הדפסה

ג'בר נ' בנק מזרחי טפחות בעמ

לפני
כב' השופטת תמר בר-אשר צבן

התובע
איבראהים ג'בר

נגד

הנתבע
בנק מזרחי טפחות בע"מ

בא-כוח התובע: עו"ד חיים שטינמץ
בא-כוח הנתבע: עו"ד אסף ניב

פסק דין

בתביעה הנדונה עתר התובע לסעד הצהרתי שהתייחס לתוקפה של הלוואה שלווה מהנתבע ( להלן גם – הבנק), וכן עתר לצו מניעה קבוע, שיאסור על הנתבע לנקוט הליכים לפינוי התובע מבית מגוריו וזאת בהיותו לטענתו, דייר מוגן לפי סעיף 33 בחוק הגנת הדייר [ נוסח משולב], התשל"ב-1972 (להלן – חוק הגנת הדייר). בהמשך הוסכם כי עניינה של התביעה רק בעתירה לסעד הצהרתי שלפיו התובע לא ויתר על זכותו לדיירות מוגנת מכוח סעיף 33 בחוק הגנת הדייר וכי אף ויתר לא על זכותו לדיור חלופי מכוח סעיף 38 בחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967 (להלן – חוק ההוצאה לפועל) ובהתאם לכך יימנע הנתבע מלפנות את התובע מביתו. הנתבע טען כי יש לדחות את התביעה בשל התיישנותה וכן טען, כי משורה של טעמים, אין לקבל את טענות התובע שלפיהן אין לראות בו כמי שוויתר על זכויותיו האמורות.

שתי שאלות טעונת אפוא, הכרעה: השאלה האחת, עניינה בשאלה אם התביעה שעניינה הצהרת התובע במסגרת שטר משכון שנחתם עוד בשנת 1995, התיישנה. במסגרת שאלה זו נבחן בין השאר, את אלו: סיווגה של התביעה ( תביעה במקרקעין או בשאינו מקרקעין); המועד שבו נולדה עילת התביעה; האם תקופת ההתיישנות נעצרה בשל כך שהתובע לא ידע על עילת התביעה או מחמת מצבו הנפשי. השאלה השנייה, היא שאלת תקפות ההוראה בהסכם משכון הזכויות, שבה הצהיר התובע כי הוא מוותר על ההגנות מכוח סעיף 33 בחוק הגנת הדייר ומכוח סעיף 38 בחוק ההוצאה לפועל. במסגרת זו נבחן בין השאר, את תחולת ההגנה מכוח חוק הגנת הדייר על נסיבות המקרה הנדון וכן את הנסיבות אשר בהתקיימן ניתן לומר כי לא היה ויתור על ההגנה מכוח חוק ההוצאה לפועל.

א. עיקרי העובדות ועיקרי ההליכים הרלוונטיים

2. תחילה נעמוד על עיקרי העובדות הרלוונטיות לשאלות הטעונות הכרעה ועל עיקרי ההליכים. העובדות בעיקרן, אינן שנויות במחלוקת למעט אלו שלגביהן יצוין הדבר במפורש.

3. על-פי חוזה חכירה שנחתם בין התובע לבין מינהל מקרקעי ישראל ביום 26.10.1981 ובהתאם להסכם פיתוח שנחתם עוד קודם לכן, ביום 21.5.1978, חכר התובע מהמינהל מגרש ברחוב השיכון 10 באבו גוש ( המצוי במגרש בגוש 29527 חלקה 87), שעליו הקים את ביתו ( להלן גם – הבית) (הסכם החכירה – נספח י"א של תצהיר התובע. כל הנספחים שיוזכרו להלן הם נספחי תצהירו של התובע, אלא אם כן ייאמר אחרת).

לימים ולצרכי עסקיו של התובע, שהיה קבלן שיפוצים, לווה הוא מהבנק ארבע הלוואות בסכום כולל של 305,000 ₪ ולשם כך נחתמו בין התובע לבין הבנק ארבעה הסכמי הלוואה ביחס אליהן, כלהלן: הלוואה על סך של 70,000 ₪ מיום 7.3.1995; הלוואה על סך של 30,000 ₪ מיום 30.5.1995; הלוואה על סך של 75,000 ₪ מיום 24.1.1996; הלוואה על סך של 130,000 ₪ מיום 4.11.1997 ( הסכמי ההלוואות – נספחים ג' עד ו'). להבטחת החזר ההלוואות, נחתם בין התובע לבין הבנק שטר מישכון זכויות, שעל-פיו משכן התובע את זכויותיו בבית להבטחת פירעון ההלוואות. להסכם זה צורף " נספח א'" שבו נקבע בסעיף ד, כי הממשכן ( התובע) מצהיר על כך שהוא מוותר על ההגנה המוענקת לו בנכס הממושכן לפי הוראות סעיף 33 בחוק הגנת הדייר ולפי הוראות סעיף 38 בחוק ההוצאה לפועל. בהתאם לשטר מישכון הזכויות שנחתם, נרשם ביום 16.3.1995 משכון על הבית לטובת הנתבע אצל רשם המשכונות ( שטר מישכון הזכויות בצירוף נספח א' ואישור רישום המשכון – נספח ב'. מסמכים אלו כולם יכונו להלן – שטר המשכון).

אין מחלוקת על כך שהתובע לא פרע את ההלוואות שלווה כאמור, במועדים שנקבעו בהסכמי ההלוואות, ולפיכך ביום 3.12.1998 הגיש הנתבע אל לשכת ההוצאה לפועל בירושלים בקשה למימוש המשכון שנרשם על הבית ( תיק הוצל"פ ירושלים 03-XX323-98-2. להלן – תיק ההוצאה לפועל. הבקשה – נספח ז').

4. בתקופה שבה הוגשה הבקשה למימוש המשכון, התנהלו הליכים בין התובע לבין אשתו, פאטום ג'בר ( להלן – פאטום), בבית המשפט לענייני משפחה בירושלים, שבסופם אישר בין המשפט הסכם ממון שנחתם ביניהם. ככל הנראה, חרף הליכים אלו, התובע ופאטום מעולם לא התגרשו ומשך כל השנים, מאז ועד היום, ממשיכים השניים לגור יחד בבית. התובע אף אישר זאת בעדותו ( עמ' 11 שורות 18-17). בשנת 1999 עתרה פאטום אל בית המשפט לענייני משפחה בתביעה לסעד הצהרתי שיקבע כי היא בעלת מחצית הזכויות בבית וכי אלו נקיות מכל זכות, עיקול או שיעבוד לטובת צד שלישי. תביעה זו הוגשה נגד התובע, הבנק ומינהל מקרקעי ישראל. מאחר שכאמור, כבר נחתם הסכם ממון בינה לבין התובע, פקעה סמכות בית המשפט לענייני משפחה לדון בתביעה והיא הועברה אל בית המשפט המחוזי בירושלים ( ה"פ 322/99). משכון שנרשם על הבית לווה כאמור, במועדים שנקבעו בהסכמי ההלוואות, ולפיכך ביום 3.12.1998 הגיש הנתבע בקשה למימוש

בפסק הדין שניתן ביום 24.6.2002 קבע בית המשפט המחוזי ( כבוד השופט יהונתן עדיאל), כי פאטום היא בעלת מחצית מהזכויות של התובע בבית וכי זכויות אלו כפופות לזכות המשכון של הבנק. עם זאת נקבע, כי לפאטום עומדת ההגנה הקבועה בסעיף 38 בחוק ההוצאה לפועל וזאת חרף הצהרת התובע בהסכם המשכון. באשר לאופן מימוש זכותה של פאטום לפי סעיף זה נקבע, כי בעניין זה ידון ויכריע ראש ההוצאה לפועל ( פסק הדין – נספח ח').

בהחלטת ראשת ההוצאה לפועל ( מאיה אב-גנים ויינשטיין) מיום 25.7.2010, נקבע, כי פאטום זכאית לדיור חלוף למשך כל חייה, כמפורט בהחלטה ( נספח ט'). בהקשר זה נזכיר כי כאמור, על-פי עדותו של התובע, עד היום חיים הוא ופאטום יחד בבית ( עמ' 11 שורות 18-17).

5. עוד יש להוסיף, כי על-פי טענת התובע, במהלך שנת 1998 הוא היה מעורב בתאונת דרכים קשה שבמהלכה נהרג פועל שעבד אצלו והוא עצמו נפגע נפשית. בשל כך על-פי טענתו, הוא נזקק לטיפולים פסיכיאטרים ולאשפוזים, אשר כתוצאה מהם ובשל בעיות רפואיות נוספות, הוא נקלע למשבר כלכלי אשר בעטיו, לא יכול היה לפרוע את ההלוואות שלווה מהבנק. עוד טען התובע, כי בשל מצבו הנפשי, הכריז בית הדין השרעי בירושלים כי התובע הוא פסול דין ובתו, נדוא איברהים ג'בר מונתה להיות אפוטרופיא שלו. החלטת בית הדין השרעי ( בתיק 2550/2001) ניתנה ביום 15.4.2003 ( נספח י'). עם זאת חשוב לציין, כי לא ברור ולא הובאו ראיות באשר למועד שהחל ממנו לכאורה, לא היה התובע כשיר לטפל בענייניו, לא הובאו ראיות בעניין מצבו הרפואי והנפשי ואף לא ברור עד מתי ההכרזה על היות התובע פסול דין הייתה בתוקף. כך גם לא ברור אם מינוי האפוטרופיא כאמור, עודנו בתוקף. הראיות היחידיות מטעם התובע בעניין מצבו הנפשי היו מכתב מיום 25.7.2010 של ד"ר יאן פורמן מהמרכז הבריאותי לבריאות הנפש ( נספח י"ב) ומסמך מיום 22.8.2010 של ד"ר גבריאל אבהרם משירותי בריאות כללית, המתייחס באופן כללי אל מצבו הרפואי של התובע ( נספח י"ג).

נציין כבר עתה, כי בעניין תוכנם של שני המסמכים הרפואיים האמורים, מתקבלת טענת הנתבע שהתנגד לכך שמסמכים אלו יהוו ראייה לתוכנם. שכן, על-פי תקנה 127 בתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, הוכחת עניין שברפואה מחייב הגשת חוות דעה של מומחה ערוכה על-פי סעיף 24 בפקודת הראיות ( נוסח חדש), התשל"א-1971 ואילו שני המסמכים הנזכרים אינם עונים על הדרישות שנקבעו בהוראות אלו.

