הדפסה

גבאי נ' רכבת ישראל בע"מ

לפני:
כב' השופטת, ד"ר מיכל אגמון-גונן

המבקש:

אבנר גבאי
באמצעות ב"כ עו"ד ניר מילשטיין
ממשרד שניצר, גוטליב ושות' עורכי דין.

נגד

המשיבה:
רכבת ישראל בע"מ
באמצעות ב"כ עו"ד יצחק יונגר ועו"ד יהונתן דה שליט ממשרד פרידמן יונגר ושות', עו"ד

החלטה

בתובענה זו מבקש התובע פיצוי מרכבת ישראל בע"מ בגין איחורים של מעל לחצי שעה בהגעת הרכבת ליעדה. השאלות המרכזיות שמעוררת תובענה זו ועמה הבקשה לאישורה כייצוגית הינן האם הרכבת חייבת לפצות פיצוי כספי ( להבדיל מכרטיסי נסיעה חינם) בגין איחור שמעל ל חצי שעה, עבור אותם נוסעים שהיה ברשותם כרטיס חופשי חודשי, והאם הטעתה הרכבת את נוסעיה בכך שלא גילתה להם כי מגיע להם פיצוי בגין איחורים כאמור.

בהחלטה נדונה השאלה מה דינה של נסיעה ברכבת למקום העבודה בראי הגנת הצרכן במסגרת השינויים בעולם הדיגיטלי, הכלכלי והתעסוקתי של ימינו. מיהם צרכן, לקוח וספק בעידן זה ומה דינם של מוצרים כמו טלפונים סלולריים ומחשבים ניידים, כמו גם שירותים דיגיטליים, בעולם בו המחשב הוא המשרד, ומקום העבודה הוא פעמים הבית, והמוצרים והשירותים, כמו גם נסיעה ברכבת, משמשים הן לעבודה, הן לשימוש פרטי.

התובע, עורך דין במקצועו, רכש במשך שנים כרטיס נסיעה " חופשי חודשי" ברכבת כדי לנסוע בקו הוד השרון-תל אביב. לטענתו, בקו זה היו איחורים רבים וכשפנה להתלונן בעניין הובהר לו כי על כל איחור מעל לחצי שעה בזמן ההגעה של הרכבת הוא זכאי לפיצוי בדמות כרטיס נסיעה חינם באותו קו. לטענת המבקש, פיצוי זה אינו מהווה פיצוי לנוסעי הרכבת שרכשו כרטיס תקופתי חודשי ( להלן: חופשי-חודשי), שכן ממילא הכרטיס החודשי מזכה אותם בנסיעה ללא הגבלה באותו קו במהלך החודש.

עוד טען המבקש כי לא ידע על הפיצוי עד שפנה להתלונן על האיחורים הרבים. לטענתו, כשכבר נודע לו על הפיצוי, שם לב לכך שאין כל שילוט או ציון על הזכות לפיצוי, וכי מרבית הנוסעים, משמגיעה הרכבת ליעדה, פונים והולכים מהתחנה, על אף שהם זכאים לקבל פיצוי על האיחור בו במקום ממנהל התחנה.

לאור זאת הגיש התובע, המבקש, תביעה כנגד רכבת ישראל בע"מ ( להלן: הרכבת) ובקשה לאישורה כתביעה ייצוגית ( להלן: בקשת האישור), שעניינה, כאמור, פיצוי כספי לנוסעים שהחזיקו בכרטיס חופשי חודשי, ופיצוי לכלל הנוסעים בגין הטעיה באי גילוי הזכות לפיצוי. חובת הרכבת לפצות את נוסעיה בגין איחורים קבועה בתקנה 8( א) לתקנות מסילות הברזל ( תנאי הנסיעה ברכבת), תש"ס-2000 (להלן: תקנות הרכבת). מכוח תקנות הרכבת הוציא מנהל הרכבת נוהל הקובע את אופן פיצוי הנוסעים בגין איחורים בזמני הנסיעה הקבועים של הרכבת, ולפיו הפיצוי שיינתן לנוסעי הרכבת בגין איחור רכבת העולה על 30 דקות הינו כרטיס נסיעה אחד חינם באותו קו רכבת, ובגין איחור של למעלה משעה בהגעת הרכבת ליעדה – שני כרטיסי רכבת באותו קו ( להלן: הפיצוי).

יש להדגיש, כי התובענה מתייחסת למי שהיו בידם כרטיס חופשי חודשי ( כרטיס המקנה נסיעות חופשיות בחודש קלנדרי נתון, להבדיל מהמצב היום בו ניתן לרכוש כרטיס תקופתי לחודש, ללא קשר לחודש הקלנדרי, אלא לתקופה הנמדדת מיום הרכישה (7 ימים או 30 ימים בעלות מוזלת).

עילות התביעה להן טוען המבקש כלפי מי שהחזיקו בכרטיס חופשי חודשי הן הפרת חוזה ( ההתחיבות שהופרה היא הסעה בקו הוד השרון תל אביב כשזמן הנסיעה עומד על 30-32 דקות). המבקש אינו מלין כנגד הסעד שהוגבל על ידי המחוקק לפיצוי בגין איחור של מעל 30 דקות, אלא טוען כי מי שהחזיק בידיו כרטיס חופשי חודשי לא קיבל פיצוי כלל, שכן היה זכאי לנסיעה באותו קו במשך חודש קלנדרי מלא. כלפי נוסעים אלו טוען המבקש גם להפרת חובה חקוקה בכך שבניגוד לתקנה 8( א) לתקנות הרכבת, המחייבת את מנהל הרכבת לקבוע פיצוי בגין איחורים של הרכבת העולים על שלושים דקות, לא ניתן בפועל כל פיצוי לגבי מי שמחזיקים בכרטיס חופשי חודשי.

העילה הנוספת לה טוען המבקש כלפי כלל הנוסעים ברכבת היא עילת ההטעיה מכוח חוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981 (להלן: חוק הגנת הצרכן). לעניין זה טוען המבקש, כי הרכבת מטעה בפרסומיה לעניין זמן ההגעה, בכך שהיא מציגה שהנסיעה בכרכבת יעילה מבחינת זמני הנסיעה משימוש ברכב פרטי וכן שאינה מגלה לציבור הנוסעים את זכותם לפיצוי בגין איחורים באופן אפקטיבי.

הסעדים להם עותר המבקש הינם פיצוי בגין איחורים ברכבת לכל מי שהחזיק בידו כרטיס חודשי חופשי. פיצוי בשווי נסיעה נוספת בקו שבו היה האיחור. כן מתבקש בית המשפט להורות לרכבת לקבוע כלל לפיצוי נוסעיה הקבועים העושים שימוש בכרטיס חופשי-חודשי ולהורות לרכבת ליידע את נוסעיה בדבר זכותם לפיצוי בגין איחור רכבת במסגרת הכרזת הכרוז על האיחור.

1. רקע עובדתי וההליכים עד כה
התובענה ועמה בקשת האישור הוגשה ביום 2.7.07. יש לציין, כי המבקש הגיש את תביעתו המקורית ביום 9.11.05, לפני חקיקת חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: חוק תובענות ייצוגיות), אך בעקבות חקיקת החוק ביקש למחוק את תביעתו והגישה מחדש על פי הוראות חוק תובענות ייצוגיות. תגובת הרכבת הוגשה, לאחר דחיות, ביום 7.8.07. נקבע דיון בבקשה לאישור התובענה כייצוגית, אך הוא נדחה לבקשת הצדדים שביקשו לראות האם ניתן להגיע להסדר שייתר את הדיון בתובענה. ביום 7.4.08, לאחר שהצדדים לא הודיעו את עמדתם, הוריתי להם להודיע מצב הדברים עד ליום 1.5.08, שאם לא כן אורה על מחיקת התובענה הייצוגית עם בקשת האישור. לאחר דחיות נוספות נקבע דיון ליום 2.9.09

בדיון טענה הרכבת, כי אין לבית משפט זה סמכות עניינית לדון בתובענה. כן טענה הרכבת, כי לא מתקיימת עילת התובענה המרכזית לה טוען התובע והיא שמגיע למחזיקי חופשי חודשי פיצוי, שכן הפיצוי שנקבע אינו מהווה פיצוי עבורם. בדיון התברר, כי אין מחלוקת עובדתית באשר לנוהל ולפיצוי הניתנים, לצורך הדיון בבקשת האישור, ועל כן הוריתי לצדדים, ביום 6.7.09, להגיש סיכומים בשאלה: "האם הרכבת חייבת לפצות פיצוי כספי ( להבדיל מכרטיסי נסיעה חינם) בגין איחור שמעל חצי שעה, עבור אותם נוסעים אשר ברשותם כרטיס חופשי חודשי". כן הוריתי על הסיכומים גם בשאלת הסמכות העניינית, שכן הרכבת טענה, כי הסמכות נתונה לבית המשפט לעניינים מנהליים. לאחר דחיות בהגשת הסיכומים, הוגשו הסיכומים האחרונים ביום 31.8.10.

ביום 9.11.10 ניתנה החלטתי הן בנוגע לשאלת הסמכות העניינית, הן בשאלת קיומה של עילת תביעה, בגינן התבקש סילוק התובענה על הסף. בהחלטתי קבעתי, כי נתונה לבית המשפט המחוזי סמכות לדון בתובענה ייצוגית זו. עוד קבעתי, בנוגע לעילת התביעה, כי קיימת עילת תביעה הנובעת מהחובה לפצות בגין איחור של מעל 30 דקות, כאשר בעלי חופשי חודשי אינם מקבלים, בפועל, כל פיצוי שהוא. הוריתי לרכבת להודיע, לאור החלטתי זו, האם היא מסכימה כי התובענה תאושר כתובענה ייצוגית, ולחלופין האם הצדדים הגיעו לפשרה בתובענה גופה.

ביום 10.11.09 הגישה הרכבת בקשה להבהרת ההחלטה ואז טענה, כי גם אם תתקבל עמדת התובע בשתי השאלות הנ"ל יהיה על ביהמ"ש צורך להכריע בשאלות נוספות המהוות תנאי לאישור הבקשה.
בהחלטתי מיום 15.11.09 קבעתי, כי מדובר בהחלטה בשאלת הסמכות והעילה, היינו בבקשת המבקשת ( הנתבעת) לדחייה על הסף בהעדר סמכות ועילה. עוד קבעתי, כי לאחר ההחלטה בבקשה יינתנו הנחיות באשר להמשך הדיון בהליך.

ביום 9.12.10 הגישה הרכבת בקשת רשות ערעור על החלטתי אך ורק בנוגע לשאלת הסמכות העניינית. הרכבת הדגישה בבקשת רשות הערעור כי: "יודגש כי בקשת רשות הערעור, עניינה אך בהחלטת בית המשפט קמא לדחות את טענת המבקשת לפיה, הסמכות לדון בתובענה, כמו גם בבקשה, נתונה לבית המשפט לעניינים מנהליים".

כיוון שמדובר היה בשאלת הסמכות העניינית, עוכב המשך הדיון בתיק עד להחלטת בית המשפט העליון. ביום 1.3.12 הורה בית המשפט העליון להעביר את הבקשה לדיון בפני מותב תלתא. ביום 20.9.12, קבע בית המשפט העליון בהרכב בראשות כב' הנשיא א' גרוניס ( ובהסכמת כב' השופטים נ' הנדל וע' פוגלמן), כי נתונה לבית המשפט המחוזי סמכות עניינית לדון בתובענה ייצוגית זו ( בנוגע להליך ספציפי זה ולא לגבי כלל התובענות הייצוגיות כנגד הרכבת).

לאור זאת, הוריתי לרכבת, ביום 24.10.12, להודיע האם היא מסכימה לאישור התובענה כייצוגית, או לחלופין האם הגיעו הצדדים להסדר. לאחר איחורים רבים, הגישה הרכבת ביום 11.12.12 את עמדתה ולפיה בעקבות החלטת בית המשפט העליון חידשה הרכבת את מאמציה למצוא פתרון צופה פני עתיד. על פי הנאמר, רק אם ימצא פתרון כאמור, ניתן יהיה לשקול הסדר פשרה לגבי העבר. הרכבת ביקשה לצורך כך ארכה של ארבעה חודשים. הנימוק לצורך בתקופה כה ארוכה היה, כי נדרש אישור של משרדי הממשלה השונים לפתרון כאמור, וכי מדובר היה בתקופת בחירות. על אף התנגדות המבקש, וכדי להביא לפתרון כולל צופה פני עתיד, הוריתי לרכבת להגיש את עמדתה עד ליום 15.3.13. הרכבת לא הודיעה דבר במועד, ועל כן קבעתי דיון מקדמי נוסף ליום 4.4.13. לבקשת הצדדים נדחה המועד והתקיים ביום 19.5.13.

בדיון ביום 19.5.13 קבעתי כי מבחינה פורמלית מצויים אנו בשלב של הבקשה לאישור תובענה כייצוגית כאשר שאלת העילה הוכרעה. ציינתי כי:
"טוב תעשה הרכבת אם תסכים לשלב של אישור התובענה כייצוגית שכן ממילא כל המידע הנדרש לצורך אישור כזה נמצא בידי הרכבת. המלצה זו עומדת גם אם לא יגיעו הצדדים לפשרה ויהיה צורך להמשיך ולנהל את ההליך."

הוריתי לרכבת להמציא את עמדתה תוך 30 ימים מאותו מועד. עוד קבעתי דיון לגופו של עניין בבקשה לאישור התובענה כייצוגית ליום 7.7.13.

עוד קבעתי, כי נראה מתגובות הרכבת שהבעיה המרכזית המונעת מהרכבת להגיע לפשרה בתיק זה היא העובדה שגם אם יינתן פיצוי לגבי התקופה בשלה הוגשה התובענה, הרי אם לא יוסדר עניין הפיצוי לגבי העתיד, ניתן יהיה להגיש תובענות נוספות באותה עילה על תקופות מאוחרות. ציינתי, כי עולה שהבעיה נעוצה בעובדה שמי שמחליט על הפיצוי שיינתן הוא משרד התחבורה בעוד שהתביעה הוגשה רק נגד הרכבת. לאור זאת, הוריתי להעביר את העתקי כתבי בי הדין וההחלטות ליועץ המשפטי לממשלה, שיודיע בתוך 30 יום מאותו מועד, האם ברצונו להצטרף להליך ולו לצורך השגת הסדר ראוי הצופה פני עתיד שיאפשר לסיים תיק זה לגבי העבר.

ביום 18.6.13, הודיעה הרכבת כי אינה מקבלת את המלצת בית המשפט לאשר את התובענה כתובענה ייצוגית.

ביום 27.6.13 התקבלה תגובה מטעם היועמ"ש בה ציין, כי:
"בימים אלו ניתנו המלצותיה של ועדה בינמשרדית שמינה מנכ"ל משרד התחבורה, לפיהן יונהג מכאן ואילך ' כרטיס תקופתי גמיש' שיאפשר לרכוש את הכרטיס בכל יום בחודש, ותוקפו יהיה 30 ימים ממועד הרכישה ( להבדיל מפקיעת תוקפו של הכרטיס ביום האחרון של אותו החודש).
כלומר, ההמלצה היא להנהיג כרטיס תקופתי גמיש למשך 30 ימים רצופים, במקום כרטיס חופשי חודשי קלנדרי. בצורה כזו יוכלו הנוסעים שרכשו את הכרטיס התקופתי גמיש לממש את הפיצוי שיינתן להם בגין איחורים ברכבת ולרכוש את הכרטיס התקופתי הנוסף במועד מאוחר יותר.
המלצות אלו הועברו לועדת המחירים הבינמשרדית, לפי חוק פיקוח על מחירי מצרכים ושירותים, התשנ"ו-1996, כאשר המלצתה של ועדת המחירים הבינמשרדית תועבר לאישור שר התחבורה ושר האוצר לצורך תיקון צו פיקוח על מחירי מצרכים ושירותים ( דמי נסיעה ברכבת) התשנ"ח-2008, בהתאם."

לאור זאת הודיע היועמ"ש כי אין הוא מעונין להצטרף להליך, וכי ככל שיתגבש הסדר פשרה, ממילא יביע דעתו לגביו, מכוח הוראות חוק תובענות ייצוגיות. במאמר מוסגר אציין, כי אכן בסופו של יום הסדר זה נכנס לתוקפו, ועל כן מאותו שלב, מתן כרטיס חינם מהווה פיצוי גם למי שרוכשים כרטיס תקופתי כאמור.

לאור עמדה זו, וכיון שהקושי שעמד בפני גיבוש הסדר פשרה היה ההסדר העתידי, אפשרתי לצדדים לנסות, שוב, להגיע להסדר. משלא הסתייע הדבר נקבע דיון בבקשה לאישור התובענה כתובענה ייצוגית ליום 26.10.14. בשל העדרו של המצהיר מטעם הרכבת, עליו הודיעה הרכבת ביום 23.10.14, שלושה ימים לפני מועד הדיון, נדחה הדיון והתקיים, בסופו של יום ביום 3.8.15.

2. טענות הצדדים
המבקש טוען, כי כל התנאים הנדרשים לאישור תובענה כייצוגית מתקיימים בענייננו. אשר לעילת התביעה, טוען המבקש, כי קיימות עילות התביעה להן טען. אשר למחזיקי חופשי חודשי נטען, כאמור, כי התקנות מחייבות פיצוי בגין איחור של מעל 30 דקות. לטענתו, הפיצוי שנקבע בדמות כרטיס או כרטיסי נסיעה חינם, אינו מהווה הטבה למי שיש בידו כרטיס חופשי חודשי. עוד טוען המבקש, כי הרכבת הטעתה את ציבור נוסעיה בפרסומים על הדיוק שבהגעת הרכבות מזה, ובכך שלא פרסמה את נוהל הפיצוי, מזה. המבקש טוען להפרת חוזה בין הנוסעים לרכבת, הפרת חובה חקוקה והטעייה, כמשמעותה בחוק הגנת הצרכן.

אשר לקיומה של עילה אישית, מפנה המבקש לתצהירו בו הצהיר על מקרים רבים של איחורים המזכים בפיצוי. לטענתו, ככל שהרכבת הייתה מעוניינת להפריך זאת, היה עליה להציג דו"ח הנוגע לאותם מועדים ולהראות שלא היה איחור.

כמו כן, טוען המבקש כי הרכבת אינה נותנת גילוי נאות לזכות הפיצוי, וזאת באשר לכלל נוסעי הרכבת, והתוצאה היא שהפיצוי נשלל מחלק ניכר מהנוסעים משום שהם אינם מודעים לזכותם. בהקשר זה הסעד המתבקש הוא כי הכרוז, המודיע לנוסעים הממתינים על האיחור של הרכבת, יודיע גם על זכותם של הנוסעים לפיצוי בגין אותו איחור.

הרכבת טוענת, כי על אף החלטתי, לפיה קיימת עילה לכאורה כנגד הרכבת, אין די בכך כדי לבסס עילה לצורך אישור התובענה כתובענה ייצוגית. לטענת ב"כ הרכבת הבדיקה של עילת תביעה לצורך אישור תובענה כייצוגית, צריכה להיות מחמירה יותר מאשר במסגרת בקשה לסילוק על הסף. לטענתו, המבקש לא הצביע על רכבות ספציפיות שאיחרו מעל לשלושים דקות לתחנת היעד, כפי שנדרש כדי לתת פיצוי, ועל כן לא הוכיח לא עילת תביעה אישית, ואף לא עילת תביעה לכלל הקבוצה.

עוד טוענת הרכבת, כי אין המדובר בהפרת חוזה אלא בפיצוי סטטוטורי פנימי לחוזה. הרכבת מוסיפה וטוענת שגם אם יוכח כי הייתה הפרת חוזה, הרי שהמבקש לא הוכיח נזק שנגרם לו עצמו, או נזק שנגרם לחברי הקבוצה.

אשר לקבוצה, לטענת הרכבת משהמבקש נוסע בקו אחד בלבד, הוא אינו יכול לייצג את כל מחזיקי כרטיס חופשי חודשי הנוסעים ברכבת ישראל. עוד נטען לעניין זה, כי יש אנשים המחזיקים בחופשי חודשי ואף על פי כן לקחו את כרטיס הפיצוי. נטען, כי בוודאי שאותם אלו שעשו כן אינם זכאים להיכלל בקבוצה.
עוד טוענת הרכבת, כי עילות מכוח חוק הגנת הצרכן אינן חלות על התובע ועל מי שעושים שימוש ברכבת כדי להגיע לעבודתם, שכן אין מדובר בצרכנים, הרוכשים את השירות לשימוש אישי ( כהגדרת המונח " צרכן" בחוק הגנת הצרכן). לטענתה, אין לומר כי מדובר בהטעיה כיון שהמבקש ידע על בעייתיות זו בפיצוי והמשיך לנסוע ברכבת.

אשר לטענה שעל הכרוז המודיע על האיחור להודיע גם על הזכות לפיצוי, טוענת הרכבת, ראשית, כי אופן ההודעה על האיחורים כיום הוא נאות. שנית, כך טוענת הרכבת, גם אם בית המשפט יקבע כי אופן ההודעה אינו מספק עליו לקבוע עקרונות לגבי אופן ההודעה ולא דרך ספציפית בה על הרכבת לנקוט. עוד טוען ב"כ הרכבת כי הכרוז הוא מנהל התחנה והוא לא תמיד יודע אם הרכבת אחרה ב-29 דקות, מה שאינו מזכה בפיצוי, או ב-30 דקות, איחור המזכה בפיצוי.

3. התנאים לאישור התובענה כתובענה ייצוגית
התנאים להגשת תובענה ייצוגית מפורטים בסעיפים 3 , 4 ו-8 לחוק תובענות ייצוגיות. ישנם שישה תנאים בהם על מבקש האישור לעמוד כדי שהתובענה תאושר כתובענה ייצוגית. לעניין זה נקבע ברע"א 2128/09 הפניקס חברה לביטוח בע"מ נ' רחמים עמוסי (2012, להלן: עניין עמוסי):

"1. עניין התובענה – " לא תוגש תובענה ייצוגית אלא בתביעה כמפורט בתוספת השניה או בענין שנקבע בהוראת חוק מפורשת כי ניתן להגיש בו תובענה ייצוגית" (סעיף 3( א) לחוק).
2. זהות התובע – ככל הנוגע להגשת בקשה לאישור תובענה ייצוגית בידי יחיד, ישנה דרישה ל"אדם שיש לו עילה בתביעה או בענין כאמור בסעיף 3( א)" (סעיף 4( א)(1) לחוק). אולם, אם תנאי זה בלבד אינו מתקיים, יאשר בית המשפט את התובענה הייצוגית אך יורה בהחלטתו על החלפת התובע המייצג ( סעיף 8( ג)(2)).
3. השותפות בקבוצה – " התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה" (סעיף 8( א)(1) לחוק).
4. סיכויי התובענה – קיימת אפשרות סבירה שהשאלות הנ"ל תוכרענה במסגרת התובענה לטובת הקבוצה ( שם).
5. התאמת המסגרת למחלוקת – " תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין" (סעיף 8( א)(2) לחוק).
6. התאמת המסגרת לחברי הקבוצה – קיים יסוד סביר להניח כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת ובתום לב ( סעיפים 8( א)(3) ו-8(א)(4) לחוק).

לאור האמור לעיל, התנאים לאישורה של תובענה ייצוגית לפי חוק תובענות ייצוגיות הם כדלקמן:
(1) למבקש עילת תביעה אישית באחד מן העניינים הכלולים בתוספת השנייה לחוק, או בהוראת חוק מפורשת;
(2) התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה;
(3) יש אפשרות סבירה שהשאלות המשותפות דלעיל תוכרענה בתובענה לטובת הקבוצה;
(4) תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין;
(5) קיים יסוד סביר להניח כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת;
(6) קיים יסוד סביר להניח כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בתום לב.

אבחן תנאים אלו כסדרם.

