הדפסה

ברזילי נ' אריאל ואח'

בפני
כב' השופטת הדס פלד

תובע

זיו זאב ברזילי
ע"י ב"כ עוה"ד אדי לזר

נגד

נתבעים

2.שלמה אריאל
3.ג'יקוב שוורץ
ע"י ב"כ עוה"ד תרזה לס-גרוס

פסק דין

1. התובענה דנן הוגשה בסדר דין מקוצר, ביום 6.8.08, ע"י התובע זיו ברזילי כנגד חברתCELLMAX SYSTEM LTD (להלן: " החברה") וכן כנגד שלמה אריאל וג'ייקוב שוורץ (להלן: "אריאל" ו"שוורץ", בהתאמה), אשר שימשו כמנהלי החברה. התובע הקים את החברה ונמנה על בעלי מניותיה. התביעה הועמדה על סך 636,525 ₪. עניינה של התביעה בטענה כי החברה והנתבעים, התחייבו להשיב לתובע הלוואה אותה העניק לחברה לצורך תפעולה השוטף.

2. התובע מהנדס אלקטרוניקה במקצועו ובעל השכלה במנהל עסקים וטכנולוגיות. התובע שימש יו"ר דירקטוריון החברה מיום הקמתה וכמנהל טכנולוגי ראשי בה. התובע, לטענתו, הינו ממציא הפטנטים והטכנולוגיה עליהם התבססה החברה. החברה היתה חברת סטארט-אפ ועסקה בפיתוח ושיווק פתרונות זיהוי דובר. הנתבע אריאל שימש כדירקטור בחברה אשר מונה מטעמו של מר מוריס וולפסון אשר החזיק אמצעי שליטה בחברה באמצעות חברה נוספת שבשליטתו. הנתבע שוורץ כיהן כמנכ"ל החברה ושימש כדירקטור מטעמו שלו ושל אשתו לרבות באמצעות חברות שבשליטתם.

3. פרוטוקול ישיבת דירקטוריון החברה מיום 21.10.07 עניינו בקבלת הלוואה ע"ס 150,000$ (600,000 ₪) מהתובע, אשר התובע עותר להשבתה בתובענה זו. וזו לשונו:

"הוחלט לקבל הלוואה ע"ס 150,000$ מזיו ברזילי. החברה מתחייבת להחזיר את סכום ההלוואה לזיו ברזלי לא יאוחר משלושה חודשים מיום קבלת השקעה חדשה או קודם לכן בהתאם ליכולת החברה".

על המסמך חתומים הנתבעים אריאל ושוורץ.

4. בכתב התביעה נטען כי ההלוואה נדרשה בשל מחדלם של בעלי עניין להזרים כספים לחברה להבטחת פעילותה השוטפת ובהתאם להסכם שנחתם בינם לבין החברה. אין מחלוקת כי ההלוואה לא הוחזרה לתובע. לימים נכנסה החברה להליכי חדלות פירעון.

בס' 13 לכתב התביעה נטען :
"למרות העובדה כי חלף המועד הקבוע בהתחייבות, וחרף העובדה כי היה ביכולתם של הנתבעים לפרוע את ההלוואה, נמנעים הנתבעים בסירוב שיטתי ומתמשך, וללא כל סיבה שבדין, או בהסכם, לפרוע את ההלוואה, וזאת תוך שהימנעותם של הנתבעים לפרוע את ההלוואה, משמש עבורם כאמצעי לפגיעה בתובע, וכאמצעי לחץ לגרום לו לפעול בהתאם לרצונם".

כן נטען, כי הנתבעים אריאל ושוורץ התחייבו אישית כלפי התובע להחזרת ההלוואה. כתב התביעה מתייחס לפרוטוקול הנזכר לעיל כאל התחייבות.

5. בכתב ההגנה נטען, כי מעולם לא הגיע המועד להשבת ההלוואה לתובע ואולם, גם אם החברה הייתה צריכה להחזיר לתובע את ההלוואה, הרי שאין לנתבעים כל חבות אישית להחזר ההלוואה, בהיותם דירקטורים ומנכ"ל, ומעולם לא התחייבו אישית להחזר ההלוואה לתובע. כל חלקם של הנתבעים הינו חתימתם בתפקידם כדירקטורים על פרוטוקול ישיבת הדירקטוריון, במסגרתה הוחלט, כי החברה תקבל הלוואה מהתובע. החתימה נעשתה על-ידי הנתבעים כמי שהשתתפו בישיבת הדירקטוריון, "ולא באופן אישי בשם עצמם".

6. עוד נטען, כי גם אם הייתה לתובע עילת תביעה אישית כנגד הנתבעים, הרי שבחודש אוגוסט 2009 המחה הוא את עילת התביעה לידידיו יעקב קורצקי וזכרייה טיירי שכן ייפה את כוחם לגבות במקומו את הסכומים שהלווה לחברה (נספח ה' לכתב ההגנה). חתימת התובע על ייפוי הכוח נעשתה בסמוך למכירת מניותיו בחברה לאדם בשם חפץ.

