים באמצעות דיסק ( עמ' 51 ש' 19-22).

23. אם נצרף לדברים אלה של עדי הנתבע את עדות התובע עצמו בדבר עבודתו בדיסק ( עמ' 2 ש' 23-28; עמ' 19 ש' 31-33); עמ' 20 ש' 1-3), ואת עדותו של אדהם, עובד בלתי מקצועי, כמו התובע, המאשר כי אף הוא עצמו עבד עם הדיסק וחתך איתו ברזל, המסקנה היא ברורה: התובע עבד גם עבד עם הדיסק, חרף היותו עובד בלתי מקצועי, וזאת לא באופן חד פעמי.
אם הכל יודעים זאת, ואין מדובר באירוע חד פעמי, ברור גם כי הנתבע ידע על כך וראה זאת, ולאור אי קבלת גרסתו בעניין זה, אין לקבל גם את גרסתו כי לא נתן לתובע הוראות לעבוד עם דיסק ולא ראה אותו חותך ברזל עם דיסק.

24. באשר להוראות שניתנו לתובע ביום התאונה, טוען התובע כי התבקש על ידי הנתבע להשלים את עבודת הסיתות עבור הטייח, ולצורך זה לחתוך ברזל באמצעות הדיסק שנמצא במקום: "יש חגורה שיוצא ממנה ברזל, אבי ביקש ממני לחתוך אותה אז חתכתי את הברזל שם ( עמ' 20 ש' 5 וכן סעיף 7 לתצהיר).

הנתבע טען לעומת זאת, כי כל שאמר לתובע לעשות הוא לנקות את החול ( לנפות אותו עם רשת) לצורך הכנה לריצוף ( סעיף 8 לתצהיר, עמ' 5 ש' 33, עמ' 34 ש' 4).

25. בעניין זה אני מעדיף את עדות התובע על פני עדות הנתבע, הן נוכח הכחשת הנתבע כי נמצא דיסק תקין במקום והכחשה כי התובע עבד עם דיסק בעבר, הכחשות שהתבררו כבלתי נכונות, והן נוכח חוסר ההגיון שבטענת הנתבע. אם אכן התובע התבקש רק לנקות חול לצורך הכנה לריצוף ( פעולה שאינה דורשת כמובן שימוש בדיסק), אין להבין מדוע יטול ביוזמתו דיסק, יטפס על סולם, ויחתוך באמצעות הדיסק את הברזלים היוצאים מהקיר.
עולה מהאמור לעיל כי גרסת התובע בעניין זה אמינה יותר מגרסת הנתבע.

26. לא למותר להזכיר בהקשר זה גם את טענת הנתבע כי אם צריך לחתוך ברזלים מקיר לפני טיח, אין עושים זאת באמצעות דיסק אלא באמצעות מספרי ברזל ( סעיף 8 לתצהיר הנתבע; עמ' 32 ש' 23-24, 30).
התובע טען מנגד כי הדבר לא ייתכן שכן הברזל היה עבה ( עמ' 20 ש' 10-11).

עובדי הנתבע, חוסאם ועיסאם, לא התייחסו לנושא זה בתצהיריהם, אך בעדותו, סתר חוסאם את דברי הנתבע בעניין זה. חוסאם אישר כי כאשר עושים טיח לקיר ויוצא ברזל מהקיר, צריך לעשות סיתות ולחתוך עם דיסק את הברזל ( עמ' 41 ש' 16-17).

27. ככלל, על התובע להוכיח את תביעתו ואני סבור כי לאור האמור לעיל עמד בנטל זה, בכל הקשור לנושאים השנויים במחלוקת כפי שצויינו לעיל.

28. בנוסף, מקובלת עלי טענת התובע כי נגרם לתובע נזק ראייתי בכך שהנתבע לא דיווח למשרד העבודה אודות התאונה, ובכך נמנע בירור יסודי של נסיבות התאונה וחקירתה על ידי משרד העבודה.

