הדפסה

בש"פ 1000/05 גיא חסיד נ. מדינת ישראל

החלטה בתיק בש"פ 1000/05 בבית המשפט העליון

בש"פ 1000/05

בפני:
כבוד השופט א' רובינשטיין

המערער:
גיא חסיד

נ ג ד

המשיבה:
מדינת ישראל

ערר על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב מיום 18.1.05 בב"ש 94104/04 שניתנה על ידי כבוד השופטת
נ' אהד

תאריך הישיבה:
ה' באדר א' תשס"ה (14.2.2005)

בשם המערער:
עו"ד י' קליין

בשם המשיבה:
עו"ד י' אבן חיים

החלטה

א. זה ערר על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב (השופטת אהד) מיום 18.1.05, שלפיה הוחלט שלא לאפשר לעורר, הנתון במעצר עד תום ההליכים, להיבדק בדיקת פוליגרף בהיותו במעצר, על ידי ליוויו למכון העורך בדיקות כאלה. האם יש מקום לאפשר זאת, אם בליווי ואם בבית המעצר?

ב. העורר נעצר עד תום ההליכים (החלטת השופט כבוב בב"ש 91296/04, 92163/04 בתפ"ח 1119/04), בעקבות כתב אישום שהוגש נגדו, יחד עם אחרים, בעבירות שעניינן קשירת קשר לביצוע רצח, נסיון לרצח, ייצור נשק בלא רשות, נשיאתו והחזקתו ועבירות הקשורות בכך. הפרשה כוללת לכאורה יבוא רוצחים מבלרוס לישראל לשם חיסול חשבונות בין משפחות פשע. הדברים הובאו בראש פרק לרקע בלבד, שכן אין ענייננו בהחלטה זו במעצר לגופו ואף לא בתיק העיקרי, אלא בשאלה שהוצגה לעיל. יצויין, כי ערר העורר על החלטת המעצר נדחה (השופט טירקל). מעצר העורר ואחרים הוארך ביום 11.1.05 בתשעים יום לפי סעיף 62 לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים), תשנ"ו-1996 (השופטת חיות).

ג. במסגרת מאמצי הגנתו של העורר, ללא עבר פלילי והטוען לחפותו, ביקש להיבדק בפוליגרף כדי לנסות לשכנע - כלשונו - את רשויות התביעה ובית המשפט, בצדקת טענותיו. הבקשה כפי שהוגשה כללה יציאה בליווי מן המעצר למכון העורך בדיקות פוליגרף.

ד. בית המשפט המחוזי (השופטת אהד) דחה את הבקשה, בנימוק כי לממצאי בדיקת פוליגרף אין משקל בעת בחינת קיומן של ראיות לכאורה לצורך מעצר עד תום ההליכים, שכן המדובר בראיות שאינן קבילות: "תהא תוצאות הפוליגרף אשר תהא, גם אם נניח ותוצאתה תיטיב עם המבקש, כוחה של התוצאה לא יעמוד לה כנגד ראיות מרשיעות של התביעה, ואם לא תימצאנה ראיות מרשיעות, כי אז יזוכה המבקש גם בלא תוצאת הפוליגרף. משכך אין טעם, אין מקום לקיים בדיקת פוליגרף לטעת בלב המבקש ציפיות שווא כי הבדיקה תועיל למבקש בשלב מסוים בעתיד, אין מקום להוצאתה הכלכלית הכרוכה בעריכת בדיקה כזו".

ה. בערר נטען, כי הואיל ובדיקת פוליגרף יכולה להיות על פי הפסיקה מרכיב בשיקולי בית המשפט בהחלטה בקשר למעצר, והואיל ויש גם התקדמות במהימנות בדיקת הפוליגרף עצמה, יש מקום לאישור יציאתו של העורר לבדיקת הפוליגרף המבוקשת; זאת, מה גם שבית המשפט המחוזי בתל אביב בתיק אחר (בש"פ 93415/04, השופט טימן) הורה על בדיקה מעין זו ועל יציאה בליווי, ומה גם שהבדיקה כשלעצמה אינה סוף פסוק, וההכרעה בידי בית המשפט.