7. הנתבעים מוסיפים וטוענים כי התובע אישר בחודש מאי 2009, בתפקידו כדירקטור, השקעה חדשה בחברה ואף חזר והודיע לחברה כי הוא מעוניין להשתתף בהשקעה החדשה. התובע העביר במהלך חודש יוני 2008 לחברה על-חשבון חלקו בהשקעה סך של כ-36,000$ ונותר לו להעביר לחברה סך נוסף של כ-614,000$. התובע לא העביר את יתרת חלקו בהשקעה החדשה ולפיכך גם אם המועד לפירעון ההלוואה היה מגיע וגם אם מצבה של החברה היה טוב, הייתה החברה זכאית לקזז מהסכום שמגיע לתובע כהחזר בגין ההלוואה את החלק אותו התחייב להשקיע בחברה, במסגרת ההשקעה החדשה בסך 614,000$, סכום העולה על סכום ההלוואה.

8. כן נטען, כי השקעה בחברה ממרץ 2007 אשר הושלמה בינואר 2008 אינה "השקעה חדשה" לעניין התחייבות החברה להשיב ההלוואה לתובע. כן וכי מצבה הכלכלי של החברה מעולם לא אפשר לה להשיב לתובע את ההלוואה ובוודאי שאין הדבר אפשרי לאחר שניתן צו פירוק לחברה.

תיאור ההליכים

9. התביעה דנן הוגשה ביום 6.8.08 בסדר דין מקוצר.

10. ביום 19.11.09 ניתנה החלטת השופט צ. כספי לפיה נמחקה התביעה כנגד הנתבעים 2 ו-3, משלא נמצאו סיכומי התובע בבקשת הרשות להגן. כן נמחקה כותרת התביעה. ביום 6.6.10 התקיים דיון במעמד ב"כ הצדדים (התובע והחברה) נקבעו מועדים להגשת תצהירי ראיות והתיק לדיון הוכחות ליום 30.1.11. ביום 30.1.11 מחק השופט כספי את התביעה לאחר שהתובע לא התייצב ולא הוגשו תצהירי עדות ראשית מטעמו. החלטה זו בוטלה ע"י השופט כספי ביום 9.6.11, משלא התקבלה תגובת המשיבים לבקשה לביטול פס"ד שניתן במעמד צד אחד.

11. ביום 5.10.11 נותב התיק לטיפולי. ניתנה החלטה על השלמת הליכים מקדמיים, ונקבע קדם משפט לינואר 2012.

12. ביום 9.1.12 ניתן צו לפירוק הנתבעת 1.

13. ביום 16.2.12 ניתנה החלטתי בבקשת התובע לביטול החלטות השופט כספי מימים 19.11.09 ו-30.1.11, לפיה נמחקה התביעה כנגד אריאל ושוורץ. לעניין טענת הנתבעים להיעדר עילת תביעה כנגדם אישית, נקבע בהחלטתי:

"בסעיפים 8-9 ובסעיפים 12-13 לכתב התביעה, נטען, כי המשיבים הם שהפצירו במבקש ליתן ההלוואה על מנת לאפשר את המשך פעילות החברה, ואף התחייבו כלפיו לא פעם ובאופן אישי, להחזרת ההלוואה. אכן, המסמכים אשר צורפו לתביעה, אינם מהווים אסמכתא להתחייבות אישית מפורשת או מכללא של המשיבים להחזר ההלוואה. טעם זה מצדיק דחיית הבקשה שבפני לביטול ההחלטה מיום 19.11.09, ככל שנוגעת לחלק המורה על מחיקת הכותרת. אלא, שמניסוח כתב התביעה נראה כי טענת המבקש לפיה התחייבו המשיבים "במספר הזדמנויות באופן אישי" (סעיף 12 לכתב התביעה), אינה נסמכת רק על נספח ב' לכתב התביעה, ומכל מקום לא ניתן לאמור, כי כתב התביעה אינו מגלה עילה רק מהטעם שנספח ב' אינו מהווה התחייבות המשיבים להחזרת ההלוואה".

14. לכתב התביעה צורפו תחילה רק פרוטוקול ישיבת הדירקטוריון של החברה מיום 21.10.07 הנטען להוות התחייבות להחזר הלוואה, וכן הסכם ההשקעה ממרץ 2007. הוגש תצהיר עדותו הראשית של התובע וכן תצהיר משותף של עדי התביעה קורצקי וטיירי.

15. מטעם הנתבעים הוגשו תצהירי עדות ראשית של אריאל ושוורץ, על נספחיהם.