פקודת תאונות ומחלות משלח-יד ( הודעה), 1945 קובעת בסעיף 3 כי מקום שאירעה תאונה שמקורה בעבודת עובד, אשר גרמה למותו של אותו עובד, או מנעה ממנו להשתכר משך יותר מ-3 ימים שכר מלא עבור עבודתו, על המעביד לשלוח מיידית הודעה על התאונה למפקח על האזור שבו אירעה התאונה. המפקח הוא אותו מפקח עבודה הנזכר בסעיף 3 לחוק ארגון הפיקוח על העבודה, תשי"ד-1954, שבין סמכויותיו גם סמכות לברר סיבות ונסיבות של תאונות העבודה.

בענייננו, קמה החובה למסור הודעה זו, שכן מדובר בתאונת עבודה, התובע היה מאושפז 6 ימים בבית החולים, עבר ניתוח, ושוחרר עם המלצה לחופשת מחלה של שלושה שבועות. ועדה רפואית של המל"ל קבעה לתובע דרגת נכות זמנית של 50% לתקופה שבין 27.5.09 ועד 30.11.09. די בכך על מנת למלא את התנאי של מניעות להשתכר שכר עבודה מלא למשך תקופה של למעלה מ-3 ימים.

הנתבע אישר בחקירתו כי לא מסר כל הודעה על התאונה למשרד העבודה ( עמ' 28 ש' 16-22).

אילו היתה נמסרת הודעה כאמור, הרי סבירות גבוהה לכך שהיתה נפתחת חקירה, בהתאם לסמכויות מפקח העבודה, והיה נערך בירור יסודי לגבי נסיבות התאונה, וזאת סמוך לאחר התרחשותה. טענת הנתבע כי גם התובע יכול היה להודיע למשרד העבודה על התרחשות התאונה איננה יכולה לעמוד לו, שכן חובת הדיווח מוטלת על הנתבע.

לתובע נגרם, אפוא, נזק ראייתי עקב אי הדיווח כאמור ונמנע מידע מהימן שהיה מתקבל אילו היתה התאונה נחקרת [ ור' לעניין זה גם ת"א ( מחוזי י-ם) יאסין נ' מ.ח.צ מפעלי חידוש צמיגים בע"מ (9.2.04)], והדבר מטיל על הנתבע נטל להוכיח כי התאונה לא התרחשה כגרסת התובע.
כאמור, אין אנו נזקקים לשימוש בהעברת הנטל, שכן התובע עמד בנטל המוטל עליו, ועל אחת כמה וכמה שאותה תוצאה היתה מתקבלת אילו הועבר נטל ההוכחה לנתבע.

29. העולה מהאמור לעיל הוא כי גרסתו העובדתית של התובע בעניין נסיבות התאונה התקבלה, ולפיה חתך התובע ברזל מקיר באמצעות דיסק לא ממוגן של הנתבע ולפי הוראתו, וכי נפגע בעת ביצוע אותה פעולה.

30. בפן המשפטי, לא ניתן לחלוק לאור האמור לעיל על אחריותו של הנתבע להתרחשות התאונה.

31. מעביד חב חובת זהירות מושגית כלפי עובדו. על כך אין מחלוקת [ ע"א 707/79 וינר את טיקו נ' אמסלם, פ"ד לה(2) 209 (1980); ע"א 417/81 מלון רמדה שלום נ' אמסלם, פ"ד לח(1) 72 (1984); ע"א 663/88 שריזיאן נ' לבידי אשקלון בע"מ, פ"ד מז(3) 225 (1993)].

באשר לחובת הזהירות הקונקרטית נבחנת השאלה האם בין המזיק הספציפי לבין הניזוק הספציפי קיימת חובת זהירות קונקרטית בנסיבות המקרה שהתרחש ובגין הנזק הספציפי שאירע. השאלה היא האם אדם סביר יכול היה לצפות את הנזק שיתרחש בנסיבות הספציפיות, ואם כך הוא, האם היה צריך האדם הסביר לצפות את התרחשות אותו נזק כעניין שבמדיניות [ ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לז(1) 113 (1982)].