4. עילת תביעה אישית
הרכבת העלתה מספר רב של טענות בנוגע להעדרה של עילת תביעה אישית לתובע. טרם אדון בטענות הרכבת לעניין זה אזכיר כי בהתאם להוראת סעיף 8( ג)(2) לחוק תובענות ייצוגיות המאפשר החלפת תובע מייצג, הרי אם מתקיימות עילות תביעה לכאורה, אך לא עילה אישית, ניתן, בתנאים המתאימים, להחליף את התובע הייצוגי. עם זאת, במקרה שלפניי שוכנעתי כי מתקיימת עילת תביעה אישית ועל כן איני נזקקת לדיון באפשרות זו.

4.1 הראיות
הטענה הראשונה של הרכבת הינה, כי המבקש לא הוכיח עילת תביעה אישית כיוון שלא הוכיח איחורים בפועל בקו בו נסע. לבד מציון התאריכים, כך טוענת הרכבת, לא ציין את שעת הנסיעה והאם מדובר ברכבת מהוד השרון לתל אביב או בכיוון ההפוך. לטענת הרכבת, התובע לא ציין גם נתונים לגבי איחורים בקווים אחרים. ב"כ הרכבת ציין, כי המבקש היה זכאי לקבל את הנתונים במסגרת הליך גילוי מסמכים בבקשת האישור, אך לא הגיש בקשה כאמור. הרכבת טענה כי הנטל לעניין זה הוא על המבקש.

כפי שציינתי לעיל, לטעמי, די בראיות שהציג המערער בשלב זה, כדי לבסס עילת תביעה אישית בשלב בקשת האישור. אמנם, ניתן להגיש בקשה לגילוי מסמכים כבר בשלב בקשת האישור ( ראו לעניין זה תקנה 4( ב) לתקנות תובענות ייצוגיות, התש"ע-2010 (להלן – תקנות תובענות ייצוגיות). עוד ראו: רע"א 6715/05 מחסני ערובה נעמן בע"מ נ' איזנברג, פ"ד ס(3) 264 (2005); רע"א 10052/02 יפעת נ' דלק מוטורס, פ"ד נז(4) 513 (2003, להלן: עניין יפעת); רע"א 4556/94 טצת נ' זילברשץ, פ"ד מט(5) 774 (1996)); רע"א 6753/14 מרדכי סופר נ' ישראל פרל ( מיום 20.1.15) ). עם זאת, יש לזכור כי הזכות לגילוי מסמכים ולעיון בהם במסגרת דיון בבקשה לאישור תובענה ייצוגית מצומצמת מהיקפה של זכות זו בהליכים אזרחיים רגילים כמו גם בתובענה הייצוגית לגופה ( רע"א 4067/12 קל אוטו תחבורה 1994 בע"מ נ' כהן (2012); רע"א 8900/13 תדיראן הולדינגס בע"מ נ' זקי הבר (2014) ).

בעניין יפעת הבהיר כב' השופט ( כתוארו אז) א' ריבלין, כי צמצום זה נובע מהצורך בגילוי האמת מחד גיסא , ומההכבדה שבהליך תובענה ייצוגית על הנתבעים, מאידך גיסא . בפסקה 9 לפסק דינו קבע:
"מן האמור עולה כי יש להחיל את הילכת טצת גם במהופך, קרי יש לאפשר גם למבקש שתובענתו תאושר כתובענה ייצוגית לקבל צו לגילוי מסמכי הצד שכנגד ולעיון בהם. כדי למנוע הכבדה יתרה ולא מוצדקת על הנתבעים ראוי להתנות זכות זו בכמה תנאים: ראשית, הזכות לעיין במסמכי הצד שכנגד ראוי שתתייחס אך ורק למסמכים שהם רלוונטיים לשלב זה של ההליך, דהיינו רק למסמכים שיש בכוחם להשליך אור על שאלת התקיימות תנאי הסף לאישורה של התובענה כייצוגית. על התובע מוטלת החובה לשכנע את בית-המשפט כי זה טיבם של המסמכים אשר גילוים מבוקש על-ידיו. שנית, כדי למנוע בקשות סרק, שכל מטרתן פגיעה בנתבע, על בית-המשפט לוודא עובר למתן צו הגילוי כי המבקש העמיד תשתית ראייתית ראשונית המלמדת על קיומה של עילה אישית כנגד הנתבע ועל סיכוי להתקיימותם של תנאי הסף לאישורה של התובענה כייצוגית. שלישית, על צו לגילוי ועיון בשלב זה יוחלו המגבלות המוטלות על צו גילוי ועיון שניתן בשלבים אחרים של הדיון. במסגרת זו יש לשים לב במיוחד להבטחתה, במידת הצורך, של שמירת סודיות מסמכי הנתבע שיימסרו למבקש על-מנת שהתביעה הייצוגית לא תשמש כלי לחשיפת סודות מסחריים."

באותו עניין נטען שבמסגרת בקשת האישור אין זה ראוי להורות על גילוי מסמכים. כאן טוענת הרכבת טענה הפוכה, לפיה בהעדר בקשה לגילוי מסמכים, לא הצליח התובע להוכיח עילת תביעה אישית. טענה זו אין לקבל. ברור כי אם תנוהל התביעה לגופה יהיה על התובע לבסס את התובענה על נתונים המצויים בידי הרכבת, שאותם יוכל להשיג באמצעות הליכי הגילוי והעיון. אולם, בשלב זה, די בכך שהצביע על שני מועדים בהם לטענתו הרכבות אחרו בקו בו נסע. בכך הרים את הנטל הראשוני הנדרש בשלב בקשת האישור.

אלון קלמנט, "קווים מנחים לפרשנות חוק התובענות הייצוגיות, התשס"ו- 2006", הפרקליט מט 131, 154 (2006, להלן: קלמנט: קווים מנחים) מעלה פתרון אפשרי לבעייתיות הנובעת מהמצאות הנתונים ידי התובעת בכלל, ובשלב בקשת האישור, בפרט:
"פתרון אחר הוא העברת נטל הראיה לעניין סיכויי התובענה להצליח אל הנתבע במקרים מן הסוג השני, שבהם המידע והראיות מצויים בידיו, בדומה להעברת נטל הראיה ברשלנות כאשר הדבר מעיד על עצמו. לאחר שהתובע יראה שאין בידו הראיות הנדרשות כדי להוכיח את סיכויי ההצלחה בתביעה וכי הנסיבות המתוארות בכתב התביעה מתיישבות יותר עם המסקנה שהנתבע הפר חובותיו מאשר עם המסקנה ההפוכה, יעבור הנטל לנתבע להראות שסיכויי התובענה להצליח נמוכים במידה המצדיקה דחיית אישורה כתובענה כייצוגית.... הטלת נטל ראשוני ולכאורי על התובע המייצג והעברת הנטל לאחר מכן אל הנתבע, משרתת, לפי גישה זו, את הצורך באיזון ראוי בין שימוש יעיל בתובענה הייצוגית לבין הגנה על הנתבע מפני תביעות סרק. הטלת הנטל הראשוני על התובע תקטין את החשש לשימוש לא ראוי בהגשת התובענה הייצוגית למטרת סחטנות, בעיקר במקרים שבהם ברור על פי העובדות והמצב המשפטי שסיכויי ההצלחה של התובענה הנם קלושים. מנגד, העברת נטל ההוכחה לנתבע כאשר המידע והראיות מצויים בידו, תשרת את מטרות התובענה הייצוגית ותביא להרתעה ראויה וממוקדת של אותם נתבעים, שקיים סיכוי גדול שהפרו את חובתם ולכן לא יצליחו לעמוד בנטל."

וכפי שהדגישה, במקרה של טענה דומה, כב' השופטת ע' ארבל, בע"א 5378/11 ארתור פרנק נ' אולסייל (2014) , בפסקה 61 לפסק דינה:
"אשר לטענה כי מוטל היה על המערערים להגיש בקשה לצו גילוי מסמכים בהקשר זה, הרי שיש לתת את הדעת לקושי הטמון במהלך זה. אמנם למבקש לאשר תובענה ייצוגית עומדת זכות לגילוי ועיון במסמכים של הצד שכנגד כבר בשלב האישור. אולם זכות זו כפופה לעמידה בתנאים שונים, ובכלל זה כי המבקש הניח - עובר לקבלת צו הגילוי - תשתית ראייתית ראשונית המלמדת על סיכוי להתקיימותם של תנאי הסף לאישורה של התובענה כייצוגית, לרבות סיכויי הצלחת התובענה .... כך עלול להיווצר מעין " מעגל קסמים" במצבים שבהם פערי המידע מקשים על התובע להניח את התשתית הנדרשת בשלב האישור. כדי להתגבר על פערי המידע ולעבות את התשתית שאסף, עליו להסתייע בהליך של גילוי מסמכים, אלא שזה מותנה בתנאי דומה של הנחת תשתית ראשונית להצלחת התובענה.... יתרה מזאת, בשלב האישור עומדים לרשותו של התובע הייצוגי הפוטנציאלי כלים דיוניים מוגבלים בלבד, באופן המקשה עליו להצביע על התקיימותם של תנאי הסף לאישור התובענה כייצוגית..... מגבלות אלו המוטלות על המבקש בשלב בקשת האישור נועדו למנוע הכבדה מיותרת על המשיב, ולהפחית את עלויות ניהול ההליך מצדו כל עוד המבקש לא עמד ברף הנדרש... כפועל יוצא ממגבלות דיוניות אלה, עשוי המבקש להתקשות להציג בפני בית המשפט תשתית עובדתית מלאה בשלב בקשת האישור .... גם אם היה מקום שהמערערים ינסו ליזום הליך של גילוי מסמכים כבר בשלב האישור, סבורתני לנוכח האמור כי די בראיות שהציגו על מנת להעביר את הנטל לפתח המשיבות. כמו-כן, מאחר שהמידע בנוגע לשאלת ביטול המכירות והראיות הקשורות בכך, מצויים בחזקתן ובידיעתן המיוחדת של המשיבות, יש בכך כדי להפחית מהנטל הרובץ על המערערים (... אדגיש כי בניגוד לטענת המשיבות, אין בכך משום היפוך נטל ההוכחה באופן שמבלבל את היוצרות. כאמור, פערי מידע וקשיי ההוכחה הכרוכים בכך מאפיינים רבות מהתובענות הייצוגיות, כולל זו שלפנינו. אילולא נגלה גמישות - לרבות בהיבט של נטלי ההוכחה - כי אז ייבצר מאתנו לברר תובענות שקיים אינטרס ציבורי בבירורן. זאת, כמובן רק כאשר מדובר בתובענה ראויה, כלומר תובענה המגלה עילה לכאורה."

אין מחלוקת, כי כל המידע לגבי איחורי הרכבות מצוי בידי הרכבת, כפי שהעיד גם העד מטעמה ( פרוטוקול מיום 8.3.15, בעמ' 7, ש' 25-28):
"ש. אשר לי כי ברכבת מרוכזים הנתונים על כל נסיעה של רכבת, כל איחור וכל ביטול, נכון?
ת. בעיקרון כן.
ש. אתם עושים את זה גם באופן יומי וגם באופן תקופתי?
ת. כן."

משנתון זה ניתן לבדיקה בקלות יתרה על ידי הרכבת, די בכך לשלב זה של בקשת האישור. טענת הרכבת לפיה יש עשרות רכבות ביום באותו קו לא נטענה וממילא לא הוכחה. בנוסף, הרכבת יכולה הייתה להראות, כי באותם שני מועדים, בשני הכיוונים, לא היה כל איחור.

ודוק. כפי שציינה כב' השופטת ע' ארבל, אין בכך משום שינוי בנטל ההוכחה המוטל על המבקש או התובע. אילו לא היה המבקש מציין ולו מועד ספציפי אחד, ייתכן שניתן היה לקבל את טענת הרכבת. אולם משציין מועדים ספציפיים מה קל יותר היה לרכבת מאשר להביא בתשובתה את הנתונים לגבי אותם שני מועדים, בקו אחד, ולהראות שלא היה כל אחור באותם מועדים. משלא עשתה כן הרכבת, יש להניח שאכן היו איחורים באותו קו באותו יום.

4.2 לקוח או צרכן
הטעם השני, בשלו, לטענת הרכבת, אין למבקש עילת תביעה אישית, נוגע לעילת ההטעיה לפי חוק הגנת הצרכן. לטענת הרכבת, כיון שהמבקש נוסע ברכבת גם לעבודתו, או בעיקר לעבודתו, שוב אינו נכנס בגדר הגדרת "צרכן", על פי חוק הגנת הצרכן ועל כן אינו יכול לתבוע בעילה זו. לעניין זה מפנה היא לחוק הגנת הצרכן המגדיר צרכן כ: "מי שקונה נכס או מקבל שירות מעוסק במהלך עיסוקו לשימוש שעיקרו אישי, ביתי או משפחתי ( סעיף 1 חוק).

בטרם אבחן את השאלה אדגיש, כי המבקש הצהיר על שימושים מעורבים בשימוש בכרטיס, ולא נשאל ולו שאלה אחת בעניין זה.

אמנם, ניתן היה להורות, כאמור, על החלפת התובע בנוסע אחר, שהוא צרכן גם לגישת הרכבת. אולם, ברצוני לעמוד על כך שיש להכיר בכלל נוסעי הרכבת כצרכנים, גם אם הם נוסעים ברכבת לעבודתם וממנה. הדבר ישפיע הן על היקף הקבוצה, הן על שאלת הפיצוי, כשתדון התובענה לגופה.

בהקשר זה חל שינוי עם חקיקת חוק תובענות ייצוגיות. קודם לחקיקת החוק, תובענות ייצוגיות צרכניות הוסדרו בחוק הגנת הצרכן עצמו. אז התעוררה השאלה, בכל תובענה שהוגשה על פי החוק, האם המבקש או התובע נכללים בהגדרת צרכן. עם חקיקת חוק תובענות ייצוגיות הוגדרו בסעיף 3 הזכאים להגיש תובענה על פי החוק, תוך שהסעיף מפנה לתוספת השנייה לחוק. סעיף 1 לתוספת השנייה קבע:
"תביעה נגד עוסק, כהגדרתו בחוק הגנת הצרכן, בקשר לענין שבינו לבין לקוח, בין אם התקשרו בעסקה ובין אם לאו."

בפסיקה ובספרות נדונה השאלה האם נדרשים אנו עוד להגדרת " צרכן" או שדי לנו בכך שהמבקש מהווה " לקוח", שלכשעצמו לא הוגדר לא בחוק הגנת הצרכן ואף לא בחוק תובענות ייצוגיות. כפי שציינתי, כיום קובעת התוספת הראשונה כי רשאי להגיש תביעה לקוח כנגד עוסק. היינו, המחוקק השאיר את ההגדרה של חוק הגנת הצרכן לגבי עוסק, אך קבע כי מי שרשאי להגיש הוא לקוח. השאלה מה היחס בין חוק תובענות ייצוגיות העוסק במבקש כלקוח, לבין הגדרת צרכן שבחוק.

אין מחלוקת, כי אם מדובר בעילות שאינן מכוח חוק הגנת הצרכן, כמו הפרת חוזה, אזי רשאי המבקש, אם הינו לקוח, להגיש תביעה בהתבסס על התוספת הראשונה לחוק. אולם, היו התייחסויות מהן לא ברור, האם, כאשר מדובר בעילה מכוח חוק הגנת הצרכן, ניתן להסתפק בהיות המבקש לקוח או שמא על המבקש לעמוד גם בהגדרת " צרכן". מחד גיסא , הפסיקה קבעה, עם חקיקת חוק תובענות ייצוגיות, שהחוק לא בא להוסיף עילות, אלא להסדיר את אופן ניהול תובענות ייצוגיות. מאידך גיסא , ישנן אמירות מהן עולה, לכאורה, כי אכן די בהיות המבקש לקוח. במקרה שלפניי אין צורך להכריע בשאלה זו, שכן, המבקש נכלל, לדעתי גם בהגדרת " צרכן" בחוק הגנת הצרכן.

למרות זאת אבחן את השאלה, שכן היא חשובה הן כשלעצמה, הן לשלב בקשת האישור, הן לשלב התובענה גופה, כאשר תעלה השאלה מה על המבקש להוכיח, ומי נכלל בקבוצה.

א. תובענות ייצוגיות צרכניות
קודם שאדון לגופה בשאלה שהצבתי – האם על המבקש בתביעה ייצוגית צרכנית להכלל בהגדרת " צרכן" מכוח חוק הגנת הצרכן, או שמא די שנראה בו לקוח – יש לעמוד על הצומת, שנדונה רבות בפסיקה, בין חוק תובענות ייצוגיות לבין חוק הגנת הצרכן: התובענה הייצוגית הצרכנית. אזכיר כי עד שחוקק חוק תובענות ייצוגיות בשנת 2006, הוגשו תובענות ייצוגיות צרכניות מכוח ועל פי חוק הגנת הצרכן. לאחר שנעמוד על מטרותיה, נוכל לבחון את השאלה לגופה.

(1) מטרות התובענה הייצוגית הצרכנית
הרבה נכתב על מטרות התובענה הייצוגית הצרכנית. עמדה על כך כב' השופטת אסתר חיות בע"א 10085/08 תנובה - מרכז שיתופי נ' עזבון המנוח תופיק ראבי ז"ל ( 2011, להלן: עניין תנובה השני), בפסקה 2 לפסק דינה, שניתן לאחר חקיקת חוק תובענות ייצוגיות:
"אחד התחומים המובהקים אשר בו באים לידי ביטוי יתרונותיה של התובענה הייצוגית הוא - דיני הגנת הצרכן. ספר החוקים הישראלי כולל שורה לא מבוטלת של דברי חקיקה שנועדו להגן על הצרכן. החוק המרכזי בעניין זה הוא חוק הגנת הצרכן, אשר נחקק בשנת 1981. חוק זה כולל הוראות מפורטות בדבר חובות ואיסורים החלים על עוסקים, דהיינו יצרנים, יבואנים, סוחרים ונותני שירותים, במטרה להשליט על המגזר העסקי אורחות התנהגות ראויות, לקבוע כללי משחק הוגנים ביחסים שבין העוסק לצרכן ולמנוע את הטעייתו של הצרכן בקשר לנכס או לשירות שהוא צורך ...... נקודת המוצא של דיני הגנת הצרכן היא כי קיים חוסר איזון מובנה בעסקה צרכנית הנערכת בין גוף כלכלי, לעתים גדול ורב זרועי, או אפילו בין סוחר קמעונאי רגיל לבין הצרכן הבודד ( בהנחה שאין לו יתרון-גודל של צרכנות מאורגנת). לפיכך איתר המחוקק אוכלוסיית צרכנים זו כאוכלוסייה שיש לספק לה הגנה מוגברת בחקיקה ולהבטיח כי העוסק, שבידו יתרונות של מידע ויכולת כלכלית, לא ינצל את יתרונותיו לרעה להפקת רווחים קלים על חשבון הצרכן, תוך הטעייתו בעניינים מהותיים הנוגעים לטיב העיסקה. ... פרט לחשיבותם של דיני הגנת הצרכן בצמצום פערי הכוח שבין העוסק לצרכן ובחיזוק האוטונומיה האישית של הצרכן, יש לדינים אלה חשיבות גם בהגשמת אינטרסים ציבוריים שלא ניתן להפריז בחשיבותם ובהם: רעיון הריבונות הצרכנית; הגנה על הזכות לרווחה וזכויות חברתיות; קידום עיקרון ההגינות במסחר; הגנה על אמינות השוק המקומי; ושמירה על האמון בסדר החברתי ובהוראות החוק.
23. מששרטטנו, בתמצית, את הייעוד והמטרות שביסוד דיני הגנת הצרכן ואת הייעוד והמטרות שביסוד התובענה הייצוגית כמוסד משפטי-דיוני, נקל להבחין כי קיים " מפגש עקרונות" בין המטרות אותן נועד מכשיר התובענה הייצוגית לקדם ובין הערכים והזכויות שעליהם מבקשים דינים אלה להגן. כך יש בכוחה של תובענה ייצוגית להתגבר על פערי הכוחות המובנים בין העוסקים - בעלי היתרון הכלכלי לבין הצרכנים, וכן על חוסר הכדאיות הטמון פעמים רבות בהגשת תביעה על ידי צרכן בודד נוכח הנזקים הקטנים יחסית הנגרמים לו .... אכן, אחד האמצעים המשמעותיים שמעמיד המחוקק לרשות הצרכן כמנגנון לאכיפת זכויותיו על פי דיני הגנת הצרכן הוא מכשיר התובענה הייצוגית ... בעבר נכללו, כאמור, ההוראות הנוגעות להגשת תביעה ייצוגית על פי חוק הגנת הצרכן בפרק ו1 לאותו החוק... משנחקק בשנת 2006 חוק תובענות ייצוגיות וקבע הסדר מסגרת מקיף לעניין הגשה וניהול של תובענות ייצוגיות, בוטל, בין היתר, פרק ו1 לחוק הגנת הצרכן ועתה חולשות, כאמור, הוראותיו של חוק תובענות ייצוגיות על הגשתן וניהולן של תובענות ייצוגיות בכל התחומים, לרבות בתחום הגנת הצרכן ( ראו סעיף 3 לחוק תובענות ייצוגיות ופרט 1 לתוספת השניה לחוק)."

אורנה דויטש, "מקורות החולשה של האינטרס הצרכני", קרית המשפט ב' 367, 369 ( תשס"ב-2002) עומדת על הבסיס הרעיוני או הכשלים בשלהם נדרשו תובענות ייצוגיות צרכניות:
"הנחיתות של הצרכן בעמדת המיקוח שלו מול ספקים בולטת במיוחד כאשר מדובר בספק מונופוליסטי. אמנם, דיני ההגבלים העסקיים מבקשים להפחית מעוצמת העדיפות של הספק במצבים אלה, אולם אין ביכולתם למנוע את ניצול העדיפות העקרונית של הספק, בהקשרים שונים.
עדיפותו של הספק מבחינת כושר המיקוח מצטמצמת במצבים שבהם ניצב מולו רוכש אשר תכלית הרכישה על־ידו היא עסקית. במצבים הלא־צרכניים יש בידי הרוכש להציב כמשקל־נגד את כוח המיקוח הבלתי מבוטל הנתון לו עצמו. כך, למשל, ביכולתו לדרוש הטבות באמצעות הנושא הכמותי: היקפי רכישה גדולים מאפשרים לרוכש להציב דרישות שאין הצרכן הבודד יכול להציבם; במקרים מסוימים עשוי רוכש עסקי גם לרכוש יתרונות כתוצאה מכך שבאפשרותו להציע עסקאות נגדיות, של הספקת מוצרים או שירותים שהצד האחר זקוק להם. גם בכך הוא נבדל מן הרוכש הצרכני.
חופש החוזים המופעל על־ידי הצרכן הוא אם־כן חופש מוגבל; לעתים, בעומדו מול ספקים מונופוליסטיים, חופש חוזים זה נשלל כמעט כליל; בעומדו מול ספקים אחרים, חופש זה קיים, אך עדיין הוא לרוב מוגבל למדי, בעוצמת הגבלה כזו או אחרת לפי הענין".

למעשה, מי שהתכוונו להוציאו מגדר צרכן הוא עוסק אחר בעל כוח משמעותי, הן מבחינת ידע, הן מבחינת כוח מיקוח. ייתכן כי לו היה פונה לרכבת מעסיק גדול שלו מאות או אלפי עובדים, עורך עם הרכבת מו"מ ומגיע להסדר לפיו עובדיו ייסעו במחירים מוזלים, כאשר המעסיק הוא זה שיקנה עבורם את כרטיסי הרכבת, יתכן כי במקרה כזה היה אולי מקום לשקול את הוצאת אותם העובדים מגדר הגדרת צרכן ( אם כי הם וודאי מהווים לקוח). לא כך הם פני הדברים כשמדובר באדם הנוסע לעבודתו ורוכש כרטיסים מסוג זה או אחר לצורך כך. לנוסע כזה אין כל יתרון בידע או בכושר מיקוח אל מול הרכבת, גם אם יעד הנסיעה הוא מקום העבודה או העסק.

