הדפסה

דבאש(עציר) נ' מדינת ישראל

בפני כב' הנשיאה דבורה ברלינר – אב"ד
כב' השופט ג'ורג' קרא
כב' השופטת מרים סוקולוב

המערער:
יצחק דבאש (עציר)
ע"י ב"כ עו"ד מנחם רובינשטיין

נגד

המשיבה:
מדינת ישראל,
ע"י עו"ד נאוה הורוביץ מפרקליטות מחוז ת"א (פלילי)

פסק דין

כתב האישום בתיק זה מנה שלושה אישומים. שני האישומים הראשונים עניינם סחר בסם מסוכן. על-פי האמור באישום הראשון, מכר המערער לסוכן משטרתי 5 מנות סם מסוג קוקאין תמות 1,320 ₪ והאישום השני מדובר בכך שהמערער מכר לאותו סוכן 7 מנות סם מסוכן מסוג קוקאין, במשקל של כ- 4 גר' תמורת 1,900 ₪. האישום השלישי עניינו הספקת סם מסוכן. על-פי הנטען, סיפק המערער במועדון בתל-אביב למתלוננת ששמה סבטלנה ליפימוב (להלן: "סבטלנה") סם מסוכן מסוג קוקאין. המערער, כך על-פי הנטען, קרא לסבטלנה לשירותים במועדון ושם נתן לה להשתמש בשתי שורות קוקאין, באמצעות הרחה.

בית-משפט קמא (כב' השופט ב' שגיא) הרשיע את המערער לאחר שמיעת ראיות, בכל שלושת האישומים דלעיל. על המערער הוטלו העונשים הבאים: בגין כל אחד משני האישומים הראשונים, הוטלו 16 חודשי מאסר. בגין האישום השלישי – 18 חודשי מאסר, כאשר הקביעה היתה כי כל שלושת עונשי המאסר יצטברו זה לזה, סך הכל 40 חודש.

נגד המערער היה תלוי ועומד מאסר מותנה של 6 חודשים. מאסר זה הופעל במצטבר אף הוא, כך שסך הכל על המערער לרצות 46 חודשי מאסר. כמו-כן הוטלו עליו מאסרים על תנאי לתקופות שונות בהתאם לעבירות שמדובר בהן. קנס בסך 5,000 ₪, פסילת רישיון נהיגה לתקופה של 24 חודשים, וכן חילוט רכוש שנתפס במסגרת החקירה.

הערעור שבפנינו מופנה הן להכרעת הדין והן לגזר הדין. בגדר הכרעת הדין מתמקד הערעור אך ורק באישום השלישי. המערער איננו משיג על הרשעתו בשני האישומים הראשונים. באשר לגזר הדין הערעור הוא ביחס למכלול הענישה, הן זו שהוטלה בגין האישומים הראשונים והן באשר לאישום השלישי.

קביעות בית-משפט באשר לאישום השלישי

בפני בית המשפט העידה סבטלנה ועדותה היא הנדבך המרכזי בממצאיו של בית-משפט קמא. הודעתה של סבטלנה (ת/29) הוגשה כחקירה ראשית בהסכמה והעדה נחקרה לאחר-מכן בחקירה נגדית. ההודעה כללה גם את תמונתו של המערער (ת/29ב) , שהוצגה לעדה במהלך החקירה. גם התמונה הוגשה ללא התנגדות.

הראיות הנוספות שהיו בפני בית-משפט קמא בנושא האישום השלישי היו דבריו של המערער, הן במשטרה והן בבית המשפט, כאשר הדברים בבית המשפט כוללים את תגובת לכתב האישום ומאוחר יותר גירסתו במהלך עדותו כעד מטעם ההגנה.