טענה עובדתית נוספת שטען התובע ושהנתבע חלק עליה, היא כי התובע אינו יודע קרוא וכתוב.

6. התביעה הנדונה הוגשה ביום 7.9.2010 אל בית המשפט המחוזי בירושלים. בד בבד הגיש התובע גם בקשה לצו מניעה זמני שיורה לנתבע להימנע מלנקוט הליכי הוצאה לפועל נגד התובע למכירת הבית.

לאחר שהצדדים התבקשו להביע את עמדתם בשאלת סמכותו של בית המשפט המחוזי להידרש לתובענה, ניתנה ביום 13.10.2010 החלטת בית המשפט ( כבוד השופטת אורית אפעל-גבאי), שבה נקבע כי בית המשפט השלום הוא בית המשפט המוסמך לדון בתביעה הנדונה. כאמור באותה החלטה, נושא התביעה הוא בחינת תוקפו של שטר מישכון הזכויות שערך התובע ביחס לזכויותיו החוזיות בדירת מגוריו. לעניין זה נקבע, כי השווי של זכויות אלו מצוי בתחומי סמכות בית המשפט השלום וכך גם באשר לשוויו של הסעד בדבר הכרה בזכות הדיירות המוגנת הנטענת של התובע, הנגזר משווי מלוא הזכויות החוזיות במקרקעין ואף נופל מערכן. לפיכך נקבע כאמור, כי התביעה נתונה לסמכותו של בית-משפט השלום. עוד הוסיף בית המשפט, כי לעניין הסמכות אין ללמוד דבר מכך שעניינה של פאטום, נדון בבית המשפט המחוזי. שכן שאלת הסמכות לא הועלתה באותו הליך ולא התבררה, מאחר שהדיון בתובענה הועבר מבית המשפט לענייני משפחה אל בית המשפט המחוזי.

באותה החלטה ובהיעדר התנגדות מצד הנתבע, גם נעתר בית המשפט לבקשה למתן סעד זמני והורה על הפסקת הליכי המימוש נגד התובע במסגרת תיק ההוצאה לפועל.

7. כתב ההגנה מטעם הנתבע הוגש ביום 16.11.2010 והתובע הגיש כתב תשובה ביום 22.11.2010.

בקדם משפט שהתקיים ביום 27.3.2011 תוקן כתב התביעה בהסכמה. כמו כן, בהסכמת הצדדים נקבע, כי למעט טענת ההתיישנות שטען הנתבע, "השאלה היחידה ששנויה במחלוקת היא האם התובע ויתר על הגנת הדיור החלוף [ על-פי סעיף 38 בחוק ההוצאה לפועל] או על מעמדו כדייר מוגן בהתאם לסעיף 33 בחוק הגנת הדייר".

בעניין טענת ההתיישנות, הגישו הצדדים סיכומי טענות בכתב, אולם בסופו של דבר ועל-פי החלטה מיום 24.7.2011, נקבע כי לבקשת הנתבע טענה זו תתברר במסגרת שמיעת התביעה.

8. התובע הגיש תצהירים מטעמו ביום 11.8.2011, אשר כללו, נוסף על התצהיר מטעמו שהוגש עוד קודם לכן וצורף לבקשה לסעד הזמני, גם את תצהיריהם של אלו: עלי חמיס ג'בר, קרוב משפחה של התובע; חוסין איסמעיל, מכר של התובע; מרדכי ועקנין, אדם שבעבר עבד עם התובע; נדוא ג'בר, בתו של התובע, שכאמור, מונתה להיות אפוטרופיא שלו.

מטעם הנתבע הוגש ביום 30.10.2011 תצהירו של מר דוד רוזמן, מנהל סניף הבנק הנתבע, המצוי בכיכר הדוידקה בירושלים, שבו התנהל חשבון הבנק של התובע ובו נערכו הסכמי ההלוואה והמישכון.

במשך חודשים ארוכים לאחר הגשת התצהירים, התנהלו הליכים שונים בעניין טענות של הנתבע, כי אם התובע הוא אמנם פסול דין, כי אז ישנו ספק באשר ליכולתו לנהל את התביעה הנדונה בעצמו ולא באמצעות ה אפוטרופיא שלו. כך גם נעשה ניסיון לברר מתי הסתיימה תקופת פסלות הדין של התובע. במהלך הליכים אלו, ביום 2.1.2012 הגישה ה אפוטרופיא של התובע הודעה על הסכמתה בדיעבד לניהול התביעה. פרט לכך, בסופו של דבר, לא הוגש דבר בעניין, והנתבע לא חזר על טענותיו בהקשר זה בסיכומיו.

טעם נוסף לחלוף הזמן מאז הוגשו התצהירים ועד שמיעת הראיות נבע מניסיון הצדדים להגיע להסדר כספי שלהם היה שותף צד שלישי שאינו צד להליכים. ניסיון זה לא צלח בסופו של דבר ולפיכך המצהירים נחקרו על תצהיריהם בישיבת הוכחות שהתקיימה ביום 19.1.2014. לבקשת הצדדים, סיכומי טענותיהם הוגשו בכתב. מטעם התובע הוגש ביום 18.2.2013, מטעם הנתבע הוגש ביום 24.3.2014 והתובע השיב לטענות הנתבע ביום 31.3.2014.

ב. עיקרי טענות הצדדים

עיקרי טענות התובע

9. תחילה טען התובע, כי יש לדחות את טענת ההתיישנות שטען הנתבע ממספר טעמים. לטענתו, כבר נקבע כי דיירות מוגנת היא זכות או טובת הנאה במקרקעין ( לעניין זה הפנה בין השאר, לעניין ע"א 847/75 פרידקו בע"מ נ' וילוז'ני (1976) ( להלן – עניין פרידקו)). לפיכך ומאחר שהתובע מבקש לפנות את התובע מביתו ולהקנות לעצמו חזקה במקרקעין, יש לראות בתביעה תביעה שעניינה זכות במקרקעין. לפיכך טען, כי מאחר שעל-פי סעיף 5(2) בחוק ההתיישנות, התשי"ח-1958 (להלן – חוק ההתיישנות)), תביעה במקרקעין מתיישנת רק בחלוף חמש-עשרה שנה, התביעה לא התיישנה. עוד טען התובע, כי לא רק שהתביעה לא התיישנה, אלא שבהיות התביעה תביעה במקרקעין, סילוקה על הסף מחמת התיישנותה מחייבת זהירות רבה.

לעניין טענתו כי התביעה לא התיישנה, העלה התובע ארבעה טעמים אלו: ראשית, מניין תקופת ההתיישנות מתחיל ביום 3.12.1998, שזה המועד שבו נפתחו הליכי מימוש המשכון בהוצאה לפועל. לטענת התובע, רק במועד זה נוצרה עילת התביעה, שמכוחה יכול היה התובע להגיש את תביעתו. לעניין זה הפנה התובע לע"א 8688/07 יהושע רובין נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ (2010) ( להלן – עניין רובין). לא זו בלבד, אלא שלטענת התובע, קודם לכן, לא היה כלל מודע להוראות ההסכם שעליו חתם, מאחר שלטענתו, אינו יודע קרוא וכתוב. לפיכך, ועל-פי הוראת סעיף 8 בחוק ההתיישנות, שעניינה התיישנות שלא מדעת, התובע אף לא יכול היה לדעת על עילת התביעה קודם שהוגשה הבקשה למימוש המשכון. שנית, אפילו יחל מניין תקופת ההתיישנות להימנות מאז נחתם הסכם ההלוואה הראשון, ביום 7.3.1995, הרי שעל-פי סעיף 11 בחוק ההתיישנות, תקופת ההתיישנות נעצרה למשך שנתיים ושבעה חודשים, שבמהלכם, על-פי התעודות הרפואיות שהגיש התובע, לא היה כשיר לנהל את ענייניו. שלישית, התובע נטל ארבע הלוואות מהבנק ולטענתו, מניין תקופת ההתיישנות יכול להימנות רק מאז ההלוואה מיום 24.1.1996 ( ההלוואה השלישית). לעניין טענה זו יוער, כי לא ירדתי לסוף דעתו של התובע באשר לנימוק שלפיו יש למנות את תקופת ההתיישנות רק מאז נחתם ההסכם בעניין ההלוואה השלישית. רביעית, סעיף 33 בחוק הגנת הדייר קובע כי מעמדם המשפטי ( הסטטוס) של חייבים שמישכנו את דירות מגוריהם הוא של דייר מוגן. לפיכך, אף מעמדו של התובע בבית הוא מעמד של דייר מוגן. בנסיבות אלו נטען, כי כל עוד חל על התובע מעמד משפטי זה, הוא אינו מתיישן ומתחדש כל העת. באשר לטענות הנתבע ( שנטענו עוד בתחילת ההליך, בשלב שבו הגישו הצדדים סיכומים בשאלת ההתיישנות), כי בעניין ע"א 2140/01 נחמיאס נ' נכסי בני משפחת מושקוביץ בע"מ, פ"ד נו(6) 481 (2002) (להלן – עניין נחמיאס), נפסק, כי גם תובענה לפסק-דין הצהרתי על זכויות קיימות עשויה להתיישן, טען התובע כי יש לאבחן פסק-דין זה מנסיבות המקרה הנדון.

10. באשר לתביעה לגופה, טענת התובע היא כאמור, כי למרות חתימתו על ויתור על הזכויות המוקנות לו מכוח סעיף 33 בחוק הגנת הדייר ומכוח סעיף 38 בחוק ההוצאה לפועל, יש לראות בו כמי שלא ויתר על זכויות אלו.