סיני דויטש, דיני הגנת הצרכן – כרך א' 126 ( תשס"א), מדגיש כי:
"החקיקה הצרכנית מיועדת להגן על האינטרסים הלגיטימיים של הצרכן בשוק מודרני מסובך ומורכב"

ומוסיף בספרו סיני דויטש, דיני הגנת הצרכן – כרך ב', 37 (תשע"ב) (להלן דויטש, הגנת הצרכן – כרך ב):
" חוק הגנת הצרכן, התשמ"א–1981, נחקק כדי להגן על הצרכנים, לאחר שהתברר שאין די בכללי המשפט הקיימים כדי להגן עליהם. הנחות היסוד של המשפט הפרטי הן: שויון בין הצדדים, חופש חוזים ואוטונומיה של הפרט. הנחות אלו אינן מתאימות לעסקות צרכניות בשל בעיות של מבנה שוק ושל כשל שוק. הנחת היסוד בדין הצרכני הוא שהצרכן זקוק להגנה והוא אינו מסוגל לשמור על ענייניו ולהגן על האינטרסים הלגיטימיים שלו. מטרת החקיקה הצרכנית היא לאזן את חוסר השויון הכלכלי והמשפטי ביחסים שבין עוסק לבין צרכן. המשפט האזרחי מבוסס על הנחות של ניטרליות, שויון, חופש חוזים ומעורבות מינימאלית של המחוקק. לעומת זאת, המשפט הצרכני מבוסס על שיקולים של ערכים חברתיים, הגנת ציפיות הצדדים והתמודדות עם כשלי שוק"
(הדגשה שלי – מ'א'ג').

התובענה הייצוגית הצרכנית באה לפתור חלק מכשלי שוק אלו ( על כשלי השוק והחקיקה הצרכנית ראו: שמואל בכר ואורן בר-גיל, "הגנת הצרכן", בתוך: הגישה הכלכלית למשפט, 223 (אוריאל פרוקצ'יה עורך, תשע"ב-2012)).

בדיון הנוסף בעניין ברזני ( ע"א 1977/97 יוסף ברזני נ' בזק, חברה ישראלית לתקשורת בע"מ, פ"ד נה (4) 584 (2001, להלו: ערעור ברזני) ; דנ"א 5712/01 יוסף ברזני נ' בזק, חברה ישראלית לתקשורת בע"מ, פ"ד נז (6) 385 (2003, להלן: דיון נוסף ברזני)), קבע כב' המשנה לנשיא, השופט מ' חשין ( בעמ' 432 ):
"חוק הגנת הצרכן נועד להגן על הצרכן מפני ניצול שלא כדין של מעמדו הכלכלי העודף של העוסק. מטרתו להשליט אורחות התנהגות ראויות על המגזר העסקי ולקבוע כללי משחק הוגנים ביחסים שבין הצרכן לעוסק. הוא נועד לחזק את האוטונומיה האישית של הצרכן ואת זכותו לכבוד על-ידי הבטחת יכולתו לבחור בחירה מושכלת במוצר ובשירות על-ידי כך שיקבל את כל המידע האמיתי הרלוונטי ולמנוע ניצול לרעה של מעמדו החלש יותר של הצרכן"

ובעניין תנובה השני, קבעה כב' השופטת א' חיות, בפסקה 22 לפסק דינה:
"פרט לחשיבותם של דיני הגנת הצרכן בצמצום פערי הכוח שבין העוסק לצרכן ובחיזוק האוטונומיה האישית של הצרכן, יש לדינים אלה חשיבות גם בהגשמת אינטרסים ציבוריים שלא ניתן להפריז בחשיבותם ובהם: רעיון הריבונות הצרכנית; הגנה על הזכות לרווחה וזכויות חברתיות; קידום עיקרון ההגינות במסחר; הגנה על אמינות השוק המקומי; ושמירה על האמון בסדר החברתי ובהוראות החוק"

כלומר, דיני הגנת הצרכן בכלל, ותובענות ייצוגיות צרכניות בפרט, נועדו להגן על אינטרסים חברתיים-ציבוריים חשובים.

עוד קודם לחקיקת חוק תובענות ייצוגיות היה קושי עם הגדרת " צרכן" בחוק הגנת הצרכן, לאור מטרות החוק. סיני דויטש, "דיני הצרכנות בישראל קווי מתאר", מאזני משפט א' תש"ס 11, 12 (להלן: סיני דויטש, קווי מתאר) עומד על הגדרות אפשריות של צרכן, ומציין כי לטעמו, ההגדרה שנבחרה בחוק הגנת הצרכן היא צרה מדי:
"צרכן במובן הצר הוגדר בחוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981. הגדרה זו מעוגנת בהגדרות דומות ברחבי העולם, והיא מקובלת ברמה הלאומית והבינלאומית... במרכזה עומד מי שרוכש מוצרים או שירותים לשימוש אישי, ביתי או משפחתי מעוסק במהלך עיסוקו. ניתן להגדיר צרכן זה כצרכן הביתי.
מול הגדרה זו ניתן להציב הגדרה של צרכן במובן הרחב, המתייחסת למשתמש הסופי במוצר."

כפי שאבהיר בהמשך, אני סבורה כי נוסעי הרכבת, לרבות הנוסעים לעבודתם ברכבת, נכנסים בגדר הגדרת צרכן הרוכש מצרך או שירות ל"שימושו האישי".

סיני דויטש מבהיר, כי לאור המטרות הצרכניות, כמו הצורך באכיפה וצמצום הפער בין הלקוח, המשתמש הסופי, לעוסק, יש להרחיב את ההגדרה. במאמר נוסף הוא חוזר על הדברים: סיני דויטש, "דיני החוזים הצרכניים מול דיני החוזים המסחריים", עיוני משפט כג' 135, 146 (תש"ס-2000):
"חוזה שבו המוכר הוא עוסק מקצועי והרוכש הוא צרכן ביתי הוא ללא ספק חוזה צרכני. אולם השאלה האמיתית היא: האם יש הצדקה להגביל את דיני הצרכנות לצרכן הביתי בלבד? למרות התלבטויות, נראה לי שיש להעדיף את הגדרת הצרכן במובן הרחב, שמשמעותו המשתמש הסופי במוצר או בשירות אף שאינו צרכן ביתי, וזאת על־סמך נימוקים מספר. גם הצרכן במובן הרחב סובל מנחיתות כלפי העוסק המקצועי, שיש לו במקרים רבים יתרונות של מומחיות והתמקצעות, וזאת ללא קשר לפערים של כוח כלכלי בין הצדדים. לרוכש אין הצדקה כלכלית להשקיע את המשאבים הנדרשים להתמודדות על בסיס שווה עם עוסק שזה תחום עיסוקו ומומחיותו, וזאת כאשר הרכישה אינה חלק מעסקו של הרוכש למטרות ייצור או מכירה. גם אם מפעל גדול רוכש מזגן, אין לו יכולת להתמודד עם מפעל המזגנים, שלו הידע המקצועי שחסר לרוכש, אף אם הוא בעל כוח כלכלי ניכר. הבעיות של הגנת הצרכן הן בעיות של מבנה שוק ושל חוסר שוויון מקצועי.
אין זה משנה כל־כך אם המוכר הוא עסק גדול או קטן או אם הרוכש עשיר, חזק או חלש. הפער נובע מכך שאחד הצדדים עיסוקו בכך ואילו הצד האחר הינו רוכש שאין עיסוקו ברכישות מסוג זה. אין היגיון שהרוכש ישקיע מאמצים כדי להתמקצע בתחום. ההתמקצעות עולה יותר משווי המוצר או השירות, ואין בה אלא בזבוז משאבים יקרים.
הגדרת הצרכן במובן הרחב היא גם ההגדרה הכלכלית של צרכן, לפיה כל משתמש סופי במוצר או בשירות נחשב ל״משק בית״ אף שמדובר בפעילות כלכלית שאינה למטרות ביתיות. עובדתית, ניתן אומנם להניח כי רוב המשתמשים הסופיים במוצר או בשירות הם צרכנים ביתיים, וזאת פשוט מהסיבה שהציבור בכללותו, שכולו מתפקד מזמן לזמן כצרכן, גדול במידה ניכרת מזה העוסק בפעילות מסחרית. יחד עם זאת היה המחוקק סבור שברוב המקרים אין הצדקה להגביל את הגנת הצרכן לצרכן הביתי בלבד, שכן כוח המיקוח של עסקים קטנים ושל רכישות שאינן חלק שוטף מעיסוקו של הרוכש אינו שונה במידה רבה בתכונותיו מכוח המיקוח ברכישה של צרכן ביתי; כל זאת, כפי שהסברנו, בשל העובדה שעיקר הפער בין ספק לקונה נובע ממבנה השוק, מפערים ברמת ההבנה המקצועית ומאי־היעילות הכרוכה בהשקעת משאבים הנדרשים לשם יצירת איזון כלכלי ומשפטי. למונח צרכן יש איפוא שני מובנים. החשוב שביניהם הוא הצרכן במובן הצר, שהוא הצרכן הביתי, ולצידו הצרכן במובן הרחב."
(הדגשה שלי = מ'א'ג')

דברים דומים נכתבו על ידי ארנה דויטש, מעמד הצרכן במשפט ( תשס"ג-2003) בציינה, בפרק השני, העוסק בצרכן ובעסקה הצרכנית כי ( עמ' 57):
"קיומה של עסקה צרכנית מחייב כי שני הצדדים לעסקה יאופיינו באופן הולם: על האחד להיות " עוסק" ועל האחר להיות " צרכן"... מתחייב כי יתקיימו " שני צדדים של המתרס", אשר מסתמא פעורים ביניהם פערים אינפורמטיביים ופערי כוח עד כדי כך שבמקרה השגור של חוזה אחיד, ספק אם ניתן כלל לדבר על " חוזה". ...יש מקום לקביעת מערכת יחסים מיוחדת רק כאשר נוצר פער עמוק באופי הפעילות של שני הצדדים, כך שהאחד, פעילותו מתאפיינת ב"צבע" עסקי ברור, והאחר – פעילותו בעלת אופי לבר-עסקי ברור"

ומדגישה, ארנה דויטש מעמד הצרכן, בעמ' 58:
"לעניין זיהוי צרכן – החוק אמנם מציין את ייעודו של השימוש בנכס או במוצר הנרכשים, אולם הוא איננו שולל את האפשרות כי הצרכן יהיה גם עוסק באופן כללי, או אפילו באותו תחום לגביו נמכרו הנכס או השירות.

ומפרטת אורנה דויטש מעמד הצרכן, בעמ' 66:
"חוק הגנת הצרכן מגדיר את מהותו של הצרכן בהגדרה תפקודית הבוחנת את תכליתה של העסקה מבחינת הרוכש. טיבו של השימוש המיועד מגדיר את האופי הצרכני של העסקה.

ובהמשך, ארנה דויטש מעמד הצרכן, בעמ' 69 (סעיף 2.12):
"חוק הגנת הצרכן מגדיר את מושג הצרכן בהתאם לייעוד העסקה...מדובר בשימוש ש"עיקרו ביתי, אישי או משפחתי" החלופות של " ביתי" או " משפחתי" אינן מעוררות קושי, וברור שהן מכוונות ליעדים בלתי עסקיים. החלופה של " אישי" היא הבעייתית יותר.
יש לשים לב לכך, שעצם העובדה שהרוכש פעיל בתחום העסקי, אין בה כדי להוציא אותו מגדר מעמדו האפשרי כצרכן בעסקה נתונה. המבחן, כאמור, הוא מבחן הייעוד של השימוש של מושא העסקה הנתונה ולא אישיותו של הרוכש...מעמד הצרכן איננו מעמד אישיותי של קבע. יש שאדם נמצא מצד אחד של המתרס ויש שהוא ניצב בצד האחר. זהו מעמד משתנה ומתחלף".

אכן, כפי שאפרט בהמשך, הגדרת השימוש כשימוש " אישי" אינה זהה לשימוש פרטי, ואינה שוללת את האפשרות כי הצרכן יהיה עוסק, כך ככלל, כך בוודאי במקרה שלפניי.

לדעת אורנה דויטש בספרה מעמד הצרכן, הפרשנות של אישי צריכה להיות כזו שכצרכן יוגדר כל מי שרוכש נכס לשם צריכה ( המשתמש הסופי) להבדיל מאדם שמגלגל אותו הלאה או משתמש בו כחומר גלם לעסקו ( עמ' 69). כך, היא נותנת דוגמא של מי שרוכש כורסא. האם יש הבדל אם הוא רוכש אותה למשרד בעסק, במטרה לשבת עליה במהלך היום, או לסלון ביתו? אם קיימים פערים, למשל בנוגע למידע שיש בידיו או ביכולת המיקוח ( כמו למשל בחוזה אחיד), הם קיימים בשני המקרים.

גם הדירקטיבה האירופית הרחיבה את הגדרת העסקה הצרכנית לעסקה שלא נעשית במהלך העסקים הרגיל. ההגדרה בדירקטיבה של האיחוד האירופי (Council Directive 93/13 on Unfair Terms in Consumer Contracts) , מגדירה צרכן כך:
“Any natural person who , in contracts covered by this Directive, is acting, for purposes which are outside his trade, business or profession”.

היינו, עסקה לא צרכנית תהיה, למשל, רכישת ציוד קבוע לעסק. אך הפסיקה באנגליה קבעה, כי גם כאשר רוכשים ציוד לעסק, יש לבחון את טבעו. כך נפסק, כי רכישת מכונית לצורך שימוש בעסק אינה מהווה רכישה עסקית לצורך חוק הגנת הצרכן. ההנמקה היא כי אין מדובר במקרה בו שני הצדדים שווים מבחינת כוח מיקוח ( Peter Symmons & Co. v. Cook, 131 NLJ 758 (1981)). הכוונה היא למקרים בהם הנכס הוא מן הסוג המשמש באופן רגיל גם למטרות פרטיות.

בעקבות מחקרים שנעשו, הפסיקה שניתנה במהלך השנים ובעיתיות זו שהתעוררה, הרחיב המחוקק את העילות בגינן ניתן להגיש תובענה ייצוגית וקבע בחוק תובענות ייצוגיות כי כל לקוח יכול להגיש תובענה ייצוגית כנגד " עוסק". אולם אין מדובר בשינוי הגדרת הצרכן.

(2) השינוי בחוק תובענות ייצוגיות
חוק תובענות ייצוגיות נחקק לאחר שבחוקים שונים, כמו חוק הגנת הצרכן, היו הסדרים פרטניים לעניין תובענות ייצוגיות מכוח אותם חוקים. חוק תובענות ייצוגיות נחקק על רקע שינויים גדולים במשטר הכלכלי, במרחב המקוון, בסוגם ואופים של מוצרים ושירותים ובצורות ואופני העסקה ועבודה.

שמואל בכר, דיני הצרכנות - לאן? 30 שנה לחקיקה הצרכנית, חוקים ה', 5, 6 (2013), היטיב לתאר את השינויים:
"בשנים שחלפו מאז גל החקיקה הצרכנית של תחילת שנות השמונים, השתנו פני החברה והמסחר בישראל ובעולם. מדינת ישראל חוותה תמורות פוליטיות, חברתיות, אידאולוגיות ומשקיות מרחיקות לכת. תמורות אלו באות לידי ביטוי בעליית האידאולוגיה הקפיטליסטית; בתהליכי הפרטה; במעבר מקולקטיביזם לאינדיבידואליזם; בהתפתחות של המסחר המקוון; בשגשוגן של רשתות חברתיות; בהתגברות המחאה החברתית ( ובראשה זו של קיץ 2011); בהתחזקות הסחר העולמי; בהקמת גוש האירו; בהפיכת נושא איכות הסביבה למרכזי ובמגמות גלובליזציה נוספות. כך הלכה ונוצרה מציאות עסקית חברתית ומסחרית חדשה ואחרת."

ומוסיף, בעמ' 15:
"עד לא מזמן מרבית העסקאות הצרכניות נסבו על מוצרים מוחשיים דוגמת רהיטים, בגדים ומכשירים שונים. אולם בד בבד עם התפתחות הטכנולוגיה והשתכללות חיי המסחר, יותר ויותר מוצרים המוצעים לצרכן אינם מוחשיים. עם אלו נמנים ביטוחים, שירותי תקשורת, אשראי והלוואות, תוכנות מחשב, קובצי מוסיקה, ספרים מקוונים וגלישה באתרים שונים. המעבר הגובר למוצרים שאינם מוחשיים משנה את אופי המסחר ואת התנהלות הצרכנים. בהתאמה הוא גם מביא אתו דילמות ואתגרים חדשים"

שינויים אלו, יחד עם הלקחים שנלמדו, והמחקר שנערך לגבי החקיקה הקיימת, הביאו לצורך בהרחבת העילות בגינן ניתן להגיש תובענות ייצוגיות למימוש אותם צרכים ציבוריים עליהם עמדתי. בתזכיר חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו -2006 מיום 28.2.2005, נאמר לעניין זה ( בעמ' 44):

"הפרט [פרט 1 לתוספת השנייה – מ'א'ג'] מרחיב על ההסדר הקבוע בחוק הגנת הצרכן, באופן שהוא מאפשר הגשת תובענה ייצוגית נגד מוכר, ספק, יצרן, יבואן או משווק של מוצר או שירות, בזיקה ליחסים שבינו לבין לקוח, בין בתמורה ובין שלא בתמורה, לרבות בעניין הקודם להתקשרות, ואף אם לא נערכה התקשרות בפועל. הפרט אינו מצמצם את הגשת התובענה הייצוגית לעילות הקבועות כיום בחוק הגנת הצרכן, לאור הביקורת שנמתחה על ההסדר המצומצם, שהגביל הגשתן של תובענות ייצוגיות לעילות לפי חוק זה. הגבלה זו הביאה לכך שבמרבית התביעות הצרכניות לא ניתן היה להגיש תובענה ייצוגית. בפועל הגבלה מוקדמת זו הביאה להארכת ההתדיינות ולנכונות של תובעים ייצוגיים להגיע לפשרות בשיעורים נמוכים מהסכום המגיע לקבוצה כדי למנוע את הסיכון של מחיקת הבקשה ההגבלה האמורה היא אחת המכשלות המרכזיות מהן סובל הדין הקיים [...] ההסדר המוצע מסיר את ההגבלה האמורה ומבהיר כי כל התחום הצרכני הוא נושא להגשת תובענות ייצוגיות"
(הדגשה שלי – מ'א'ג')

ובהצעת החוק ( הצעת חוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו-2006, ה"ח תשס"ו 256 ), נאמר:
" התובענה הייצוגית היא כלי חשוב להגברת האכיפה של זכויות, שלגביהן התביעה הפרטנית אינה הליך יעיל ומעשי, ובכלל זה תביעות שסכומן זניח לעומת עלות התביעה"

החוק עצמו קובע את מטרתו בסעיף 1, שכותרתו: "מטרת החוק":
מטרתו של חוק זה לקבוע כללים אחידים לענין הגשה וניהול של תובענות ייצוגיות, לשם שיפור ההגנה על זכויות, ובכך לקדם בפרט את אלה:
(1) מימוש זכות הגישה לבית המשפט, לרבות לסוגי אוכלוסיה המתקשים לפנות לבית המשפט כיחידים;
(2) אכיפת הדין והרתעה מפני הפרתו;
(3) מתן סעד הולם לנפגעים מהפרת הדין;
(4) ניהול יעיל, הוגן וממצה של תביעות.

איסי רוזן-צבי, "פרוצדורה ומהות: חשיבה מחודשת על קטגוריות ישנות", בתוך טליה פישר ואיסי רוזן-צבי, עורכים, פרוצדורה ומהות, 61 ( תשע"ד-2014), עומד על כך שעל אף שחוק תובענות ייצוגיות הוא, לכאורה, חוק פרוצדורלי, מטרתו היא הכוונת התנהגות, ובלשונו:
חוק תובענות ייצוגיות מתגבר על בעיית הפעולה המשותפת ועלויות עסקה הגבוהות שכרוכות בהתארגנות של פרטים על פי כללי הפרוצדורה המסורתיים ( על ידי ביטול הצורך בייפוי כוח לצורך הייצוג), ויוצר תמריצים להגשת תובענות באמצעות גמול ניכר לתובע המייצג ושכר טרחה גבוה לעורכי־דינו). אחת המטרות המוצהרות של התובענה הייצוגית היא להרתיע גופים גדולים במשק ולהשפיע על התנהגותם. כך נקבע במפורש בסעיף המטרות של החוק, הקובע כי אחת ממטרותיו היא " אכיפת הדין והרתעה מפני הפרתו", ובצורה ברורה אף יותר בדברי ההסבר להצעת החוק: "מכשיר התובענה הייצוגית משרת לא רק את האינטרס הפרטי של הנפגעים, אלא גם את האינטרס הציבורי בכך שהוא מרתיע מזיקים פוטנציאליים מפני הפרת הוראות החוק, גם כאשר מדובר בהפרות חוק קטנות".

כב' השופט נ' הנדל, בע"א 4696/08 עו"ד אילן גפני נ' עמותת אגודת בעלי מוניות התחנה (2010) , הבהיר את השינוי שחולל החוק (בפסקה 6 לפסק דינו):
"חוק תובענות ייצוגיות נועד כפי שהוסבר כאמור לעיל לבצע רוויזיה המשליטה אחידות בנוגע להסדרים אשר היו נהוגים בתחום עוד טרם כניסתו לתוקף. האיחוד בחוק התובענות הייצוגיות נגע לא רק בהיבטים פרוצדוראליים, אלא גם בקביעת העילות השונות. זאת, בניגוד למצב ששרר טרם התיקון כאשר היה פיזור של אפשרויות בחוקים שונים על פי הסדרים שונים שלא תמיד תקשרו ביניהם. עת כניסתו לתוקף, הסדיר סעיף 3 לחוק התובענות הייצוגיות את תחום העילות בגינן ניתן להגיש בקשה לאישור תובענה כתובענה ייצוגית, וקובע בזו הלשון: "3(א). לא תוגש תובענה ייצוגית אלא בתביעה כמפורט בתוספת השניה או בענין שנקבע בהוראת חוק מפורשת כי ניתן להגיש בו תובענה ייצוגית..." השאלה באיזו מידה מונחת בפנינו רשימה סגורה תלויה בגמישות הרשימה המנויה בתוספת השנייה. פרט 1 לתוספת השנייה קובע כי: "תביעה נגד עוסק, כהגדרתו בחוק הגנת הצרכן, בקשר לענין שבינו לבין לקוח, בין אם התקשרו בעסקה ובין אם לאו". החוק אינו דורש שהצדדים יתקשרו בעסקה. היקף הפרט רחב – בקשר שבין העוסק לבין הלקוח. ההגדרה המצמצמת היא כי מדובר ב"עוסק" כהגדרתו בחוק הגנת הצרכן. ודוק, חוק הגנת הצרכן יסייע בהגדרת השאלה מיהו " עוסק", ברם נושא התביעה אינו מוגבל לעילות המפורטות בחוק הגנת הצרכן בלבד. המחוקק בחר להרחיב, ולא בכדי החוק מנוסח כפי שנוסח..... פרט זה אינו מפנה לעילה ספציפית המנויה בחוק הגנת הצרכן, אלא מאפשר הגשתה של בקשה לאישור תובענה ייצוגית בגין כל קשר הנוגע ליחסי לקוח ועוסק, כמשמעות האחרון בחוק הגנת הצרכן, אפילו אם הצדדים לא כרתו חוזה. ... פרט 1 הינו כללי, אך גם מפנה לחוק. זאת, כאמור, אך ורק על מנת להגדיר המונח " עוסק"..... "אף יוסף, כי פרשנות זו מיושמת בפועל על ידי בתי המשפט המחוזיים. במסגרת זו מאושרות, בהתאם לחוק ולשונו, תובענות ייצוגיות על פי פרט 1 לתוספת השנייה שעניינן הפרות בגין דיני החוזים, הנזיקין ועילות מתחום עשיית עושר ולא במשפט בתחום יחסי לקוח – עוסק".