ו. (1) בדיון טען בא כוח העורר, בנוסף, כי סירוב לבקשה מהווה שימוש לא ראוי בכוחה של התביעה, שכן חשוד או נאשם משוחרר יכול להיבדק בפוליגרף לפי רצונו, ואילו כאן נמנע הדבר מן העורר. אין סיבה שנתון הפוליגרף לא יובא בפני בית המשפט בקשר למעצר, אלא אם כן יש משהו נסתר ביחסה של התביעה לעורר, הטוען שהוא חף מפשע, ומוכן להשקיע מכספו בבדיקה. כנטען, במקרה שבו איפשר השופט טימן את הבדיקה, חזרה בה התביעה מכתב האישום. מכל מקום, לשיטת בא כוח העורר אין חשש שיהיו מקרים רבים שיבקשו בקשה מעין זו. אין על המדינה להצטייר, לדעתו, כמי שיש לו מה להסתיר.

(2) בא כוח המדינה טען, כי אין הפרקליטות חוששת מתוצאותיה של בדיקת פוליגרף, וגם אם יימצא בה העורר דובר אמת מוחלט, אין הדברים יכולים לעבור בכור ההיתוך של הליך פלילי. הקושי המרכזי הוא מערכתי, כל החלטה שתקבע מדיניות צריך שתחול באור שוויוני על כל העצורים, והדבר יכביד מאוד על מערכת הליווי. הקריטריונים לעניין יציאה ממקום המעצר הם קשיחים, וקשורים לעלויות, לנטל כוח אדם, לרגישותן של עבירות ולנושאים בטחוניים ומודיעיניים. לשאלתי השיב בא כוח המדינה, כי אין התנגדות עקרונית להכנסת פוליגרף לבדיקה שתיערך בבית המעצר, בכפוף לתיאום עם בית המעצר ולאילוציו.

ז. (1) אטעים שוב בפתח הכרעתי, כי אין ענייננו בהליך דנן בחומרת העבירות המיוחסות לעורר - שחמורות הן, ואם יורשע ייגזר דינו כראוי - ואף לא בראיות לכאורה ובמסוכנות; ההליך עניינו לדידי כל כולו בשאלה האם ניתנת לעורר כל האפשרות להגנתו בגדרי הליך המעצר, בפרמטרים סבירים, של הוגנות ושכל ישר.

(2) שאלתי עצמי האם ההליך דנא הוא ההליך הנכון, קרי, בקשה מטעם העצור, כנראה כבקשה לעיון חוזר לפי סעיף 52(א) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים). כעולה מהחלטת בית המשפט קמא, ניצבה לפניו שאלה זו, שעה שבאת כוח המשיבה טענה כי ההליך הנכון היה עתירת אסיר על פי סעיף 62א' לפקודת בתי הסוהר (נוסח חדש), התשל"ז-1977, ועם זאת הסכימה כי לבית המשפט המחוזי סמכות לדון בבקשה. נוכח ההסכמה, לא נדרש לכך בית המשפט קמא. אף בדיון בפני לא הועלתה שאלה זו על ידי מי מן הצדדים. כשלעצמי סבורני, ואומר זאת אף אם למעלה מן הצורך, כי ההליך דנא הוא אכן ההליך הנכון. אמנם לשונו של סעיף 62 לפקודת בתי הסוהר מדברת על עתירת אסיר (לרבות כל הנתון כדין במשמורת בית סוהר - סעיף 1 לפקודה) "בכל ענין הנוגע למאסרו או למעצרו". ואולם, תכליתו של סעיף זה היא לכאורה עניינים הנוגעים לתנאי המאסר או המעצר, או לשחרור מהם, ומיקומו של סימן ח1 לפקודה, העוסק בעתירות אסירים, בפקודת בתי הסוהר דווקא - יוכיח. שלטונות המעצר והמאסר אינם עוסקים, כידוע, כלל בעצם ההחלטה על המעצר או המאסר, והיא מסורה לבתי המשפט מכוח הוראות דין שונות (חוק העונשין, תשל"ז-1977, חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים), ועוד). נכון אמנם, כי בהצעת החוק באשר לעתירות אסירים (חוק לתיקון פקודת בתי הסוהר (מס' 5), תש"מ-1980, ה"ח תש"מ 99) הוגדרה עתירת אסיר כחלה "בכל ענין הנוגע לתנאי מאסרו או מעצרו או לסדריהם"; דברי ההסבר חוזרים על רעיון זה, ואילו החוק עצמו כפי שנתקבל מדבר "בכל ענין הנוגע למאסרו או למעצרו". אך סבורני כי ההקשר החקיקתי ברור, והוא כי עתירת אסיר עניינה ביסודה תנאיו של האסיר או העציר. לעומת זאת הסעיפים הרלבנטיים בחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים) עוסקים בעצם המעצר; לענייננו, סעיף 21 במעצר עד תום ההליכים, סעיף 52 בעיון חוזר "בעניין הנוגע למעצר, לשחרור..." וסעיף 53 עניינו ערר "על החלטת בית משפט בעניין הנוגע למעצר". דומני, כי סעיפים אלה הם, מטבע הדברים, "המקום הגיאומטרי" המתאים לנושא דנן, שתכליתו בסופו של יום משאלת העורר לשחרור ממעצר.