16. ביום 21.11.13 התקיים דיון הוכחות אליו התייצב התובע ללא ייצוג משפטי לאחר שבא-כוחו התפטר. במועד זה הסתיימה פרשת התביעה, ונשמעה עדותו של ארז חפץ אשר זומן מטעם הנתבעים. נקבע מועד לחקירת עדיי הנתבעים ליום 24.11.13.

17. בימים 22.11.13 ו -23.11.13 הגיש התובע באמצעות בא כוחו החדש בקשות להוספת ראיות. ביום 4.12.13 הוגשה בקשה שלישית להוספת ראיות. כן הוגשה בקשה לפיצול סעדים ובקשה לתיקון כתב התביעה.

18. ביום 9.1.14 ניתנה החלטתי המתירה צירוף הראיות כמבוקש ע"י התובע בהתאם לשלושת בקשותיו להוספת ראיות . מדובר בפרוטוקולים של ישיבות מועצת המנהלים של החברה; תקנון החברה ומכתב משרד שיבולת ושות' אודות שינוי התקנון; הודעות דוא"ל של המשיבים למבקש; תדפיס חשבון בנק של החברה; טבלת שערי מט"ח ותגובה לבקשה לצו מניעה זמני בת.א 6117-08-08. נקבע, כי טענות המשיבים בדבר הרחבת חזית ורלוונטיות הראיות נשמרות למשיבים ומקומן בהמשך ההליך. כן הותר למשיבים להגיש ראיות משלימות מטעמם.

19. באותו מועד, ניתנה החלטתי בבקשה התובע לקבוע כי עילת התביעה כוללת אחריות אישית של המשיבים ולחילופין לתיקון כתב התביעה, וכן בבקשת התובע לפיצול סעדים. בתגובה לבקשה הראשונה, טענו הנתבעים כי לא קיים סעד במסגרתו מצהיר בית המשפט מהו הסעד הכלול בכתב התביעה וכי הדבר מוכרע במסגרת פסק הדין. התובע ביקש את תיקון כתב התביעה כסעד חלופי לבקשה, מאחר שלשיטתו ממילא כולל כתב התביעה המקורי את עילת האחריות האישית של המשיבים. הוחלט, כי השאלה אם כתב התביעה המקורי כולל את עילת האחריות האישית אם לאו, היא שאלה שבמחלוקת בין הצדדים ותוכרע במסגרת פסק הדין:

"משהחליף המבקש את ייצוגו הגיש בא כוחו מספר בקשות שונות, אשר כולן מתבקשות באיחור ושלא בהתאם לסדרי הדין. אמנם נטיית בתי המשפט היא למחול על פגמים שבסדרי הדין, אולם יש לשמור על זכויות בעל הדין שכנגד ולמנוע קיפוחו. הבקשה דנן לתיקון כתב התביעה בשלב הנוכחי של ההליך תגרום לקיפוח זכויות המשיבים, ואין להיעתר לה. בנסיבות אלה, הבקשה נדחית. יובהר כי למבקש נשמרת האפשרות לטעון בסיכומיו כי עילת התביעה המקורית כוללת את עילת האחריות האישית".

אשר לבקשה לפיצול סעדים, נקבע כי זו הוגשה באופן לאקוני וכי מאחר והמבקש טען כי מדובר בסעדים הנובעים מעילות שונות, הרי שאין מניעה כי תוגש תביעה אחרת בעילות אלו, ולשם כך אין צורך בהיתר לפיצול סעדים.

20. כאמור, שלוש בקשות שהגיש התובע לצירוף ראיות נוספות, אושרו. בעקבות התובע הגישו הנתבעים ראיות משלימות, לרבות תצהיר נוסף מאת שוורץ. ואכןnt of the loan, you'll get over your embarrassment and ask your sister to lend the amount of the loan to the company". לא נע

21. בימים 9/7/14 ו-26/10/14 התקיימו דיוני הוכחות, לאחריהם סיכמו הצדדים טענות הצדדים בכתב.

דיון

הכרעה בעניין עילת התביעה

22. בקשתו של התובע לקבוע כי עילת התביעה כוללת אחריות אישית היוותה במועד הגשתה מעין בקשה לפסיקה מקדימה, שלא היה ראוי להיענות לה.
מבחינת כתב התביעה עולה כי מיוחסת לנתבעים התחייבות אישית לפיה תשיב החברה את ההלוואה לתובע. כתב התביעה הוגש בסדר דין מקוצר וכותרתו נמחקה. מבחינה לשונית, מייחס כתב התביעה לנתבעים או מי מהם התחייבות להחזיר ההלוואה ואף מבקש לכאורה לתמוך טענה זו בפרוטוקול ישיבת הדירקטוריון אשר צורף כ נספח ב' לכתב התביעה.