בע"א 8037/06 שי ברזילי נ' פריניר ( הדס 1987) בע"מ (2014, להלן: עניין פרי ניר), עמד כב' השופט א' רובינשטיין על החשיבות הציבורית בתובענות ייצוגיות ( פסקאות א'-ב' לפסק דינו):
"מטרת הערותיי – בין השאר – להטעים כי מטרתו של חוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו-2006, היא ציבורית, ועל בית המשפט לשוות זאת לנגד עיניו בהכרעותיו לכל אורך דרך הטיפול בהן....תובענות ייצוגיות, שאמורות ליתן קול וביטוי לנושאים בעלי אופי ציבורי, שאילולא הן לא תהא כדאיות כלכלית לנהל התדיינויות לגביהם – וכמובן התדיינויות, במיוחד בנושאים מורכבים יותר, מצריכות השקעת ממון וזמן, וזמן הוא עצמו ממון כמובן. .....תחילה אזכיר, כי סעיף 1 לחוק תובענות ייצוגיות קובע את יעד החוק בלשון האומרת כי בא " לשם שיפור ההגנה על זכויות", ובתוך זאת בפרט: "(1) מימוש זכות הגישה לבית המשפט, לרבות לסוגי אוכלוסיה המתקשים לפנות לבית המשפט כיחידים; (2) אכיפת הדין והרתעה מפני הפרתו; (3) מתן סעד הולם לנפגעים מהפרת הדין...". גם בהצעת חוק תובענות ייצוגיות, תשס"ה-2005 נאמר, כי " כלי זה נועד בעיקר למצבים שבהם תאגיד גדול או רשות פוגעים בציבור גדול באופן שלכל פרט נגרם נזק קטן אשר אינו מצדיק הגשת תביעה על-ידו, אולם סך כל הנזק המצטבר לציבור הנפגעים הוא רב. התובענה הייצוגית מאפשרת לאחד את האינטרס של כלל הנפגעים ויוצרת תמריץ להגשת תובענה...עינינו הרואות כי המטרה היא ציבורית, לרבות כמובן יעילות דיונית מצרפית".

בעע"מ 2978/13 מי הגליל - תאגיד והביוב האזורי בע"מ נ' יוסף אחמד יונס ( מיום 23.07.2015) , הוסיף וקבע כב' השופט א' רובינשטיין ( בפסקה ט"ז לפסק דינו):
"הדין הישראלי מוצא ביטויו בחוק תובענות ייצוגיות, שהוא חוק חדש יחסית, אשר נחקק לאחר דיונים ארוכים ולאחר שמוסד התובענה הייצוגית כבר פעל בישראל בהקשרים אחדים. ... אשוב בפתח על הגישה העקרונית – וזוהי ליבת דבריי גם להלן – כי מטרתו של החוק ציבורית ביסודה ובמהותה.....
יז. עינינו הרואות, כי בעיצובו של חוק זה שיווה המחוקק לנגד עיניו מטרות ציבוריות מובהקות באופיין. אכן, מצויה ביניהן גם מטרת מתן סעד הולם לפלוני שנפגע מהפרת דין, דבר שבודאי יש לראותו כבעל אופי פרטי, הממוקד בפיצוי האישי לכל תובע בנפרד ( אף כי ניתן גם לראות בכך עקרונית הגשמה של האינטרס הציבורי להגינות וכיבוד הדין). ואולם, החוק מיצב את הליך התובענה הייצוגית בראש וראשונה כמכשיר חברתי וכלכלי רב עוצמה, שנועד להגשים את זכות הגישה לערכאות, באמצעות יצירת מסגרת דיונית למי שנזקם האישי אינו מצדיק כלכלית הגשת תביעה כנגד המזיק; להביא לאכיפת הדין ולהרתעה מהפרתו; וכל אלה תוך יעילות דיונית וחיסכון בזמן שיפוטי הכרוך בבירור שאלות זהות בערכאות שונות, דבר שאף עלול להביא להכרעות סותרות.
יח. כאמור, התובענה הייצוגית מהוה פלטפורמה דיונית חשובה לאכיפת החוק ולשמירה על זכויות הציבור – הן הקבוצה המיוצגת, והן הציבור כולו – מקום שניהול תובענה פרטית איננו משתלם או אפשרי בנסיבות .... יש בה כדי ליתן קול וביטוי לנושאים בעלי אופי ציבורי, שאילולא הן ( התובענות הייצוגיות – א"ר) לא תהא כדאיות כלכלית בניהול התדיינות לגבם.....על פי תכליתו עשוי מכשיר התובענה הייצוגית למלא תפקיד חיוני של " אכיפה פרטית" וקידום שלטון החוק בתחומים המתאפיינים מטיבם וטבעם בתת-אכיפה, כגון דיני צרכנות ודיני עבודה" (הדגשה שלי – מ'א'ג').

אכן, מתן האפשרות ללקוח להגיש תובענות ייצוגיות בעילות שונות בהקשר הצרכני הולמת יותר את העולם של ימינו. ייתכן כי בעבר הייתה חלוקה ברורה יותר בין שימוש עסקי לשימוש אישי. כיום, אנו חיים בעולם משתנה. עולם דיגיטלי יותר המשנה הן את אופי המסחר, למסחר מקוון, הן את אופי המוצרים והשירותים בעולם הדיגיטלי, הן את עולם העבודה. מקצועות שהיו נעלמים ואחרים באים תחתם, ניתן לעבוד בעבודות רבות מכל מקום באמצעות מחשב נייד או אפילו טלפון סלולרי חכם. גם דפוסי העבודה משתנים. הן בשל האפשרות לעבוד מרחוק, הן בשל מגמות ירוקות של צמצום הנסיעה בדרכים, וכן מגמות התומכות בשוויון להורים בכלל ונשים בפרט, כשעבודה מהבית, ולו באופן חלקי מאפשרת הקדשת יותר זמן למשפחה. כל אלו מביאים לכך, שהמחיצות בין הבית למקום העבודה מטשטשות. גם השימושים של מוצרים ושירותים הופכים להיות מעורבים ובלתי ניתנים להפרדה בין שימוש במסגרת העבודה לעומת שימוש פרטי. מוצרים רבים כמו טלפונים סלולריים ומחשבים אישיים, ושירותים כמו נסיעה ברכבת, שירותי תמיכה למחשבים ניידים וטלפונים סלולריים, נצרכים הן על ידי צרכנים במובן הצר, לשימוש פרטי, שלא במסגרת עבודתם, ואחרים עושים שימוש בדיוק באותם מוצרים במסגרת עבודתם. הרבה עושים שימושים משולבים. למעשה, היום המחשב הנייד הוא המשרד, וניתן לעבוד באמצעותו מכל מקום. לא ניתן, כיום, להפריד בין השימושים הנעשים בטלפונים סלולריים ובמחשבים אישיים. לא ניתן עוד לומר מה עיקר ומה טפל. שינויים אלו אכן הביאו להרחבת העילות בגינם ניתן להגיש תובענות ייצוגיות, כאשר מדובר בלקוח, במשתמש הסופי, ללא צורך להבחין עוד לאיזה צורך נעשה השימוש.

ב. פריט 1 לתוספת השניה – תובענות צרכניות של לקוח מול " עוסק"
על פי סעיפים 3( א) ו- 4(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות, בצירוף פריט 1 לתוספת השנייה, ועל-פי סעיף 1 לתוספת השניה לחוק, כשמוגשת תובענה ייצוגית נגד " עוסק", ניתן להסתמך גם על עילות וסעדים מחוץ לחוק הגנת הצרכן. התנאי לפי חוק תובענות ייצוגיות הוא שמדובר בתובענה שהיא " ביחס לעניין" שבין " לקוח" לבין " עוסק". במבוא לדברי ההסבר להצעת חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ה-2005, נאמר לעניין זה:
"בתוספת המוצעת נכללו כל התחומים המוכרים כיום, תוך הסרת המגבלות על היקף העילות באותו תחום במקרים המתאימים. בכך, למשל, לא יהיה עוד צורך בניהול התדיינות סביב הסיווג של העילה הצרכנית המועלית...".

כלומר, פריט 1 לתוספת השניה איננו מגביל את עילת התובענה הייצוגית ל"צרכן", כהגדרתו בסעיף 1 לחוק הגנת הצרכן, אלא חל על כל תביעה שבין " עוסק", כהגדרתו בחוק הגנת הצרכן, לבין " לקוח".
יש להדגיש, כי אין מדובר בעילת תביעה חדשה על פי חוק תובענות ייצוגיות שעניינה תביעה צרכנית בין לקוח לעוסק, אלא בהרחבת העילות בגינן ניתן לתבוע על פי חוק תובענות ייצוגיות. הפסיקה חזרה וקבעה, כי חוק תובענות ייצוגיות אינו מוסיף עילות, אלא מבהיר לגבי אילו עילות תביעה, הקיימות במשפטנו, ניתן להגיש תובענה ייצוגית. כך, למשל, ציין המשנה לנשיאה, כב' השופט ריבלין, בעניין בקר, בפסקה 13 לפסק דינו:
"החלתו של חוק תובענות ייצוגיות אינה מקימה עילות תביעה מהותיות חדשות שלא היו קיימות בעבר. "החלת החוק על הליכים תלויים ועומדים נושאת בחובה שיפור האכיפה נגד הפרות חוק בעבר. יחד עם זאת החוק החדש אינו מגדיר ( באופן רטרוספקטיבי) מהן אותן הפרות חוק. הוא אינו מקים עילת תביעה חדשה ( הדין המהותי) שלא הייתה קיימת עובר לחיקוקו" (עניין אי.בי.אי, פסקה 18 לפסק-דינו של הנשיא ( בדימוס) ברק). ודוק: חוק תובענות ייצוגיות הרחיב את תחום התחולה של המנגנון הדיוני של התובענה הייצוגית אך זאת לעולם על בסיס עילות תביעה הקיימות בדין המהותי, כמפורט בתוספת השנייה. החוק לא יצר עילות מהותיות חדשות אלא החיל על עילות מוכרות נוספות את האפשרות לתבוע בהליך ייצוגי."

היינו, החוק מפנה, בתוספת השנייה, לעניינים בהם ניתן להגיש תובענה ייצוגית, אולם בעילות קיימות. כלומר, לפי פריט 1 לתוספת השנייה כל מי שהינו לקוח, רשאי להגיש תביעה כנגד עוסק ( כהגדרת עוסק בחוק הגנת הצרכן) בכל עילה שהייתה קיימת לו כעילה אישית קודם לחקיקת חוק תובענות ייצוגיות.

המונח " לקוח" איננו מוגדר בחוק הגנת הצרכן, ולטעמי יש לפרשו כך שיחול על כל מי שרכש נכס או קיבל שירות מ"עוסק" במהלך עיסוקו ( ראו, למשל, הגדרת " לקוח" בסעיף 1 לחוק הבנקאות ( שירות ללקוח), תשמ"א-1981). "צרכן", לעומת זאת, מוגדר בסעיף 1 לחוק הגנת הצרכן כ"מי שקונה נכס או מקבל שירות מעוסק במהלך עיסוקו לשימוש שעיקרו אישי, ביתי או משפחתי". לכן נפסק בעבר, לפני כניסתו לתוקף של חוק תובענות ייצוגיות, כי כאשר התובענה הייצוגית מבוססת על עילה מכח חוק הגנת הצרכן, אזי, לדוגמא, הקבוצה התובעת כוללת את רוכש הנכס, ולא כל מי שמשתמש בו. כמו-כן, הגדרת " צרכן" בחוק הוציאה מתחולתה כל מי שרכש נכס לצרכים שאינם אישיים, ביתיים או משפחתיים, והכוונה ללקוחות מוסדיים או עיסקיים ( ראו לעניין זה החלטתו של כב' השופט עמירם בנימיני בבש"א ( ת"א) 24655/06 דניאל פרחן נ' מולטילוק בע"מ (2009 )).
קלמנט, קווים מנחים, מבהיר (עמ' 134):
"לפני קבלת החוק היו העילות לתובענות ייצוגיות נגד נתבעים אלה מוגבלות לעילות הנובעות מחוקים ספציפיים. הגבלה זו באה לידי ביטוי בעיקר בתביעות לפי חוק הגנת הצרכן, אשר דרש שהתובע יהיה צרכן כהגדרתו: ״מי שקונה נכס או מקבל שירות מעוסק במהלך עיסוקו לשימוש שעיקרו אישי, ביתי או משפחתי״ וכן צמצם את האפשרות לתביעה הייצוגית מכוחו אך ורק לעילות הנוגעות לשלב הטרום חוזי. כיום מאפשר חוק התובענות הייצוגיות לתבוע נתבעים אלה בכל עילה שהיא ובלבד שנושא התביעה יהיה עניין שבין הנתבע לבין התובע כלקוח, אם התקשרו בעסקה ואם לאו. שינוי זה מאפשר השגת שתי מטרות: הרתעה יעילה ומתן סעד הולם נגד כל אחד מהנתבעים המנויים לעיל."

והוסיפו פרוקצ'יה וקלמנט, הסתמכות בתובענות ייצוגיות, בעמ' 9, בהתייחס להטעיה בפרסום כי:
"לאורך המאמר אנו משתמשים במונח צרכן ( המוגדר בסעיף 1 לחוק הגנת הצרכן), אולם יש לשים לב לכך שזכות התביעה מכוח חוק תובענות ייצוגיות, נתונה לכל לקוח, גם אם אין הוא צרכן כהגדרתו בחוק הגנת הצרכן"
(הדגשה שלי – מ' א' ג')

ומוסיפים בעמ' 14 כי:
"פריט 1 לתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות אינו דורש שעילת התביעה תהיה לפי חוק הגנת הצרכן אלא רק שהתביעה תהיה כנגד עוסק כהגדרתו בחוק הגנת הצרכן בקשר לענין שבינו לבין לקוח.... לפיכך כיום התובע יכול להסתמך על כל עילת תביעה שעומדת לו ולקבוצה ובלבד שהתקיימו תנאיו של פריט 1 כאמור לעיל".
(הדגשה שלי – מ' א' ג')

כלומר, הפריט הראשון לתוספת השנייה לא החליף את הגדרת " צרכן" בעילות מכוח חוק הגנת הצרכן, ב"לקוח", אלא הרחיב את העילות בגינן ניתן להגיש תובענה ייצוגית צרכנית. היינו, ניתן להגיש תובענה ייצוגית צרכנית כאשר המבקש הוא לקוח, שרכש שירות או מוצר מעוסק, גם אם אין מדובר בעילות מכוח חוק הגנת הצרכן, וגם אם אין מדובר במי שמוגדר כ"צרכן". כך, הקבוצה יכולה לכלול גם מי שרכשו כרטיס רכבת כדי להגיע לעבודתם, גם אם אלו לא יכללו בהגדרת " צרכן" שבחוק הגנת הצרכן.

לענייננו, אם יהיה מי שיחשוב שלקוחות דוגמת המבקש אינם נכללים בהגדרת צרכן, אזי ניתן לטעון לעילות התביעה האחרות, כמו הטעיה לפי חוק החוזים או תרמית ומצג שווא לפי פקודת הנזיקין. עם זאת, כאשר עילת התביעה לה טוען המבקש היא עילת תביעה מכוח חוק הגנת הצרכן, על המבקש להוכיח כי הוא נכנס בגדר הגדרת צרכן שבחוק.

עניינו כאן אינו בשאלה האם ומה השוני בין עילת תביעה בגין הטעייה בחוק הגנת הצרכן, דיני החוזים או מצג שווא על פי פקודת הנזיקין. שאלה זו אינה נדרשת לצורך החלטה זו. עם זאת, יש הטוענים כי עקיפת העילה של ההטעיה הצרכנית תנטרל את ההגנה העיקרית על הצרכן מפני מצגי שווא, הטעיות ואי גילוי, שהם מטרות עיקריות של החקיקה הצרכנית ( ראו: סיני דויטש, "לא מחרימים, תובעים", עורך הדין, גיליון 13, עמ' 42, 46 (2011, להלן: דויטש, תובעים)).

כמובן, שלאור הוראות חוק תובענות ייצוגיות, לאבחנה זו כיום תהיה משמעות מעשית פחותה. עם זאת, יש לפרט גם בעניין זה, הן כדי להבהיר מיהם הצרכנים על פי החוק, הן בשל העובדה שניתן להגיש תובענות שאינן ייצוגיות מכוח החוק.

ג. המבקש כצרכן
המבקש טען לעילת הטעיה מכוח חוק הגנת הצרכן, ולא מכוח חוק החוזים או פקודת הנזיקין. לאור האמור, יש לבחון האם המבקש נכלל בהגדרת צרכן ( שאם לא, יוכל לטעון לעילת הטעיה מכוח החוקים האחרים, אך לא לעילה מכוח חוק הגנת הצרכן עצמו).

החוק מדבר על שימוש אישי, ביתי או משפחתי. לענייננו, השאלה אם מדובר בשירות אישי, שעה שהמבקש נוסע ברכבת גם לצרכי עבודתו.

השינויים עליהם עמדתי לעיל במשטר הכלכלי, בעובדה שמקום העבודה אינו עוד בהכרח המשרד, שכן באמצעות מחשב נייד מבוצעת העבודה מכל מקום, לרבות מהבית, וכן שינויים בסוגי המוצרים והשירותים המשמשים, ללא אפשרות הפרדה, הן לשימושים עסקיים, הן לשימושים אישיים, הביאו להרחבת האפשרות להגשת תובענות ייצוגיות. לטעמי שינויים אלו מחייבים ראייה שונה של המונח צרכן גם בחוק הגנת הצרכן עצמו, לאור מטרותיו, עליהן עמדתי בהרחבה לעיל.

(1) הפסיקה בעניין
ישנם מספר לא רב של פסקי דין העוסקים בהגדרת צרכן בהקשר שלפנינו, רובם ככולם לפני חקיקת חוק תובענות ייצוגיות, אז השאלה אם המבקש נכלל בהגדרת " צרכן" קבעה את גורל התובענה הייצוגית לשבט או לחסד. אעמוד בקצרה על פסקי הדין בעניין, שכן, כאמור, הגדרת הצרכן נשארה על כנה. עם זאת, אין ספק כי המשמעות המעשית של הגדרת צרכן איבדה מכוחה, משעה שניתן להגיש תובענות צרכניות בעילות שלא מכוח חוק הגנת הצרכן בידי לקוח.

פסק הדין הראשון ניתן בבית המשפט העליון בע"א 2512/90 סופרגז חברה ישראלית להפצת גז בע"מ נ' תופיני סער, פ"ד מה (4) 405 (1991). שם נדונה רפורמה שהונהגה אז במשק הגז שנועדה: "לפרוץ את המערכת המונופוליסטית הסגורה ששלטה במשק הגז ולפותחו, בתנאים מסוימים, לתחרות חופשית". באותו עניין המבקשת, חברת סופרגז, התקשרה בחוזה עם המשיבה, תופיני סער, לספק לה גז שנדרש להפעלת עסקה. בהסכם נקבע כי תופיני סער מחויבת לרכוש את הגז מסופרגז במחיר שיקבע ע"י סופרגז מעת לעת. מחיר הגז עמד על 1,100 ₪ לטון גז. במקביל ניהלה תופיני סער מו"מ להספקת גז עם דור אנרגיה שהציעה גז במחיר של 920 ₪ לטון, שאז, סופרגז מצדה הפחיתה את מחירה שלה ל-880 ₪ לטון מידית, ובהמשך הפחתה נוספת ל-850 ₪ לטון. תופיני סער העדיפה להתקשר עם דור אנרגיה והודיעה לסופרגז על הפרת ההסכם עמה. סופרגז פנתה לבית המשפט בבקשה שיוציא צו שימנע מתופיני סער לרכוש גז מחברה אחרת, בטענה כי לא הייתה לתופיני סער הזכות לסיים את ההסכם באותו שלב. השאלה הייתה אם תופיני סער, הרוכשת את הגז, הינה צרכן, על אף שהשימוש בגז היה לצורך עסקיה, שאז, על פי הוראות אותה רפורמה, היא זכאית להשתחרר מהחוזה עם סופרגז. בבית המשפט המחוזי קבע כב' השופט וינוגרד, כי כיוון שהמשיבה משתמשת בגז מדובר בצרכן גם אם היא עצמה מפעל עסקי.

בית המשפט העליון ( כב' השופט ד' לוין) עמד על תכליות החקיקה, ביניהן הגנה על הצרכן שבעבר התקשר שלא מבחירתו עם ספקית גז ולא רשאי היה להשתחרר מהחוזה, ובעיקר עידוד התחרות. כב' השופט לוין דן בשאלה האם יש ליצור הרמוניה בין הגדרת צרכן בחוק ההסדרים שעיגן את הרפורמה, לבין הגדרת צרכן בחוק הגנת הצרכן וקבע כי מטרות החוקים השונים הן שונות ולכן אין לגזור גזירה שווה. לעניין הגדרת צרכן בחוק הגנת הצרכן ציין ( פיסקה 20 לפסק דינו) כי:
"חוק הגנת הצרכן בעיקרו נועד להגן, בעזרת סנקציות אזרחיות ופליליות, על הצרכן מפני מעשי הטעייה או מירמה או אחיזת עינים מצד יצרן או ספק. החוזה מבקש למנוע מהקונה התמים – הוא הצרכן הרוכש נכס או מקבל שירות לשימושו האישי, הביתי או המשפחתי – מליפול ברשתם של האנשים המבקשים להוליכו שולל.....כיוון שהחוק כיוון שהחוק מרחיק לכת בהגנה שהוא מעניק לקונה, גם בהיבט האזרחי וגם בהיבט הפלילי, ראה המחוקק, אל נכון, לפרוש את הגנתו בצמצום ולייחד אותה לאותו אזרח תמים הנכלל בגדר ההגדרה המצומצמת של צרכן, לאמור: הרוכש מצרך לצרכיו האישיים ולא לרוכש מצרך לשימוש עסקי או מסחרי"

כיוון שמטרת הרפורמה במשק הגז בזמנה הייתה בעיקרה עידוד התחרות ופירוק המונופולים, לא ערך השופט הקבלה בין המונחים, ואישר את החלטת בית המשפט המחוזי.

יש להדגיש, כי פסק דין זה מובא בפסקי הדין בהמשך הדרך, כביסוס לכך, שמפעל עסקי אינו נכנס בגדר הגדרת צרכן בחוק הגנת הצרכן. אולם קריאת פסק הדין מלמדת, שחוק הגנת הצרכן לא היה במוקד פסק הדין, אלא חוק ההסדרים והרפורמה במשק הגז, והדברים נאמרו כדי לדחות את טענת סופרגז לפיה יש ליצור הרמוניה בחקיקה ולתת למונח צרכן בחוק ההסדרים את משמעותו בחוק הגנת הצרכן.

בהמשך נדונו בבתי המשפט המחוזיים תובענות בהן נידונה לגופה השאלה מי נכלל בהגדרת צרכן על פי חוק הגנת הצרכן. בת.א. 1509/97 מלמד אפיק נ' סלקום ישראל בע"מ (1998), דובר באיש משטרה שביקש להגיש תובענה ייצוגית נגד חברת סלקום ונקבע כי כיוון שלא ציין בתצהירו מה השימוש שהוא עושה במכשיר, לא ניתן לראות בו " צרכן" כהגדרת החוק: "התובע בחר לציין בתצהירו כי הוא איש משטרה, אך התעלם מהעיקר והוא - מהו השימוש העיקרי שהוא עושה במכשיר - האם לצורך עיסוקו או לשימושו הפרטי. התובע לא הניח בעניין זה כל תשתית עובדתית מעוגנת בתצהיר או, למצער, בכתב התביעה. מכאן שאין כל בסיס לקבוע אם התובע עומד בתנאי הנדרש ממנו על פי החוק - היותו " צרכן", כמשמעות ביטוי זה בחוק.".