סבטלנה העידה, כי שהתה במסיבה בצוותא ביחד עם בחורה נוספת. המערער ניגש אליה ונתן לה ולאותה בחורה נוספת להריח פס של קריסטל על השיש. אותה התנהלות חזרה על עצמה שתיים שלוש פעמים באותו ערב. סבטלנה אמרה, כי היא איננה יודעת מידיעה אישית מהו הסם שניתן לה, אולם המערער אמר לה, עובר לנתינתו, כי מדובר בקריסטל. עוד סיפרה סבטלנה, כי ימים מספר לאחר המפגש התקשר אליה המערער והציע לה לעבוד כרקדנית במסיבות רווקים, הצעה שאותה דחתה. לדבריה, היא אכן הריחה את הסם שניתן לה, והיתה זו הפעם הראשונה שבה ניסתה סוג זה של סם. סבטלנה תיארה גם את התסמינים לאחר הרחת הסם. היא לא הרגישה טוב ולא היה לה כוח. לאחר הפעם השנייה גם דיברה כמו תוכי.

בית-משפט קמא נתן אמון בעדותה של סבטלנה, וכאמור, זה הנדבך העיקרי בממצאיו. האמון שניתן בגירסתה של סבטלנה היה על כל מרכיביה, הן באשר לעצם אספקת הסם על-ידי המערער והן באשר לדברים שנאמרו לה עובר ובמהלך נתינתו. בית-משפט נתן אמון גם בכך שהמערער התקשר אליה ימים ספורים לאחר מכן והציע מה שהציע. נתון אחרון זה נשען לא רק על דבריה של סבטלנה, אלא גם על פלט שיחות ת/29ג, ממנו עלה כי נערכה שיחה לאחר האירוע במועדון מאת הטלפון של המערער למכשיר הטלפון הנייד של סבטלנה. המערער לא הכחיש שיחה זו. לפיכך, קבע בית-משפט כי מתן הסם הוכח.

שאלה נוספת שעמדה על הפרק היתה, סוג הסם שדובר בו. נעיר כבר בשלב זה, כי למעשה זו היתה הסוגייה המרכזית, ושמא היחידה שעמדה בפני בית-משפט קמא לענין אספקת הסם. סבטלנה, כאמור, לא ידעה לזהות את הסם מידיעה אישית, שכן לא השתמשה בו קודם לכן. הסם עצמו לא נתפס והסניגור בבית-משפט קמא (שאיננו הסניגור שבפנינו) טען כי לא עלה בידי המדינה להוכיח שמדובר אכן בקוקאין. בית-משפט קמא קבע כי ניתן להוכיח את סוגו של הסם לאו דווקא באמצעות בדיקת מעבדה, אלא גם באמצעות אמרות נאשמים. לענין זה היפנה בית המשפט לע"פ 639/79 אפללו נ' מדינת ישראל, שם אמר בית המשפט העליון, כי די בכך כי מי שהשתמש בסם יודע את מהותו של הסם, לאור השימוש הקודם שעשה בו. בית המשפט שם (בענין אפללו) אמר, כי: "אחד המערערים, הוא המערער גולדשטיין, התמצא היטב בענייני קוקאין, ובית המשפט אף כינהו כבר-סמכא בעניינים אלה ...". בדיעבד, נאחז הסניגור בפנינו באמירה זו כמוצא שלל רב. סבטלנה איננה בקיאה בענייני סמים, בניגוד לאותו גולדשטיין בפרשת אפללו, שעל-כן שגה בית-משפט קמא כאשר ראה בפסק הדין בפרשת אפללו כאסמכתא להשלמת הראיות החסרות לענין סוגו של הסם בתיק שבפנינו.

הערעור

נזכיר שוב, כי בפתח הדברים ביקש הסניגור להגיש ראייה נוספת, שצוטטה בהודעת הערעור ארוכות והבקשה נדחתה על-ידינו. אנו רואים להזכיר ענין זה גם לענין טענותיו של המערער בערעור, שכן אותו קו, דהיינו – הסתמכות על דברים שלא נדונו בבית המשפט, איפיין את טיעוני הסניגור בהודעת הערעור ובטיעון בפנינו.