ח (1) אחזור לעניין העיקרי. מקובלנו, כי לנאשם בפלילים צריכה להינתן אפשרות להגנה ראויה. הדבר מעוגן במסורת משפטית מקדם, במשפט האומות ובמשפט העברי בכלל זה, והוא עוגן בחוק הישראלי, למשל בקשר לייצוג: "בכל משפט זכאי הנאשם להיות מיוצג בידי סניגור, וזו זכות יסודית ביותר שלו במשפט הפלילי" (שלגי וכהן, סדר הדין הפלילי , מה' 2, 187). הייצוג למי שזכאים לו על פי דין עוגן בחוק הסניגוריה הציבורית תשנ"ו-1995. לדעתי, אין ספק כי חוק יסוד: כבוד האדם וחרותו חופה גם על כך, ובעיני אמירה זו היא בחינת פשיטא.

(2) חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים), קובע בסעיף 1(ב) כי "מעצרו ועיכובו של אדם יהא בדרך שתבטיח שמירה מירבית על כבוד האדם ועל זכויותיו". כותבת ד"ר חיה זנדברג (פירוש לחוק המעצרים, 73), כי פירושו של עקרון השמירה המירבית על הזכויות "הוא כפול: חובה אקטיבית להעניק לעצור את הזכויות הנתונות לו בחוק, וחובה פסיבית להימנע מפגיעה שאינה הכרחית בזכויותיו של העצור". הפגיעה הפסיבית קרויה "עקרון הפגיעה המינימלית". עיקרון זה מתפרש אמנם בהוראות ספציפיות של חוק המעצרים, למשל באשר לחלופות מעצר, לערובה ולעיכוב יציאה מן הארץ, ואולם, בהוראה הכללית של שמירה מירבית על הזכויות הפך המחוקק, לדעת המחברת, את עקרון "הפגיעה המינימלית" "לעיקרון חולש או לעקרון-על בחוק המעצרים, עיקרון הנגזר מעקרון "מידתיות הפגיעה" הקבוע בסעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחרותו", ומשמעותו המעשית היא, כי "כל החלטה והחלטה המתקבלת בהקשרו של חוק המעצרים על ידי רשויות אכיפת החוק כולן - המשטרה, התביעה ובתי המשפט - צריכה לכלול עיקרון זה בין שיקוליה" (שם). בכל הכבוד, מסכים אני לדברים אלה.