התובע טען, כי בכל מקרה, בעת בחינת הוויתור על זכות הדיירות המוגנת ועל הזכות לדיור חלופי, יש לעשות כן בזהירות רבה, בהיות זכות המגורים זכות בסיסית, שהפגיעה בה פוגעת בכבוד האדם. לטענתו, יש אף שראו בתניית הוויתור על זכות המגורים המופיעה בהסכמי משכון, משום תניה מקפחת הפוגעת בתקנת הציבור. כך לטענתו, במיוחד במקום שבו על-פי הנטען, התובע אף אינו יודע קרוא וכתוב ולא היה מודע לכך שחתם על כך שהוא מוותר על הזכויות האמורות. בטענותיו ביקש התובע להסתמך בין השאר על פסק הדין בע"א 9120/09 בנק לאומי למשכנתאות בע"מ נ' אברהם פלקסר (2011) ( להלן – עניין פלקסר), שבו לטענתו, נדונו נסיבות דומות. שם בסופו של דבר נקבע, כי לא היה ויתור על הוראת סעיף 38 בחוק ההוצאה לפועל וכן נקבע כי על הבנק מוטל הנטל להוכיח שלחייב הוסברה הוראת הוויתור. התובע ביקש להדגיש, כי בעניין פלקסר נקבע, שהחייב, שאינו משפטן, לא יכול היה להבין שהוא זכאי לדיור חלוף וכי הוא ויתר על זכות זו. מטעם זה נקבע, כי אין לייחס למערער שם את ידיעת הדין וכי לעניין זה ניתן היה להסתמך על עדותו בלבד, וזאת במיוחד בשל כך שעובד הבנק שהעיד מטעם הבנק כלל לא נכח בעת החתמת המערער. לטענת התובע, יישום פסק-דין זה צריך להוביל למסקנה, כי אף בענייננו הוכח שהתובע לא היה מודע לכך שידע כי הוא מוותר על זכותו לדיור חלופי. עוד טען התובע, כי הנתבע לא עמד בנטל ההוכחה המוטל עליו לסתור זאת. כך במיוחד בשים לב לחובות הזהירות והנאמנות המוגברות החלות על הבנק כלפי לקוחותיו שחייבו מתן הסבר לתובע, קודם שחתם על סעיף הוויתור על הזכויות.

פסק-דין נוסף שעליו ביקש התובע לסמוך את טענותיו הוא בע"מ 3562/12 פלונית נ' בנק דיסקונט למשכנתאות בע"מ (23.2.2014) ( להלן – עניין פלונית). פסק-דין זה ניתן כחמישה ימים לאחר שהתובע הגיש את סיכום טענותיו והתובע הגיש הודעה כי הוא מבקש להסתמך עליו.

עיקרי טענות הנתבע

11. הנתבע טען כאמור, כי התביעה התיישנה וכי יש לדחותה כבר מטעם זה. לטענתו, אין מדובר בתובענה במקרקעין אשר על-פי סעיף 5(2) בחוק ההתיישנות מתיישנת רק בחלוף חמש-עשרה שנים, אלא בתביעה בשאינו מקרקעין, אשר על-פי סעיף 5(1) מתיישנת בחלוף שבע שנים. לטענתו, אילו דובר בעניין במקרקעין, הייתה הסמכות נתונה לבית המשפט המחוזי ( סעיף 51( א)(2) בחוק בתי המשפט [ נוסח משולב], התשמ"ד-1984). לכן, משהוגשה התביעה לבית משפט השלום, לא ניתן לטעון כי לעניין התיישנות מדובר בעניין שבמקרקעין מאחר שמדובר בשתי טענות סותרות, שלגביהן חל השתק משפטי. עוד טען הנתבע, כי בע"א 9382/02 בולוס ובניו – חברה לאירוח ותיירות בע"מ נ' בנק דיסקונט למשכנתאות בע"מ (2008) ( להלן – עניין בולוס ובניו) נקבע, שתביעה לביטול התחייבות למתן משכון אינה תובענה במקרקעין, אלא תובענה חוזית מובהקת, המתיישנת כעבור שבע שנים.

הנתבע טען עוד, כי יש לדחות גם את טענות התובע כי לעניין מניין תקופת ההתיישנות חלים בענייננו החריגים הקבועים בסעיף 8 בחוק ההתיישנות, בעניין התיישנות שלא מדעת, ובסעיף 11 בחוק זה, שלפיה התקופה שבה תובע לא היה כשיר לנהל את ענייניו מחמת ליקוי נפשי, לא תובא במניין תקופת ההתיישנות. לעניין המועד שבו נוצרה עילת התביעה טען, כי לא ניתן להסתמך על פסק הדין בעניין רובין, בשל נסיבותיו השונות מענייננו. באותו עניין, נדחתה טענת ההתיישנות מכיוון שעל-פי הוראות החוק, לא יכול היה הבנק להגיש את התביעה נגד הערב קודם למיצוי התביעה נגד החייב. לטענת הנתבע וכפי שנקבע ברע"א 6734/09 סלון ירושלים מוצרי חשמל בע"מ נ' כלליר תפעול ואחזקה בע"מ (2012) ( להלן – עניין סלון ירושלים), מניין תקופת ההתיישנות מתחיל במועד חתימת ההסכם. מכל מקום, אפילו יחל מניין תקופת ההתיישנות במועד שבו החל הבנק בהליכי מימוש המשכון ( ביום 3.12.1998), הרי שהתביעה התיישנה מאחר שחלפו למעלה משבע שנים ממועד זה ועד מועד הגשת התביעה ( ביום 7.9.2010). בעניין זה הוסיף הנתבע, כי אפילו היה ממש בטענות התובע לגופה של התביעה, הרי שהיה עליו לטעון זאת במסגרת הליכי המימוש המתנהלים בהוצאה לפועל, ואז לא ניתן היה לטעון כלפיו כי טענותיו התיישנו. אולם מאחר שהתובע הוא זה שהגיש את התביעה, הרי שתביעתו התיישנה.

הנתבע טען עוד כי יש לדחות את טענות התובע כי אינו יודע קרוא וכתוב. לטענת הנתבע, אין לקבל את טענות התובע ואת דברי העדים מטעמו בעניין זה וכי לא הובאה כל ראייה אובייקטיבית לכך. הנתבע אף הטיל ספקות בנכונות הטענה, בשל היות התובע קבלן שהעיד כי העסיק עובדים ואף העיד שלא נהג לחתום על מסמכים מבלי שהבין את תוכנם. מכל מקום, טען הנתבע, כי אין לקבל את טענות התובע באשר לכך שלא הוסבר לו על מה חתם ובכל מקרה בעניין זה, על-פי טענת הבנק, נטל ההוכחה מוטל על התובע. לפיכך טען הנתבע, כי התובע הוא זה שצריך היה להזמין לעדות את פקיד הבנק עופר, שעל-פי הנטען החתים את התובע על ההסכמים ומשלא עשה כן, טוען הנתבע, כי הדבר פועל לחובת התובע.

הנתבע ביקש לדחות גם את טענת התובע כי מטעמים רפואיים ובשל מצבו הנפשי נמנעה ממנו האפשרות להגיש את התביעה קודם למועד שהוגשה. לטענת הנתבע, לא הוגשה ראיה באשר למצבו הרפואי של התובע או בעניין כושרו הבריאותי. המסמכים בעניינים אלו שצורפו אל תצהיר התובע אינם בגדר תעודה רפואית ואף לא הוגשו באמצעות מי שערך אותם, שכלל לא התייצב למתן עדות. מאותם מסמכים עולה כי הטיפולים הפסיכיאטרים החלו בשנת 1997, לאחר חתימת שטר המשכון ובכל מקרה, לא הובאה כל ראיה באשר למועדי האשפוז הנטען של התובע. עוד טען הנתבע, כי מתצהירו של התובע עולה כי הימנעותו מהליכים משפטיים בעניין שטר המשכון לא נבעו ממצבו הנפשי או הבריאותי, אלא מכך שהניח שדי בהליכים שניהלה אשתו, פאטום, כדי להגן גם עליו. מכאן אפוא, שהתובע היה מודע להליכים בעניין הבית ולצורך בניהולם, אך הניח שדי באלו שניהלה אשתו. כך גם טען הנתבע כי אין לקבל את טענת התובע בעניין היעדר כשירותו המשפטית לכאורה, ואף יש לדחות את ניסיונו להסתמך על הוראת סעיף 11 בחוק ההתיישנות כדי לעצור את מניין תקופת ההתיישנות מטעם זה. לטענת הנתבע, בתו של התובע מונתה לשמש אפוטרופיא שלו רק ביום 6.2.2003 והתביעה הוגשה בחלוף למעלה משבע שנים ( ביום 7.9.2010). בהיעדר ראיה לכך שקודם למינוי האפוטרופיא היה התובע פסול דין ובהיעדר מסמכים שעל בסיסם מונתה האפוטרופיא, הרי שלא הוכח מתי החלה אי הכשירות של התובע ועד מתי הייתה בתוקף. בעניין זה טען הנתבע, כי טענות בדבר אי כשירות לכאורה, של התובע קודם למינוי ה אפוטרופיא עומדות בסתירה לקביעות בית המשפט המחוזי בפסק הדין שניתן בתביעתה של פאטום, שלפיהן תפקודו של התובע בבית ובעבודתו מחוץ לבית, היה תקין לכל דבר ועניין ( ה"פ 322/99, בפסקה 3).

באשר לטענת התובע כי בשל מעמדו כדייר מוגן אין תביעתו נתונה להתיישנות טען הנתבע, כי טענת התובע בעניין זה שגויה. שכן לטענתו, התובע לא עתר להצהיר על כך שמעמדו הוא מעמד של דייר מוגן, אלא רק על כך שלא וויתר על זכותו על-פי סעיף 33 בחוק הגנת הדייר. הסעד הנתבע הוא ביטול התחייבות חוזית ותביעה לסעד זה נתונה להתיישנות, אפילו נתבע הסעד בדרך של עתירה לסעד הצהרתי. שכן על-פי הפסיקה ועל-פי פסק הדין בעניין נחמיאס, אף תביעה לסעד הצהרתי נתונה להתיישנות.

12. באשר לתביעה לגופה, טענת הנתבע היא כי תחילה יש להבחין בין ההגנה מכוח סעיף 33 בחוק הגנת הדייר לבין זו הקבועה בסעיף 38 בחוק ההוצאה לפועל וכי אף הפסיקה יצרה הבחנה ברורה בין שתי ההגנות. לעניין ההגנה מכוח סעיף 33 בחוק הגנת הדייר נקבע בפסיקה כי מדובר בהגנה מיושנת שאינה רלוונטית עוד ואף נמתחה ביקורת על עצם קיומה של ההוראה הזו. מטעם זה ניתנת פרשנות מצמצמת לזכות המוגנת מכוח סעיף זה, בדומה לפרשנות המצמצמת בכל הקשור בזכויותיהם של דיירים מוגנים. לפיכך, די שבשטר המישכון ישנה הצהרה על ויתור על הזכות מכוחה של הוראה זו, כדי שהתובע ייחשב למי שוויתר עליה.