32. בענייננו, וכאשר מדובר בעבודה שבוצעה באמצעות מסור דיסק, נקל להבין כי כל אדם סביר יכול לצפות את הנזק העלול להיגרם לאדם בעובדו באמצעות מכשיר מסוכן זה, לא כל שכן כשאיננו ממוגן, וגם כעניין שבמדיניות, ברי כי המעסיק או מי שאצלו ועבורו מבוצעת העבודה חייב לנקוט באמצעי הזהירות המתאימים. חובת זהירות קונקרטית קיימת אם כך אף היא.

33. בענייננו, הופרה חובת הזהירות הקונקרטית על ידי הנתבע. הנתבע איפשר קיומו של דיסק לא ממוגן בו השתמשו עובדיו במסגרת עבודתם, כלי מסוכן ולא בטוח לכל הדעות, אף מעבר למידת הסיכון הקיימת ממכשיר כזה כשהוא ממוגן. בנוסף, איפשר והורה לפועל בלתי מקצועי דוגמת התובע לעבוד ולחתוך ברזל עם דיסק כזה, בלא שניתנו לו הוראות זהירות כלשהן.

34. נוכח כך עיוול הנתבע את עוולת הרשלנות הקבועה בפקודת הנזיקין.

35. בעניין הטענות להפרת חובות חקוקות על ידי הנתבע, לא התעכב על כך התובע בסיכומיו והפנה לכתב התביעה. לפיכך, וגם נוכח הקביעה בדבר התרשלות הנתבע, לא מצאתי מקום לדון בטענות אלה.

רשלנות תורמת

36. כאשר באשם תורם של עובד עסקינן, הגישה המקובלת בפסיקה היא להחמיר עם המעביד ולהקל עם העובד. הנימוקים לכך שונים: רשלנות תורמת של עובד היא בתחום הצפיות של המעביד; העובד מעוניין להשביע את רצון מעסיקיו; העבודה בשטח לא תמיד מאפשרת שקילת סיכונים ביישוב דעת ועוד ( ע"א ( מחוזי ת"א) 1857/01 רייזברג נ' סולומון (15.2.04) ופסקי הדין המאוזכרים שם).

בע"א 477/85 בוארון נ' עיריית נתניה, פ"ד מב(1) 415, 425 (1988) נקבע כי: "עד שאנו באים לקבוע אשם תורם מצד העובד הנפגע ולכרסם כתוצאה מכך בפיצוי המגיע לו עקב הפגיעה שנפגע בגין אחריותו ורשלנותו של המעביד שלמענו עבד ובשירותו של זה נפגע - עלינו להביא בחשבון, שהעובד עלול בלהט עבודתו גם לטעות, אולם אין לראות בכך בהכרח רשלנות תורמת"

37. בענייננו, לא מצאתי מקום לקבוע כי יש אשם תורם בתובע. מדובר בעובד בלתי מקצועי שהשתמש בדיסק הלא ממוגן פעמים רבות. לא הוזהר שלא להשתמש בו, ולא קיבל הוראות בטיחות כיצד להשתמש בו, כשהוא לא ממוגן. להיפך, התובע קיבל הוראה לבצע חיתוך ברזל עם הדיסק, כשהוא בגובה, על גבי סולם. לדבריו, לא ידע כלל שצריך להיות מגן על הדיסק שתפקידו למנוע מגע בין מסור הדיסק לבין יד העובד.
אין, אפוא, רשלנות תורמת כלשהי בהתנהגותו של התובע.

נזק

נכות ואבדן כושר השתכרות

38. נכותו הרפואית המוסכמת של התובע היא 23.5%.

39. הנכות התפקודית באה להצביע על המידה שבה פגעה הנכות הרפואית בתפקודו של התובע, ואין היא חופפת בהכרח לנכות הרפואית.
לצורך קביעת שיעור הנכות התפקודית, יש להביא בחשבון, בין היתר, את עיסוקו של הנפגע קודם לפגיעה ואת מידת יכולתו להמשיך לעסוק בו לאחר הפגיעה. יש להביא בחשבון גם שיקולים ספציפיים לגבי כל נפגע ונפגע כגון גיל, השכלה וכד'.

40. תצהירו של התובע קימץ בפרטים אודותיו ואודות עברו. כל שידוע אודותיו הוא שהינו תושב שטחים ושהחל לטענתו לעבוד אצל הנתבע כעובד בלתי מקצועי כשנתיים לפני התאונה.