הדברים נאמרו לעניין טלפונים סלולריים בשנת 1998. היום לא ניתן עוד להפריד בין השימוש לצרכי העבודה לשימוש הפרטי, שניהם הם שימושים אישיים.

בה"מ ( ת"א) 877/97 איגוד הצרכנים בישראל הבלתי תלוי נ' זלר אבלגון ליסינג בע"מ (1997, להלן: עניין איגוד הליסינג), נדונה בקשה לאישור תובענה כייצוגית של מנהלי חברות העושים שימוש ברכבי ליסינג . העסקאות עם חברות הליסינג נעשו ע"י החברות ולא ע"י המנהלים. כב' השופט טלגם קבע, כי המנהלים העושים שימוש ברכב אינם נכנסים לגדר צרכן, ראשית, כי לא הם ערכו את החוזה מול חברות הליסינג, ובנוסף, מי שערכו את החוזה הן חברות מסחריות. כב' השופט טלגם קבע לעניין זה:
"המחוקק בחר להגביל את ההגנה של החוק ל"צרכן הקטן" מכמה סיבות: האחת, שהמחוקק יוצא מהנחה שלרשות הצרכן " הקטן" אין עומדים אותם אמצעים שעומדים לרשות בעלי עסקים, וזה כולל אפשרות להשיג תרופה ולקבל סעד במקרה של עוולה ( כולל מימון התדיינות). שתיים, הנזק שיכול להיגרם לצרכן " הקטן" הוא הרבה יותר גדול מאשר הנזק שיכול להיגרם לעסק, במיוחד כאשר לוקחים בחשבון שהצרכן " הקטן" משלם מכיסו האישי, לעומת עסק שבו ההפסד הוא של העסק ומתקזז חלקית עם הוצאותיו. שלוש, פרידמן וכהן ( דיני חוזים, כרך א'), מתארים את חוק הגנת הצרכן כ"התערבות מרחיקת לכת בחופש החוזים", ונראה כי ההצדקה לכך נעוצה ביחסי היתרון והנחיתות שבין עסק לצרכן, יחסים שאינם קיימים בין שני עסקים שלהם לכאורה מעמד שווה. המחוקק, בעצם, מתערב על מנת לאזן את יחסי הכוחות בין הצד החלש לצד החזק על ידי העדפת האינטרס של הצד החלש. הרחבת תחולת החוק גם על גופים עסקיים אינה תואמת את התפיסה שמהווה בסיס ותכלית לחוק. הלקוח העסקי הוא בדרך כלל מנוסה בהתקשרויות עסקיות, וכמו כן הוא מלווה בדרך כלל בנותני שירותים מקצועיים ומעסיק עובדים בעלי הכשרה מקצועית. יתר על כן, מרגע שלתחומו של החוק יכנסו גם גופים עסקיים, תטה משקל הכף לכיוון הרוכש או מקבל השירות ובכך תיפגע מערכת יחסי הכוחות הנהוגה בסקטור העסקי."
(הדגשה שלי – מ' א' ג')

אני סבורה, כי מטרת חוק הגנת הצרכן היא בין השאר, קביעת סטנדרט התנהגות לעוסקים. העובדה שבמקרה מסוים צרכן הפסיד פחות כיוון שגם הוא עוסק אינה יכולה להצדיק הטלת חובות מופחתות על מוכר המוצר או השירות. יש להדגיש, כי במקרה שלפניי המבקש רכש את כרטיס הרכבת בעצמו, ואף הצהיר כי הוא עושה בו שימושים מעורבים. כל הרציונליים של הגנה על מי שאין מומחיותו בכך, על המתקשר בחוזה אחיד עם גוף מונופוליסטי, מגמות של אכיפת נורמות ציבוריות, כולם מחייבים לראות בו צרכן העושה ברכבת שימוש אישי, גם כאשר מטרת נסיעתו היא נסיעה לעבודה.

החלטה ברוח זו ניתנה ע"י כב' השופט עודד גרשון בהמ' ( חי') 28404/97 עודד בולדו עו"ד נ' רשות הנמלים והרכבות , פ"מ תשנ"ח (1) 337 (1999) . באותו עניין נדון תשלום ששולם עבור שמירת מקום ברכבת, שלטענת המבקש שם נגבה שלא כדין. המבקש הצהיר כי נסע לצורך עבודתו כעורך דין לפגישת בוררות. כב' השופט עודד גרשון קבע כי נסיעה ברכבת נכללת בגדר שימוש אישי, בהגדרת " צרכן" שבחוק הגנת הצרכן ( עמ' 344):

"בסעיף 1 לחוק, סעיף ההגדרות, הוגדר " צרכן" כהאי לישנא: "'צרכן' – מי שקונה נכס או מקבל שירות מעוסק במהלך עיסוקו לשימוש שעיקרו אישי, ביתי או משפחתי". סבורני כי לאור העקרונות הנ"ל שנקבעו על-ידי בית-המשפט העליון ( אמנם בהקשר לחוק אחר), ראוי שלא להחמיר בפרשנות המונח " צרכן" בחוק הגנת הצרכן. דומני כי פירוש מצמצם, כמוצע על-ידי עורך-דין לירז, יחטיא את מטרת המחוקק. אינני סבור כי העובדה שהמבקש נסע ברכבת כדי להשתתף בישיבת בוררות בתל-אביב, כפי שהעיד, שוללת את היות השירות שקיבל שירות " שעיקרו אישי". פרשנותו המוצעת של עורך-דין לירז תביא לתוצאה שכל מי שנוסע לצורך עבודה, בין אם הוא שכיר ובין אם הוא עצמאי, לא ייחשב כ"צרכן" לצורך החוק. פירוש שכזה נוגד, לדעתי, את רוח החוק ואינו תואם את תכליתו. שירות הסעה הינו מצרך חיוני מאין כמוהו לכל אורחות חיינו. כל נוסע המשתמש בשירות ההסעה מקבל בכך שירות שעיקרו הוא אישי. .... אדם יכול להגיע למקום עבודתו או למקום פגישותיו העסקיות בהליכה רגלית, בנסיעה על אופניים, ברכבו הפרטי, ברכב ציבורי ואפילו ב"טרמפ" שקיבל מחבר או מודע. הייתי אומר כי אופן הגעתו של אדם למקום עבודתו או למקום פגישותיו העסקיות הינה עניינו האישי של הנוגע בדבר. על שום כך, עצם הנסיעה בכלי תחבורה, אפילו היא למטרת עבודה, הריהי בבחינת שימוש שעיקרו אישי. לסיכום פרק זה בהחלטתי, אני קובע כי הגדרת " צרכן" בחוק אכן חלה על המבקש. "
(הדגשות שלי – מ'א'ג')

הלל סומר " 'רימון יד שנצרתו נשלפה מגופו' – האומנם?" דין ודברים א' 347, 369 (התשס"ה) מבקר במאמרו החלטה זו:
"עם זאת, בעניין אחד פסק בית המשפט המחוזי בחיפה כי אופי השירות הוא המכריע, ולא מטרת השימוש של הצרכן הספציפי. בעניין בולדו נ׳ רכבת ישראל , נדונה תביעתו של עורך דין שטען כי הוטעה בידי רכבת ישראל בקשר עם מחיר כרטיס הנסיעה בעת שנסע ברכבת. מחקירתו הנגדית של התובע עלה כי מטרת נסיעתו ברכבת, שבה נוצרה עילתו האישית, הייתה על מנת להופיע בישיבת בוררות במסגרת עבודתו כפרקליט. על יסוד מידע זה ביקשה הנתבעת לדחות את הבקשה לאישור התובענה הייצוגית, מכיוון שהתובע רכש את השירות נשוא התובענה לצורך עסקיו, ולא לשימוש ״שעיקרו אישי, ביתי או משפחתי״.
השופט גרשון דחה טענה זו. לגישתו, אין לקבל פירוש לפיו ״כל מי שנוסע לצורך עבודה, בין אם הוא שכיר ובין אם הוא עצמאי, לא ייחשב כ׳צרכן׳ לצורך החוק״, מכיוון ששירות ההסעה הוא מצרך חיוני, ומכאן שכל נוסע מקבל בו שירות שעיקרו אישי. השופט גרשון מתאמץ ליישב פרשנות זו בלשון החוק וקובע כי ״אופן הגעתו של אדם למקום עבודתו או למקום פגישותיו העסקיות הינה עניינו האישי של הנוגע בדבר... על כן עצם הנסיעה בכלי תחבורה, אפילו היא למטרת עבודה, הריהי בבחינת שימוש שעיקרו אישי״. לדעתי, פרשנות זו מרחיקת לכת מבחינה תכליתית, מאולצת ביותר מבחינה לשונית, ואינה עולה בקנה אחד עם הוראתו המפורשת של החוק. למעשה, גישה זו מבטלת את מבחן העסקה הספציפית ומחילה את מבחן ״טיב הנכס או השירות״ כמעט במלואו, אף ע ל פי שגישה זו לא נבחרה על ידי המחוקק."

בכל הכבוד, אני סבורה אחרת. הביקורת, לטעמי, אינה עולה בקנה אחד עם מטרות חוק הגנת הצרכן. כך, למשל, מי שרוכב לעבודתו על אופניים, האם נאמר שברוכשו את האופניים אינו נכנס להגדרת צרכן? האם כוח המיקוח שלו משתפר כשהרכישה היא לצרכי הגעה לעבודה? כוחו של הגוף המונופוליסטי פוחת? כשלי השוק אותם תיארנו ובהם העובדה שמדובר בחוזה אחיד נעלמים? דומני שלא. אני סבורה כי החלטה זו גם אינה פוגעת בהגדרה בה בחר המחוקק בחוק הגנת הצרכן. המחוקק בחר בהגדרת שימוש אישי, נראה כי כשמקום העבודה פחות מוגדר מבעבר, עובדים רבים עובדים גם מהבית, ובמקומות אחרים ונעשה שימוש במוצרים ושירותים מעורבים, כל אלו מחייבים פרשנות של שימוש אישי שיכלול עניינים אלו. כך, מוצרים או שירותים הנרכשים ונעשה בהם שימוש בבית, אך לצרכי עבודה, כך טלפונים סלולריים, שירות אינטרנט, מחשוב וטלפוניה, מחשבים נישאים, וכך, גם, לטעמי, נסיעה למקום העבודה, בין ברכב הפרטי, בין בתחבורה ציבורית, בין באופניים.

המבקר עצמו, הלל סומר, מבהיר באותו מאמר, בעמ' 363, את הבסיס הרעיוני להגדרת צרכן:

"הבסיס הרעיוני להגדרת ״צרכן״ ולהגנות המיוחדות שמעניק חוק הגנת הצרכן לעסקאות צרכניות, לרבות ההגנה בדמות מכשיר התובענה הייצוגית, הוא הנחת היסוד שלפיה הצרכן העומד מול מוכר מסחרי("עוסק") נמצא במצב של נחיתות אינהרנטית בשל פערים בידע, במיומנות, ובשוויון הכלכלי, ועל כן הוא זקוק להגנה. מטעמים פרקטיים בחר המחוקק בהגדרה בעלת אופי טכני, שאינה בוחנת את קיומם של הפערים האמורים בפועל....ההגדרה בחוק היא הגדרה משפטית ייחודית, השונה מההגדרה הכלכלית המקובלת למונח ״צרכן״, ההגדרה היא הגדרה פונקציונלית־עובדתית, המתייחסת אך ורק למטרתה של עסקת רכישה ספציפית.... בדברי ההסבר להצעת חוק הגנת הצרכן, תש"ם-1980, נקבע לעניין זה כי הרעיון היה להגביל את תחולת החוק ״לעסקאות לצרכי הפרט ולהוציא עסקאות מסחריות אשר עליהן ימשיך לחול מסלול החקיקה הרגיל.״

האם המבקש, העומד מול רכבת ישראל, על אף שהינו עורך דין אינו נמצא: " במצב של נחיתות אינהרנטית בשל פערים בידע, במיומנות, ובשוויון הכלכלי"? דומני שכן. האם מדובר ב: "עסקה מסחרית" שהמחוקק היה מעוניין להוציא מתחלות החוק? דומני שלא.

פסק דין נוסף בו נדונה הגדרת צרכן הוא ת"א ( נצ') 785/98 עיטל זילברשלג נ' אל על נתיבי אויר לישראל בע"מ , פ"מ תשנ"ט (2) 385 ( 1999), שם נדון שער ההמרה ברכישת כרטיסי טיסה. בערכאה הראשונה נדונה השאלה האם הרוכשים נכנסים בגדר הגדרת " צרכן" אם רכשו את כרטיס הטיסה למטרות עסקיות. נקבע שאם הכרטיס נרכש למטרה עסקית לא יראו ברוכשים צרכנים. עם זאת, כיון שהתובענה מכוח חוק תובענות ייצוגיות הוגשה גם בעילות שלא לפי חוק הגנת הצרכן, לא פירט בית המשפט בעניין זה, וציין:
" מאחר והתביעה הייצוגית אינה מוגשת רק על-פי חוק הגנת הצרכן, אין לנו צורך להיזקק להגדרת המונח " צרכן" ואין זה משנה אם הנוסע החבר בקבוצה רכש את הכרטיס לשימוש אישי, עסקי או אחר. למעלה מן הצורך אוסיף כי את זהות מקבל השירות ניתן לברר על-פי חשבונית העיסקה, ומאחר וכל כרטיס טיסה מונפק על שמו של אדם ששמו נקוב בו לטיסה מוגדרת וידועה מראש, ניתן לברר ללא קושי מהי מטרת הרכישה של כרטיס טיסה פלוני ואם יהיה צורך – גם לברר האם השירות שניתן, קרי הטיסה, היה שימוש אישי, כלומר לא שימוש לתכלית עסקית. ניתן יהיה לקבוע את אלה על יסוד כרטיס הטיסה או חשבונית הרכישה שיוגשו, בצירוף תצהיר שיעיד על מטרת השימוש."

הערעור בעניין זה הוכרע מבלי שבית המשפט העליון נזקק לשאלה זו ( רע"א 5765/02 אל על נתיבי אויר לישראל בע"מ נ' עיטל זילברשלג (2009) ).

לטעמי, כרטיס טיסה, כמו נסיעה ברכבת, נכלל באותם עניינים שחוק הגנת הצרכן התכוון לחול עליהם כשהגדיר צרכן כמי שעושה שימוש אישי בשירות. מה גם שפעמים רבות, מדובר בשימוש מעורב. האם מי שרוכש כרטיס טיסה בודד או מספר כרטיסים בודדים ( להבדיל אולי מחברת ענק הרוכשת היא כרטיסי טיסה לכל עובדיה ומגיעה לתנאים מיוחדים עם חברות התעופה), אינו נמצא במצב נחות מול חברת התעופה מכל הסיבות שהזכרנו, התשובה לדעתי בחיוב.

הרכבת עצמה ציינה בסעיף 1.2 לתגובה לבקשת האישור, כי הרכבת משמשת כאמצעי אסטרטגי בין השאר להתמודדות עם בעיית האבטלה בפריפריה. האם ראוי, שאותם עובדים בפריפריה, הנוסעים לעבודה במרכז לא יחשבו כצרכנים לעניין חוק הגנת הצרכן? האם באמת ניתן לומר כי אין לראות בהם צרכנים רק בשל כך שהרכבת משמשת אותם לנסיעה למקומות עבודתם. אותם אנשים המתגוררים בפריפריה ונוסעים לעבודה במרכז אינם אנשים שיש להם כוח מיקוח כלפי הרכבת, או ידע המאפשר להם התמודדות עם גוף גדול ומונופוליסטי כדוגמתה. הם נזקקים לשירותי הרכבת דווקא בשל כך שאין ידם משגת לגור במרכז, והרכבת מאפשרת להם לחיות בפריפריה ולעבוד במרכז.

על הקשר בין צדק חברתי להגנת הצרכן עמדה עינת ברכה, "להזיז את העגלה", עורך הדין, גליון 13, בעמ' 52 (2011):
"הקשר בין צרכנות הוגנת לבין צדק חברתי הוא ישיר וחד־משמעי - אם כי לפחות עד לאחרונה לגמרי לא מובן מאליו בציבוריות הישראלית. האוכלוסיות המוחלשות בחברה הן כמו תמיד המתקשות ביותר להגן על זכויותיהן, והן הנפגעות העיקריות מחוסר הגינות.... ציבור הצרכנים - או העם שרוצה צדק חברתי - צריך ללמוד לפתח מודעות ואף תודעה צרכנית גבוהה ורחבה יותר, להתלונן יותר ולאכוף את זכויותיו, ולא להרפות לאחר גל מחאה קצר. הרשות לסחר הוגן חייבת ליצור השפעה על השוק, לרבות באמצעות בניית שיח שקוף עם ציבור הצרכנים והעסקים כאחד: מידע מפורט על זכויות צרכניות וטיפול אפקטיבי בפניות ציבור, ובו בזמן מתן מידע והנחיות מפורטות לעסקים בעניין ההוראות שעליהם לציית להן ודיווח על פעולות אכיפה שנוקטת הרשות נגד עסקים מעוולים. גם בתי המשפט יצטרכו להרים את הכפפה: לפתח את התחום ולהכתיב לשוק נורמות מנחות מרתיעות."

אכן, יש לאכוף נורמות התנהגות על עסקים בכלל ועל עסקים דוגמת הרכבת, המספקת שירות ציבורי מהמעלה הראשונה, בפרט. זאת, באמצעות חוק הגנת הצרכן. שכן, אם לא לאוכלוסייה זו, הנאלצת לגור בפריפריה ולעבוד במרכז, למי כיוון חוק הגנת הצרכן?

לסיכום, אני סבורה כי הנסיעה ברכבת, גם אם היא נסיעה לעבודה וממנה, נעשית על ידי העובדים כצרכנים. צמצום הגדרת " צרכן" כך שיוצאו ממנה עובדים הרוכשים שירות במהלך עבודתם, יגביל מעבר לנדרש את ציבור הצרכנים לפי חוק הגנת הצרכן. הגדרת צרכן אינה נמדדת ביחס לשאלה האם השירות נרכש במהלך העבודה, אלא ביחס לשאלת יחסי הכוח בין העוסק לצרכן וכשלי השוק הנובעים מפערי כוחות אלו, במקרה זה בין הרכבת לבין המבקש. לצורך כך הגדיר החוק צרכן כמי שעושה בנכס או בשירות " שימוש אישי". שימוש אישי נאמר ולא שימוש פרטי. שימוש אישי שאינו מוציא מגדרו צרכן שהוא בעל מקצוע, או צרכן הנוסע לעבודת יומו. היינו, גם שירות אישי שנרכש במהלך העבודה, כמו נסיעה ברכבת, רכישת ארוחת צהרים וכיו"ב, נכנסים לדעתי להגדרת צרכן.

אם אכן יוכח כי הרכבת הטעתה את ציבור הנוסעים בכלל, ומי שהחזיקו בכרטיסי חופשי חודשי בפרט, בנוגע לזכותם לקבלת פיצוי בגין איחורים, הרי שיש להניח שציבור הנוסעים לעבודתם, הוא אחת הקבוצות הנפגעות ביותר. יש להניח כי כרטיס חופשי חודשי המאפשר נסיעות במהלך החודש רוכש מי שעליו לנסוע בקו רכבת מסוים בכל יום או כמעט בכל יום. יהיה זה ציבור העובדים, העושים שימוש ברכבת כדי להגיע לעבודתם. על כן, החרגה של מי שנוסע לעבודתו, הייתה פוגעת, שלא כדין באותו ציבור.

המבקש בתשובתו בעניין זה ציין כי הגדרת צרכן הורחבה גם לעוסק, בתיקון משנת 1999, ועל כן, גם אם עניינו לא נכנס להגדרת צרכן קודם לתיקון, הרי שהוא נכנס להגדרה זו כיום. ובכן, לטעמי, המבקש נכנס להגדרת " צרכן" בחוק הגנת הצרכן גם ללא התיקון. מעבר לנדרש אוסיף כי התיקון כלל לא חל בענייננו.

אמנם, חוק הגנת הצרכן קובע בסעיף 31( א1):
"(א1) הזכות לסעדים בשל עוולה כאמור נתונה לצרכן שנפגע מהעוולה, וכן לעוסק שנפגע, במהלך עסקו, מהטעיה כאמור בסעיף 2. "

אולם, הסעיף אינו חל בעניינו משני טעמים. ראשית, הוא הוצא במפורש מתחולת חוק תובענות ייצוגיות. היינו, תביעה על פיו אפשרית בתובענה שאינה תובענה ייצוגית. שנית, כיון שהמטרה בהצעת החוק הייתה לכלול בתובעים הפוטנציאלים עוסקים מתחרים הנפגעים מהטעייה על ידי מתחרה. היינו, אם מתחרה פוגע בהם באמצעות הטעיית הלקוחות הם זכאים לתבוע ( ראו: הצעת החוק מיום 3.1.96, ס' 26(3) בהצעת חוק לאיסור תחרות לא הוגנת, התשנ"ו-1996, ה"ח 2471, 355 ( הצעה לתיקון עקיף של ס' 31 בחוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981)). החוק מדבר על " עוסק שנפגע במהלך עסקו" . על כן המבקש אינו נכלל בגדר עוסק לצורך כך.

(2) מבחנים מתחום דיני המס
חוק הגנת הצרכן מגדיר צרכן, כך: "מי שקונה נכס או מקבל שירות מעוסק במהלך עיסוקו לשימוש שעיקרו אישי, ביתי או משפחתי"

הרכבת, בתגובה לבקשת האישור ( בסעיף 6.8) , טענה, כי נסיעה לצורכי עבודתו ומשלח ידו של אדם הינן חלק מעבודתו, ומפנה בהקשר זה לפקודת מס הכנסה המכירה בהוצאות נסיעה לעבודה כהוצאות המותרות בניכוי.

בעניין איגוד הליסינג ציין לעניין זה כב' השופט טלגם ( בפסקה 7 לפסק דינו)
"שימוש חשוב שנעשה בעולם העסקים מבחינה כלכלית במכשיר הליסינג הוא ניצולו לשם ניכוי הוצאות השכירות של הרכב ( ובו זמנית את הוצאות הקניה), מחיובי המס המוטל על הכנסת הרוכש בדרך של " הוצאה בייצור הכנסה"; מאחר שרק עסקים מסחריים זכאים להטבה זו - ניצול זה אינו מועיל ליחיד. דיווח הרכישה כהוצאה מתאפשר רק כאשר הרכב שנרכש משמש בעיקר לצורך ייצור הכנסה בעסק. עינינו הרואות, איפוא, שהרוכש רכב באמצעות הסדר השכר-מכר ורוצה להינות מהטבות המס, צריך לדווח לשלטונות המס שהשימוש בו הוא בעיקר לצרכי העסק, וההגיון הכלכלי מחייב שרבים מן העסקים המעניקים רכב למנהליהם מבקשים לנצל הסדר כלכלי זה; עכשיו בא המבקש בבקשה לתבוע בשם אותו רוכש בטענה שעיקר השימוש ברכב הוא בעצם אישי. מעבר לעובדה שאם תתקבל התובענה ימצאו עצמם כל אותם גופים עסקיים שדיווחו את הוצאות העסקה כהוצאה עסקית, עברייני מס אשר דיווחו דיווחי שקר לשלטונות המס ( ולעניין זה גם השלכות לעניין דרישת המבקש לייצג את כל הנמנים עם הקבוצה המיוצגת) - יש כאן סתירה ברורה, כאשר מחד גיסא נטען שהשימוש ברכב הוא בעיקרו לצרכי העסק ומאידך גיסא, נטען שהשימוש בו הוא בעיקר אישי, ובינתיים הלקוח נהנה משני העולמות - הטבת מס כעוסק והגנה כצרכן. ברור שמצב זה לא עמד לנגד עיניו של המחוקק שעה שחקק את חוק הגנת הצרכן, ובוודאי לא היה תכליתו. נמצא איפוא, שניכוי הוצאות הליסינג לצרכי מס מהווה ראיה כבדת משקל לכך שהאופי של ההתקשרות אינו אישי אלא עסקי ועל המבקש נטל ההוכחה להראות אחרת, דבר שלא עשה כלל."