23. כבר בהחלטתי מיום 16/2/12 ציינתי כי "מניסוח כתב התביעה נראה כי טענת המבקש לפיה התחייבו המשיבים "במספר הזדמנויות באופן אישי" (סעיף 12 לכתב התביעה), אינה נסמכת רק על נספח ב' לכתב התביעה".

24. בכתב התביעה נטען, כי החברה נהגה כלפי התובע בחוסר תום לב לרבות מעשים ואו מחדלים בניגוד להוראות סעיפים 12, 15, 30 ו-39 לחוק החוזים (ראה סעיף 17 לכתב התביעה).

25. נראה, אמנם כי בטענותיו מבקש התובע לבסס עילות תביעה כנגד הנתבעים כמי שתחת ניהולם התחייבה החברה להשיב ההלוואה לתובע, והתנערה מהתחייבות זו ואולם, סעיף 3 לכתב התביעה מבהיר כי על אף "שהנתבעים לא עמדו אחר התחייבויותיהם להשיב לתובע את כספי ההלוואה, החלו הנתבעים 2 ו-3 ובאמצעות מי מטעמם לנקוט בפעולות חד צדדיות אשר מטרתן דילול אחזקותיו של התובע, מידורו ופגיעה בכל זכויותיו וקניינו, עד כי נקטו בפעולות שלא כדין לשינוי תקנון החברה ולפיטוריו, שלא כדין, של התובע" הרי ש"עניינים אלו ואחרים עניינם בערכאות אחרות".

26. חוסר הבהירות נמשך לאורך כל חיי התיק. כך, על אף כי התובע עמד על כך כי תביעתו כוללת עילה של אחריות אישית נזיקית של הנתבעים להשבת ההלוואה, הרי שבסיכומי התשובה מטעמו הוא טוען (כפי שעלה, לטענתו, לראשונה בחקירה הנגדית) כי שוורץ לא היה דירקטור בשעת החתימה על פרוטוקול ההלוואה וכי "הנתבעים מנסים להטעות את כב' בית המשפט כאשר הם טוענים כי התובע טוען לאחריות אישית של הנתבעים מכח תפקידם של הנתבעים כדירקטורים" וכן כי "לתובע יש עילות רבות ונוספות כנגד הנתבעים בגין תפקודם כדירקטורים, בגין פיטוריו שלא כדין, בגין התנהלות פסולה שהביאה את החברה לפירוק, בגין הפסד ערך מניותיו ועוד. כפי שצוין במפורש בכתב התביעה, אין הוא דן כלל בעילות אלה" (ונראה כי הדברים מתייחסים לסעיף 3 לכתב התביעה) וכי "אחריותם האישית של הנתבעים להחזר ההלוואה נובעת מכך שמנעו את החזר ההלוואה חרף העובדה כי היה ביכולתם לעשות כן".

27. טענת התובע לפיה מנעו הנתבעים את השבת ההלוואה, עולה מסעיפי כתב התביעה. כך, סעיפים 5, 12, 13, 16 לכתב התביעה. ואולם אומר כבר כעת, נראה כי הטענה הנוגעת לאחריות אישית סותרת את הצהרות התובע (לרבות הודאתו לפיה אין בפיו טענה כנגד אריאל), שכן, אחריותם האישית של הנתבעים קשורה מעצם הגדרתה בהיותם אורגנים בחברה.

התחייבות אישית האמנם?
28. אשר לפרוטוקול ישיבת הדירקטוריון אשר הוכתר על-ידי התובע כ"התחייבות להחזר הלוואה", הוכרע זה מכבר כי אין מקום ללמוד על התחייבות כזו ממסמך זה כשלעצמו. המסמך אינו כולל מלל הנוגע להתחייבות אישית להחזר ההלוואה או לערובה כזו או אחרת לכך שהחברה תחזיר את ההלוואה לתובע. התובע אף אישר בעדותו כי אריאל לא התחייב אישית להחזרת ההלוואה (פרוטוקול מיום 20.11.13 עמ' 6 שורות 31-37).

29. בע"א 3807/12 מרכז העיר אשדוד ק.א בע"מ נ' שמואל שמעון [פורסם בנבו, 22.1.15] (להלן: "עניין שמעון"):

"על מנת להוכיח שבשלב מסוים נוצר קשר חוזי ישיר בין התובע לבין בעל המניות של החברה – בנוסף לקשר החוזי בינו לבין החברה או במקומו – לא די רק להצביע על כך שמדובר בבעל מניותיה של אותה חברה, ואף לא על כך שמדובר בבעל מניות שמשמש גם כמנהל החברה או כזה המעורב באופן פעיל ויומיומי בניהול עסקי החברה, אלא יש להציג ראיות המעידות על התחייבות אישית של בעל המניות כלפי התובע. ודוק, על התחייבות אישית שכזו חל כמובן עיקרון חופש הצורה הקבוע בסעיף 23 לחוק החוזים, ולכן היא יכולה להיעשות בעל-פה או בכל צורה אחרת, ואינה חייבת להיעשות דווקא בכתב, אך כך או כך נטל ההוכחה לקיומה של התחייבות אישית כזו מוטל על התובע [ראו בעניין זה: ע"א 2792/03 יצהרי נ' טל אימפורט (מוצרי היער) בע"מ [פורסם בנבו] (14.12.2006) בפסקאות 6-5 לפסק דינה של השופטת ע' ארבל (להלן: עניין יצהרי), והשוו: ע"א 8845/12 רום נ' זאבי [פורסם בנבו] (25.11.2014)]".