41. בהעדר פרטים נוספים, מצאתי מקום, מחד נוכח עיסוק התובע בעבודת כפיים בבניין, לפחות בתקופה האחרונה, והפגיעה ביד ימין הדומיננטית ( לפי חוות הדעת נגרם לתובע קשיון לא נוח של אצבעות 2-3 וקשיון נוח של אצבעות 4-5), ומאידך, נוכח היותו עובד בלתי מקצועי, דהיינו לא איבד יכולתו לעסוק במקצוע כלשהו שרכש, להעלות מעט את נכותו התפקודית של התובע, כך שתעמוד על שיעור של 25%.

42. שיעור אבדן כושר השתכרותו של התובע אינו חייב להיות זהה לנכותו התפקודית, אף שבמקרים רבים משמשת הנכות התפקודית כלי עזר לקביעת כושר ההשתכרות [ר' ע"א 3049/93 גירוגיסיאן נ' רמזי, פ"ד נב(3) 792, 799-800 (1995)].

43. בענייננו טען התובע כי לא מצא עבודה, אך התברר גם כי הוא אינו מוכן לעבודות שונות. כך, למשל, עבד במכירת שמן זית, אך הפסיק בטענה כי ידו כואבת, ואילו כשעבד במפעל לאיסוף בקבוקים הפסיק בגלל הריח. נטען גם כי התובע עבד במאפיה, אך לא הובאו ראיות מספיקות בעניין זה ( עיסאם העיד כי ראה אותו פעם אחת במאפיה מרחוק).
מקובל עלי שהתובע אינו יכול לעבוד בכל העבודות ללא הגבלה, ומן הסתם גם הקושי לשוב ולעבוד בישראל אינו מועט, אולם דומה שהיה יכול למצוא מגוון עבודות לא קטן בהן יכול היה להשתלב גם במומו.

44. נוכח כל האמור לעיל, מצאתי כי יש להעמיד את אבדן כושר השתכרותו של התובע על שיעור של 25%, כשיעור נכותו התפקודית.

השתכרותו של התובע אצל הנתבע

45. אף בעניין זה היו גרסאות הצדדים שונות זו מזו. לגרסת התובע, השתכר 220 ₪ נטו ליום עבודה, ועבד 5-6 ימים בשבוע ( כ-20-25 יום לחודש), כך ששכרו הסתכם בממוצע ב-5,000 ₪ נטו לחודש. התובע טען כי השכר ששולם לעובדיו של הנתבע היה שוכר שונה ונקבע לפי מקצועיותם.
לגרסת הנתבע, עבד התובע בשכר כנקוב בתלושי שכר שהוצאו לו. לפי אותם תלושים השתכר התובע 154 ₪ ליום ברוטו, ועבד בין 12 ל-18 יום בכל אחד מארבעת החודשים עד התאונה ( נובמבר – דצמבר 2008 ו-ינואר – פברואר 2009). ממוצע השתכרותו בארבעת חודשים אלה היה 2,464 ₪ ברוטו ו-2,205 ₪ נטו לחודש. לדברי הנתבע, השכר ששולם לכל עובדיו היה שכר זהה ליום עבודה, בלא התחשבות במקצועיות העובד.

יצויין כי התשלום לפועליו של הנתבע, כולם מאותו כפר בשטחים, בוצע באופן שכל העובדים היו מקבלים שיק אחד אותו היו פורטים אצל חלפן כספים ומחלקים ביניהם את הסכום שהתקבל.

46. כמו כן נתגלתה מחלוקת בין הצדדים לגבי תקופת העסקתו של התובע, אשר טען כי הועסק על ידי הנתבע משך תקופה של למעלה משנתיים לפני התאונה, וכי בתחילה הועסק ללא רשיון עבודה, ורק בשלב מאוחר יותר סידר לו הנתבע רשיון עבודה ורק אז החל לקבל תלושי שכר, וגם זאת לא באופן קבוע.

הנתבע הכחיש כי הוא מעסיק פועלי שטחים ללא רשיון.