(3) יש איפוא לראות את הנושא במישור הערכי במשקפי חוק יסוד: כבוד האדם וחרותו. אכן, לא לכל עניין ראוי לגייס את הנשק החוקתי, אך אחד המסרים העיקריים של חוק היסוד, שצריך שיהא לנגד עינינו, מצוי במתחם המשפט הפלילי; "במיוחד רגיש המשפט הפלילי - המהותי והדיוני - לשינויים בזכויות האדם בישראל, המשפט הפלילי עניינו חרות הנאשם מזה ואינטרס הנפגע ואינטרס הציבור מזה. אך טבעי הוא, ששינויים חוקתיים בזכויות האדם ישפיעו, בראש ובראשונה, בתחומי המשפט הפלילי" (בש"פ 537/95 גנימאת נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(3) 421, 589, הנשיא ברק; ראו גם ע"פ 4424/98 סילגדו נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(5) 529, 540-539 (הנשיא ברק); כן ראו ב' אוקון וע' שחם, "הליך ראוי ועיכוב הליכים שיפוטי" המשפט ג' 265: "חוק יסוד: כבוד האדם וחרותו שינה את מערך הזכויות הפליליות מיסודו: זכותו של אדם לחרות עוגנה ... בתוך כך הוכרה זכותו של אדם להליך ראוי". בענייננו שלנו, זכותו של אדם להגנה ראויה, יהא הפשע המיוחס לו אשר יהא, ובכלל זה הגנה בהליכי מעצר, היא בלא ספק חלק מכבוד האדם. אין המדובר רק בייצוג, שכבר הוכר בזכות יסודית ואשר לכשלים בו תוצאות בתחום המשפט הפלילי, אלא בגישה רחבה שעניינה כי זכויות היסוד של נאשם עלו לרמה חוקתית על חוקית (מ"ח 7929/96 כוזלי נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(1) 529, 564, 569-568, והאסמכתאות המובאות שם מפי הנשיא ברק), וזאת גם ביכולת להתגונן הן בהליכי מעצר והן במשפט העיקרי. כך, על אחת כמה וכמה במקרה כמו ענייננו, שבו אין קושי של ממש במובן הערכי, שכן בכפות המאזניים אין מונחים זכויות הנאשם מזה וזכויות החברה והקרבנות מזה, אלא הפגיעה בחברה היא מזערית יחסית, אל מול יכולתו של הנאשם להתגונן. זאת, בזכרנו כי מול כוחה הגדול של מערכת האכיפה, המשטרה והתביעה, עומד הנאשם - אף זה המיוצג כדבעי - בנחיתות מובנית.