30. התובע טען, כי שוורץ לא היה דירקטור בעת חתימתו על פרוטוקול ההלוואה נשוא התביעה. לטענתו, שוורץ מונה כדירקטור בדצמבר 2007, ומינויו אושרר ביום 18.2.08. על כן, במועד פרוטוקול ההלוואה נשוא התביעה (21.10.07), לא כיהן שוורץ כדירקטור ועל כן חתימתו על גבי הפרוטוקול מחייבת אותו אישית. על כך השיבו הנתבעים כי הטענה מהווה הרחבת חזית אסורה, וכי שוורץ כהן כדירקטור עוד ביום 28.5.07 ולראיה צירפו הנתבעים את פרוטוקול ישיבת הדירקטוריון מיום זה (נספח 26 לתצהיר המשלים מטעם הנתבעים). הנתבעים הסבירו, כי מינויו של שוורץ כדירקטור שביעי בהחלטה מיום 18.2.08, נעשה מכוח תפקידו כמנכ"ל החברה, כאשר קודם לכן היה שוורץ דירקטור מטעם המשקיעות הזרות. המינוי המאוחר נעשה בהתאם לתקנון החברה.

31. מעבר לכך כי הטענה מהווה לטעמי הרחבת חזית אסורה, הרי שדינה להידחות אף לגופה משטענות הנתבעים לעניין זה נתמכו באסמכתאות ולא נסתרו.

32. ודוק', התובע לא פרט את מהות ההתחייבות לה הוא טוען, קרי, האם ההתחייבות תקפה החל ממועד מסויים (ראו מסמך המחאת הזכות נספח 19 לתצהיר הנתבעים המציין מועדים לכניסת ההתחייבות הנטענת לתוקף) או, האם מדובר בהתחייבות התקפה מקום בו תפר החברה התחייבויותיה להשבת ההלוואה. זאת ועוד, במהלך עדותו חזר בו התובע מהטענה להתחייבות אישית של אריאל.

33. התובע טוען כי העמיד הלוואה לחברה בהתבסס ובהסתמך על התחייבותו האישית של שוורץ להחזיר ההלוואה, הסתמכות שנשענה בין היתר על מצגים שיצר שוורץ כלפי התובע ועל התחייבויות אישיות קודמות להחזר הלוואות שנתן התובע. התובע טוען שוורץ התחייב באופן אישי להחזיר את ההלוואה.

34. נספח ג' אשר צורף לכתב התביעה הינו הסכם בשפה האנגלית מיום 9.3.07 להשקעה בחברה על דרך רכישת מניות. המדובר בהסכם השקעה בחברה לפיה תשקיע חברה בשם CELLMAX INDEPENDENCE (הנמצאת בשליטה חלקית של נדיבה שוורץ אשתו של שוורץ), (להלן- "אינדיפנדנס") בחברה, סך של 2,000,000$. סכום ההשקעה אמור היה להגיע ממשקיעים אותם גייסו בני הזוג שוורץ. השקעה זו הושלמה רק בינואר 2008, באיחור ביחס למועדים שנקבעו בהסכם, בשל מצוקה בגיוס הכספים.

35. בישיבת דירקטוריון החברה מיום 12.8.07 התקבלה החלטה לדחות את מועדי תשלומי ההשקעה של אינדיפנדנס לפי הסכם ההשקעה וכן נכתב:

"It was unanimously resolved: after a short discussion the following resolution was made: Mr Jacob Shwarz, in the name of Cellmax Independence LLC shall transfer a sum of US 150,000$ to the company's bank account no later than next Thursday (August 23, 2007)".

36. התובע, בחקירות ובסיכומים, העלה טענה לפיה הסכום הנ"ל הינו סכום ההלוואה נשוא התביעה. בחקירתו, נשאל שוורץ אם מדובר באותם 150,000$ נשוא התביעה והשיב "צריך לראות את התאריכים". מבדיקת התאריכים עולה, כי התחייבותו של שוורץ להעביר 150,000$ בשם אינדיפנדנס לחשבון החברה ניתנה חודשיים בטרם ההחלטה כי התובע ילווה לחברה 150,000$. על אף הזהות בסכומים לא ניתן לקבוע בוודאות כי התחייבותו של שוורץ באוגוסט 2007 מכוונת להלוואה מאוקטובר 2007. אולם, אפילו מדובר באותה התחייבות שניתנה בשם אינדיפנדנס, ולא בוצעה במועד, אין בכך כדי לתמוך בטענת התובע לקיומה של התחייבות אישית של הנתבעים או של שוורץ .

