הדפסה

בר"מ 6691/12 מדינת ישראל-משרד הפנים נ. לין דקסיאנג

פסק-דין בתיק בר"מ 6691/12
בבית המשפט העליון

בר"מ 6691/12

לפני:
כבוד המשנה לנשיאה א' רובינשטיין

כבוד השופט נ' הנדל

כבוד השופט א' שהם

המבקשת:
מדינת ישראל-משרד הפנים

נ ג ד

המשיב:
לין דקסיאנג

בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז, מיום 4.9.2012, בעמ"ן 3301-01-12, שניתן על ידי כב' השופט (כתארו אז) א' יעקב

תאריך הישיבה:

ו' בכסלו התשע"ז (06.12.16)

בשם המבקשת:
עו"ד ראובן אידלמן; עו"ד יוכי גנסין

בשם המשיב:
עו"ד הרן רייכמן; עו"ד מאיה רוזנפלד; עו"ד יונתן ברמן

פסק-דין

המשנה לנשיאה א' רובינשטיין:

א. בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי מרכז בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים (השופט – כתארו אז – א' יעקב) בעמ"נ 3301-01-12 מיום 4.9.12, שבמסגרתה התקבל ערעורו של המשיב על החלטת בית הדין לביקורת משמורת של שוהים שלא כדין בגבעון (הדיין מ' פשיטיצקי) מיום 8.12.11 לדחות את בקשתו להשתחרר מכלא "גבעון", בו הוחזק במשמורת מיום 2.12.10. הפרשה הגיעה לפתחנו בשלהי שנת 2012, ומאז נדונה בפנינו תשע פעמים, כפי שיפורט להלן. עסקינן בסוגיה מורכבת, המשלבת בין שתי שאלות: הראשונה נוגעת לסמכותה של המדינה להחזיק שוהה בלתי חוקי במשמורת ממושכת במהלך ניהול הליכי הרחקתו, והיא השאלה אליה נדרשה הבקשה מעיקרא; השניה עניינה בחוקיותה של ההרחקה – שזו תכליתה, גם אם היא מהוה במקרה דנא מעין הסגרה בשל רקעה הפלילי של הפרשה, כפי שיפורט – והיא התעוררה במסגרתם של הדיונים הרבים שהתקיימו בפני בית משפט זה.

רקע והליכים קודמים

ב. המשיב – אזרח סין, יליד 1967 – נכנס לישראל ביום 21.10.02 באשרת עבודה לבנין בתוקף לחמש שנים. עם פקיעת תוקפה של האשרה בשנת 2007, המשיך המשיב לשהות בישראל באופן בלתי חוקי, תוך שעבד כפועל בנין והתגורר בתל אביב. על פי עובדות כתב האישום, ביום 9.2.10 בסמוך לשעה 19:30, נתגלע ויכוח בין המשיב לשותפו לדירה, הואנג טינצ'אנג (להלן המנוח), עת שהו שניהם בדירה לבדם. בלהט הויכוח, נטל המשיב סכין קצבים רחבה והכה בה בחזקה על ראשו של המנוח, וכן דקר אותו 156 פעמים (!) בחלקי גופו השונים: בראשו, בפניו, בכתפיו, בידיו, באצבעותיו ובגבו. כתוצאה מפגיעות אלה, נפטר המנוח באופן מידי. לאחר מכן חסם המשיב את דלת הכניסה לדירה באבן כבדה. שכן ששמע את ההתרחשויות הזעיק את המשטרה, והשוטרים אשר הגיעו למקום פרצו לדירה דרך חלון השירותים ועצרו את המשיב. הוא הואשם בעבירת רצח לפי סעיף 300(א)(2) לחוק העונשין, התשל"ז–1977 ובכניסה לישראל בניגוד לחוק לפי סעיף 12(1) לחוק הכניסה לישראל, התשי"ב–1952.