באשר להגנה מכוח סעיף 38 בחוק ההוצאה לפועל טען הנתבע, כי תיקון 29 של חוק ההוצאה לפועל בעניין הוראה זו תקף רק לגבי הסכמי משכון שנחתמו לאחר יום 16.5.2009. לפיכך על המקרה הנדון חלות ההוראות שהיו בתוקף קודם לתיקון ובהתאם לכך, הנטל להוכיח שלכאורה, לא הוסברה לתובע משמעות הוויתור על הגנה זו מוטלת עליו. בעניין זה, על-פי טענות הנתבע, אשר יפורטו בהמשך הדברים אם נידרש לכך, לא עמד התובע בנטל ההוכחה המוטל עליו.

תשובת התובע לטענות הנתבע

13. בתשובתו לטענות הנתבע, חזר התובע והבהיר על שום מה לטענתו, מדובר בתביעה בעניין מקרקעין ועל הטעם לכך שמועד היווצר עילת התביעה הוא המועד שבו פתח הנתבע בהליכי המימוש. כמו כן התייחס התובע לטענות שונות בעניין הראיות ובעניין דברי העדים, כפי שפורטו בסיכומי הנתבע. בנוסף, חלק התובע על טענת הנתבע כי גם תביעה לסעד הצהרתי נתונה להתיישנות ועל ההבדלים, ככל שישנם לטענת התובע, בין הוויתור על ההגנה מכוח חוק הגנת הדייר לבין ההגנה מכוח חוק ההוצאה לפועל. לטענות אלו נתייחס בהמשך הדברים.

ג. דיון והכרעה

השאלות הטעונות הכרעה

14. כאמור בפתח הדברים, שתי השאלות הטעונות הכרעה הן אלו:

השאלה הראשונה, היא שאלת התיישנות התביעה. בעניין זה נידרש לשאלות אלו: מהות התביעה ( תובענה במקרקעין, כטענת התובע, או תובענה חוזית, כטענת הנתבע); המועד שבו נולדה התביעה; האם המועד שממנו נמנית תקופת ההתיישנות נדחה בשל כך שהתובע לא ידע את העובדות המבססות את עילת התביעה ( סעיף 8 בחוק ההתיישנות, שעניינו התיישנות שלא מדעת); הם יש לגרוע מתקופת ההתיישנות את תקופת אי כשירות התובע לנהל את ענייניו מחמת מצבו הנפשי והאם תקופה זו הוכחה ( סעיף 11 בחוק ההתיישנות, בעניין " ליקוי נפשי או שכלי").

השאלה השנייה, היא שאלת הוויתור על זכות הדיירות המוגנת על-פי סעיף 33 בחוק הגנת הדייר ושאלת הוויתור על הזכות לדיור חלופי, הקבועה בסעיף 38 בחוק ההוצאה לפועל. בעניין זה נבחן אם הזכות לדיירות מוגנת חלה במקרה הנדון ואם ניתן לראות בתובע כמי שוויתר עליה. באשר לזכות מכוח סעיף 38 בחוק ההוצאה לפועל נבחן אם הוכח ויתור מצד התובע על זכות זו ובין השאר, נבחן גם את השאלה, על מי מוטל נטל ההוכחה בעניין זה.

(1) טענת ההתיישנות

מהות התביעה – תובענה במקרקעין או תובענה בשאינו מקרקעין

15. על-פי הודעת הצדדים בדיון מיום 27.3.2011, " השאלה היחידה ששנויה במחלוקת היא האם התובע ויתר על הגנת הדיור החלוף [ סעיף 38 בחוק ההוצאה לפועל] או על מעמדו כדייר מוגן בהתאם לסעיף 33 בחוק הגנת הדייר".

כזכור, התביעה הוגשה אל בית המשפט המחוזי בירושלים, אשר קבע בהחלטתו ( כבוד השופטת אורית אפעל-גבאי) כי הסמכות לדון בתביעה, נתונה לבית משפט השלום. כאמור באותה החלטה, עניינה של התביעה הוא " תוקפו של משכון על זכויותיו החוזיות של המבקש" ומאחר שהתביעה היא לסעד הצהרתי, נקבע כי בשל כך ששווין של אותן זכויות הוא בסכום המצוי בתחומי סמכותו של בית משפט השלום, תתברר התביעה לפניו.

זכויותיו של התובע בבית אינן זכויות במקרקעין, אלא התחייבות של המינהל להקנות לו זכות חכירה ולרישומה במרשם המקרקעין. זכויות אלו הן זכויות חוזיות ואינן זכויות קנייניות במקרקעין. עניין זה נדון גם במסגרת התביעה שהגישה פאטום נגד הבנק ונגד התובע ( ה"פ 322/99), וכך הבהיר זאת בית המשפט, אגב הדיון בטענתה כי זכויותיה בנכס מכוח חזקת השיתוף גוברות על זכותו של הבנק ( בפסקה 11): " הזכות הכפופה לזכות השיתוף במקרה זה היא זכותו של הבעל, וזכות זו, כשלעצמה, אינה, בהיעדר רישום ( בפנקס המקרקעין), זכות במקרקעין, אלא התחייבות ( של המינהל) להקניית זכות חכירה ורישומה. מכאן שזכותו של הבעל עצמה היא זכות אובליגטורית, או לכל היותר, לפי הלכת אהרונוב, זכות מעין קניינית, אך איננה זכות במקרקעין. מכאן שגם זכותה של האישה מכוח הלכת השיתוף אינה זכות במקרקעין".

16. בעניין בולוס ובניו נדרש בית המשפט לשאלת סיווגה של עילת התביעה לעניין טענת התיישנות, אם מדובר בתביעה שעניינה במקרקעין או שמדובר בתביעה אחרת שאינה במקרקעין. לשם כך הבהיר בית המשפט, כי תביעה במקרקעין לעניין מניין תקופת ההתיישנות היא תביעה המכריעה בשאלת הזכויות במקרקעין. אולם אם הזכות הנטענת היא זכות אובליגטורית, אפילו זכות זו מתייחסת למקרקעין, כי אז אין זו תביעה במקרקעין.

כאמור שם ( כבוד השופטת א' פרוקצ'יה, בפסקה 25), " תביעה במקרקעין לצורך מנין תקופת ההתיישנות עניינה הליך שמטרתו לדון ולהכריע בזכויות במקרקעין .. . החוק הבהיר, אפוא, כי 'מקרקעין' לצורך סיווג התובענה לענין התיישנות נוגע לזכויות במקרקעין עצמם, ולזכויות וטובות הנאה במקרקעין, שהן בבחינת זכויות קנייניות בקרקע או בכל דבר המחובר לקרקע חיבור קבע, וכל זכות או טובת הנאה הטעונים רישום בספרי האחוזה. החוק מדבר, אפוא, בזכויות קנייניות במקרקעין, העולות כדי בעלות ממש, או זכויות קנייניות במקרקעין, הפחותות מבעלות, הטעונות רישום. ' תובענה במקרקעין' לצורך חוק ההתיישנות אינה מתפרשת על פני זכויות אובליגטוריות הנתונות לאדם, גם אם הן נוגעות לשימוש במקרקעין. כאשר הזכות הנטענת מסווגת כזכות אובליגטורית, ולא כזכות קניינית במקרקעין, היא תמויין כתביעה 'בשאינו מקרקעין' ולא כתביעה ב'מקרקעין'".

בעניין בולוס ובניו מסקנת בית המשפט הייתה, כי לא דובר בתביעה במקרקעין. למסקנה זו הגיע לאחר בחינת מהות עילת התובענה על-פי אפיון הסעד שנתבע ולאחר שבחן את מהות ההסכם שעליו הוטל משכון ( שם, פסקה 26).

באותו עניין, התבקש ביטולו של הסכם שנקשר עם הבנק שעל-פיו בין השאר, מושכן הסכם שקבע זכות מעבר במקרקעין תמורת תשלום. בית המשפט קבע, כי הסעד הנתבע הוא ביטול ההסכם שנקשר עם הבנק ולפיכך מדובר בתביעה חוזית לכל דבר ועניין, המתיישנת בחלוף שבע שנים. שכן כאמור שם, תביעה לביטולו של הסכם, אפילו הוא נוגע לזכויות במקרקעין, היא תביעה חוזית מובהקת, אלא אם כן מדובר בתביעה שעניינה הסכם העוסק בהעברת זכויות בעלות במקרקעין. כך נאמר לעניין זה ( שם, פסקה 31):

"הסכם זה הינו חוזה לכל דבר, ומשכך מדובר בתביעה לסעד חוזי מובהק שעניינו ביטול ההסכם שנקשר עם הבנק. מדובר, אפוא, בתובענה חוזית מובהקת, שאין לה קשר עם זכות במקרקעין, ועילתה אינה קשורה בזכות במקרקעין. העובדה בלבד כי במסגרת הסכם מכר החוב הועברו לזכות המערערת גם מספר בטחונות, ובהם משכון על הסכם המעבר, אינה הופכת את התביעה לתביעה במקרקעין, משאופי הסעד המתבקש הינו חוזי טהור, ואין לו במהותו קשר לזכות במקרקעין. המבחן לסיווג התביעה הוא מבחן 'תוכן התביעה' ( להצבת 'תוכן התביעה' כמבחן לצורך סיווג התביעה לענין התיישנות, ראו ע"א 159/69 סלאמה נ' סלאמה, פד"י כג(2) 221 (1969)); כך הוכרו כתביעות רגילות שאינן במקרקעין, תביעות מסוג הערכת פיצויים בעבור זכויות במקרקעין שנפגעו ( ראו ע"א 216/66 עיריית תל אביב-יפו נ' אבו-דאיה, פד"י כ(4) 522 (1966)), תביעה בגין מחיר מקרקעין ( ע"א 216/80 בויאר נ' שיכון עובדים בע"מ, פד"י לח(2) 561 (1984)), ותביעת חוב בעבור דמי שכירות שהוגדרה תביעה כספית גרידא ( ע"א 847/75 פרידקו בע"מ נ' וילוז'ני, פד"י ל(3) 744, 748-747 (1976)). שונה מכך היא תביעה לביצוע בעין של התחייבות להעביר בעלות, אשר הוכרה כתובענה במקרקעין ( ע"א 289/65 רובינשטיין נ' רון, פד"י כ(1) 505 (1966); וכן, השוו יהודאי, שם, בעמ' 13)".

באשר למהות הסכם המעבר שנדון באותו עניין קבע בית המשפט, כי הוא אינו מקנה זכויות קנייניות במקרקעין. לפיכך, הגם שעל הזכות החוזית למעבר הוטל משכון כבטוחה לטובת הבנק והגם שמשכון זה הומחה למערערת באותו עניין, לא היה בכך כדי לשנות. שכן, המשכון הטיל שעבוד קנייני על זכות המעבר החוזית, שהוקנתה לזכאי מכוח הסכם המעבר. לפיכך נקבע, כי אופיו הקנייני של המשכון ביחס לזכות החוזית של המעבר, הטמונה בהסכם המעבר, אינו קשור לזכות במקרקעין, שלא הוקנתה למערערת שם.