(4) להזדמנות השווה לבעלי הדין נדרש גם המשפט העברי. "מצוות עשה לשפוט השופט בצדק, שנאמר 'בצדק תשפוט עמיתך' (ויקרא י"ט ט"ו), איזהו צדק המשפט, זו השויית בעלי דינין בכל דבר, לא יהא אחד מדבר כל צרכו ואחד אומר לו, קצר דבריך, ולא יסביר פנים לאחד וידבר לו רכות וירע פניו לאחר וידבר לו קשות" (רמב"ם שופטים, סנהדרין, כ"א, א'; וראו גם שולחן ערוך חושן משפט הלכות דיינים יז', א'; ערוך השולחן לר' יחיאל מיכל אפשטיין (רוסיה, המאות הי"ט-הכ'), חושן משפט יז' א', המסביר את הטעם להשויית בעלי הדין, "דבכל אלו יש חשש דכשמקטין לאחד יסתתמו טענותיו וכן כשמגדיל את השכנגדו ..." (רוצה לומר, אם בית הדין מפחית בכבודו של אחד מבעלי הדין, יסתתמו טענותיו של בעל דין כזה, וכן כשבית הדין מרבה בכבודו של הצד שכנגד - א"ר). ראו גם ב"ש (י-ם) 4024/04 היועץ המשפטי לממשלה נ' זאב רוזנשטיין (השופט דרורי); כן ראו א' סומר, "הזכויות הבלתי מנויות" משפטים כ"ח (תשנ"ו) 257, 263, 331-330. בהיקש אפשר ללמוד לענין הזכות להגנה ראויה מסדרי הדין העברי בדיני נפשות: תחילת משא ומתן של דין היא לזכות והחובה היא ללמד זכות, אף על ידי בית הדין עצמו. המשנה (סנהדרין ל"ב ע"א) העוסקת בהבחנות שבין דיני נפשות לדיני ממונות, מציינת בין השאר "דיני ממונות פותחין בין לזכות בין לחובה, ודיני נפשות פותחין לזכות ואין פותחין לחובה"; "פותחין" - כדברי רש"י שם - "תחילה במשאו ומתנו של דין". כך גם בהלכה: "וכן אין פותחין בדיני נפשות לחובה אלא לזכות. כיצד, אומרים לזה שחטא, אם לא עשית דבר זה שהעידו בו עליך, אל תירא מדבריהם" - רמב"ם שופטים, סנהדרין י', ז'). וראו גם שם יא, א'; אנציקלופדיה תלמודית ערך "דיני נפשות", כרך ז' שנ"ו-ש"ס. ואף בזמן הזה, כשבדיני ממונות עסקינן "ראה הדיין זכות לאחד מהם ובעל דין מבקש לאמרו ואינו יודע לחבר הדברים או שראוהו מצטער להציל עצמו בטענות אמת ומפני החימה והכעס נסתלקה ממנו או נשתבש מפני הסכלות, הרי זה מותר לסעדו ולהבינו תחילת הדבר, משום "פתח פיך לאלם" (משלי לא' ח'), וצריך להתיישב בדבר זה הרבה, כדי שלא יהיה כעורכי הדיינים" (שולחן ערוך, חושן משפט, הלכות דיינים י"ז ט'). הדברים מבוססים על הרמב"ם, שופטים, סנהדרין י"א, י"א; אך עניין אחרון זה טעון זהירות רבה, כדברי הרדב"ז (ר' דוד בן זמרה, מצרים, המאה הט"ז) "ויפה כתב רבינו שצריך יישוב גדול ודעת שלימה להבחין בין זה לעורכי הדיינין", כלומר, להבחין בין תפקידו של בין הדין לתפקיד עורכי הדין מטעם אחד הצדדים. ראו גם ירושלמי סנהדרין ג' כ"א "רב הונא כד הוה ידע זכו לבר נש בדינא ... הוה פתח ליה על שום 'פתח פיך לאלם'" ("רב הונא משידע זכות לאדם בדין ... היה פותח לו, על שום פתח פיך לאלם"). וראו בבלי, בבא בתרא מ"א, ע"א, אנציקלופדיה תלמודית, ערך "דיני ממונות" כרך ז', שכ"ז-שכ"ח, ומחלוקת היא אם מותר לבית הדין לפתוח בזכות גם כשאין בעל הדין מבקש לומר דבר ואינו יודע לאמרו. המסר העולה מכל אלה, הוא של לימוד סניגוריה, כמידותיו של הקדוש ברוך הוא מפי אברהם אבינו, "יהי רצון ... שבשעה שיהיו בניו של יצחק בני נכנסים לידי צרה, ואין להם מי ילמד עליהם סנגוריא, אתה (הקב"ה) תהא מלמד עליהן סניגוריא" (ירושלמי תענית ב', ד' (ס"ה, ע"ד)). אחתום בדברי הרב י"א הלוי הרצוג (יהדות, חוק ומוסר 15): משפט צדק הוא אחד מאבני היסוד של כל מערכות היהדות. התורה שמה את הדגש החזק ביותר על עשיית דין צדק כהלכתו...". לענייננו ראוי איפוא שלא לחסום בפני הנאשם כל אפשרות סבירה להגנתו מפני שלילת חרותו. ואם נשוב למשפט הישראלי, כבר נאמר - אמנם בהקשר שונה - "כאשר מעניקים לאחד את מלוא האפשרות להגן על עצמו ולמסור את גירסתו ושוללים זאת מן האחר השווה לו, נפגם עקרון שלטון החוק" (בג"צ 425/88 ברזילי נ' ממשלת ישראל, פ"ד מ(3) 505, 622, השופט - כתארו אז - ברק). אפשר לצרף לכך את חובת ההגינות המוטלת על הרשות (בהיקש ראו י' זמיר, הסמכות המינהלית כרך ב', 674; ראו גם י' זמיר "שיקול הצדק בהחלטות מינהליות", משפט וממשל ז', 623).