לענין ההרשעה – טען הסניגור, כי זהותו של המערער כמספק הסם לא הוכחה. הטענה המרכזית הנוספת היתה באשר לסוג הסם. לענין זה אימץ הסניגור את הטענה שהועלתה על-ידי הסניגור הקודם, דהיינו – כי לא הוכח שמדובר בקוקאין.

באשר לזהותו של המערער – הטענה היא, כי לסבטלנה הציגו מיד את התמונה של המערער. לא נערך מסדר זיהוי אף לא מסדר זיהוי תמונות . לא היתה כל סיבה שלא לערוך מסדר שכזה. לו היה נערך, כך לטענת הסניגור, שמא היה האישום השלישי נופל מיד, כבר במהלך החקירה, עוד לפני הגשתו של כתב האישום. עוד מלין הסניגור בהקשר זה, כי לא הובאו להעיד הבחורה שאיתה בילתה סבטלנה באותו ערב ובחור נוסף שהיה עימה.

באשר לסוג הסם – כאמור, הטענה היא שסבטלנה איננה בקיאה בסמים, שעל-כן לא ניתן להסתמך על דבריה לענין סוג הסם, גם אם מקבלים את גירסתה באשר לעצם העובדה שניתנו לה שתי שורות סם להרחה. התסמינים שתיארה אינם מתארים דווקא שימוש בקוקאין, שעל-כן גם מחולייה זו לא ניתן להיבנות.

לענין העונש – הטענה היא כי בית-משפט קמא החמיר עם המערער יתר על המידה. המערער היה אדם נורמטיבי עד לשנים מאוחרות בחייו והפך להיות מכור לסם בעקבות טרגדיה שעבר. בית-המשפט קמא לא שיקלל נתון זה בעת שגזר את העונש.

עוד טען הסניגור, כי הסוכן במקרה זה הוא בבחינת סוכן מדיח. אין לכך אמנם השלכה לענין ההרשעה, אולם היה מקום לתת לכך משקל לענין הענישה ושגה בית-משפט קמא כאשר לא התייחס אליו כאל סוכן מדיח ולא שיקלל נתון זה.

בהודעת הערעור הכתובה טען הסניגור גם, כי שגה בית-משפט קמא כאשר קבע מיתחם ענישה נפרד לכל עבירה וחיבר את המתחמים זה לזה לצורך גזר הדין "ללא כל פרופורציה עונשית וללא מידתיות".

דיון והכרעה

נקדים מסקנה להנמקה ונאמר, כי לא מצאנו שנפלה שגגה בפסק-דינו של בית-משפט קמא, לא באשר לממצאי הכרעת הדין ולא באשר לממצאי גזר הדין.

לענין הכרעת הדין – הסוגייה הראשונה היא כאמור, זיהויו של המערער על-ידי סבטלנה. בנושא זה די לנו אם נאמר כי הסוגייה כלל לא הועמדה במבחן בבית-משפט קמא, וככל שניתן להתרשם, הסניגור שייצג את המערער בבית-משפט קמא לא פקפק בזיהויו של המערער. ציינו כבר לעיל, כי הודעתה של סבטלנה הוגשה ללא התנגדות, כך גם התמונה ת/29ב. המקום לבחינתה של הסוגייה היה בפני הערכאה הדיונית ולא בפעם הראשונה בפני ערכאת הערעור. רק כדי לסבר את העונש ובבחינת מעבר לנדרש נאמר כדלקמן: סבטלנה קישרה בהודעתה בין מי שנתן לה את הסם לבין מי שהתקשר אליה מספר ימים לאחר-מכן והציע לה לשמש כרקדנית פרי-לנסרית. אין מחלוקת למעשה על-כך שהמערער היה זה שהתקשר אליה. המערער לא הכחיש עובדה זו, והדבר עולה גם מפלט שיחות הטלפון שהוגש לבית-משפט קמא. לכך מצטרפות תגובותיו של המערער לאורך ההליך, כשהכוונה היא הן בחקירה המשטרתית והן בבית המשפט.