17. בענייננו מדובר כאמור, בהסכם הממשכן את זכויותיו החוזיות של התובע במקרקעין. לפיכך, אפילו הטיל המשכון שיעבוד קנייני על זכויותיו החוזיות של התובע בנכס, אין בכך כדי לשנות מן העובדה שזכויותיו של התובע בנכס הן כפי שנקבע, זכויות אובליגטוריות לחכירת המגרש והבית שנבנה עליו, אך אין הן זכויות קנייניות. לפיכך, גם הסכם המשכון אינו הופך זכויות אלו לזכויות קנייניות במקרקעין. במילים אחרות, הזכויות שהיו בידי התובע הן זכויות אובליגטוריות ואלו הן הזכויות שמושכנו בהסכם המשכון. שהרי אין התובע יכול למשכן זכות טובה ( זכות קניינית) יותר מזו שהייתה לו ( זכות חוזית). לפיכך בקשת התובע לבטל הוראה בהסכם המשכון נועדה להשיב לו, או להותיר בידיו, את הזכויות שהיו לו, אשר לא היו זכויות קנייניות של בעלות במקרקעין. לעניין זה, אין רלוונטיות לעובדה שמדובר בנכס העונה על ההגדרה של מקרקעין, אלא מה שקובע הוא טיב הזכויות של התובע בנכס זה. זכויות אלו כאמור, אינן זכות של בעלות במקרקעין, אלא אלו זכויות חוזיות.

בדומה לעניין שנדון בפסק הדין בעניין בולוס ובניו, אף בענייננו התביעה שעניינה זכויות חוזיות אינה תביעה במקרקעין. לכן תביעה זו התיישנה בחלוף שבע שנים ולא בחלוף חמש עשרה שנה, שזו התקופה שנקבעה להתיישנות תביעות במקרעין.

18. טענה נוספת שטען התובע היא, כי מדובר בתובענה שבמקרקעין, מן הטעם שהזכות שלה הוא זכאי, לטענתו, ואשר על-פי טענתו, אין לראותו כמי שוויתר עליה, היא זכות לדיירות מוגנת לפי סעיף 33 בחוק הגנת הדייר. לפיכך טען, כי מאחר שבעניין פרידקו נקבע כי דיירות מוגנת היא זכות או טובת הנאה במקרקעין לעניין התיישנות, הרי שהמסקנה המתבקשת לטענתו היא, שהתביעה הנדונה מתיישנת רק בחלוף חמש-עשרה שנה ( על-פי סעיף 5(2) בחוק ההתיישנות).

אף טענה זו של התובע לא ניתן לקבל. בעניין פרידקו נדרש בית המשפט לשאלת סיווגה של בקשה לקביעת שיעור דמי שכירות חוקיים, המוגשת אל בית-הדין לשכירות על-פי הוראות חוק הגנת הדייר לעניין שאלת התיישנות התביעה. בית המשפט ( כבוד השופט א' מני) קבע, כי דיירות מוגנת היא אמנם " זכות או טובת הנאה בקרקע", אך תביעת חוב עבור דמי שכירות אינה תובענה במקרקעין לעניין חוק ההתיישנות, אלא תביעה כספית, המתיישנת בחלוף שבע שנים.

עם זאת, אין בקביעה הכללית בפסק-דין זה כדי לסייע לתובע, שכן לעניין ההגנה הקבועה בסעיף 33 בחוק הגנת הדייר, נקבע באופן מפורש כי לא רק שיש וראוי לצמצם הגנה זו, אלא שהיא חלה רק לגבי מי שמחזיק בזכויות של בעלות או בזכויות של חכירה לדורות הרשומות במרשם המקרקעין ( ע"א 3295/94 גיל פרמינגר עו"ד נ' חווה מור, פ"ד נ(5) 111 (1997), עמדת הרוב של כבוד השופטת ט' שטרסברג-כהן, פסקה 16). כך שהגנה זו בכל מקרה לא יכולה הייתה לקום לתובע. למסקנה זו הגיע גם בית המשפט המחוזי בתביעה שהגישה פאטום ( ה"פ 322/99, בפסקה 25). כאמור שם, מאחר שזכויותיו של התובע, אינן זכויות של בעלות או של חכירה לדורות הרשומות במרשם המקרקעין, בכל מקרה לא היה מקום לדון בטענות בעניין ההגנה לפי סעיף 33 בחוק הגנת הדייר. כאמור בעניין פרמינגר ( שם), "סעיף 33(א) מדבר באדם שהחזיק בנכס שהוא בעלו או חוכרו לדורות ושזכותו פקעה עקב מכירתו". עוד נקבע שם, אגב דיון נרחב במשמעות של הוראת סעיף 33 בחוק הגנת הדייר, כי יש לפרשה בצמצום ( שם, פסקאות 21-5). בשולי פסק הדין אף ניתן מענה לעמדת המיעוט ( כבוד השופט י' טירקל), בעניין העובדה שיש בהלכה זו כדי לפגוע באותם בעלי זכויות חכירה שאינן רשומות, בכך שהגנת סעיף 33 לא תחול לגביהם. כאמור שם, אבחנה זו נכונה נוכח הבעייתיות הגלומה בהוראת סעיף 33 בחוק הגנת הדייר ובמעמד של דיירים מוגנים בכלל, שעליהם עמד בית המשפט שם בהרחבה רבה ובשים לב להגנות הקבועות בסעיף 38 בחוק ההוצאה לפועל ובסעיף 86 א בפקודת פשיטת רגל ( נוסח חדש), תש"ם-1980. אלו הם אפוא, הדברים ( בפסקה 20):

"... מקובל עליי כי המונח 'בעלו או חוכרו-לדורות' של נכס, שבסעיף 33 לחוק, סובל יותר מפירוש אחד. הוא ניתן לפירוש מרחיב ולפירוש מצמצם, והבחירה בין השניים היא שאלה של מדיניות. רישום זכות בעלות או חכירה לדורות בנכסי מקרקעין אינו 'אקט טכני' כדברי חברי. זהו אקט קונסטיטוטיבי המשנה את אופי הזכויות מזכויות אובליגטוריות לזכויות קנייניות מלאות. אמת נכון הדבר, כי על-ידי הפרשנות המצמצמת שבה בחרתי נוצרה הבחנה בלתי רצויה בין בעלים רשומים לבין בעלים שאינם רשומים, וזאת במציאות שבה חלק ניכר מבעלי דירות אינם רשומים אצל רשם המקרקעין אף שעשו מצדם את כל הדרוש על-מנת לזכות ברישום. אף-על-פי-כן, הן החוק והן הפסיקה מבחינים לצרכים שונים ובהקשרים שונים, בין הזכויות שבידי מי שרשום כבעלים לבין אלה שבידי מי שאינו רשום כך. לא מעטים הם המקרים שבהם, בהקשרים המתאימים, הייתי גורסת יצירת שוויון בין אלה הרשומים לבין אלה שאינם רשומים. אולם, ככל שהדבר נוגע להגנה הניתנת על-ידי סעיף 33 לחייבים שביתם נמכר, ההוראה היא בעיניי אנכרוניסטית ובלתי צודקת, והפתרון המצוי בה אנו מאזן בצורה הולמת וראויה בין האינטרסים המתנגשים. הפתרון הראוי מצוי בסעיף 86א לפקודה וסעיף 38 לחוק ההוצל"פ, ואלמלא שימור זכויות לפי דיני הגנת הדייר, היה מצוי בידינו הכלי הנכון לפתרון הולם".

19. המסקנה המתבקשת היא אפוא, כי התביעה הנדונה אינה תביעה במקרקעין, המתיישנת בחלוף חמש-עשרה שנה ( סעיף 5(2) בחוק ההתיישנות), כי אם תובענה " בשאינו מקרקעין", אשר מתיישנת בחלוף שבע שנים ( סעיף 5(1) בחוק ההתיישנות). משהגענו למסקנה זו, יש לבחון מהו המועד שבו נוצרה עילת התביעה, שהחל ממנו יש למנות את תקופת ההתיישנות.

המועד שהחל ממנו נמנית תקופת ההתיישנות

20. סעיף 6 בחוק ההתיישנות קובע ש"תקופת ההתיישנות מתחילה ביום בו נולדה עילת התובענה". המבחן ל"עילת התובענה" לעניין התיישנות הוא " קיומה של עילת תביעה קונקרטית בידי התובע במובן זה שמתקיימות כל העובדות החיוניות הנדרשות לביסוס תביעה שניתן להצליח בה ולזכות בסעד המבוקש" (ע"א 1650/00 מרדכי זיסר נ' משרד הבינוי והשיכון, פ"ד נז(5) 166 (2003), כבוד השופטת א' פרוקצ'יה, בפסקה 8 ( להלן – עניין זיסר). כן ראו: ע"א 244/81 פתאל נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית, פ"ד לח(3) 673, 684 (1984); ע"א 3319/94 יובב פפר נ' הועדה המקומית לתכנון ובנייה, פ"ד נא(2) 581, 594 (1997)).
 
עוד נקבע לעניין זה, כי " לצורך תחילת מרוץ ההתיישנות אין די בקיומה של זכות מושגית בידי התובע אלא יש צורך בקיומה של עילה קונקרטית, אשר מכוחה יכול תובע, הלכה למעשה, לפנות לבית המשפט ולהגיש את תביעתו" (זיסר, שם). במילים פשוטות " מירוץ ההתיישנות מתחיל כאשר התגבש בידי התובע ' כוח תביעה' שפירושו כי לתובע עומדת אפשרות של ממש להגיש תביעה ולזכות בסעד המבוקש אם יעמוד בנטל ההוכחה העובדתי ובנטל המשפטי לביסוס תביעתו" (ע"א 2919/07 מדינת ישראל – הוועדה לאנרגיה אטומית נ' עדנה גיא-ליפל (2010), כבוד השופט י' עמית, בפסקה 39 (( להלן – עניין הוועדה לאנרגיה אטומית)).