לא מצאתי כי מחלוקת זו הינה מהותית לעניין ההכרעה בגובה השתכרותו של התובע ולכן אניח לה.

47. בגרסת התובע תמך אדהם. לדבריו התובע קיבל סך של 220 ₪ ליום עבודה, הוא עצמו קיבל 200 ₪ ליום עבודה, ואילו בשאר הטייח קיבל 450 ₪ ליום עבודה. לדבריו היה פועל פשוט, והשיק הכולל לפועלים ניתן בדרך כלל אחת לשבוע.
התובע טען כי לא עניין אותו מה רשום בתלוש כל עוד קיבל את השכר שסוכם, וימי העבודה שעבד בפועל, ורק בדיעבד שם לב שהרשום בתלושים נמוך ואינו תואם את השכר האמיתי. התובע טען גם כי כפי מצבו, היה גם מצבם של עובדיו האחרים של הנתבע, שהשכר שנרשם בתלושיהם לא שיקף את השכר שקיבלו בפועל.

48. בגרסת הנתבע תמכו עיסאם וחוסאם בתצהיריהם. לטענתם הם והתובע הרוויחו מעבודתם אצל הנתבע שכר מינימום ולא יותר מכך. על כך חזרו גם בחקירתם. עיסאם הוסיף כי כל הפועלים קיבלו אותו דבר ללא קשר לוותק ולהכשרה שלהם ( עמ' 45 ש' 9-10), והוסיף כי הוא מעדיף לקבל פחות אבל לעבוד באופן מסודר כשכל זכויותיו שמורות לו ( עמ' 45 ש' 32-33; עמ' 46 ש' 1-2).
עיסאם טען כי הוא ואחיו מרוויחים ביחד אותו דבר, למרות שאחיו חוסאם מקצועי יותר מנו, והוא עוזר שלו ( עמ' 54 ש' 15-20).

49. לאחר שבחנתי את העדויות הסותרות, החלטתי להעדיף את גרסת התובע לעניין השכר ואת גרסת הנתבע לעניין ימי העבודה.

50. הטעם העיקרי לאמור לעיל כי אינני יכול לקבל את גרסת הנתבע ועדיו לפיה כל עובדי הנתבע מקבלים אותו שכר בדיוק, חרף הפערים במקצועיותם ובוותק שלהם. התובע ואדהם אינם עובדים מקצועיים. הדבר מוסכם. לעומת זאת, בשאר הטייח, חוסאם הטפסן ועיסאם עוזר הטפסן הינם עובדים מקצועיים אשר עבדו אצל הנתבע שנים רבות יותר מהתובע ומאדהם. אין כל הגיון בכך שעובד מקצועי, כמו טייח או טפסן יקבל שכר זהה לעובד שאינו מקצועי ואשר הנתבע מגדיר את תפקידו כעיסוק בנקיונות ובהכנת קפה. הדבר אינו מקובל, וחורג מכל הגיון סביר. גם ההסבר של חוסאם כי הוא מעדיף לעבוד במקום " בטוח", אין בו כדי לההוות הסבר מספק לחוסר ההגיון הנזכר לעיל. בהינתן האמור לעיל, משליך הדבר גם על השתכרות התובע אצל הנתבע.