אמנם, יתכנו מצבים בהם גוף עסקי, או שימוש עסקי במוצר או שירות, לא יכללו בהגדרת " צרכן" עפ"י חוק הגנת הצרכן. אך זאת במקרים חריגים יחסית, בעיקר בנסיבות של רכישה מרוכזת ומסיבית של מוצרים או שירותים לשימוש אישי הנרכשים בידי עסק שלו מאות או אלפי עובדים. גם אז יהיה מקום לבחון אם כוח המיקוח נוגע לעילה בגינה נתבע העוסק.

לטעמי, המבחן הראוי אינו בשאלה האם ניתן לנכות תשלום עבור שירות או מוצר כהוצאה במסגרת דיני המס, אלא בשאלה האם מדובר בעוסק המתגבר על אותם כשלי שוק של ידע חסר וכוח מיקוח נחות. זאת, כיון שהבסיס הרעיוני לניכוי הוצאות בדיני המס שונה לחלוטין מהתכליות והבסיס הרעיוני של חוק הגנת הצרכן ( ובמאמר מוסגר גם דיני המס משתנים ולעיתים מכירים בשיעור מסוים כהוצאה מתוך הנחה שמדובר בשימוש מעורב).

זכותו של נישום לנכות הוצאות מהכנסתו קבועה בסעיף 17 לפקודה, אשר קובע את הכלל הבסיסי בדיני ניכוי הוצאות בזו הלשון:
"לשם בירור הכנסתו החייבת של אדם ינוכו, זולת אם הניכוי הוגבל או לא הותר על פי סעיף 31 - יציאות והוצאות שיצאו כולן בייצור הכנסתו בשנת המס ולשם כך בלבד...".

כפי שציינתי לאחרונה בע"מ ( ת"א) 31259-12-11 ק.ד.ש שירותי דת קהילה חינוך וכשרות בע"מ נ' מדינת ישראל (פקיד השומה גוש דן), (מיום 28.10.2015) מלשון סעיף 17 לפקודת מס הכנסה עולה, כי קיימות שתי דרישות מרכזיות לשם התרת ניכוי הוצאה; האחת, כי ההוצאה יצאה לצורך ייצור הכנסה ולשם כך בלבד. השנייה, כי מדובר בהוצאה פירותית ולא בהוצאה הונית. בבסיס התרת ניכוי ההוצאות עומד עיקרון ההקבלה שעניינו הקבלת ההכנסה להוצאות שהוצאו לצורך ייצורה ( ראו ע"א 3515/97 פקיד שומה באר שבע נ' בית מרקחת אילן בע"מ, פ"ד נו(5) 311, 315-316 (2002); ע"א 1124/03 גני עופר בניה והשקעות בע"מ נ' פקיד שומה ת"א 1, פ"ד נט(5) 313, 320 (2005). בדומה לתכליתו של מס ההכנסה עצמו, גם תכליתו המרכזית של סעיף 17 לפקודה היא לחייב את הנישום בשומת אמת. זאת, באמצעות מיסוי הכנסתו האמיתית של הנישום, שהיא ההכנסה בניכוי ההוצאות שהוצאו לשם הפקתה. אם נישום אינו רשאי לנכות הוצאה שהוציא בייצור הכנסתו שקול הדבר להטלת " מס ביתר", שכן הכנסתו הנלקחת בחשבון לצורך קביעת החיוב במס גבוהה מהכנסתו האמיתית ( ראו ע"א 1527/97 אינטרבילדינג חברה לבנין בע"מ נ' פקיד שומה ת"א-1, פ"ד נג(1) 699, 717 (1999); ע"א 4243/08 פקיד שומה גוש דן נ' ורד פרי, [פסקה 17 (2009); ע"א 10691/06 שריג אלקטריק בע"מ נ' פקיד שומה ירושלים 1 , פסקה 18 (2011)).

תכלית זו של פקודת מס הכנסה אין לה דבר וחצי דבר עם התכליות של חוק הגנת הצרכן. אם לעובד מותר לנכות הוצאות נסיעה כהוצאות שהוצאו בייצור הכנסה, האם רשאי העוסק, המוכר לו את השירות, שלא לעמוד בסטנדרטים המחמירים של חוק הגנת הצרכן? נניח שהמבקש רשאי לקזז את מחיר כרטיס הרכבת כהוצאה, האם לא מדובר בהטעיה? אם אכן הוכח שלא הודיעו לנוסע על זכותו לקבל פיצוי או שללו ממנו את המגיע לו האם משנה הדבר שקיזז את מחיר הכרטיס כהוצאה? ודאי שהתשובה שלילית ככל שמדובר בהכוונת התנהגות של העוסק. אם עובד מקבל החזר על ארוחת צהרים שאכל במהלך יום העבודה, או על לינה במלון לצרכי עבודתו, האם זה לא שירות אישי? אני סבורה שלא כך הם פני הדברים.

לדיני המס עשויה להיות משמעות לעניין הנזק, אם עובדים ניכו את הוצאות הנסיעה כהוצאה. אולם, אין מקום לעשות שימוש בדיני המס שתכליותיהם שונות לצורך הגדרת צרכן. אותם דברים יפים גם לטענת הרכבת בנוגע להיות תאונה בדרך לעבודה תאונת עבודה כאמור בחוק הביטוח הלאומי. גם שם התכלית שונה, ומטרתה להיטיב עם העובדים, ולא לשלול מזכויותיהם.

לאור כל האמור לעיל, המבקש הוכיח לכאורה, כי עומדת לו עילת תביעה אישית, הן של הפרת חוזה, הן של הפרת חובה חקוקה, הן של הטעיה מכוח חוק הגנת הצרכן.

5. הקבוצה והסיכוי כי השאלות יוכרעו לטובתה
כעת אבדוק אם מתקיימים התנאים בסעיף 8( א)(1) ולפיו: "התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה". היינו, אבחן את עילות התביעה, ולאורן את הגדרת הקבוצה.

המבקש טוען, כאמור, למספר עילות תביעה. אשר לבעלי כרטיס " חופשי חודשי" המקבלים כרטיס נסיעה נוסף לאותו קו ולמעשה, לטענתו, לא מקבלים בפועל פיצוי, טוען המבקש לעילות של הפרת חוזה והפרת חובה חקוקה. אשר לכלל הנוסעים, טוען המבקש לעילה של הטעיה, הן בפרסומי הרכבת בדבר יעילות הנסיעה ברכבת וזמני הנסיעה הקצרים, הן במחדל, בכך שהרכבת אינה נותנת גילוי נאות או מידע בקשר לזכותם של הנוסעים לקבל את הפיצוי המגיע להם. הנזק שנגרם לנוסעים המחזיקים בכרטיס " חופשי חודשי" הוא שווה ערך לכרטיס רכבת באותו קו. הנזק לנוסעים שאין בידם כרטיס " חופשי חודשי" הוא בדמות כרטיס חינם באותו קו בו נסעו ( זאת, על פי נוהל מנהל הרכבת).

5.1 הפרת חוזה והפרת חובה חקוקה כלפי מי שהחזיקו בכרטיס חופשי חודשי
א. החלטתי מיום 9.11.10 בה נקבע כי קיימת עילת תביעה לנוסעים המחזיקים כרטיס " חופשי חודשי"
בנוגע לנוסעים שהחזיקו בכרטיס חופשי חודשי, ניתנה החלטתי מיום 9.11.10 בה קבעתי כי כעקרון, קיימת לנוסעים אלו עילת תביעה הן של הפרת חוזה הן של הפרת חובה חקוקה. החלטה זו ניתנה במסגרת אותה החלטה בה קבעתי כי יש סמכות עניינית לבית המשפט המחוזי לדון בתובענה זו. הרכבת הגישה בקשה לרשות ערעור לבית המשפט העליון, והדגישה ברישא של הבקשה כי היא מוגשת אך ורק בנוגע להחלטתי בנוגע לסמכות העניינית ( בקשת רשות ערעור מיום 15.12.10, ת/1). אמנם, הרכבת ציינה בפתח בקשת רשות הערעור כי הבקשה מוגשת בשאלת הסמכות העניינית בלבד, וזאת: "מבלי לגרוע מטענות אחרות שיש למבקשת כנגד החלטת בית משפט קמא". אולם, הרכבת אינה יכולה להחזיק במקל משני קצותיו, לא להגיש בקשת רשות ערעור, במסגרת בקשה שכבר מוגשת לבית המשפט העליון, ובמקביל לשמור על זכותה להעלות טענות נוספות בעניין אותה החלטה. היינו, הרכבת קיבלה את החלטתי בנוגע לקיומן של עילות תביעה בנוגע לנוסעים המחזיקים בכרטיס חופשי חודשי.

כעת טוענת הרכבת, כי בהחלטתי זו נבחנו הדברים לעניין סילוק על הסף, בעוד שהרף לבחינת עילת התביעה לצורך אישור התובענה הייצוגית הוא גבוה יותר. אין לקבל טענה זו מפי הרכבת, כאשר היא זו אשר הגישה בקשה לסילוק התובענה על הסף ואף עמדה על קבלת החלטה בכתב בעניין זה.

הכלל הוא, כי אין מקום לערוך דיון נפרד בבקשה לאישור תובענה כייצוגית ובבקשה לסילוק בקשת האישור על הסף ( ראו רע"א 8268/96 רייכרט נ' שמש, פ"ד נה (5) 276, 290 (2001); רע"א 2022/07 הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ נ' ארֿֿאון השקעות בע"מ ( 2007)). על הטעם שבכלל זה עמד בית המשפט העליון ברע"א 5154/08 קוסט פורר גבאי את קסירר רו"ח נ' קדמי (2009), כדלקמן:
"הדיון בבקשה לאישור תובענה כייצוגית הוא עצמו הליך מקדמי ( אף כי אין חולק על השלכתו הרבה על תוצאות ההליך העיקרי), ופיצולו לתת-הליכים איננו רצוי ועלול לגרום רק לסירבול ההליך. הנה כי כן, אם גורלה של הבקשה לאישור להידחות כיוון שאין היא עומדת בתנאים הנדרשים בחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו–2006....הרי שהיא ממילא תידחה בתום הדיון בבקשה לאישור. מכאן שהגשת בקשה למחיקת ההליך על הסף או לדחייתו כאמור, איסוף התשובות לבקשה, דיון והחלטה באותה בקשה, וכן דיון ההמשך השכיח במכלול מעין זה – פניה לבית משפט זה בערעור, או בבקשת רשות ערעור – כל אלה עשויים להביא לפרקים להשחתת זמנם של הצדדים ובתי המשפט שלא לצורך, ולהשהייתו ( במקום להאצתו) של סיום ההליך, גם מקום שבו אכן נמצא כי בקשת האישור איננה עומדת בתנאי החוק.''

בית המשפט העליון הוסיף וקבע באותו עניין, כי אמנם יש שתובענה אשר מבוקש לאשרה כתובענה ייצוגית תידחה על הסף, אולם זאת במקרים חריגים. כך, למשל:
" כאשר קריאה פשוטה של הדברים, על פניהם, מלמדת לכאורה כי המדובר בבקשת סרק, ודיון בבקשה לסילוקה של בקשת האישור על הסף הוא פשוט, מהיר ויכול להוביל למסקנה ברורה וחדֿֿ משמעית, אזי יש בסיס לעריכת דיון כאמור".

במקרה שלפניי דנתי בבקשה לדחייה על הסף, שכן התעוררה שאלה של סמכות עניינית, המחייבת דיון מקדים. עם זאת, לאור העובדה שדנתי לעומקה בשאלה האם מתקיימת עילת תביעה לגבי נוסעים שהחזיקו בכרטיס חופשי חודשי, שוב אין לחזור ולדון בכך.

גם אם היה ניתן לומר, ואיני נדרשת לכך במסגרת ההחלטה שלפניי, כי אם נבחן במנותק את המבחנים באשר לקיום עילת תביעה לצורך סילוק על הסף, הם יהיו נמוכים יותר מאלו הנדרשים לצורך אישור תובענה כתובענה ייצוגית, הרי שאין מדובר בהבדל ממשי המחייב דיון נפרד.

מכל מקום, כאשר הרכבת היא זו שביקשה לסלק את התובענה על הסף בהעדר עילת תביעה, ובית המשפט בחן וקבע כי קיימת עילת תביעה, שוב אין לבחון מחדש קיומה של עילת תביעה לצורך אישור התובענה כתובענה ייצוגית.

עם זאת, כיון שטענת הרכבת בנוגע לעילה בבקשה לסילוק על הסף התמקדה בטענה הראשונה, היינו בעילת תביעה בנוגע למחזיקי " חופשי חודשי", אחזור על הדברים שאמרתי באותו עניין, ואבחן את עילת התביעה של הטעיה הנוגעת לכלל נוסעי הרכבת.

ב. הראיות
כזכור, בנוגע לעילת התובענה הראשונה של הפרת חובה חקוקה והפרת חוזה לא הייתה מחלוקת על העובדות ונדונה השאלה המשפטית של הזכות לפיצוי בהינתן אחור. לאחר החלטה זו התקיים דיון בו נחקרו המצהירים על תצהיריהם, זאת כדי לבסס את עילות התובענה הלכאוריות בשלב האישור.

המבקש בתצהירו, שצורף לבקשת האישור, הצהיר כי הוא מתגורר בכפר סבא ונדרש להגיע לעיתים תכופות לתל אביב, הן לצרכי עבודתו, הן לצרכיו האישיים. לשם כך הוא רכש בתקופה הרלבנטית בכל חודש כרטיס תקופתי חודשי המקנה לו את הזכות לנסוע בקו הוד השרון-תל אביב, ללא כל הגבלה באותו החודש. המבקש אף צרף לתצהירו העתק צילומי של כרטיס חודשי כאמור שרכש בתקופה הרלבנטית ( סעיף 13 ונספח א' לתצהירו).

עוד הצהיר המבקש, כי בתקופה הרלבנטית היו איחורים רבים הן בקו זה הן בקווים אחרים. המבקש הפנה גם לשני מועדים ספציפיים בהם אחרה הרכבת מעל 30 דקות – בימים 29.8.05 ו-8.9.05 (סעיף 28 לתצהירו).

עוד הצהיר המבקש, כי רק לאחר שפנה והתלונן על האיחורים התכופים, נמסר לו, ע"י נציג הרכבת בתחנה, כי הוא זכאי לפיצוי, עניין שלא היה מודע לו כלל ועיקר. לטענתו, גם נוסעים אחרים לא היו מודעים לכך שכן מרבית הנוסעים ירדו מהרכבת ומיד עזבו את התחנה ( סעיפים 18-20 לתצהירו).

בחקירתו הנגדית בדיון בבקשת האישור מיום 8.3.15 ( להלן: הדיון או הפרוטוקול), אישר כי הוא נוסע בקו החל בשנת 2003, וככלל, למעט מקרים חריגים וספורים היה רוכש 12 כרטיסים חודשיים ( עדותו בעמ' 1 לפרוטוקול, ש' 1-27).

המבקש לא נשאל דבר וחצי דבר לגבי האמור בנוגע לידיעותיו לגבי קבלת הפיצוי.

נציג הרכבת, שעבד ברכבת והיה אחראי לנושא בתקופה הרלבנטית, מר שי אייזנברג, נחקר גם הוא ואישר כי ברכבת מרוכזים כל הנתונים על כל נסיעות הרכבת לרבות ביטולים ועיכובים, הן יומית, הן תקופתית.

עוד אישר נציג הרכבת כי הכרוז המודיע ומתנצל על האיחור אינו מודיע על הזכות לפיצוי. עוד העיד כי אכן נתלו מודעות בתחנות המודיעות בדבר הזכות לפיצוי, ולדבריו יש להניח כי הפרסומים המוצאים ע"י הנהלת הרכבת נתלים בכל התחנות ( עדותו בעמ' 4 לפרוטוקול, ש' 3-7). עם זאת העד נכנס לתפקידו בשנת 2007, וידע לומר כי אז כבר היו שלטים המפרטים את נושא הפיצוי, אך לא ידע לומר אם השלטים היו תלויים כבר בשנת 2005, עת הוגשה תביעה זו ע"י המבקש, טרם חקיקת חוק תובענות ייצוגיות.

להלן אבחן האם די בנתונים אלו כדי לבסס עילות תביעה לכאוריות.

ג. עילות התביעה לגבי המחזיקים בכרטיס " חופשי חודשי"
לעניין זה אביא דברים שאמרתי בהחלטתי בעניין הסמכות העניינית והבקשה לסילוק על הסף, שם קבעתי:
"המנהל קבע את נוהל הפיצוי על פי סמכותו מכוח תקנה8(א) לתקנות מסילות הברזל ( תנאי נסיעה ברכבת), התש"ס-2000, (להלן: התקנות), הקובעת:
"במסגרת תנאי ההפעלה הכלליים יקבע המנהל את שיעור הפיצויים שתשלם הרשות בגין איחור רכבת העולה על 30 דקות".
המנהל קבע כאמור מתן כרטיס נסיעה באותו קו.
תקנה 8( א) קובעת, כאמור, כי מנהל הרכבת " יקבע את שעור הפיצויים שתשלם הרשות בגין איחור רכבת העולה על 30 דקות." תקנה זו קובעת את החובה לפצות את הנוסעים בגין איחור העולה על 30 דקות. על חובה זו הרכבת אינה חולקת, ומנהלה קבע כי הפיצוי יינתן בכרטיס נסיעה חינם באותו קו רכבת שאיחרה. השאלה היא האם כרטיס נסיעה חינם מהווה פיצוי כדרישת תקנה 8( א).
תקנה 8( א), על פי לשונה, מסמיכה את מנכ"ל הרכבת לקבוע את " שיעור הפיצויים שתשלם הרשות", וספק בעיני אם היא מסמיכה את המנהל לקבוע פיצוי שווה כסף. אולם, גם אם לשון התקנה סובלת פרשנות לפיה מוסמך מנהל הרכבת לקבוע פיצוי שווה כסף, אין למנהל סמכות לקבוע כי לא ישולם פיצוי בעל ערך כספי לציבור נוסעים מסוים. " פיצוי" בין אם הוא כספי ובין אם אחר, חייב לקיים את תכלית התקנה – עליה אין מחלוקת – להעניק פיצוי בעל ערך כספי. השאלה המהותית היא איפוא, האם הפיצוי שקבע מנהל הרכבת אכן " מפצה" נוסעים המחזיקים בכרטיס חופשי-חודשי לקו הרכבת שאחרה. שאם לא כן, אין החלטתו מקיימת את הוראת מחוקק המשנה.
כרטיס נסיעה אחד חינם באותו קו רכבת שאיחרה, אינו מהווה פיצוי לנוסעים שברשותם כרטיס " חופשי חודשי" שממילא מזכה אותם בנסיעה חופשית ללא הגבלה באותו הקו במהלך אותו חודש. נוסעים אלו ממילא שילמו לרכבת עבור שימוש בכרטיס " חופשי-חודשי", ולכן עצם מתן כרטיס נסיעה חינם לנוסעים אלו, לא גורע מקופת הרכבת. המשמעות היא שלנוסעים אלו לא משולם פיצוי בעל ערך כספי כלשהו, ומנגד הרכבת לא מוציאה סכום כסף כלשהו לצורך תשלום " פיצוי" זה. .....הרכבת טענה לעניין האינטרס הציבורי שבהפחתת ההוצאות לרכבת, אשר יאפשר כביכול קביעת תעריפי נסיעה זולים יותר. טענה זו יש לדחות משני טעמים. הראשון, שחברה עם שיקולים מסחריים כלל לא ברור אם הפחתה בהוצאות תביא להוזלת תעריפי הרכבת; שנית, אם התקנות מחייבות בפיצוי, לא ניתן לטעון שהפרת החיוב, תקטין הוצאות ותביא להוזלת מחירים. תקנה 8( א) מאזנת בין האינטרס האישי של הנוסע בפיצוי לבין האינטרס הציבורי שבשמירה על חוסנה הכלכלי של הרכבת באמצעות הגבלת שיעור הפיצוי שינתן בגין איחורים, ועל ידי הגבלת הזכאות לפיצוי רק לאיחורים העולים על 30 דקות. אי מתן פיצוי כלל מפר את האיזון שקבע המחוקק בתקנה זו, תוך פגיעה מוחלטת באינטרסים של הנוסע שרכש כרטיס " חופשי חודשי". כרטיס " חופשי חודשי" הינו כלי שיווקי של הרכבת להגדלת היקף הנוסעים ורכישת קהל נוסעים קבוע. קהל הנוסעים הקבוע של הרכבת, המשתמש בכרטיס " חופשי-חודשי", הוא גם הנפגע העיקרי מאי עמידתה בלוחות זמנים, ועל כן יש להניח כי חלק ניכר מהזכאים לפיצוי על פי התקנות נמנים על ציבור זה. הנה כי כן, המרת הפיצוי לכרטיס נסיעה חינם, מאפשרת לרכבת, הלכה למעשה, שלא לשלם חלק ניכר מהסך הכללי של הפיצוי אותו היא חייבת לשלם לפי התקנות.
פיצוי בכרטיס נסיעה חינם, למי שברשותם כרטיס " חופשי-חודשי", כמוהו, אם כן, כאי מתן פיצוי כלל לגבי נוסעים אלו. אי פיצוי נוסעים מהווה הפרה של חובת הרכבת על פי התקנות והפרת הרכבת את החוזה שנכרת בינה לבין הנוסעים. איני מקבלת את טענת הרכבת לפיה הפיצוי מהווה חלק מהחוזה, ולכן לא מדובר בהפרת חוזה. החוזה בין הנוסעים לרכבת הוא למתן שירותי נסיעה ברכבת מיעד מסוים למשנהו, בזמני נסיעה קבועים מראש כנגד מחיר אותו הסכים הנוסע לשלם. איחור בזמני הנסיעה, מהווה הפרה של החוזה. תקנה 8( א) הקובעת את משך האיחור שיחשב להפרת חוזה ויזכה בפיצוי, היא חלק מהחוזה בין הרכבת לנוסעים. הרכבת אינה רשאית להתקשר עם נוסע בחוזה נסיעה המנוגד לתקנות..... הפיצוי שקבעה הרכבת במקרה זה לנוסעים שרכשו כרטיס " חופשי חודשי"- כמוהו כאמור, הן מצד מקבל הפיצוי הן מצד נותן הפיצוי, כאי מתן פיצוי, בניגוד לתקנות ותוך הפרת החוזה עם הנוסעים שהוראות התקנות הינן חלק ממנו.
טענת הרכבת לפיה תקנה 8( א) אינה מבחינה בין פיצוי לנוסע מזדמן לבין פיצוי לנוסע שהינו בעליו של כרטיס " חופשי חודשי" דינה להידחות. התקנה כאמור קובעת את החובה להעניק פיצוי בעל ערך לכל נוסע. האבחנה בין ציבור הנוסעים נגזרת מכך שכרטיס נסיעה חינם, הפיצוי שנקבע על ידי מנהל הרכבת, אינו מהווה פיצוי עבור מי שכבר שילם עבור נסיעות חינם במשך אותו חודש."

הבאתי את הדברים בהרחבה, כמעט במלואם, כדי להראות כי הרכבת חזרה לעניין עילת התביעה בהקשר של אישור התובענה כייצוגית, בדיוק על אותן טענות אותן העלתה בבקשה לסילוק על הסף, היינו כי אין מדובר בהפרת חוזה וכיו"ב. כל טענותיה נדחו לגופן.