21. בענייננו טען התובע, כי המועד שבו יש להתחיל למנות את מניין תקופת ההתיישנות הוא המועד שבו נקט הבנק בהליך מימוש, ביום 3.12.1998, מאחר שרק אז נודע לתובע לראשונה על עילת התביעה הנדונה. אף טענה זו אין לקבל, שכן במקום שבו נכרת חוזה בין הצדדים, המועד שבו מתחילה להימנות תקופת ההתיישנות לעניין טענות כלפי הוראות בחוזה – כי הן תקפות או בטלות, כנטען בעניין הנדון – הוא מועד כריתת החוזה. המועד שבו נקט הבנק בהליכי מימוש משכון אינם רלוונטיים לעניין טענת ההתיישנות. עוד נוסיף, כי אפילו הייתה התביעה הנדונה תביעה של הבנק נגד התובע להחזר מלוא חובו בשל אי פירעון ההלוואות, לא היה מועד נקיטת הליכי המימוש המועד שממנו מתחילה להימנות תקופת ההתיישנות. במקרה זה, המועד שהחל ממנו יש למנות את תקופת ההתיישנות היה המועד שעל-פי ההסכמים שבין הבנק לתובע, רשאי היה הבנק לתובע את מלוא פירעון החוב. נבאר דברים אלו בקצרה.

22. במקום שבו נכרת הסכם בין צדדים והתביעה איננה מתייחסת לעילה של הפרת ההסכם, אלא הסעד הנתבע הוא סעד שנועד להצהיר על פרשנות הוראה בהסכם או על בטלותה, כי אז המועד שבו מתגבשת עילת התביעה הוא מועד כריתת החוזה ( עניין סלון ירושלים, כבוד השופט נ' הנדל, בפסקה 8).

לעומת זאת, אילו הבנק היה מגיש תביעה נגד התובע לתשלום מלוא החוב, בשל כך שהתובע לא סילק את החזרי ההלוואה במועדים שנקבעו בהסכמי ההלוואות, כי אז מועד התגבשות עילת תביעה זו אינה מועד כריתת ההסכם. במצב זה, המועד שבו התגבש בידי הבנק כוח התביעה נגד התובע, היה המועד שהחל ממנו, על-פי ההסכם, יכול היה הבנק להעמיד את מלוא החוב לפירעון ( ד"נ 32/84, עזבון וויליאמס נ' Israel British Bank (London) (in liquidation) , פ"ד מד(2), 265 (1990), כבוד השופט ( כתוארו אז) א' ברק, בפסקאות 10-9).

בכל מקרה וכאמור, המועד שבו פתח הבנק בהליכי מימוש הבית הממושכן בלשכת ההוצאה לפועל, אינה משנה לעניין תקופת ההתיישנות ואין בה כדי להעלות או להוריד לעניין המועד שבו החלה תקופת ההתיישנות להימנות. כך גם אין בהליך זה משום " תובענה" לעניין הוראת סעיף 15 בחוק ההתיישנות, שעל-פיה תקופת ההתיישנות נעצרת בתקופת בירור התביעה. שכן, על-פי סעיף 81 בחוק ההוצאה לפועל, הליך מימוש משכון הוא במהותו הליך של ביצוע פסק-דין. בהליך זה סמכותו של ראש ההוצאה לפועל היא סמכות מינהלית בלבד, שבמסגרתה לא נדרשת הכרעה שיפוטית. גם במקום שבו מוגשת התנגדות להליך המימוש, אין בהליך ההתנגדות כדי להפוך את ההליך לתובענה במשמעות של סעיף 15 בחוק ההתיישנות (ע"א ( מחוזי תל-אביב) 3055/05 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' רונית כהן (30.4.2008) , כבוד השופט ק' ורדי, פסקאות 19-13).

23. עוד יש להוסיף, כי אף אין לקבל את טענת התובע, כי מאחר שמדובר בתביעה לסעד הצהרתי, הרי שמעמד התובע מתחדש מידי יום ולפיכך אין תביעתו מתיישנת. טענתו היא כאמור, כי תביעתו נועדה להצהיר על טיב זכויותיו בנכס ועל ההגנות אשר לטענתו, עומדות לו מכוח סעיף 33 בחוק הגנת הדייר ומכוח סעיף 38 בחוק ההוצאה לפועל, וכי מאחר שעל-פי טענתו, מעולם לא ויתר על הגנות אלו, הרי שזכותו להצהרה על היות ההגנות שרירות וקיימות, לא התיישנה.

כפי שטען הבנק בעניין זה בצדק, כבר נפסק פעמים רבות, כי אף תובענות לפסק-דין הצהרתי על זכויות קיימות או על זכויות בטלות, מתיישנות למעט במקרים חריגים ( כמו תביעה להצהיר על גילו של אדם). טענה אחרת, שלפיה תביעות לסעד הצהרתי אינן מתיישנות, תוביל למצב שבו תוגשנה תביעות למתן סעד הצהרתי, כדי לעקוף את מחסום ההתיישנות ( עניין נחמיאס, כבוד השופטת ט' שטרסברג-כהן, בפסקה 7 וזאת על יסוד ההלכה שנקבעה עוד בע"א 630/90 רוז'נסקי נ' ארגון מובילי לוד ( העולה) בע"מ, פ"ד מה(5) 365 (1991), כבוד השופט ג' בך, בפסקה 5).

24. נמצא אם כן, כי המועד שהחל ממנו יש למנות את תקופת ההתיישנות הוא המועד שבו נחתם שטר המשכון ונרשם אצל רשם המשכונות (16.3.1995). משהגענו למסקנה זו, נותר לבחון אם בשל טעם כלשהו מבין הטעמים שטען התובע, יש לומר כי מניין תקופת ההתיישנות נדחה או נעצר. תחילה נדון בטענת התובע כי תקופת ההתיישנות צריכה להימנות רק מהמועד שבו נודע לו על כך שוויתר על זכויותיו לפי חוק הגנת הדייר ולפי חוק ההוצאה לפועל ( סעיף 8 בחוק ההתיישנות). לאחר מכן נדון בטענת התובע הנסמכת על טענתו, כי לא היה כשיר לנהל את ענייניו מחמת מצבו הנפשי ( סעיף 11 בחוק ההתיישנות).

דחיית מועד התחלת מניין תקופת ההתיישנות – התיישנות שלא מדעת

25. סעיף 8 בחוק ההתיישנות, שעניינו " התיישנות שלא מדעת", קובע כך: "נעלמו מן התובע העובדות המהוות את עילת התובענה, מסיבות שלא היו תלויות בו ושאף בזהירות סבירה לא יכול היה למנוע אותן, תתחיל תקופת ההתיישנות ביום שבו נודעו לתובע עובדות אלה".
 
על-פי הוראה זו, דחיית המועד שבו תתחיל להימנות תקופת ההתיישנות אפשרית רק במקום שבו התקיימו ארבעה תנאים מצטברים אלו: האחד, קיומן של עובדות אשר נעלמו מן התובע; השני, העובדות שנעלמו מהתובע מהותיות ויורדות לשורש עילת התובענה; השלישי, העובדות נעלמו מעיני התובע מסיבות שאינן תלויות בו; הרביעי, התובע לא יכול היה למנוע את אותן סיבות אף אילו נקט זהירות סבירה.

רק בהתקיים כל ארבעת התנאים המצטברים, יידחה המועד שהחל ממנו מתחילה תקופת ההתיישנות להימנות, וזאת עד המועד שבו נודעו לתובע אותן עובדות ( ע"א 148/89 שיכון עובדים בע"מ נ' עיזבון יוסף בליבאום ז"ל, פ"ד מ"ט(5), 485 (1996), כבוד השופט ד' לוין, פסקה 22 . כן ראו: עניין הוועדה לאנרגיה אטומית, כבוד השופט י' עמית, פסקה 42 ; ע"א 2206/08 יחזקאל סיגמן נ' חברת דובק בע"מ (2010), כבוד השופטת א' פרוקצ'יה, פסקאות 14-7 ( להלן – עניין סיגמן); ע"א 393/08 אורי שגיא נ' כפר ביאליק (2010), כבוד השופט ס' ג'ובראן, פסקה 24 ( להלן – עניין אורי שגיא); ע"א 4275/10 יעקב מולהי נ' מדינת ישראל – משרד הבריאות (2012), כבוד השופטת א' חיות, פסקאות 13-11 ( להלן – עניין מולהי)).

מאחר שהוראה זו מהווה חריג לכלל ההתיישנות, הנטל להוכחת כל ארבעת התנאים מוטל על הטוען לו, ובענייננו, על התובע ( ע"א 97/77 נחמן זונבנד נ' אלכסנדר קלוגמן, פ"ד לא(3) 466 (1977) , כבוד השופט י' כהן, בפסקה 5; הוועדה לאנרגיה אטומית, בפסקה 41; מולהי, בפסקה 10; סיגמן, בפסקה 14). לא רק שנטל ההוכחה מוטל על התובע, אלא עליו לטעון זאת בכתב טענותיו ולפרט את העובדות המבססות טענה זו ( הוועדה לאנרגיה אטומית, שם).

באשר להיקף הגילוי הנדרש, או רמת הידיעה שדרוש שתהיה לתובע כדי שניתן יהיה להתחיל ולמנות את תקופת ההתיישנות מאותו מועד, נקבע כי די שיתגלה לתובע " בסיס לסברה הקושרת בין הנזק לאירוע, או כאשר נתגלה לתובע ולו קצה חוט הקושר ... בין מעשה ההתרשלות לבין הנזק" (סיגמן, פסקה 14 . כן ראו הוועדה לאנרגיה אטומית, בפסקה 45, שבשניהם נקבע כך בעקבות פסק הדין בע"א 4114/96 אבידור המאירי נ' הכשרת הישוב חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נב(1) 857 (1998), כבוד השופט א' גולדברג, פסקאות 11-10 ).

עוד נקבע כי המבחן הקבוע בסעיף 8 בחוק ההתיישנות הוא מבחן אובייקטיבי. "לא די בכך שהתובע לא ידע על העובדות המהוות את עילת התובענה, מסיבות שלא היו תלויות בו, אלא עליו להוסיף ולהוכיח כי אף בזהירות סבירה לא יכול היה למנוע אותן. כלומר רק אי ידיעה אשר עומדת במבחני סבירות אובייקטיביים תפעיל את עילת ההשעיה. מדובר באמת מידה אובייקטיבית של האדם הסביר" (אורי שגיא בפסקה 24. כן ראו: הוועדה לאנרגיה אטומית, בפסקאות 55-49).
 