(5) אמנם מן המפורסמות, כי תוצאותיה של בדיקת הפוליגרף אינן קבילות במשפט הפלילי המהותי גופו, ולטעמי כך ראוי, ולעומת זאת לא נסגרה הדלת בפני התייחסות אליו בהליכי ביניים כמו מעצר (ראו ע"א 61/84 ביאזי נ' לוי, פ"ד מב(1) 446; ע"פ 933/93 אבוטבול נ' מדינת ישראל, פ"ד יח(1) 495-493, השופט בך. כן ראו דנ"פ 188/94 מדינת ישראל נ' אבוטבול (טרם פורסם)). באשר לכשרות בדיקות פוליגרף בהליכי מעצר ושחרור בערבות, ראו בש"פ 358/85 מדינת ישראל נ' זערורה, פ"ד לט(2) 23, 24 וכן ע"פ 993/93 אבוטבול נ' מדינת ישראל הנזכר. אודה ולא אבוש, כי כשלעצמי הבעתי לא אחת הסתייגות מחיוב בבדיקת פוליגרף, בשל פגיעתה בכבוד האדם; עשיתי כן ספציפית בהקשר לסינון בטחוני, כשאין כל חשד נגד אדם (ראו מאמרי על "חוק יסוד: כבוד האדם וחרותו ומערכת הבטחון", עיוני משפט כ"א 21, 49; ליחס ההלכתי ראו המקורות המובאים שם, 45). בנושא זה, עם זאת הוכנסו מאז הצפתו לשיח הציבורי שינויים, שצימצמו את הפגיעה בכבוד האדם והבטיחו ביתר שאת את זכויות הנבדקים (תחילה בעקבות החלטות ממשלה, לאחר המלצות ועדה בראשות השופט המנוח דב לוין, ואחר כך בחקיקת חוק שירות הבטחון הכללי. תשס"ב-2002 סעיף 7(ב)(3)).