הרכבת בסיכומיה לעניין בקשת האישור בהקשר של העילות של הפרת חוזה והפרת חובה חקוקה, מנסה לטעון, מחד גיסא , להיותה גוף ציבורי, ועל כן, לטענתה, הפיצוי שניתן אינו בגין הפרת חוזה אלא, כלשונה " פיצוי פנים חוזי", ומאידך גיסא לטעון, כי אי תשלום פיצוי אינו מהווה הפרת חובה חקוקה שכן מרגע שקבע מנהל הרכבת את חובת הפיצוי וגובהו, מאותו רגע החובה מולאה.

אין לקבל טענות אלו של הרכבת. אשר להפרת חוזה, כבר נפסק כי פיצוי בגין איחור, הינו פיצוי בגין הפרת חוזה, כאשר החוזה עם הרכבת הוא חוזה שתנאיו סטטוטוריים ומכוחם מוגבלת זכות הפיצוי. המבקש לא חלק על סכום זה והוא מבקש לשלם סכום זה בשווה כסף, לבעלי כרטיסי חופשי חודשי שלא קיבלו בפועל כל פיצוי. אם לא מדובר בהפרת חוזה, כפי שטוענת הרכבת, אזי מדובר בהפרת חובה חקוקה, שכן המנהל קבע פיצוי בדמות כרטיס נוסף באותו קו, אך למי שמחזיק בכרטיס חופשי חודשי אין הדבר מהווה פיצוי. דומה, שבמסגרת תביעות קטנות שניהלה הרכבת היא אף קיבלה טענה זו. כך בת"ק 3162/07 ברגר קנול נ' רכבת ישראל בע"מ, טען התובע כי בקו בו הוא נוסע באמצעות כרטיס חופשי חודשי והצביע על מקרים בהם היו בקו זה איחורים של למעלה משעה. הרכבת לא חלקה על הנתונים. התובע תבע שם החזר עלות הכרטיס חופשי חודשי, פיצוי בגין שעות עבודה ופגיעה במוניטין שלו כרואה חשבון בעקבות האיחורים. הרכבת הפנתה לפיצוי הסטטוטורי שנקבע וטענה כי פיצוי כזה שומר על הקופה הציבורית, ואין לחרוג ממנו, ולפסוק הוצאות בגין נזקים פרטניים. כב' השופטת יעל קלוגמן מציינת בפסק הדין ( בפיסקה 4) כי:
"הצדדים מסרו כי הרכבת הציעה לתובע פיצוי בכסף, שווה ערך לזה של כרטיסי נסיעה, בהתאם לנוהל ( בהתחשב בכך שרכש כרטיסי חופשי חודשי, דבר שמשמיט את הערך מפיצוי בדמות של כרטיס נסיעה חינם באותו קו)"
(הדגשה במקור)

הסיבה שהתביעה לא נמחקה באותו עניין הייתה שהתובע טען לנזקים גבוהים יותר. היינו בהליך אחר, קיבלה הרכבת את הטענה שמתן כרטיס חינם בקו בו מחזיק הנוסע בכרטיס חופשי חודשי אינו מהווה פיצוי, ויש להמירו לשווה כסף של אותו כרטיס. על כן, לא ניתן לטעון, לפחות לא בשלב ראשוני זה, כי אין מדובר לא בהפרת חוזה ולא בהפרת חובה חקוקה.

בתיק נוסף, בו הוגשה בקשה לאישור תובענה כייצוגית בגין אחורים שנבעו מאסיפות הסברה שערכו העובדים, ע"א 9494/08 שגית פן ( בן מרגי) נ' רכבת ישראל (2013) נטען לפיצוי בשל נזקים ישירים שנגרמו הן בגין החזר מחיר הכרטיס, הן בשל הוצאות שנגרמו לנוסעים עקב הפסקת תנועת הרכבות, הן בשל עגמת נפש.

כב' השופט נ' הנדל, מציג את עמדת הרכבת לעניין הפיצוי על פי הנוהל:
"בסעיף 58 לתגובת הרכבת לבקשת אישור התביעה כייצוגית, הביעה היא את עמדתה ביחס להיותו של נוהל הפיצוי הסדר ממצה. כפי שטענה: "אך ברור כי בפני כל נוסע ונוסע אשר רכבתו איחרה, פתוחה הדרך לפנות להנהלת הרכבת ולקבל את הפיצוי הקבוע בדין. באם אין הוא מסתפק בכך רשאי הוא להגיש תביעה בערכאות משפטיות מתאימות בהתאם לסכום התביעה. אי אז יתכבד ויוכיח את העובדות הספציפיות העומדות בבסיסה של תביעתו ואת העילה המשפטית, ככל שזו קיימת, על בסיס עובדות אלו". צא וראה, עולה כי גם לשיטת הרכבת, נוהל הפיצוי אינו מהווה הסדר ממצה. ...למעשה, נוהל הפיצוי מנהיג משטר של אחריות מוחלטת, בגדרו מונהג הכלל הבא: היה והרכבת איחרה במשך הזמן הקבוע בנוהל, והאיחור ארע בין באשמת הרכבת ובין אם לאו, בין ברשלנות ובין אם לאו – יפוצה נוסע בהתאם לקבוע בנוהל. ואולם, מטענות הרכבת עולה כי יש ביכולתו של הנוסע – הלקוח – להדיר עצמו ממשטר האחריות המוחלטת, על הסיכון והסיכוי שבדבר, ולבקש לתבוע את מלוא נזקיו, תוך שלרכבת תעמודנה מלוא טענות ההגנה הרלוונטיות בתביעה קונקרטית. ממלוא טענות באי כוח הרכבת, לרבות הדיון האחרון שהתקיים לפנינו, אכן עולה כי הרכבת מגדירה את נוהל הפיצוי כסוג של משטר אחריות מוחלטת. בד בבד, אין היא שוללת זכותו של נוסע לגשת לערכאות. היה ועשה כן, רשאית הרכבת להתגונן, ולשיטתה, האפשרות של קבלת פיצוי בהתאם לנוהל יורדת מהפרק. באשר להגנות העומדות לימינה של הרכבת, משתמע כי היא תטען טענות הגנה שונות, לרבות סיכול; פעולה חד צדדית של צד ג' – ועד העובדים; ושעל פי הפסיקה ניתן לטעון שאחריותה עשויה להשתנות בהתאם לשאלה האם היא פעלה בזדון או רשלנות רבתי – אם לאו."
(הדגשה שלי – מ'א'ג').

היינו, הרכבת ציינה, כי ככל שנכרת חוזה מדובר בחוזה שהתנאים בו קבועים בחוק, ואף הסכימה לפצות על פי אותו נוהל. נקבע כי מדובר בחוזה בין הרכבת לנוסעים, גם אם תנאיו סטטוטוריים, הכולל את זמני הנסיעה, שהפרתו אף מאפשרת הגשת תביעה עצמאית, שלא על פי הנוהל והוכחת הנזקים שנגרמו לנוסעים ספציפיים. העניין הוחזר לבית המשפט המחוזי כדי שיבדוק האם השונות בנזקים מאפשרת ניהול התובענה כייצוגית ( בסופו של יום הגיעו הצדדים להסדר במסגרתו ניתן פיצוי לכלל נוסעי הרכבת. ראו: ת"א ( ת"א) 1694/07 שגית פן ( בן מרגי) נ' רכבת ישראל בע"מ ( מיום 22.3.15).

היינו, השאלה אם מדובר בהפרת חוזה או הפרת חובה חקוקה היא שאלה משפטית, והרכבת אף הסכימה, כאמור, כי ניתן לתבוע בגין נזקים ספציפיים, ועל אף השוני בנזקים לו טענה, הגיעה לפשרה במסגרתה פיצתה את נוסעיה. עוד הסכימה, כי ככל שמדובר בחוזה הוא כולל תנאי סטטוטורי של פיצוי בגובה נסיעה או שתיים חינם באותו קו, ובמקרה אחד אף הסכימה, לדבריה על פי אותו נוהל עצמו, לשלם בשווה כסף את כרטיסי הנסיעה למי שהחזיק בכרטיס חופשי חודשי.

לאור האמור אני חוזרת וקובעת כי מתקיימות עילות התביעה של הפרת חוזה והפרת חובה חקוקה כלפי נוסעי הרכבת שהחזיקו בזמנים הרלבנטיים בכרטיס חופשי-חודשי.

5.2 הטעייה לפי חוק הגנת הצרכן
עילה שנייה לה טוען המבקש נוגעת לכלל נוסעי הרכבת ובכללם אלו המחזיקים בכרטיס חופשי חודשי. הטענה היא שהרכבת מטעה את ציבור הנוסעים הן לגבי זמני הנסיעה ברכבת, הן לגבי אפשרות קבלת פיצוי בגין איחור.

לאור עילת התביעה המרכזית עליה עמדתי לעיל, של הפרת חוזה והפרת חובה חקוקה, אין צורך לפרט בשאלת עילת ההטעיה בשלב האישור. כפי שציין כב' המשנה לנשיא א' ריבלין בעניין עמוסי, בסעיף 17 לפסק דינו:
"כאמור, הבחינה הלכאורית של סיכויי התובענה נועדה למנוע את חשיפתו של הנתבע לסיכונים בלתי נדרשים. לפיכך, כל אימת שקבוצת התובעים מבקשת סעד זהה שמבוסס על מספר עילות חלופיות, די בקביעה כי קיימת אפשרות סבירה להכרעה לטובת התובעים באחת העילות ואין הכרח לבחון את סיכויי קבלת יתר העילות. קיומה של אפשרות סבירה להכרעה לטובת התובעים באחת העילות, מצדיקה את חשיפת הנתבע לסיכון שיצטרך לשאת בעלויות הסעד הנתבע, ועל כן מאפשרת את אישור התובענה כייצוגית. משנחשף הנתבע לסיכון זה, על כל המשמעויות הנלוות לכך, אין כל צורך להכריע באופן מקדמי מהן סיכויי התביעה ביחס לכל עילה ועילה."

עם זאת, כיוון שהסעד שונה במקצת, וכך גם הקבוצה ( כאן מדובר בכלל נוסעי הרכבת, ציבור גדול בהרבה מציבור המחזיקים בכרטיס חופשי חודשי), אוסיף לעניין זה מספר דברים.

א. הטעיה והפרת חובה חקוקה
המבקש טוען, כי בתוך הקבוצה שנפגעה מהטעיה, נכללים גם מי שהחזיקו בכרטיס חופשי-חודשי, שכן גם הם הוטעו, הן באשר לזמני הנסיעה ויעילות הנסיעה ברכבת, הן בכך שלא ידעו על הפיצוי. באשר לידיעתם על הזכות לפיצוי אדגיש כי הפרת חובה חקוקה, או אי חוקיות, כפי שנטען לה, בולעת את עילת ההטעיה, שכן גם אם היה גילוי והוא אינו חוקי ממילא, הגילוי לא היה מועיל. כך, לגבי נוסעי חופשי חודשי לטענת המבקש מדובר בפיצוי לא חוקי, ועל כן הגילוי לא היה מועיל.

ראו לעניין זה ע"א 2505/06 בקר נ' סלקום ישראל בע"מ (2008, להלן: עניין בקר), פיסקה 14, לפסק דינו של כב' המשנה לנשיאה, השופט א' ריבלין:

"מקום שבו לא היה בגילוי כדי להכשיר פעולה מסוימת, לא ניתן לומר כי קמה עילה של הטעיה. כאשר ידוע כי פעולה מסוימת אינה כדין חובת הגילוי מתייתרת ואת מקומה תופסת החובה לנהוג כדין. משכך, יש לתקוף את הפעולה בדרך המלך - לפי הדין האוסר את הפעולה - ולא על-פי עילה עקיפה של הטעיה"

עוד ראו דברי כב' השופט [ כתוארו אז] א' גרוניס, ברע"א 5765/02 אל על נתיבי אוויר לישראל בע"מ נ' עיטל זילברשלג (2008, להלן: עניין זילברשלג), בפסקה 33 לפסק דינו:
"נציין, עם זאת, כי גם אם הייתה מסקנתנו בעניין זה שונה והיינו קובעים כי המבקשת הפרה את חובתה החוקית לבצע את ההמרה לפי שער העברות והמחאות, לא היה מקום לקבל את טענת ההטעיה הנשענת על אי גילוי אי חוקיותה של הפעולה. ככלל, כאשר נקבע כי מעשה או מחדל לא היה חוקי, יש לתור אחר תרופתו של הנפגע בגדרן של התוצאות הנובעות מן הפגם של אי החוקיות. אין מקום לייחס למפר, בכל מקרה של אי חוקיות, גם הטעיה הנובעת מכך שהוא לא גילה שהוא פעל שלא במסגרת הדין. ..."
דברים אלו יפים גם לעניין טענת הרכבת לפיה המבקש לא הוטעה שכן ידע על העדר זכותו לקבל פיצוי כספי, ובכל זאת המשיך לנסוע ברכבת. אם אכן מדובר בהפרת חובה חקוקה, אין משמעות לכך שהמשיך לנסוע ברכבת.

על כן, אמשיך בהקשר זה בעילה לגבי יתר נוסעי הרכבת שאינם מחזיקים כרטיס חופשי חודשי. אמנם המבקש אינו נמנה על ציבור זה, אך אין בשלב זה לצרף תובע מייצג נוסף הנמנה על ציבור הנוסעים שאין בידם כרטיס חופשי חודשי. די יהיה להביא נוסעים כאמור בשלב ההוכחות.

ב. הטעיה באשר לפרסום לוחות הזמנים
אשר לטענה בדבר הטעייה בפרסום לוחות הזמנים, קשה יהיה, על פני הדברים, לקבל טענה זו. היינו, לא סביר כי טענה זו תוכרע לטובת הקבוצה.

אמנם, המגמה היא להקל באישור תובענות ייצוגיות באשר להטעיה. סיני דויטש, הגנת הצרכן כרך ב', עמ' 134, סוקר את הפסיקה בעילת ההטעיה הצרכנית כבסיס לתביעות ייצוגיות, ומציג את העמדה המסתייגת בפסיקה לגבי עילה זו לאורך השנים. בפסקי הדין הייתה נטייה לפרשנות מצומצמת לעניין ההטעייה. זכורים לכולם דבריו של המשנה לנשיא, כב' השופט מ' חשין בדיון נוסף ברזני, שם קבע ( בפיסקה 37) כי:
"כוחה הסינרגטי של התובענה ( היצוגית) הופך אותה לנשק בלתי קונבנציונלי, ואין פלא בדבר שמהלכת היא אימים על עוסקים למיניהם. בשל כך – בעיקר בשל כך – שומה עלינו לטפל בתובענה הייצוגית בזהירות יתרה, משל היתה רימון יד שנצרתו נשלפה מגופו"
ובעקבות זאת, הסתייגותו של הלל סומר, " רימון יד שנצרתו נשלפה מגופו – האמנם? עשור לתובענה הייצוגית-צרכנית", משפט ועסקים א' 435 (תשס"ג).

עוד ראו לעניין זה: ערעור ברזני ודיון נוסף ברזני)) וכן דברים שאמרתי בתא ( ת"א) 06/1786 אלוני גיא נ' בזק חברה הישראלית לתקשורת בע"מ (2010) . כן ראו מחלוקת בשאלה האם עילת ההטעיה ראויה להתברר כתובענה ייצוגית בעניין עמוסי, בין דעת הרוב מפי כב' המשנה לנשיא ( בדימ) השופט א' ריבלין, לבין פסק דינה של כב' המשנה לנשיא ( כתוארה אז) מרים נאור. כן ראן: סיני דויטש " תובענות ייצוגיות צרכניות: הדרישה להסתמכות אישית על מצגי השוא של המטעה", מאזני משפט ב' 97, 110-114 ( תשס"ב) יובל פרוקצ'יה ואלון קלמנט, "הסתמכות, קשר סיבתי ונזק בתובענות ייצוגיות", עיוני משפט לז 7, 22-19 (2014, להלן: פרוקצ'יה וקלמנט, הסתמכות בתובענות ייצוגיות)).

כפי שעולה מהפסיקה, מאז שנת 2008 חל שינוי מסוים במגמה זו, ותובענות מסוג זה מתקבלות ביתר קלות. כפי שמציין סיני דויטש, הגנת הצרכן חלק ב' בעמ' 174: "התובענה הייצוגית הפכה להליך מרכזי וחשוב בהגנת הצרכן מפני הטעיה" ( ראו סקירה לעניין זה בע"א 8037/06 שי ברזילי נ' פריניר ( הדס 1987) בע"מ ( 2014), עם זאת עדיין קיימים קשיים בעניין זה ובע"א 458/06 עו"ד יובל שטנדל נ' חברת בזק (2009), חזר בית המשפט העליון וקבע שגם בתובענה הייצוגית הצרכנית יש לעמוד בכל הדרישות של פקודת הנזיקין ( לסקירה של פסקי הדין בבתי המשפט המחוזיים שאישרו תובענות בעילה זו ראו: סיני דויטש, תובעים, שם בעמ' 44).

שנית, ובעיקר, כאשר אין תקלה, הרכבת עומדת בלוחות הזמנים המתפרסמים והנסיעה בה אכן יעילה. היינו, אין מדובר בלוחות זמנים מוטעים מעיקרם. הרכבת ציינה בתגובתה לעניין זה כי הוספו רכבות רבות על גבי התשתיות הישנות, כאשר שדרוג התשתיות עליו עומלת הרכבת כל העת, יביא לצמצום האיחורים). ככל שיש תקלה, מדובר באיחור מעבר ללוחות הזמנים שהתפרסמו, ובגין כך משולם פיצוי. לא ניתן בעת ובעונה אחת לטעון להטעיה בנוגע ללוחות הזמנים, ומאידך לבקש את הפיצוי שניתן בגין אחור בסטייה מאותם לוחות זמנים. לאור האמור איני סבורה כי עילת הטעיה זו באשר ללוחות הזמנים של הרכבת תוכרע לטובת הקבוצה.

ג. הטעיה במחדל
טענת ההטעיה השנייה שהעלה המבקש היא כי הרכבת מטעה את ציבור נוסעיה במחדל, בכך שאינה מיידעת אותם כראוי על זכותם לקבל פיצוי, עובדה שבשלה, כך לטענת המבקש, מרבית הנוסעים כלל אינם מודעים לזכותם לקבל פיצוי. מהראיות שהובאו לפניי עולה כי התובע לא ראה כל מודעה בעניין זה עובר להגשת התביעה המקורית על ידו בשנת 2005. עוד עולה, מעדות נציג הרכבת כי אינו יודע מתי נתלו המודעות. המבקש אף העיד כי ראה נוסעים רבים עוזבים את התחנה כשהרכבת מגיעה ליעדה, גם כאשר אחרה איחור המזכה בפיצוי, מה שמעיד, לטענתו, כי רבים מהנוסעים כלל לא ידעו על זכותם לקבל פיצוי. הרכבת טענה, מנגד, כי חלק מהנוסעים קיבלו את הפיצוי באמצעות משלוח טופס לרכבת, או שניגשו למנהל התחנה במועד אחר

אני סבורה כי די בנתונים אלו, בשלב זה של בקשת האישור, בכדי לקבוע כי לכאורה הרבה מהנוסעים, לא ידעו על זכותם לפיצוי. המבחן הוא מבחן העילה הלכאורית, כפי שציין כב' השופט י' דנציגר ברע"א 3814/14 חוגלה קימברלי שיווק בע"מ נ' עו"ד מיה גד מסטיי ( מיום 06.07.2015), בפסקה 11 לפסק דינו:
"בעניין מגדל עמדתי על הרף הראייתי הרלוונטי להליך של אישור תובענה כייצוגית: "בשלב אישור התובענה כייצוגית נבחנת עילת התביעה במישור הלכאורי בלבד ואין מצופה כי בשלב זה תוכח עילת התביעה ברמה שבה יידרש התובע הייצוגי להוכיחה בהליך העיקרי, לאחר שתאושר תובענתו כייצוגית. הבחנה זו לגבי טיב ואיכות הראיות שצריך להניח התובע הייצוגי בשלב המקדמי אינה הבחנה עיונית בלבד אלא צריך שינתן לה משקל ממשי באופן שלא יוצב בפני תובעים ייצוגיים רף הוכחה גבוה מדי דבר שעלול להביא לכרסום באפקטיביות של כלי התובענה הייצוגית" (שם). בהמשך סייגתי את הדברים והדגשתי כי הרף אשר מוצב לפני תובעים איננו רף מינימאלי גרידא: "מן הראוי לטעמי למנוע מצבים שבהם כל מאן דהוא החפץ לנהל תובענה ייצוגית יוכל לעשות כן גם מבלי שצלח את חובתו לבסס בראיות לכאורה את עילת התביעה. הקלה מעבר לנדרש באשר לרף הראייתי בו צריך לעמוד התובע הייצוגי עלולה לגרור תוצאות שלהן השלכות מערכתיות בלתי רצויות, הן על מערכת המשפט והן על המשק וחיי המסחר והכלכלה. משכך, שומה על בתי המשפט להקפיד על כך שרק תביעה שהונחה תשתית ראייתית לכאורית לביסוס עילתה, יתאפשר ניהולה כתובענה ייצוגית במסגרת ההליך העיקרי" (שם). הנה כי כן, המשיבה נדרשה להציג " תשתית ראייתית לכאורית" לשם ביסוס העילות הנטענות על ידה."

במקרה זה עמד המבקש ברף הראייתי הנדרש בשלב בקשת האישור.

אכן, הטעיה יכולה להיות גם על דרך של מחדל. ראו לעניין זה: רע"א 2837/98 ארד נ' בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ, פ"ד נד(1) 600, 607 (2000); וכן רעא 3814/14 חוגלה קימברלי שיווק בע"מ נ' עו"ד מיה גד מסטיי ( מיום 06.07.2015) .

עוד יש לציין כי הקשיים עליהם עמד בית המשפט בדיון נוסף ברזני, אינם מתקיימים במקרה של אי גילוי, שכן אז לא מתעוררת שאלת ההסתמכות. ראו לעניין זה ע"א 9590/05 רחמן-נוני נ' בנק לאומי לישראל (2007), שם עומד בית המשפט, בפסקה 6 על ההבחנה בין הטעייה במעשה לבין הטעייה במחדל. עוד לעניין הטעייה במחדל ראו: עניין תנובה השני ופרוקצ'יה וקלמנט, הסתמכות בתובענות ייצוגיות בעמ' 26.

עם זאת קיימת עדיין מחלוקת בשאלה האם נדרשת חובת גילוי על מנת לבסס הטעיה במחדל, או שמא על העוסק קיימת חובת גילוי כללית של פרטים מהותיים עבור הצרכן, ואין לדרוש חובת גילוי חקוקה ( ראו, מחד, סיני דויטש, עשור לתובענה הייצוגית הצרכנית" שערי משפט ד', 9 (תשס"ו-תשס"ח, להלן: סיני דויטש, עשור לתובענה הייצוגית) ומנגד אורנה דויטש, מעמד הצרכן במשפט 400 (2002) ( להלן: אורנה דויטש, מעמד הצרכן). בע"א 4333/11 דניאל סלומון נ' גורי יבוא והפצה בע"מ (2014) , הושארה שאלה זו בצריך עיון, אך בית המשפט ציין ( בעמ' 33 לפסק הדין) כי: "סעיף 2( א) לחוק הגנת הצרכן מכיל רשימה ארוכה של פרטים שיחשבו כעניינים מהותיים לעסקה, וודאי שנדרש גילוי פרטים אלו על ידי העוסק, כאשר הסתרתם תהווה הטעיה במחדל."