26. השאלה היא אפוא, אם בענייננו התקיימו התנאים המצדיקים להתחיל למנות את תקופת ההתיישנות במועד מאוחר, בשל כך שהעובדות העומדות בבסיס התביעה נודעו לתובע, לטענתו, באיחור ולאחר המועד שבו נולדה עילת התביעה.

על-פי טענות התובע בתצהירו, נודע לו על כך שוויתר על זכותו לדיירות מוגנת ועל זכותו לדיור חלופי, שזו העילה לתביעתו, רק בעת שהבנק פתח בהליכי מימוש המשכון בהוצאה לפועל ( ביום 3.12.1998). עם זאת הוסיף התובע, כי הוא הניח שדי בהליכים שנקטה אשתו פאטום ובתביעה שהיא הגישה, כדי להגן גם עליו. כאמור בתצהירו ( בפסקה 5), בעת שנודע לו על הדברים, הוא היה חולה ולכן לא יכול היה לטפל בענייניו, אך אשתו שכרה את שירותיו של עורך דין והגישה תביעת מזונות נגדו ותביעה נגד הבנק, שבסופה זכתה בהגנה של דיור חלופי. עוד הוסיף שם: "בכל הזמן הזה אני לא עשיתי כלום כי הבנתי שההליכים שפאטום מנהלת בסופו של דבר מגנים גם עלי ולא צריך לפנות את הבית". נוסף לכך לטענתו, מחלתו מנעה ממנו טיפול בדברים וכן " מאחר שפאטום מגינה עלי – לא עשיתי כלום".

נמצא אפוא, כי נוסף על טענת התובע הנסמכת על טענתו בדבר מצבו הבריאותי הלקוי בעת שהבנק פתח בהליכי מימוש המשכון, אף לשיטתו נודע לו על עילת התביעה בעת נקיטת הליכי המימוש. למרות זאת ועל-פי טענת התובע, הוא בחר שלא לעשות דבר בעניין הליכי המימוש מהנימוק שהניח שתביעתה של פאטום מגנה אף עליו. כלשון התובע בתצהירו, "בכל הזמן הזה אני לא עשיתי כלום כי הבנתי שההליכים שפאטום מנהלת בסופו של דבר מגנים גם עלי ולא צריך לפנות את הבית ... מאחר שפאטום מגינה עלי – לא עשיתי כלום".

נמצא אפוא, כי לשיטת התובע, המועד שבו יש להתחיל למנות את תקופת ההתיישנות הוא המועד שבו פתח הבנק בהליכי מימוש המשכון בהוצאה לפועל, שאז נודע לו על עילת התביעה. אולם בכך אין כדי לסייע לתובע, שהרי הבנק פתח בהליכי המימוש ביום 3.12.1998 והתביעה הנדונה הוגשה ביום 7.9.2010. מאחר שכאמור, התביעה הנדונה היא בשאינו מקרקעין, היא התיישנה בחלוף שבע שנים ובמועד הגשתה כבר התיישנה.

עצירת תקופת ההתיישנות מחמת ליקוי נפשי או שכלי

27. סעיף 11 בחוק ההתיישנות, שכותרתו " ליקוי נפשי או שכלי" קובע כי "בחישוב תקופת ההתיישנות לא יבוא במניין הזמן שבו התובע לא היה מסוגל לדאוג לענייניו מחמת ליקוי נפשי או שכלי, זמני או קבוע, ולא היה עליו אפוטרופוס; היה עליו אפוטרופוס, לא יבוא במניין הזמן שבו טרם נודעו לאפוטרופוס העובדות המהוות את עילת התובענה".

ככל חריג שעניינו הארכת תקופת ההתיישנות, גם בעניין החריג הקבוע בסעיף 11, הנטל להוכיח כי התקיימו התנאים הקבועים בו, המצדיקים את הארכת תקופת ההתיישנות מוטל על התובע ( ע"א 7313/09 קופת חולים לאומית נ' מוטי לוי (2010), כבוד השופט י' עמית, פסקה 12). לפיכך, כדי שהתובע יוכל להסתמך על טענתו, כי מצבו הרפואי והנפשי מנע ממנו טיפול בענייניו, היה עליו להוכיח תחילה כי היה נתון במצב נפשי או במצב רפואי אשר מנע ממנו לנהל את עניינו. מצב נפשי כמו זה שלקיומו טען התובע, הוא מצב רפואי לכל דבר ועניין אשר טעון הוכחה בדרך שנקבעה להוכחת עניין שברפואה, וזאת באמצעות חוות דעה רפואית ערוכה כדין ( תקנה 127 בתקנות סדר הדין האזרחי). טענת התובע כי סבל מבעיות נפשיות וכי אף אושפז לפרקים בשל מצב נפשי שעל-פי טענתו, היה נתון בו בעקבות תאונת דרכים קשה שבה היה מעורב, אינה מספיקה. כך גם אין די במסמכים שהגיש לשם הוכחת טענותיו בעניין. כדי לעמוד בנטל ההוכחה המוטל עליו, היה על התובע להוכיח, באמצעות חוות דעה רפואית, כי מחמת אותו ליקוי נפשי נטען, הוא לא היה מסוגל לדאוג לענייניו.

טענות אלו של התובע לא הוכחו. לא הוכח כי התובע סבל מליקוי נפשי זמני או קבוע והתובע אף לא הוכיח כי מחמת ליקוי נפשי נטען זה, לא היה מסוגל לדאוג לענייניו. לא זו בלבד שהדברים לא הוכחו, אלא שאף ניתן לומר שטענות אלו של התובע נסתרו בדברי התובע עצמו בתצהירו, שהובאו לעיל. כזכור, התובע הצהיר כי הימנעותו מטיפול בנושא התביעה לא נבע רק ממצבו הבריאותי, אלא גם מכך שהניח שההליכים המשפטיים שנקטה אשתו, פאטום, יגנו גם עליו.

נמצא אם כן, כי התובע לא הניח תשתית ראייתית כדי לבסס את טענתו באשר לליקוי הנפשי הנטען או כי מחמת מצבו הנפשי נבצר ממנו לדאוג לענייניו. התובע אף לא הוכיח מה היה פרק הזמן שבו כטענתו, בשל מצבו הנפשי לא יכול היה לדאוג לענייניו. בנסיבות אלו, אין מנוס מן הקביעה כי לא ניתן לומר שיש לעצור את מניינה של תקופת ההתיישנות לפרק הזמן שבמהלכו מחמת ליקוי נפשי, זמני או קבוע, לא יכול היה התובע לדאוג לענייניו.

28. עם זאת, עלינו לבחון גם מה דינה של התקופה המתחילה במועד שבו מונתה לתובע אפוטרופיא. כאמור לעיל, ביום 6.2.2003 הכריז בית הדין השרעי כי התובע הוא פסול דין ומינה את בתו, נדוא, להיות אפוטרופיא שלו. כפי שכבר נאמר, לא ברור מה קדם למינוי זה, על יסוד מה מונתה האפוטרופיא ואף לא ברור עד מתי היה מינויה בתוקף ואם עודנו בתוקף. הדבר היחיד שנודע הוא כי בדיעבד, לאחר הגשת התביעה, אישרה האפוטרופיא את הגשת התביעה.

הנטל להוכיח כי התקיימו התנאים לעצירת מניינה של תקופת ההתיישנות חל, כאמור לעיל, על התובע הטוען זאת. לפיכך, היה על התובע להוכיח את המועד שבו נודע לאפוטרופיא על קיומה של עילת התביעה. שכן על-פי הוראת סעיף 11, אין למנות בחישוב תקופת ההתיישנות את התקופה שבה מחמת ליקוי נפשי לא היה התובע מסוגל לדאוג לענייניו " ולא היה עליו אפוטרופוס". אולם הוראת הסעיף מוסיפה וקובעת, כי אם " היה עליו אפוטרופוס, לא יבוא במניין הזמן שבו טרם נודעו לאפוטרופוס העובדות המהוות את עילת התובענה". אולם הזמן שבו נודעו לאפוטרופוס העובדות המהוות את עילת התביעה, כן יבואו במניין תקופת ההתיישנות.

התובע לא עמד בנטל זה ולא הראה מתי נודע לבתו נדוא, האפוטרופיא שלו, על עילת התביעה. בנסיבות העובדתיות שהוכחו שבהן, כפי שאף עולה מתצהירה של נדוא, האפוטרופיא, היא טיפלה בענייניו הכספיים של אביה וסייעה לו בכך, קשה להניח שלא ידעה על הליכי המימוש שננקטו ועל ההליכים שניהלה אמה, פאטום. כך במיוחד בשים לב לכך שעד עצם היום הזה שני הוריה, התובע ופאטום חיים יחד באותו בית, כפי שהעיד התובע ( עמ' 11 שורות 18-17).

בנסיבות אלו, שבהן כאמור, לא הוכיח התובע את התקיימותו של החריג הקבוע בסעיף 11 בחוק ההתיישנות, אין לקבל את טענתו כי בשל מצבו הנפשי נעצרה תקופת ההתיישנות. שכן אפילו טענותיו בעניין זה נכונות, הן לא הוכחו.

התיישנות – סיכום

29. מסקנת הדברים היא אפוא, כי התביעה הנדונה אינה תובענה במקרקעין, אלא כאמור, תובענה בשאינו מקרקעין, המתיישנת בחלוף שבע שנים מהיום שבו נולדה עילת התביעה. עילת התביעה נולדה כאמור, במועד חתימת שטר מישכון הזכויות ורישומו, שהיה ביום 16.3.1995. אפילו נניח כי יש למנות את תקופת ההתיישנות מהמועד שבו נודעה לתובע עילת התביעה, שזה המועד שבו פתח הבנק בהליכי מימוש המשכון בהוצאה לפועל, המסקנה היא שהתביעה התיישנה. שכן הליכי המימוש נפתחו ביום 3.12.1998 ואילו התביעה הוגשה רק ביום 7.9.2010 בחלוף כמעט שתיים-עשרה שנה, שזה הרבה למעלה משבע השנים שבסיומן התיישנה עילת התביעה. מהטעמים שעליהם עמדנו, לא עלה בידי התובע לבסס טענה מטענותיו באשר לעילות אשר לכאורה, יכולות היו לדחות את המועד שהחל ממנו נמנית תקופת ההתיישנות או לעצור את תקופת ההתיישנות. המסקנה היא אפוא, שתביעת התובע התיישנה.