37. הן התובע והן הנתבעים צירפו כראיה את פרוטוקול ישיבת דירקטוריון החברה מיום 18.2.08. הנתבעים טענו כי גרסת התובע "שופצה". מהשוואת המסמכים עולה כי אלו אכן שונים במקצת, אולם אין המדובר בשוני מהותי. בישיבה זו עלה לסדר היום בין היתר נושא החזר הלוואה נוספת שהעניק התובע לחברה בסך 120,500 ₪, זו אינה ההלוואה נשוא התביעה. לאחר הצבעה שנערכה, נקבע כי החברה תשיב לתובע את הסכום הנ"ל בניכוי סכום שהוצא על ידו, ללא אישור, עבור מכון התקנים.
לבסוף, אושרה הצעה לשלול מהתובע את זכויות החתימה בחברה ואת השימוש בכרטיס האשראי של החברה עקב השימוש בכספים הנוגעים למכון התקנים. ביום 4.3.08 התקיימה ישיבת דירקטוריון נוספת במהלכה הודח התובע מתפקידיו כיו"ר החברה וכמנכ"ל החברה.

38. אין מחלוקת, כי נוכח הקשיים בתזרים המזומנים של החברה אשר נבעו בין היתר מהעיכוב בהעברת התשלומים של אינדיפנדנס בהתאם להסכם ההשקעה, העניק התובע ביום 30.5.07 "הלוואת גישור" לחברה בסך כולל של 200,000$ (125,000$ + 75,000$). אין מחלוקת כי שוורץ התחייב אישית להחזיר את הלוואת הגישור לתובע, וכך היה (הודעת דוא"ל של שוורץ מימים 15/5/07; סעיף 6 לתצהירו המשלים של שוורץ).

39. הלוואה זו אינה ההלוואה נשוא התביעה ואולם התובע מבקש לקשור בין הסכם ההשקעה הנזכר לבין ההלוואה נשוא התביעה. שוורץ טען כי ההלוואה הקודמת היתה הלוואה מהתובע לחברת אינדיפנדנס בערבותו האישית. התובע טוען כי הלוואה שהעניק בשלב מאוחר יותר בסך 150,000$ - היא ההלוואה נשוא התביעה – ניתנה גם היא בנסיבות דומות להלוואת הגישור, דבר בעל השלכות לשאלת החבות להחזר ההלוואה וזהות החייבים.

40. מנספח 25 לתצהיר המשלים מטעם הנתבעים עולה כי הסכומים נשוא הלוואת הגישור, חושבו במסגרת סכומי ההשקעה של אינדיפנדנס וכי ההשקעה הושלמה גם אם באיחור. לעומת זאת, סכום ההלוואה נשוא התביעה דנן, אינו נכלל במסגרת סכומי ההשקעה.

41. התובע אינו מבחין בתביעתו בין הנתבעים שוורץ ואריאל ובטענותיו קיימת סתירה מובנית. אריאל אינו נמנה על קבוצת אינדיפנדנס ואם התובע טוען להתחייבות אישית של שוורץ בדומה להלוואת הגישור, מדוע תבע את אריאל מלכתחילה?

42. התובע לא הציג ראיות התומכות בטענתו לפיה שוורץ התחייב אישית להחזר ההלוואה. אכן, נסיבות העמדת ההלוואה נשוא התביעה דומות לנסיבות בהן הועמדה הלוואת הגישור. בשני המקרים המצוקה התזרימית של החברה נבעה בין היתר מהאיחור בהשלמת ההשקעה של אינדיפנדנס. בניגוד להלוואת הגישור,במסגרתה הוצגה התחייבות אישית של שוורץ להשבתה, הרי שביחס להלוואה נשוא התביעה, לא הוצג כל מסמך המעיד כי שוורץ התחייב אישית להשבת ההלוואה.

43. מפרוטוקול ההלוואה נספח ב' לכתב התביעה, עולה מפורשות כי מדובר בהלוואת בעלים לחברה וכי החברה היא החייבת בהשבתה. לתובע היה אינטרס שהחברה תמשיך ותתקיים שכן הוא היה היזם והמייסד של החברה ובעל המניות העיקרי בה. הטענה כאילו ההלוואה היא הלוואה אישית ומהווה חלק מכספי ההשקעה של אינדיפנדנס ממרץ 2007 הועלתה לראשונה בשלב ההוכחות (ראו גם עדותו של התובע מיום 9.7.14 עמ' 43 שורות 17-25), עומדת בסתירה לנטען בכתב התביעה ובתצהירו של התובע ואינה מתיישבת עם טענת התובע בסיכומי התשובה (סעיף 28) לפיה הגיש תביעת חוב כנגד החברה לכונס הרשמי.