51. טעם עיקרי נוסף לכך הוא שלנתבע ניתנה אפשרות להציג מסמכים שיתמכו בגרסתו, אך מסתבר כי הוא לא ניצל הזדמנות זו. בישיבת קדם משפט מיום 19.12.10 אמר הנתבע כי "אם ניקח את כל השיקים שניתנו עבור חודש מסויים ואת תלושי המשכורת לאותו חודש של כל הפועלים שעבדו באותו חודש, זה יהיה מתאים אחד לשני פחות או יותר (לאחר מכן הוסיף ואמר שלעתים חלק מהשכר שולם במזומן). ניתנה לפיכך הוראה להמציא לתובע ולבית המשפט את העתקי כל השיקים שניתנו על ידו לפועלים עבור עבודתם בחודשים נובמבר-דצמבר 2008 וינואר-פברואר 2009, ואת תלושי המשכורת של כל הפועלים שעבדו אצל הנתבע בחודשים אלה.
הנתבע הגיש הודעה כאמור לעיל, אליה צירף תדפיסי חשבון בנק, העתקי המחאות לעובדים עבור עבודתם בחודשים 11/08 ועד 2/09 וכל תלושי השכר לעובדים אלה, וכן מה שכינה הנתבע " שאר ההמחאות אשר אינן רלבנטיות לענייננו". לדברי הנתבע הוצאו באותה תקופה תלושי שכר על סך של 15,288 ₪ נטו, ושולם בשיקים סך של 13,570 ₪, וההפרש בסך של כ-10% נובע מכך חלק קטן מהשכר שולם במזומן.
עיון בחומר שצורף על ידי הנתבע מגלה כי טענותיו אינן יכולות להתקבל.
ראשית, התובע צירף תלושים שזמני פרעונם בין 10.12.08 ועד 16.2.09, דהיינו פרק זמן של חודשיים. תלושי השכר שצירף היו עבור ארבעת החודשים נובמבר, דצמבר, ינואר ופברואר שנזכרו לעיל. אין, אפוא, התאמה מלאה בין מועדי השיקים לבין מועדי תלושי השכר. השיקים היו צריכים להיפרש על פני ארבעה חודשים בערך, אך בפועל נפרשו הם על פני מעט למעלה מחודשיים.
כך, למשל, אין כל תיעוד בשיקים לסכומים ששולמו לתובע עבור עבודתו לפחות מה-16.2.09 ואילך ( מועד השיק האחרון), והרי ידוע שהוא עבד אצל הנתבע עד 26.2.09, מועד בו נפגע בתאונה.
שנית, התובע הודיע כי הוא מצרף צילומי שיקים נוספים שנמשכו מהחשבון, על מנת להראות כי הציג את מלוא השיקים. בתיק בית המשפט לא נמצאים צילומי שיקים אלה.
בהודעת התובע בתגובה להמצאת המסמכים על ידי הנתבע נכתב כי התובע המציא 9 שיקים לתקופה 12/08 – 2/09 ( מדובר באותם שיקים החל מ-10.12.08 ועד 16.2.09), 7 תלושי שכר לחמולת דויכאת, 6 גליונות בנק ו-7 שיקים שלטענת הנתבע אינם רלבנטיים. עולה מכך שהנתבע צירף 16 שיקים בסך הכל, אך עיון בדפי החשבון שצורפו לתקופת ארבעת החודשים הנ"ל מגלה כי נמשכו בתקופה זו מהחשבון 33 שיקים, כך שאין לדעת אם אין שיקים נוספים שנמשכו לזכות עובדי הנתבע.

שלישית, צורפו 7 תלושי שכר בסך הכל, המתיימרים לשקף את מלוא התשלומים לעובדי הנתבע בארבעת החודשים הנ"ל. 4 מתלושים אלה משוייכים לתובע ( דהיינו עבור כל התקופה), 2 תלושי שכר משוייכים לחוסאם, עבור חודשים נובמבר-דצמבר 2008 ותלוש שכר אחד לעיסאם עבור חודש פברואר 2009.
צירף 7 תלושים בלבד הינו בעייתי, גם מאחר שהיה עובד נוסף בשם בשאר, הטייח ( אפילו לא נביא בחשבון את אדהם שנאמר על ייד הנתבע כי עבד לפני ואחרי התאונה), וכמו כן, ברי כי לא צורפו מלוא התלושים של חוסאם ועיסאם, עובדים אשר עבדו אצל הנתבע בתקופה שקדמה לתאונה. הנתבע אישר שחוסאם עבד בחודשים ינואר-פברואר 2009 וכי יש תלושים שלו עבור חודשים אלה ( עמ' 31 ש' 10-14). כן אישר כי עיסאם עבד אצלו בחודשים נובמבר – דצמבר 2008 וינואר 2009, וקיבל שכר ותלושים ( עמ' 31 ש' 15-18) אך בפועל לא צורפו תלושים אלה לאותה הודעה שנועדה להשוות בין התלושים שהוצאו לבין התשלומים ששולמו בפועל לעובדי הנתבע. כשנשאל הנתבע בחקירתו אם יוכל להראות תלושים אלה שלא צורפו, הפנה את ב"כ התובע לחוסאם ועיסאם שימציאו אותם כשייכנסו להעיד ( עמ' 31 ש' 19-20) וגם אמר שיביא תלושים אלה ( עמ' 31 ש' 31; עמ' 32 ש' 5), אך התלושים לא הומצאו. יש להפנות גם לעדותו של חוסאם שאישר כי עבד באתר בו נפגע התובע חודש-חודשיים לפני התאונה ( עמ' 38 ש' 33), דהיינו בחודשים ינואר-פברואר 2009, וחוסאם הוסיף ואישר זאת במפורש בעמ' 39. חוסאם טען כי קיבל מהנתבע תלושי שכר לחודשים ינואר-פברואר 2012, וכי התלושים נמצאים בביתו, אך הנתבע לא המציא תלושים אלה כאמור, וגם אף אחד אחר לא המציאם. גם אם היו מומצאים, היה הנתבע בבעיה, שכן תוספת תלושים היתה מביאה לפער גדול בין השיקים לבין התלושים.