בחקירה המשטרתית שמר המערער על זכות השתיקה. המערער נשאל במפורש: "אני אומר לך, כי סבטלנה יפימוב אומרת בעדותה, כי לפני מספר שבועות במועדון בתל-אביב, אתה סיפקת לה בשירותי המועדון סם מסוג קריסטל, לה ולעוד בחורה אתיופית שהיתה במקום. עשית את זה פעמיים שלוש באותו היום ... מה אתה אומר על זה. ת: אין תגובה" (ת/2 שורה 30 – 33). המערער גם נשאל באשר להיכרותו עם סבטלנה תוך הצגת תמונה, וגם לענין זה מסר כי אין תגובה. על-פני הדברים מדובר בשקר מפורש, מסוג השקרים שיכולים היו לשמש סיוע לו היה סיוע נדרש במקרה הנוכחי, ומשום כך התגובה מצטרפת לראיות התביעה. בבית-משפט קמא, בשלב התגובה לכתב האישום, עדיין עמד המערער על הכחשה כללית, ורק במהלך עדותו השתנתה התגובה, אלא שגם הפעם לא היתה תגובה מכחישה של ממש. בית-משפט קמא ציטט את הדברים שאמר המערער, ואין לנו אלא לחזור על-כך: "אני לא זוכר דברים אחרים ממנה, או שאולי זה באמת קרה או שאולי הייתי מסטול". המבנה הראייתי הוא ברור, איפוא. בית-משפט קמא נתן אמון בגירסת סבטלנה, שזיהתה את המערער, כאמור לעיל, והמערער לא הרים את הנטל שהועבר אליו, וגם בדיעבד ובבית-משפט לא מסר גירסה השוללת את גירסתה של סבטלנה. בנסיבות אלה, המסקנה שאליה הגיע בית-משפט קמא היא המסקנה היחידה האפשרית.

באשר לסוג הסם – גם כאן לא מצאנו שגגה במסקנתו של בית המשפט. הנדבך העיקרי גם לענין זה הינה גירסת של סבטלנה שבה, כאמור, נתן בית-משפט אמון ואין כל סיבה שערכאת הערעור תתערב בכך. מפי סבטלנה הובאו דברי המערער, שהם בבחינת אמרת נאשם מחוץ לכתלי בית-משפט. המערער אמר לסבטלנה כי הוא נותן לה קריסטל. אין כל סיבה להניח שהמערער אמר לסבטלנה כי הוא נותן לה קריסטל ובפועל סיפק לה סם אחר. מכל מקום, אם זוהי גירסת המערער, דהיינו – כי אמר דברים מסויימים אולם שיקר בכך, המעט שניתן לדרוש ממנו הינו, כי יאמר במפורש, באופן שאינו משתמע לשתי פנים, כי נתן לסבטלנה סם אחר ולא קריסטל.

התובעת טענה, ובצדק, כי המערער שבפנינו ידע לטעון באישומים הראשון והשני (ששוב, שהרשעתו בהם אינה שנוייה במחלוקת) כי מדובר בסם מסוג ריטאלין. משמע, מקום שחלק על סוג הסם אמר זאת במפורש. לגבי סבטלנה לא היתה טענה על אספקת סם אחר. אמירתו של המערער, כשהיא מצטרפת לדרך השימוש בסם עליה העידה סבטלנה, והתסמינים עליהם העידה, די בהם כדי להרים את הנטל של הוכחה מעבר לספק סביר. בית-משפט קמא עשה שימוש בפרשת אפללו. לשיטתנו, גם ללא פסק הדין בענין אפללו, המסקנה היא חד-משמעית, בהינתן העובדה שהמערער למעשה לא הציג תיזה אחרת באשר לסוגו של הסם.

התוצאה היא, כי אנו דוחים את הערעור גם באשר לסוג הסם.