(6) ואולם עסקינן כאן בחקירות, שלגביהן, כאמור, ככל שהמדובר במעצרים, להבדיל מן המשפט הפלילי המהותי עצמו, היתה הגישה ביחס לבדיקות פוליגרף ולתוצאותיהן מקלה, וגם אין לחייב נחקרים להיבדק (ובענייננו המדובר כמובן בבקשה של העורר עצמו). אכן, אין עד כה פסיקה קונקלוסיבית באשר לשאלה אם יש מקום לאפשר לנאשם הרוצה בכך בדיקת פוליגרף. בבש"פ 2949/91 כיסראוי נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(4) 221, מתח השופט ד' לוין ביקורת על החלטת שופט בית המשפט המחוזי לאפשר לנאשם להתקשר עם מכון פוליגרף, באמרו: "אם בשלב החקירה הראשוני יש טעם בעריכת בדיקת פוליגרף לחשודים כדי לאשש או להפריך לכאורה כיוון חקירה, ולפיכך אין לשלול בדיקה כזו באותו שלב, הרי משהוגש כתב אישום אין עוד טעם ואין עוד צורך בבדיקה כזו באותו שלב, שכן אין בה כדי להועיל כלל. נראה לי כי מוטב היה במקרה דנן שלא להענות כלל לבקשה לבדיקת חפוליגרף ולא לנטוע בלב העורר תקוות שוא כי בדיקה זו תוכל להועיל לו בשלב האמור". אך בבש"פ 7063/01 מלמד נ' מדינת ישראל פ"ד נו(1) 289, 295-294, משנמצא העורר דובר אמת בבדיקת פוליגרף, ציינה השופטת פרוקצ'יה כלהלן: "במספר מקרים בעבר הראה בית המשפט נכונות לעיין בתוצאות הפוליגרף גם במסגרת בקשת מעצר עד תום ההליכים, אף כי לא אמד במדויק את משקלו הסגולי של עיון זה בהקשר לבחינת חומר הראיות לכאורה (פרשת זערורה, שם, עמ' 24, בש"פ 353/82 חנוך נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(2) 701, 705) ... עשויה לעלות טענה, לפיה ראוי להתיר התיחסות לממצאי פוליגרף גם בהליך מעצר עד תום ההליכים בתנאים מתאימים, בהינתן העובדה כי חומר ראיות התביעה נכון לאותו שלב הינו היולי בלבד וטרם עמד במבחן העיבוד והליבון הצפוי להיעשות במשפט גופו במסגרת החקירות הנגדיות. בתנאים אלה, אפשר והתיחסות לתוצאות הפוליגרף עשויה לתרום תרומה מסוימת להערכת חומר ראיות ראשוני, תוך ייחוס משקל ראוי לנתוני הבדיקה...". לעומת זאת, ראו בש"פ 7895/01 בורקאן נ' מדינת ישראל (טרם פורסם) (השופט חשין), שם נאמר בהערת אגב, "כשאני לעצמי, ספק בעיני אם אמנם בדיקת הפוליגרף עשויה לבוא כשיקול לזכותו או לחובתו של נאשם בהקשר בקשה לעצרו עד תום ההליכים ... קשה בעיני כי ראיה אשר על פי הנחת המוצא אינה עשויה להבשיל כלל להיותה ראיה כשרה, כי ראיה מעין זו יהיה נודע לה משקל בנושא המעצר"; לאזכור הבעיה ללא הכרעה הצריכה לתיק ראו גם בש"פ 696/04 סביח נ' מדינת ישראל (טרם פורסם) (השופטת חיות). כשלעצמי, כאמור, הבעתי (מחקרי משפט, שם 54-53, 56) דעה ספקנית מאוד, על יסוד חוק יסוד: כבוד האדם וחרותו, באשר לבדיקות הפוליגרף בהליכי סינון בטחוני, אך לא נדרשתי להליכי מעצר, אף שבאשר לאמינות המכשיר ייתכנו דעות לכאן ולכאן, ולא מעטים הספקות (על פגיעתו בכבוד האדם ראו א' ברק, פרשנות במשפט, פרשנות חוקתית, 433) בא כוח העורר הפנה לפסק הדין של בית המשפט העליון האמריקני בענין Daubert v. Merrell Dow Pharmaceutics 509 U.S. 579 (93) - בו רוכך - לאו דווקא, אם גם, בהקשר לפוליגרף - המבחן הותיק ממשפט Frye v. U.S., 54 App. D.C. 46, 47 - שעניינו "מקובלות כללית" של טכניקת פלונית וחוות דעת מומחה פלונית (generally accepted), לעבר הצורך להבטיח כי עדות המומחה "both rests on a reliable foundation and is relevant .. pertinent evidence based on scientifically valid principles will satisfy those demands".

(7) תהא הדעה על הפוליגרף אשר תהא, והשקפתי שלי בכלל זה, אין זו השאלה שלפנינו; השאלה שלפנינו היא האפשרות להתגונן בדרך סבירה וראויה, הצריכה להינתן לנאשם בהליכי מעצר, שבהם אין הדלת נעולה - על פי הפסיקה - לשכנע בעזרת תוצאותיהן של בדיקות פוליגרף. לדעתי אין לקבל - בכל הכבוד - גישה המונעת זאת, בוודאי כשהמדובר, ככלל, במתן האפשרות לאדם לשטוח את כל טענותיו ולנסות לשכנע בהן. בעיני אין ספק, כי ככלל צריך ליתן למבקש אפשרות זו, כשם שהיתה עומדת לאדם אילו היה משוחרר בערבות. בכך מסכים אני לדעת הסניגור המלומד. איני סבור כי כבית משפט עלינו לנהוג מנהג שיש בו - ולוא בלי משים - שמץ פטרוניות, קרי לומר לאדם שטוב לו שיימנע להוציא כסף למטרה פלונית הקשורה בנסיונו להשתחרר ממעצר שכן אין לה סיכוי, מה גם שהמדובר - כאמור - בנושא שאינו דחוי כליל על פי הפסיקה בהקשר המעצר. אף לשיטה שלפיה הפוליגרף פוגע בכבוד האדם, רשאי האדם עצמו כמובן למחול על כבודו. אומר גם בהקשר השאלות ה"טכניות" הכרוכות בעריכת הבדיקה, שאליהן נידרש להלן, כי ההנחה היא שהפניות לא יהיו כשטף גדול, כיוון שחשודים ונאשמים לא מעטים לא יסתכנו בהליך שתוצאתו, ככל בהנחה שהמדובר במכון פוליגרף מקצועי שלא ימכור בנזיד תשלום את יושרתו, ידועה להם מראש.