לסיכום שאלת עילת התביעה נראה כי בענייננו, על פני הדברים, מתקיימות עילות תביעה של הפרת חוזה והפרת חובה חקוקה כלפי מי שהחזיקו בכרטיס חופשי חודשי וכן עילת הטעיה במחדל כלפי כלל נוסעי הרכבת בנוגע לגילוי הזכות לפיצוי.

5.3 הסעדים
עניין נוסף שיש לדון בו בהקשר של השאלות המשותפות לחברי הקבוצה, נוגע לאחד הסעדים שהתבקשו – לגבי עילת ההטעיה, ביקש המבקש, כי אם אפסוק לטובת הקבוצה, אורה לרכבת כי הכרוז המכריז על האיחור ומתנצל על האיחור, יודיע גם על זכותם של הנוסעים לפיצוי. הרכבת טענה כי בית המשפט אינו רשאי להעניק סעד מסוג זה, ומכל מקום מי שכורז הוא מנהל התחנה שאינו יודע בכל מקרה ומקרה האם אכן האיחור עולה על 30 דקות, שרק אז הוא מזכה בפיצוי. לטענת הרכבת כל שבית המשפט רשאי להורות לרכבת הוא לפרסם פרסום סביר את הזכות לפיצוי. הרכבת טוענת ( בסעיף 2.5 לתגובה לבקשת האישור) מחד כי מדובר בפיצוי סטטוטורי בו היא מחויבת על פי חוק, ומאידך:
"עמידתה של הרכבת בחובה למנוע הטעיה במחדל מתמצה במתן פרסום סביר לזכות הפיצוי....הרכבת מעניקה את זכות הפיצוי לכל הדורש הזכאי לכך, אך אין הצדקה ואף לא היגיון לצפות מעוסק לרדוף את לקוחותיו ולדרבן אותם – מיוזמתו – לתבוע פיצוי"

הרכבת מנסה, לכל אורך ההליך להחזיק במקל משני קצותיו. מחד, כאשר נטען שלא פרסמה כראוי, מדגישה הרכבת את חובותיה הציבוריות, ואת היות זכות הפיצוי זכות סטטוטורית המופיע בתקנות, ועל כן כל אדם מוחזק כיודע את הדין, לרבות זכות זו. מאידך, כאשר נתבע ממנה להודיע על כך לציבור הנוסעים באמצעות הכרוז, לפתע היא " עוסק" רגיל, שאין לדרוש ממנו לדרבן את לקוחותיו לדרוש פיצוי. אין לאפשר לרכבת להתנהל באופן זה. אמנם פעילותה במכירת כרטיסים ומתן שירות היא עיסוק מסחרי, ועל כן הסמכות העניינית נתונה לבית המשפט זה, עם זאת, מדובר בגוף ציבורי, שמצופה ממנו לנהוג בהגינות ולהביא לידיעת ציבור הנוסעים את זכויותיו דרך הפשוטה והיעילה ביותר.

אמנם עניין הסעדים, ככלל, נוגע לשלב המשפט עצמו. עם זאת, כדי לייעל את הדיון בהמשך, אציין רק כי חוק תובענות ייצוגיות מקנה שיקול דעת רחב לבית המשפט בסוגיית הסעדים. סעיף 20 לחוק דן בסעדים שניתן לפסוק בתובענה ייצוגית, ואלו כוללים " מתן פיצוי כספי או סעד אחר לחברי הקבוצה". במקרה שלפניי הסעד צופה פני עתיד, ועל כן מטבע הדברים אינו סעד ל"חברי הקבוצה". עם זאת, ממטרות חוק תובענות ייצוגיות ומהפסיקה בעקבותיו עולה כי מטרותיו ציבוריות בעיקרן. לאור זאת אני סבורה כי ניתן ליתן סעד כאמור, הצופה ני עתיד, ומבטיח שלא תווצרנה קבוצות נוסעים נוספות שלא ידעו על זכותן לפיצוי. ניתן גם, מטבע הדברים, לכלול הוראה כאמור במסגרת הסדר פשרה ככל שהצדדים יגיעו להסדר כאמור.

כמובן, שאם תתנהל התובענה לגופה יבחנו השאלות שהעלתה הרכבת לרבות ידיעת הכרוז בדבר הזכות לפיצוי, וכיו"ב שאלות. אולם, כבר בשלב זה ברצוני להדגיש כי צו עשה הצופה פני עתיד, עולה, לדעתי, בקנה אחד עם הוראות חוק תובענות ייצוגיות.

אמנם סעיף 20( ג) לחוק קובע:

"מצא בית המשפט כי פיצוי כספי לחברי הקבוצה, כולם או חלקם, אינו מעשי בנסיבות הענין, בין משום שלא ניתן לזהותם ולבצע את התשלום בעלות סבירה ובין מסיבה אחרת, רשאי הוא להורות על מתן כל סעד אחר לטובת הקבוצה, כולה או חלקה, או לטובת הציבור, כפי שימצא לנכון בנסיבות הענין".

היינו, עוסק בסעד חלף פיצוי כספי, אך הוא עוסק במקרה נקודתי בו בשל חוסר האפשרות ליתן פיצוי כספי לחברי הקבוצה מעניקים פיצוי אחר ( בדמות שירותים חילופיים, הנחות וכיו"ב).

דברים דומים לעניין סעיף 20 לחוק קבע כב' השופט ח' מלצר בעניין פרי ניר ( בפיסקה 55 לפסק דינו):

"ללמדך – שגם בקביעת הסעד אין בית המשפט מוגבל אך ורק לסעד של פיצוי כספי שהענקתו מחייבת, בנסיבות העניין שבפנינו, הוכחת קיומו של נזק וקשר סיבתי בינו לבין המצג המטעה), אלא שבית המשפט מוסמך אף לתת " סעד אחר", שאיננו מותנה, בהכרח, בהוכחתם של הרכיבים האמורים, ובלבד שהתובענה הוכרעה לטובת הקבוצה שבשמה היא נוהלה."

כאן ענייננו בשאלה אחרת, האם ניתן לעשות שימוש בסעד במסגרת תובענה ייצוגית למנוע הפרות עתידיות. אני סבורה שהדבר ראוי ואף ניתן במסגרת החוק.

5.4 הגדרת הקבוצה לאור העילות
נראה כי במקרה שלפניי, הקבוצה היא של נוסעי הרכבת שנסעו בתקופה הרלוונטית ברכבת שאחרה ליעדה ביותר מ-30 דקות. קבוצה זו מתחלקת לשניים. בחלקה האחד, נוסעים שהחזיקו בכרטיסי חופשי חודשי, ולגביהם מתקיימות לכאורה עילות של הפרת חוזה והפרת חובה חקוקה. בחלקה השני קבוצת הנוסעים ברכבת שלא החזיקו בכרטיס חופשי חודשי, לגביהם מתקיימת לכאורה עילת ההטעיה בנוגע לאי גילוי זכות הפיצוי.

בשלב מקדמי זה די באמור לעיל כדי לבסס קיומן של שאלות משותפות של עובדה או משפט לכלל חברי הקבוצה וכן קיומה של אפשרות סבירה ששאלות אלו יוכרעו לטובת הקבוצה השאלות המשותפות הינן, לגבי כלל הנוסעים שסעו ברכבת שאיחרה מעל 30 דקות, האם הטעתה הרכבת את ציבור נוסעיה בכך שלא הפנתה את תשומת לבם לכך שהם זכאים לפיצוי בגין איחור בהגעה ליעד של מעל 30 דקות. אשר לנוסעים שהחזיקו כרטיסי חופשי חודשי והרכבות בהן נסעו איחרו מעל 30 דקות בהגעה ליעד, האם הפרה הרכבת את החוזה ביניהם בכך שלא העניקה להם פיצוי ממשי, שעה שכרטיס חינם למחזיקי חופשי חודשי אינו מהווה פיצוי כאמור, והאם הפארה חובה חקוקה, קרי, תקנות הרכבת, בכך שעל אף שנקבע כי כלל הנוסעים שנסעו ברכבות שאיחרו מעל 30 דקות בהגעה ליד יזכו לפיצוי, הרי שמחזיקי חופשי חודשי למעשה אינם זוכים בפיצוי כאמור.

לעניין זה טענה הרכבת כי חלק מהנוסעים, ואף חלק מהנוסעים שהחזיקו כרטיס חופשי חודשי, ביקשו וקיבלו בפועל פיצוי. יתכן שכך הם פני הדברים, ועל הרכבת יהיה להוכיח נתונים אלו. אולם, מהקבוצה שתזכה בסעד של פיצוי, ככל שיקבע כזה, יוצאו אותם אלו שקיבלו פיצוי בזן אמת בתקופה הרלבנטית. לצורך העניין כיוון שנראה, על פני הדברים כי לא ניתן יהיה לאתר את כל חברי הקבוצה ממילא, די יהיה בהוכיח את כמות כרטיסי החינם שניתנו ע"י הרכבת בתקופה הרלוונטית, ולהפחיתה מהקבוצה האמורה. ערה אני לכך כי לאור הזמן שחלף, ולאור העובדה כי ציבור הנוסעים הוא ציבור מתחלף, יתכן שלא ניתן יהיה לקבוע במדויק את גודל הקבוצה, אולם לדברי נציג הרכבת בחקירתו לרכבת יש את כל הנתונים הרלוונטיים לעניין זה.

על כן הקבוצה תוגדר לגבי כל מי שנסע ברכבת בתקופה הרלבנטית, והרכבת איחרה ליעדה מעל 30 דקות, ולא קיבל את הפיצוי הקבוע בחוק בדמות כרטיס חינם באותו קו ( או שני כרטיסי חינם במקרה של איחור של למעלה משעה בהגעה ליעד).

6. אפשרות סבירה שהשאלות המשותפות תוכרענה בתובענה לטובת הקבוצה
סעיף 8( א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות דורש כי בית המשפט ישתכנע כי " יש אפשרות סבירה" שאותן שאלות מהותיות של עובדה או משפט, המשותפות לכלל חברי הקבוצה, תוכרענה בתובענה לטובת הקבוצה. מכוח תנאי זה, גם אם הוכיח המבקש עילת תביעה אישית לכאורה, על בית המשפט לבחון האם אין מדובר בנסיבות מיוחדות המבססות את העילה האישית, ואינן מתקיימות בהכרח לגבי כלל חברי הקבוצה שהמבקש מעוניין לייצג. הוכחת תנאי זה נגזרת מהוכחה מצטברת של שני התנאים הקודמים: עילה אישית לכאורה של המבקש וההומגניות של הקבוצה, קרי: קיומן של שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה. משהוכחה לכאורה עילת תביעה אישית של המבקש, ומשהוכח כי התובענה שהוא מבקש להגיש מבססת לכאורה עילת תביעה משותפת לכל חברי הקבוצה ( אם כי בחלוקה לשניים), נסללה הדרך להוכחת התנאי בדבר קיומה של אפשרות סבירה ששאלות אלה תוכרענה לטובת הקבוצה.

בענייננו, הוכח לכאורה כי מי שקיבל כרטיס חופשי חודשי, קיבל רק פיצוי בדמות כרטיס נסיעה חינם ולא בכל דרך אחרת, כן הוכח לכאורה כי המבקש לא ידע על זכותו לפיצוי עד שביזמתו פנה בתלונה בעניין. קיימת אפשרות סבירה כי מה שהוכח לכאורה לגבי המבקש, יוכח גם לגבי שאר חברי הקבוצה. למעשה בנוגע לפיצוי בדמות כרטיס נסיעה לנוסעים המחזיקים בכרטיס חופשי חודשי, לא הייתה מחלוקת בין הצדדים כי כך היו פני הדברים, ועל כן מדובר בשאלה משפטית, שתוכרע באותו אופן לגבי כלל חברי הקבוצה. כיוון שמדובר בשאלה משפטית, שאינה תלויה בראיות קל יותר לקבוע כי יש סיכוי סביר שהיא תוכרע לטובת כלל חברי הקבוצה.

אשר להטעיה, אם יוכח כי מרבית הנוסעים לא ידעו על זכותם לפיצוי, הרי שמשמעות עובדה זו משותפת למבקש ולחברי הקבוצה. המבקש העיד בחקירתו כי שם לב שבכל פעם שהרכבת מגיעה ליעדה באיחור של מעל 30 דקות, מרבית הנוסעים עוזבים את התחנה. יש אפשרות סבירה כי כך קורה כיוון שאינם יודעים על זכותם לפיצוי. הרכבת, בתגובה לבקשת האישור ציינה בסעיף 1.6 כי היא נותנת, כלשונה, "פרסום ראוי" לזכויות הנוסעים, בהן הזכות לפיצוי, "באופן סדיר ללא קשר לרכישת הכרטיס, במקום שיהיה נגיש ונהיר לכל רוכש". בסעיף 2.3 לתגובה לבקשת האישור פירטה הרכבת נוסח מודעות הצמודות, לכל הקופות. בנוסף, זכות זו מעודכנת, לטענת הרכבת, בעלוני לוחות הזמנים המחולקות ברכבת לכל דורש; כמו גם באתר האינטרנט שלה. אמנם, יתכן, שכפי שטענה הרכבת, הנוסעים ממהרים לדרכם, בין היתר בשל האיחור, ויפנו לקבל את הפיצוי במועד מאוחר או באמצעות הגשת בקשה במחשב לשירות הלקוחות. זוהי אפשרות שהרכבת תצטרך להוכיח. אולם, בשלב זה של בקשת האישור די באפשרות סבירה כי התובענה תוכרע לטובת הקבוצה, והאפשרות שהנוסעים לא ידעו על זכותם לפיצוי, היא בגדר אפשרות סבירה כאמור.

בנוסף, סעיף 4( ב)(1) לחוק תובענות ייצוגיות קובע כי " בבקשה לאישור שהוגשה בידי אדם כאמור בסעיף קטן א(1) – די בכך שהמבקש יראה כי לכאורה נגרם לו נזק". במקרה שלפניי הנזק קל לכימות כיוון שהוא נקבע בידי מנהל הרכבת בתקנות הרכבת – כרטיס נסיעה אחד באותו קו של רכבת שאיחרה למעלה משלושים דקות בהגעה ליעד, ושני כרטיסי רכבת באותו קו לרכבת שאיחרה למעלה משעה בהגעה ליעד.

לאור כל האמור לעיל, קיימת אפשרות סבירה שהשאלות המהותיות של עובדה ומשפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, כפי שפורטו לעיל, תוכרענה בתובענה לטובת הקבוצה.

7. האם התובענה הייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת
כעת אבחן את התנאי החמישי לאישור והוא כי התובענה הייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת ביותר להכרעה במחלוקת, כנדרש בסעיף 8( א)(2) לחוק.

עמדתי לעיל על התכליות העומדות בבסיס התובענה הייצוגית. החוק מגן הן על אינטרס הפרט, הן על אינטרס הציבור, אך כפי שציינתי, המטרות הציבוריות הן המרכזיות. מכל מקום, אינטרס הפרט מחייב מתן סעד יעיל לנפגעים מן ההטעיה שהוכחה לכאורה. כך גם מאפשרת התובענה הייצוגית מימוש זכות הגישה לבית המשפט לנפגעים שהיו מתקשים, או לא היו טורחים כלל, להתמודד עם גוף ציבורי גדול כדוגמת רכבת ישראל, בעיקר כאשר מדובר בנזק קטן יחסית. הנזק הפוטנציאלי לכל אחד מחברי הקבוצה הינו בסך של כמה עשרות או לכל היותר מאות שקלים ( תלוי אם מדובר בכרטיס נסיעה אחד או מספר כרטיסי נסיעה, וכן בקו בו נסעו הנוסעים), כך שניהול תביעות פרטניות על ידי כל אחד מחברי הקבוצה בנסיבות אלה איננו ישים, ולא ישיג את תכליות החוק בדבר אכיפה.

אשר לאינטרס הציבורי, מדובר בראש ובראשונה באכיפת החוק על הרכבת, אם יוכח כמובן, כי הטעתה את הצרכנים, ולא פצתה את הנוסעים שהחזיקו בכרטיס חופשי חודשי וכן בהרתעה מפני הפרות עתידיות. בנוסף, התובענה הייצוגית מאפשרת ניהול יעיל וחסכוני של מספר רב של תביעות בהליך אחד, תביעות, שככל הנראה לא היו מוגשות כלל. כן קיימת חשיבות לתכלית נוספת של התובענה הייצוגית: נטילת הרווחים הלא-חוקיים מידיו של הנתבע ומניעת התעשרות שלא כדין. כל התכליות האמורות מתקיימות במקרה שלפניי, כמובן בהנחה שהתביעה תוכח. התובענה מעוררת שאלות חשובות של עובדה ומשפט, שהן משותפות לקבוצה גדולה של נוסעי הרכבת.

כפי שציין כב' השופט עמירם בנימיני בבש"א ( ת"א) 24655/06 דניאל פרחן נ' מולטילוק בע"מ ( 2009), בפסקה 53 לפסק דינו:
מוטב להן לשאלות אלו להתברר כמקשה אחת, ולא בתביעות רבות ומפוזרות. הדבר יביא ליעילות ולחיסכון במשאבים, ימנע חוסר אחידות בפסיקה, ויאפשר לצרכנים, בהיותם מאוחדים, לאכוף את הוראות חוק הגנת הצרכן בצורה טובה יותר, מקום שהצרכן הבודד יתקשה לעמוד מול היצרן רב-הכוח."

במקרה שלפניי מספר גורמים תומכים בכך שניהול תובענה ייצוגית היא הדרך המתאימה בנסיבות העניין.

ראשית, כל המידע בנוגע לתובענה נמצא בידי הרכבת. כך, כמות הרכבות שאחרו, באילו קווים, כפי שציין נציג הרכבת בדיון. כך גם מידע לגבי כמות הנוסעים, ולו הממוצעת, שנסעו ברכבות שהגיעו ליעדן באיחור המזכה בפיצוי, לעומת כרטיסי החינם שניתנו כפיצוי. לאור זאת ניהול התביעה כתובענה ייצוגית, תאפשר לנוסעים, כגוף אחד לקבל את המידע הנדרש מהרכבת.

שנית, השאלות הנוגעות לנוסעים שהחזיקו בכרטיס חופשי חודשי בתקופה הרלבנטית, כפי שהסכימו הצדדים, הן שאלות משפטיות. על כן ראוי ואף רצוי כי תינתן החלטה אחת בשאלות אלו הן למען היעילות, הן בכדי למנוע החלטות סותרות

שלישית, הקבוצה המיוצגת היא הומוגנית מדובר בנוסעי רכבת, חלקם מזדמנים וחלקם מחזיקים בכרטיס חופשי חודשי, אולם אין נסיבות אישיות המשנות את התוצאה לגבי מי מחברי הקבוצה.

בנוסף ובעיקר, בכל הנוגע לעילת ההטעיה, או העדר הגילוי בדבר הזכות לפיצוי, מדובר בעניין הנוגע לצרכנים רבים במשק, במיוחד ובעיקר, כשהפיצוי בגין איחורים קיים גם היום מכוח תקנות הרכבת. הרכבת עצמה, בתגובתה לבקשת האישור, מדגישה בסעיף 1.2:
"עמדת ממשלות ישראל במהלך כל השנים האחרונות הינה, כי הרכבת משמשת כאמצעי אסטרטגי במסגרת ההתמודדות עם בעיות התחבורה במדינה, ובכללן בעיות עומסי התנועה, זיהום האוויר ותאונות הדרכים, וכן עם בעיות חברתיות ובהן: "קירוב" הפריפריה למרכז, פיזור האוכלוסיה והתמודדות עם בעיית האבטלה בפריריה. קביעת יעדים אלה על ידי הממשלה הינה היסוד למגמה הניכרת לאחרונה בפעילות הרכבת להביא להגברת השימוש היומיומי של תושבי המדינה ברכבת"

לאור האמור, כאשר גורמים רבים מעודדים נסיעה בתחבורה ציבורית, לרבות ברכבת, יש חשיבות, בראש ובראשונה לדאוג כי מדובר יהיה בשירות יעיל. אולם, לחלופין, יש לדאוג כי הפיצוי הכספי שנקבע בתקנות, ולפחות פיצוי זה, ינתן לכלל הנוסעים כאשר הרכבת בה נסעו איחרה ליעדה ביותר מ-30 דקות. כפי שציינה הרכבת עצמה, חלק מהמגמה של השימוש ברכבת נועדה להסעת עובדים מהפריפריה, האם ראוי שעובדים אלו לא יפוצו?

יתכן כי אם הפיצוי ישולם בפועל, הדבר יתמרץ את הרכבת למנוע איחורים כאמור. הדיון בתובענה הייצוגית יבהיר את חשיבות השירות, והפיצוי, ויתכן, שלכשעצמו, יגביר את המודעות של הצרכנים לזכותם לפיצוי.

8. ייצוג הולם ובתום לב
התנאי האחרון לאישור תובענה ייצוגית על ידי בית המשפט, הקבוע בס"ק 8( א)(3) ו- 8(א)(4) לחוק, הינו כי קיים יסוד סביר להניח כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת ובתום לב. איני סבורה כי עלה כל נימוק השולל את כשירותו של המבקש לנהל את התובענה או את תום ליבו ( לדיון נרחב בשאלת המניע הכספי של המבקש ועורכי דינו כמחויבת המציאות ראו: עניין פרי ניר).

9. סוף דבר
א. לסיכום כל האמור לעיל, הבקשה להגשת תובענה ייצוגית מאושרת בהתאם לעילות והסעד המפורטים בהחלטה זו. הקבוצה התובעת היא קבוצת הנוסעים שנסעו ברכבת שאיחרה בהגעה ליעדה במעל 30 דקות בתאריכים המופיעים בכתב התביעה ולא קיבלו על כך פיצוי. עילות התובענה נחלקות בין נוסעים שהחזיקו כרטיס חופשי חודשי לגביהם יהיה על התובע להוכיח הפרת חוזה או הפרת חובה חקוקה, ולנוסעים שלא היה בידם כרטיס חופשי חודשי, לגביהם יהיה על התובע להוכיח הטעיה הנובעת מאי גילוי הזכות לפיצוי.

ב. המבקש ידאג לפרסום הודעה על אישור התובענה הייצוגית, כאמור בסעיף 25 לחוק תובענות ייצוגיות. הודעה זו תכלול את הפרטים הנדרשים על פי סעיף 14( א) לחוק, בהתאם להחלטה זו. טיוטת ההודעה תוגש לבית המשפט לאישור בתוך 14 יום ( כנדרש על פי סעיף 25( ד) לחוק). ההודעה תפורסם בארבעה עיתונים יומיים, ביניהם חינמון המחולק לנוסעי הרכבת, עיתון יומי נוסף בשפה העברית (" ידיעות אחרונות" או "מעריב" או "הארץ"), וכן בעיתון יומי או שבועי אחד בשפה הרוסית ואחד בשפה הערבית. בכל עיתון יהיו ארבעה פרסומים, שניים באמצע השבוע ושניים במהדורת סוף שבוע. ככל שמדובר בשבועון, יתפרסמו ההודעות ארבעה שבועות רצופים. המשיבה תישא בהוצאות הפרסום. עותק של ההודעה, לאחר פרסומה, יישלח למנהל בתי המשפט לשם רישומה בפנקס ( סעיף 25( ז) לחוק).

ג. המשיבה תגיש כתב הגנה בתוך 45 יום. בתוך אותו מועד יגישו הצדדים מועדים מוסכמים לקדם משפט בתובענה הייצוגית לגופה לחודשים פברואר-מרץ, 2016.

המשיבה תישא בשכר טרחת ב"כ המבקש בגין הבקשה לאישור התובענה הייצוגית בסך 3 5,000 ₪ ובהוצאות המבקש בסכום של 15.000 שקלים. סכומים אלו יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום המלא בפועל.

המזכירות תשלח העתק החלטה זו למנהל בתי המשפט לשם רישומה בפנקס תובענות ייצוגיות.

ניתנה והודעה לצדדים, היום, כ"ט חשוון תשע"ו, 11 נובמבר 2015.