באשר לעונש

בית-משפט קמא קבע, כי מתחם הענישה באשר לכל אחד משני האישומים הראשונים נע בין 8 חודשים ל- 18 חודשי מאסר. באשר לאישום השלישי קבע כי המתחם הוא בין 6 ל- 12 חודשי מאסר. הסניגור לא הציג טענה של ממש באשר לקביעת המתחם. הטענה שהועלתה התייחסה לכך, שבית המשפט קבע מתחם נפרד לכל אישום, ולצורך גזר הדין חיבר את כולם באופן מצטבר.

כיוון שאין בפנינו טענה כנגד קביעת המתחמים השונים, איננו רואים להתייחס לכך ואנו מותירים בעינה את קביעת בית-משפט קמא בנושא זה.

לא ירדנו לסוף דעתו של הסניגור באשר לטענתו, כי "שגה בית-משפט קמא עת בחר לקבוע מתחם ענישה הולם לכל אישום בנפרד". זוהי בדיוק הוראת המחוקק . אנו מפנים לענין זה לסעיף 40(יג)(ב) לחוק העונשין. כאשר מדובר בשלושה אירועים שונים שאירעו בשלושה תאריכים שונים, דרך המלך היא לקבוע מתחם לכל אירוע בנפרד, וכך אמנם נעשה. לענין גזירת העונש – יכול בית-משפט לגזור עונש נפרד לכל אירוע או עונש כולל לכל האירועים. בית-משפט קבע במקרה זה עונש נפרד לכל אירוע, ובכך לא סטה מהוראת המחוקק ופעל על-פי המנדט שהוקנה לו.

בית-משפט קמא לא ראה לחפוף את העונשים זה לזה, וגם בנושא זה איננו סבורים כי יש להתערב בהחלטתו. בית-משפט קמא ציין, כי "רואה אני את עברו הפלילי של הנאשם כעבר מכביד ביותר", ונראה לנו כי בכך צדק. הוגשו לנו כתבי האישום הקודמים בהם הורשע המערער. מדובר בסחר בסם ובהחזקת סמים מסוכנים. בית-משפט קמא ציין, כי לאחר הרשעתו, באחד מהתיקים (ת"פ 2633/09) היה המערער בקשר עם שירות המבחן, ובעוד שירות המבחן עסוק בעריכת תסקירים לגביו, שב המערער וביצע עבירה נוספת, שהפעם מדובר ב- 11 מנות סם שהוחזקו שלא לצריכה עצמית, בין היתר, בישבנו של המערער. בשתי הרשעותיו הקודמות נדון המערער לתקופות מאסר. לרוע המזל, לא היה בהם כדי להרתיעו. המערער כבר זכה להתחשבות בטרגדיה שעברה עליו (מות בתו) ובנסיבות נוספות, ונראה שפירש התחשבות זו כמתירה לו להמשיך ולעסוק בסם. חומרה מיוחדת מצוייה דווקא בכך שהמערער סיפק סם לסבטלנה, שלא היתה מוכרת לו, ושמא גרם בכך לדרדורה לזרועות הסם או לכך שתעשה צעד במדרון החלקלק של הסם.

באשר לטענה של סוכן מדיח – גם טענה זו לא נטענה בבית-משפט קמא. מדובר בטענה עובדתית מובהקת, שצריכה היתה לעלות ולהיבחן על-ידי בית המשפט. צריך היה להיות ממצא ביחס אליה. לא ניתן טענה זו בפעם הראשונה בערכאת הערעור, ולו גם לענין העונש. מעבר לנדרש נציין, כי מקריאת התיק כולו לא מצטיירת התמונה כי מדובר בסוכן מדיח. מדובר בסוכן (בהבדל מסוכן מדיח) שפעל לפי הכללים המקובלים בתחום זה, ואין כל ראייה לכך שהדיח את המערער לעיסקאות הסם.

סוף דבר –
אנו דוחים את הערעור כולו.

ניתן היום, ב' ניסן תשע"ג, 13 מרץ 2013, בנוכחות הצדדים.

דבורה ברלינר, נשיאה
אב"ד

ג'ורג קרא, שופט

מרים סוקולוב, שופטת