(8) ובאשר לביצוע: אכן, כבר נפסק בהקשר הוצאה לליווי לאירועי משפחה (בש"פ 3599/98 מדינת ישראל נ' פקוביץ' (לא פורסם), השופט - כתארו אז - מצא; בש"פ 6671/98 מלכה נ' מדינת ישראל (לא פורסם), השופטת דורנר; בש"פ 2127/99 מדינת ישראל נ' ברל (לא פורסם) השופט חשין; בש"פ 5874/01 אטיה נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(5) 865, השופטת ביניש), כי ככלל יש לקיים, מטעמי שוויון, את נוהלי שירות בתי הסוהר בהקשרים אלה, והנהלים משתדלים לצמצם בפעולות הקשורות בליווי עצורים על כל הכרוך בו. לפיכך, יש לחפש דרך שאיננה כרוכה בליווי, ככל שהדבר אפשרי. מכשיר הפוליגרף ככל הידוע ניתן לניוד, ואין איפוא הכרח לערוך את הבדיקה במשרדיו של המכון העוסק בכך, וניתן להביא את המכשיר גם לבית המעצר. על פני הדברים איני רואה מדוע לא תאופשר במקרה דנן הכנסת המכשיר - למשל - לחדר המפגש עם עורכי הדין בבית המעצר. אמנם, בא כוח המדינה, שלא שלל עקרונית את האפשרות, ציין כי על הדבר להיעשות בכפוף לנהלי בית המעצר, ואף אני מסכים לכך: צריך שיהא בודק פוליגרף העומד בדרישות הביטחוניות (במקרה נשוא ענייננו הוזכר איש משטרה בדימוס, אך כמובן זו דוגמה בלבד), על פי הנחוץ. ואולם, אין בכך כדי לשלול את העיקרון של מתן האפשרות לחשוד או לנאשם העצור להיבדק לצרכי הגנתו בגדרי הליך המעצר. באופציה זו אין עלות של ממש לשירות בתי הסוהר או למשטרה, וככל שהמדובר במאמץ מינהלי קטן, אין הוא צריך לעמוד למכשול.

(9) שאלה קשה יותר היא היציאה בליווי, נוכח העלות והמאמץ המורכב שיחייב הדבר במערכת. ככלל על האופציה של הבאת המכשיר למקום המעצר לפתור את הבעיה. איני רוצה לומר שלא ייתכנו כלל ועיקר מקרים שבהם יהיה מקום לליווי, אך יש להימנע מכך ככל האפשר, וככל שאופציית הבדיקה במקום המעצר תהא בלתי אפשרית, יידרש אישור בית משפט בכל מקרה לגופו, לאחר שיוצג לפניו הנושא.

ט. אכן, ייתכנו בקשות של הסניגוריה בגדרי הגנתו של החשוד או הנאשם שהן מרחיקות לכת מבחינות שונות, ואליהן לא ייעתר בית המשפט, מבלי שאדרש כרגע לדוגמאות, הכל בגדר השוויון והשכל הישר. דומני, שבנושא דנן הפתרון המוצע לעיל מציג איזון ראוי.

10. סוף דבר ומן הכלל אל הפרט: במקרה נשוא ענייננו יפנה בא כוח העורר אל שלטונות בית המעצר שבו מוחזק העורר כדי להסדיר את בדיקת הפוליגרף על חשבונו, בין כתלי בית המעצר, במסגרת הוראות הבטחון הנהוגות. בפרמטרים אלה מתקבל הערר.

ניתנה היום, כ' באדר א' תשס"ה (1.3.2005).
ש ו פ ט

_________________________
/עכב
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 05010000_T01.doc
מרכז מידע, טל' 02-XXXX444 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il