44. התובע העיד כי אחותו אשר העמידה את כספי ההלוואה היתה עדה להתחייבות האישית המיוחסת לנתבעים "אני חייב לאחותי, והיא נתנה את זה על סמך אמון שהיא שמעה בבורד, שזו הלוואה אישית ויחזירו את הכסף" (עמ' 8 שורות 32-33), עם זאת התובע לא זימן את אחותו למתן עדות. בעניין זה חל הכלל לפיו " מעמידים בעל דין בחזקתו שלא ימנע מבית-המשפט ראיה, שהיא לטובתו, ואם נמנע מהבאת ראיה שהיא בהישג ידו ואין לכך הסבר סביר, ניתן להסיק, שאילו הובאה הראיה היתה פועלת נגדו.." (קדמי, 1890; ע"א 2275/90).

45. מטעם התובע העידו חבריו, קורצקי וטיירי. בתצהירם (המשותף) טענו קורצקי וטיירי כי "...לנו היה ברור מהנתבעים כי מדובר בחוב אישי שלהם כלפי התובע... אנו פנינו לנתבעים מספר פעמים והם לא התכחשו לחבותם האישית לשלם לתובע את הסך של 150,000 דולר וטענו כי הם רוצים להשיב את הכסף" (סעיף 8-10 לתצהיר). מאידך, בחקירותיהם הנגדיות חזרו בהם קורצקי וטיירי מהטענה להתחייבות אישית בכל הנוגע לאריאל. לדברי קורצקי "שלמה (הכוונה לשלומה אריאל-הערה שלי ה.פ) תמיד אמר שהחוב קיים אבל הוא של החברה" (פרוטוקול מיום 20.11.13 עמ' 13 שורה 42) ואילו טיירי אישר כי לא שמע מאריאל שהוא חייב את הכסף אישית (עמ' 15 שורות 9-16).
46. הנתבעים לא הכחישו כי שוחחו עם קורצקי וטיירי ביחס להלוואת הבעלים אולם העידו שכל פעם שדובר עמם היה ברור שמדובר בהלוואה של התובע לחברה. שוורץ העיד כי הצעת אשתו ביחס לדירות כלל לא התייחסה להלוואת הבעלים נשוא התביעה אלא לבקשת חפץ שרכש את מניות התובע בחברה, למכור את מניותיו (עמ' 64 שורות 28-32; עמ' 65 שורה 1). אשתו של שוורץ לא זומנה למתן עדות.

47. יש לבחון אם די במשקלן של הראי ות שהציג התובע עמד התובע בנטל להציג ראיות לכאורה, באופן המעביר את נטל השכנוע לסתור את הטענה אל כתפי הנתבעים. התובע עצמו העיד כי "..גייקוב ואשתו שגם היתה בעלת מניות, התחייבו באופן אישי להחזיר את הכסף" (פרוטוקול מיום 20.11.13 עמ' 7 שורה 6) . על אף שהתובע מייחס התחייבות אישית גם לאשתו של שוורץ לא הוגשה התביעה גם כנגדה. טענת קורצקי וטיירי לפיה אשתו של שוורץ הציעה להם דירות באוהיו , במקום החזר הלוואת הבעלים, אינה מופיעה בתצהירם של קורצקי וטיירי. טיירי טען כי יש לו הקלטה של השיחה בה הציעה נדיבה שוורץ תשלום כנגד דירות (עמ' 14 שורות 39-40) אך הקלטה לא הוצגה.

48. לאור כל האמור לעיל , אני סבורה כי התובע לא עמד בנטל להוכיח את טענתו להתחייבות אישית במאזן הסתברויות לזכותו .

האם חלה על הנתבעים אחריות אישית להחזר ההלוואה

49. התובע טוען כי "אחריותם האישית של הנתבעים להחזר ההלוואה נובעת מכך שמנעו את החזר ההלוואה חרף העובדה כי היה ביכולתם לעשות כן". לטענתו חש מרומה שכן העניק הלוואה לחברה על מנת לאפשר את המשך פעילותה ולאור איחור במועדים שנקבעו בהסכם ההשקעה, אלא שכספי ההלוואה לא הוחזרו לו וגורמים בדירקטוריון החברה פעלו כנגדו. שוורץ אישר כי במועד בו העמיד התובע את הלוואת הבעלים לחברה, כבר גמלה בליבו החלטה לפטר את התובע.

50. התובע טוען כי החברה יכלה להשיב הכספים וכי הנתבעים מנעו זאת. טענה זו, כאמור, לא הוכחה משלא הוצגו דו"חות המעידים כי היו בידי החברה די אמצעים כדי להחזיר את ההלוואה לתובע בכובעו כנושה של החברה, מבלי שהדבר יהווה פעילות שלא לטובת החברה, וזו הרי היתה מטרת הלוואת הבעלים.