האמור לעיל בצירוף האמור עוד קודם לכן, מצביע על כך שכל מה שהתיימר הנתבע להוכיח, לא הוכח על ידו, והנתונים שהומצאו על ידו הינם חלקיים ביותר. העובדה כי עמדה בפני הנתבע האפשרות לחזק את גרסתו לגבי התשלום ששולם לתובע, אך הוא לא עשה כן, עומדת בעוכריו, גורעת מגרסתו ומחזקת את גרסת התובע.

52. טעם נוסף להעדיף את גרסת התובע הוא כי בחקירתו של הנתבע בישיבת קדם המשפט העיד כי התובע הרוויח 180 ₪ ליום ( עמ' 8 ש' 12), דהיינו הנתבע עצמו מעיד כי התובע קיבל סכום גבוה מזה הרשום על גבי תלוש המשכורת.

53. אינני מקבל את טענת הנתבע כי התובע לא הוכיח כיצד שולם לו השכר הנוסף, אשר טוען הוא כי קיבל מעבר לרשום בתלוש המשכורת. נוכח אופן התשלום לתובע, הנתונים בעניין זה מצויים כולם בידי הנתבע, אך הוא מסר נתונים חלקיים בלבד, שלא ניתן ללמוד מהם על הסכומים ששולמו בפועל לתובע, כשבנוסף, נטען באופן שאינו הגיוני כי כל העובדים קיבלו שכר יומי זהה. לפיכך, לא ניתן לקבל טענה זו של הנתבע.

54. נוכח האמור ומשקרסה גרסת הנתבע כי השכר ששולם לתובע הוא השכר הנקוב בתלושי השכר שהוצגו, אני מקבל את גרסת התובע כי שכרו היומי היה 220 ₪.

55. באשר למספר ימי העבודה, מקובל עלי כעקרון, כי הנתבע, קבלן שיפוצים קטן, נזקק לעובדיו בזמן ביצוע פרויקטים, וכי עבודתם היא זמנית ולא קבועה. לפיכך, אין הוא נזקק לשירותיהם בהכרח לחודשים שלמים, וטענתו כי אין הם עובדים חודשים מלאים הינה טענה סבירה. חוסאם טען בעדותו, למשל, כי הוא עבד 17-18 יום בחודש אחד ( עמ' 46 ש' 12-13).
לא עלה בידי התובע להוכיח כי ימי העבודה שלו היו רבים מאלה שנרשמו בתלושי השכר, והנתונים בעניין ימי העבודה יילקחו, אפוא, מתלושי השכר.

לפי ארבעת תלושי השכר של התובע שצורפו בהתייחס לארבעת החודשים האחרונים שלפני התאונה, עבד התובע בממוצע 16 יום בחודש, ומכאן כי שכרו החודשי הסתכם ב-3,520 ₪ לחודש (16 X220), ובשערוך מיום 1.3.09 ועד היום, סך של 3,898 ₪ לחודש.