(2) טענות התובע בעניין התקיימות ההגנות מכוח סעיף 33
בחוק הגנת הדייר וסעיף 38 בחוק ההוצאה לפועל

30. משהגענו לכלל מסקנה כי התביעה התיישנה, איננו נדרשים עוד לשאלה אם יש מקום לקבל את טענות התובע כי יש לבטל את הוראות ההסכם שלפיהן ויתר על הגנת הדיירות המוגנת מכוח סעיף 33 בחוק הגנת הדייר ועל ההגנה שעניינה הזכות לדיור חלופי מכוח סעיף 38 בחוק ההוצאה לפועל.

למרות זאת ואף אם הדבר הוא בבחינת למעלה מן הצורך, נבקש להתייחס בקצרה לטענות אלו של התובע.

31. עניינו של סעיף 33 בחוק הגנת הדייר הוא ב"בעל בית שהיה לדייר". ההוראות הרלוונטיות לענייננו קובעות כך:

"(א) החזיק אדם בנכס כשהוא בעלו או חוכרו-לדורות, או אחד הבעלים או החוכרים-לדורות, ופקעה זכותו בנכס מחמת מכירתו בהוצאה לפועל של פסק דין או של משכנתה או בפשיטת רגל, או מחמת חלוקת הנכס במשפט חלוקה או בהסדר קרקעות או מחמת חלוקתו על ידי רישום בפנקס הבתים המשותפים כאמור בסעיף 42 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969, - יהיה המחזיק לדייר של בעלו החדש של הנכס, או של החוכר-לדורות החדש.
...
(ג) הוראות סעיף קטן ( א) לא יחולו –
...
(2) אם פורש בשטר המשכנתה שהמחזיק לא יהיה מוגן לפי סעיף זה".

כפי שעמדנו על כך קודם לכן ועל-פי ההלכה שנפסקה בעניין פרמינגר, הוראה זו אינה רלוונטית לעניינו של התובע, מאחר שהוא אינו בבחינת מי שהוא " בעלו או חוכר לדורות" של נכס. התובע הוא כאמור לעיל, מי שזכויותיו בנכס הן זכויות אובליגטוריות בלבד והן אינן עולות לדרגה של בעלות או של חכירה לדורות הרשומות במרשם המקרקעין. בנסיבות אלו, בכל מקרה, אין תחולה להוראת סעיף 33 בחוק הגנת הדייר ביחס לתובע.

זאת ועוד, לעניין הוויתור על זכות הדיירות המוגנת מכוח חוק הגנת הדייר, די בכך שהוויתור פורש בשטר המשכנתה ( סעיף 33( ג)(2)). לעניין זה ומאחר שניתנה להגנה זו תחולה מצומצמת מאד נוכח הביקורת על הותרת הוראה זו בספר החוקים לאחר שנחקק סעיף 38 בחוק ההוצאה לפועל ( ראו על כך בעניין פרמינגר), ספק אם היה מקום לטענות התובע כי לא הבין שהוא מוותר על ההגנה מכוח סעיף 33 בחוק הגנת הדייר. בדומה, אף לא נקבע בפסיקה כי יש הכרח להבהיר לבעל הנכס את המשמעות של הוויתור על ההגנה הקבועה בסעיף 33, כפי שנקבע לעניין סעיף 38 בחוק ההוצאה לפועל ( ועל כך נעמוד בהמשך הדברים). לעניין ההגנה מכוח סעיף 33 בחוק הגנת הדייר, נראה כי די בכך שמולאה הוראת סעיף 33( ג)(2), כך שבשטר המשכנתה מופיעה הצהרה על ויתור על זכות הדיירות המוגנת, כדי שבעל הנכס ייחשב למי שוויתר על זכות זו ( פרמינגר, כבוד השופטת שטרסברג-כהן בפסקה 18 וראו גם דעת המיעוט של כבוד השופט י' טירקל, בפסקה 6).

בנסיבות אלו, אפילו הייתה תחולה להגנה מכוח סעיף 33 במקרה הנדון, ספק רב אם היה מקום לקבל את טענת התובע, כי לא היה מודע לכך שוויתר על זכותו לדיירות מוגנת. אולם בענייננו, לא רק שכאמור, התביעה התיישנה, אלא שאין תחולה להגנה זו ולפיכך ממילא שאיננו נדרשים לבחינת טענות התובע שעניינן השאלה, אם היה מודע לכך שוויתר על זכות הדיירות המוגנת.

32. לבסוף נתייחס בקצרה אל טענת התובע, כי לא היה מודע לויתורו על ההגנה מכוח סעיף 38 בחוק ההוצאה לפועל, המסדיר את זכותו של בעל נכס לדיור חלוף, בנסיבות שבהן ממומש בית המגורים שמושכן בידי הנושה ( הבנק), בשל אי תשלום חובו של החייב לנושה.

פסק הדין בעניין פלונית שניתן לאחרונה ממש ושאליו הפנה התובע ( בע"מ 3562/12 פלונית נ' בנק דיסקונט למשכנתאות (23.2.2014), כבוד השופט נ' הנדל, שלעמדתו הצטרפו כבוד המשנָה לנשיא מ' נאור וכבוד השופט צ' זילברטל), עוסק בהרחבה רבה בהוראת סעיף 38 בחוק ההוצאה לפועל, טרם תיקון 29 החל על נסיבות המקרה הנדון ועל הוראה זו לאחר כניסת התיקון לתוקף ( ביום 16.5.2009). כן עמד בית המשפט על הפסיקה שקדמה לפסק-דין זה, אשר נדרשה להגנת הדיור החלופי מכוח הוראת סעיף 38, ואשר מוענקת לחייב שלא עמד בתשלום החזרי הלוואה שלווה מן הבנק והדבר מוביל לכך שדירתו הממושכנת נמכרת לשם סילוק החוב.

כאמור שם, עמדת הפסיקה היא, "כי את האפשרות להתנות על הגנת הסידור החלוף יש לפרש בצמצום" וזאת בשל תכליתה של ההגנה " שנועדה להבטיח שהחייב לא יימצא את עצמו ואת בני משפחתו ללא קורת גג" (שם, פסקה 7). עוד נקבע על יסוד פסיקה קודמת, כי על הבנק מוטל הנטל להוכיח שהחייב ידע על כך שעמדה זכות לדיור חלוף אך למרות זאת, הוא בחר או הסכים לוותר עליה ( שם, פסקה 8). לעניין זה ועל סמך פסק הדין בעניין פלקסר ( בפסקה 17), הטעים בית המשפט בעניין פלונית, כי "' כל ספק בעניין ... פועל, אפוא, לחובתו' (הבנק)" (פלונית, פסקה 8).

זאת ועוד, בבוא בית המשפט לבחון את עובדות המקרה לגופן, הבהיר בית המשפט כי אין די בכך שהבנק יראה כי על-פי נהליו, בעת חתימת הסכם המשכנתה, הוא נוהג להבהיר לחייבים כי הם מוותרים על דיור חלוף. על הבנק להוכיח שכך נהג במקרה המסוים שנדון. מאחר שבאותו עניין הדבר לא הוכח וזאת מאחר שפקיד הבנק שהחתים את החייבת על הסכם המשכנתה לא הוזמן להעיד, קבע בית המשפט כי על הספק לפעול לחובת הבנק ( שם, פסקה 10).

גם בענייננו טען הבנק כי על-פי נהליו יש להניח שהובהר לתובע היטב כי עומדת לו הזכות לדיור חלופי אך למרות זאת בחתימתו הוא מצהיר כי הוא מוותר על כך. אולם מעבר לעדות על נהלי הבנק מפי מנהל סניף הבנק היום ( שלא ניהל את הסניף במועד הרלוונטי), שהעיד גם שאין להניח שהבנק חרג מנהליו, לא הובאה ראיה פוזיטיבית להוכיח שהדברים אמנם הובהרו והוסברו לתובע כנדרש. שכן בדומה לעניין פלונית, גם בענייננו פקיד הבנק שהחתים את התובע לא הוזמן להעיד, הגם שזהותו הייתה ידועה. בנסיבות אלו וכפי שנקבע בעניין פלונית, "'ספק' בעניין זה יפעל לחובת הבנק. שוב יוזכר כי את חריג הוויתור יפורש בצמצום ובדווקנות. אם לא ברור שהבנק הביא לידיעת החייב את זכותו לדיור חלוף והסביר לו את משמעות הוויתור עליה, כי אז תחול ההגנה ולא נראה בחייב כמי שוויתר עליה" (שם, פסקה 10).

נמצא אפוא, כי אלמלא התיישנה תביעתו של התובע לסעד הצהרתי שיקבע כי לא ויתר על הגנת הדיור החלופי הקבועה בסעיף 38, לא מן הנמנע שהיה מקום לקבל את התביעה בעניין זה. אולם כאמור, תביעת התובע התיישנה זה מכבר ועל כן אינו זכאי לסעד הנתבע.

ד. סיכום ותוצאה

33. התוצאה היא שהתביעה נדחית מחמת התיישנותה.

34. עם זאת ובשולי הדברים יש לומר, כי ספק אם אמנם בשל דחיית התביעה יישאר התובע ללא קורת גג לראשו, כפי שטען. ראשית, טרם הושלמו הליכי ההוצאה לפועל, אשר כאמור לעיל, עוכבו בעקבות הגשת התביעה הנדונה. בנסיבות אלו ומבלי לנקוט עמדה בעניין מעבר לאמור, לא מן הנמנע שהתובע יוכל לטעון את טענותיו בעניין זכותו לדיור חלופי לפני ראש ההוצאה לפועל. שנית, כפי שעמדנו על כך, מעדותו של התובע עולה כי הוא ממשיך לגור עם אשתו פאטום עד עצם היום הזה, וזאת חרף ההליכים שנוהלו ביניהם בבית המשפט לענייני משפחה לפני כחמש-עשרה שנה. בנסיבות אלו ואף מבלי לנקוט עמדה גם בעניין זה, לא ברור מדוע לאו יוכל התובע להמשיך ליהנות מקורת גג משותפת עם אשתו, שכאמור לעיל, זכתה בדיור חלופי לכל ימי חייה. כך או אחרת, את התהיות העולות מניהול ההליכים המשפטיים שניהלה פאטום, נותיר לתוהים.

35. לפנים משורת הדין ובהתחשב בנסיבותיו המיוחדות של התובע, הוא יישא בשכר טרחת בא-כוחו של הנתבע ובהוצאות המשפט שהוציא בסך של 6,000 ₪ בלבד. סכום זה ישולם תוך שלושים יום מיום המצאת פסק הדין.

ניתן היום, י"א ניסן תשע"ד, 11 אפריל 2014, בהיעדר הצדדים.