51. אין מחלוקת, כי ביום 29.5.08 נרקם הסכם השקעה נוסף ("ההשקעה החדשה"). ההסכם לא נחתם ועסקת ההשקעה לא הושלמה. זו אמורה היתה להיעשות ע"י בעלי המניות בחברה משלא נמצאו משקיעים חיצוניים. התובע כדירקטור אישר השקעה זו והודיע כי הוא מעוניין להשתתף בה. ביוני 2008 העביר התובע סך של 36,000$ לזכות החברה. בהתאם לשיעור אחזקותיו בחברה, נדרש להעביר בסה"כ 650,000$. התובע לא הודיע כי מקזז סכומים אלה כנגד חוב החברה.

52. בחודש אוגוסט 2008 הוגשה על ידי אחד מבעלי המניות בחברה, מר אקשטיין בקשה לצו מניעה זמני כנגד ההשקעה (6117-08-08). במסגרת הדיון בצו המניעה מיום 21.8.08 הודיע התובע כי הוא תומך בבקשה לצו מניעה כנגד ההשקעה. הטעמים לכך היו, בעיקר, כי העסקה מביאה לדילול מניות בקרב בעלי המניות בחברה. בהמשך נטען גם כי התובע איתר משקיע חיצוני אולם בסופו של דבר זה הודיע לחברה אין בכוונתו להשקיע בחברה. לאחר שהתברר כי המשקיע החיצוני אינו מוכן להשקיע בחברה הודיע אקשטיין כי הוא מוחק את הבקשה לצו מניעה ואת התביעה (ראה נספחים 7-14 לתצהיר הנתבעים).

53. התובע טען כי חרף העובדה שהתקבל סכום בסך 490,000$ ע"ח ההשקעה החדשה, לא החזירה לו החברה את ההלוואה נשוא התביעה. התובע טען כי מדובר ב"השקעה חדשה" המחייבת את החברה לפי לשון ההתחייבות להחזיר את ההלוואה ובכל מקרה במצב בו הייתה החברה יכולה להחזיר את ההלוואה.

54. התובע טען כי נתון זה מעיד כי הייתה לחברה יכולת פיננסית להשיב את ההלוואה, ואולם הדברים נטענו בעלמא. לא צורפו מסמכים המעידים כי החברה יכולה הייתה להחזיר את ההלוואה בזמנו. כל שנטען לעניין זה הוא קצב "שריפת המזומנים" בחברה בזמנים הרלוונטיים.

55. אריאל, בתצהירו, טען לעניין זה:

"למעשה מאז שהתובע העמיד את ההלוואה לחברה, ולמרות שהועברו לחברה בזמנו חלק מכספי ההשקעה החדשה (שכאמור מעולם לא הושלמה), לא היה חודש אחד שבו הכספים שהיו מצויים בקופתה של החברה הספיקו למלא את התחייבויותיה מעבר לתקופה של חודש אחד, כך שמצבה הכלכלי של החברה, מעולם לא אפשר לה להחזיר לתובע את ההלוואה".

כך טען אריאל לגבי מצב החברה עוד בתצהירו לתמיכה בתגובה לבקשה לצו המניעה הזמני כנגד ההשקעה החדשה ("עד למועד הגשת הבקשה, כבר הועבר לחברה ע"ח הסכם ההשקעה סך של 490,000$, והחברה מסרה למשיבות שהיא כבר עשתה שימוש בכספים הנ"ל לתשלום התחייבויותיה, לרבות תשלום משכורות לעובדים, ואין לה את היכולת להחזיר את הכספים הנ"ל לבעלי המניות שהשקיעו בחברה").

טענת הנתבעים מקובלת עלי לעניין זה, מה גם שהתובע נטל חלק פעיל בסיכול עסקת ההשקעה החדשה.

56. סוף דבר התביעה נדחית.
חרף התוצאה, לא מצאתי לחייב התובע בהוצאות. אמנם, דחיתי את טענות התובע לפיהן התחייבו הנתבעים אישית בהשבת ההלוואה . עם זאת אין מחלוקת כי הצורך בהעמדת ההלוואה לחברה נבע בין היתר מהעיכוב בהזרמת כספי ההשקעה מצד אינדיפנדס, אשר שוורץ היה נציגה. נסיבות אלה ונסיבותיו האישיות של התובע נלקחו בחשבון לענין ההוצאות גם בענינו של אריאל (ראו ע"א 119/05 אמין מחמוד חליפה נגד מדינת ישראל פורסם בנבו , 10.09.06).

ניתן היום, י"ט אדר תשע"ה, 10 מרץ 2015, בהעדר הצדדים.