56. אין לקבל את טענת התובע כי אלמלא התאונה היה משתבח שכרו והיה משודרג בתפקידו, שכן הדברים לא הוכחו כלל ועיקר, לא כל שכן, כאשר התובע, בן קרוב ל-42 ביום התאונה, לא הציג כל נתונים ואסמכתאות לגבי עבודותיו הקודמות והשתכרותו הקודמת, קודם לתחילת עבודתו אצל הנתבע.

הפסד השתכרות לעבר

57. בהתאם למסמכי המל"ל, היה התובע באבדן כושר עבודה מלא משך שלושה חודשים לאחר התאונה, ולפרק זמן של 6 חודשים לאחר מכן ( עד 30.11.09), נקבעה לו נכות זמנית של 50%, והוא הוכר אף כ"נכה נזקק". במהלך כל 9 החודשים הנ"ל לא יכול היה התובע לשוב לעבודה, והפסד השכר שלו הסתכם ב-35,082 ₪ בתוספת ריבית כחוק ממחצית התקופה ( החל מ-1.8.09) ועד היום.

58. מיום 1.12.09 ועד היום (34 חודש) מסתכם הפסד השכר של התובע בסך של 33,133 ₪ (3,898 X25%X34), בתוספת ריבית כחוק ממחצית התקופה ועד היום.

אבדן השתכרות לעתיד

59. לתובע עוד 22 שנות עבודה עד הגיעו לגיל 67, ולפיכך אבדן השתכרותו העתידי מסתכם בסך של 188,165 ₪ (3,898 X25%X193.0891).

60. את הפיצוי בגין אבדן זכויות סוציאליות או פנסיה ניתן לאמוד בשיעור 5% מהפסדי ההשתכרות לעבר ולעתיד (5% מצירוף הסכומים שבסעיפים 59-61).

עזרה זולת

61. בהתחשב בנכותו ומגבלותיו של התובע, נוכח פגיעתו, הסכום הגלובלי של 30,000 ₪ שנתבקש על ידי התובע בגין עזרת עבר ועתיד הינו סכום סביר, וכך אני פוסק.

הוצאות רפואיות והוצאות נסיעה

62. אף כאן יש לפסוק סכום גלובלי אותו אני קובע בסך של 5,000 ₪.

כאב וסבל

63. בהתחשב בשיערו נכותו הרפואית של התובע (23.5%), באשפוזו ובניתוח שעבר בעת האשפוז, בתקופת אי כושר ארוכה, וכן במגבלותיו עקב פציעתו, אני קובע את הפיצוי ברכיב זה בסך של 95,000 ₪.

ניכוי תגמולי מל"ל

64. לפי חוות דעת אקטוארית מיום 30.5.11, מסתכמים תשלומי העבר לתובע ב-30,310 ₪, ותשלומי העתיד בסך של 160,889 ₪, ובסך הכל 191,199. יש לנכות סכום זה מהפיצוי המגיע לתובע, כאשר לסך של 30,310 ₪ יש להוסיף ( לצורך הניכוי) הפרשי הצמדה וריבית מיום 30.5.11 ( כשם שלהפסדי עבר של התובע הוספו הפרשי הצמדה וריבית).

סיכום

65. סכומי הפיצוי לתובע הם צירוף הסכומים שבסעיפים 5 7-63 לעיל. סכומים אלה הינם נכונים ליום מתן פסק הדין, ומאותו מועד יתווספו לסכום המצרפי הפרשי הצמדה וריבית עד התשלום בפועל.
מהסכום המתקבל יש לנכות את הסכום נשוא סעיף 6 4 לעיל.
ההפרש לאחר הניכוי האמור ישולם על ידי הנתבע לתובע.

66. כמו כן, אני מחייב את הנתבע לשלם לתובע שכ"ט עו"ד בסך 23.2% מהסכום הנ"ל, וכן הוצאות משפט ( לרבות שכ"ט מומחה התובע עבור חוות דעתו שצורפה לכתב התביעה) בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום כל הוצאה ועד התשלום בפועל.

ניתן היום, יא אלול תשע"ב , 29 אוגוסט 2012 , בהעדר הצדדים.