ג. על פי החלטת בית משפט השלום בתל אביב (השופטת י' פרדלסקי) במ"י 18771-02-10 מיום 15.2.10, אושפז המשיב ביחידה לפסיכיאטריה משפטית בבית החולים אברבנאל בבת ים, כדי לבחון את דבר כשירותו לעמוד לדין. בחוות דעת מיום 7.4.10 (להלן חוות הדעת הראשונה) – אשר חוברה על-ידי מנהלת היחידה לפסיכיאטריה משפטית, ד"ר קלרה שילד (להלן ד"ר שילד), וגב' שרון לסר, קרימינולוגיה קלינית – אובחן המשיב כלוקה בהפרעה פסיכוטית חריפה או לחלופין, בהפרעות נפשיות והתנהגותיות כתוצאה משימוש מזיק באלכוהול. הוערך, כי בעת ביצוע העבירה לא הבחין בין טוב לרע ובין מותר לאסור, ולא היה מסוגל לשלוט בדחפיו התוקפניים. עוד נאמר, כי המשיב מתקשה לעקוב אחר ההליכים המשפטיים המתנהלים נגדו ולהיעזר בעורך דינו, והומלץ להורות על צו אשפוז בשל מצבו הנפשי ומסוכנותו. ביום 27.5.10 הורה בית המשפט המחוזי בתל אביב (השופטות ש' דותן וי' שיצר והשופט ש' שוחט), בהסכמת הצדדים, על אשפוזו של המשיב והפסקת ההליכים נגדו, מכוח סעיף 15(ב) לחוק טיפול בחולי נפש, התשנ"א–1991, הקובע כך:

"הועמד נאשם לדין פלילי ובית המשפט מצא כי הוא עשה את מעשה העבירה שבו הואשם, אולם החליט ... שהנאשם היה חולה בשעת מעשה ולפיכך אין הוא בר-עונשין, ושהוא עדיין חולה, יצווה בית המשפט שהנאשם יאושפז או יקבל טיפול מרפאתי".

בהתאם נקבע, כי עניינו של המשיב יעבור לטיפול הועדה הפסיכיאטרית המחוזית בתל אביב (להלן הועדה).

ד. ביום 25.11.10 החליטה הועדה לבטל את צו האשפוז החל מיום 9.12.10, וזאת כדי להרחיק את המשיב לסין (להלן החלטת הועדה). ברקע להחלטה הונחה חוות דעתו של הפסיכיאטר ד"ר איתן חבר, שלפיה המשיב אינו פסיכוטי נכון למועד חיבורה של חוות הדעת, וכי אין הוא מהוה עוד סכנה לעצמו ולאחרים. ביום 2.12.10 הוציא משרד הפנים צו הרחקה כנגד המשיב, לפי סעיפים 11 ו-13 לחוק הכניסה לישראל, בו נקבע כי יישאר במשמורת עד למועד מימוש הצו; בהתאם לכך, הועבר המשיב לבית הסוהר "גבעון". בסמוך למועד זה, החלו להתנהל מגעים דיפלומטיים בין המבקשת לבין רשויות האכיפה בסין לעניין הרחקתו של המשיב; במסגרת זאת, הביעו נציגי שלטונות סין את מורת רוחם מכך שהמשיב לא הועמד לדין בגין מעשיו, וביקשו כי ישראל תעביר לידיהם את חומרי החקירה בעניינו. המבקשת, מצדה, נמנעה לעת ההיא ממסירת חומרים מסוימים (כמו, למשל, חוות הדעת הפסיכיאטריות החסויות), והמגעים להרחקה לא נשאו פרי.

ה. בדיון שנערך בבית הדין לביקורת משמורת בגבעון ביום 8.12.11 לצורך בחינה תקופתית של המשמורת, ביקשה באת כוח המשיב כי הוא ישוחרר מן המשמורת שבה הוחזק מזה שנה, נוכח היעדר התקדמות במגעיה של המבקשת מול סין. נטען, כי המשך החזקתו של המשיב בנסיבות אלה נוגד את מהותו של הסדר המשמורת, שתכליתו אינה עונשית כי אם נועדה ליתן לרשויות כלים לצורך הגשמת ההרחקה. עוד נטען, כי בהנחה שהמשמורת נועדה לאיין את מסוכנות המשיב, יש להורות על אשפוזו – כפי שהיה נעשה בעניינו של אזרח ישראלי במצב דומה. במסגרת זאת הוצע, כי המשיב ישוחרר בתנאי ערבות להתגורר עם גיסו, עובד חוקי בישראל המתגורר בתל אביב, עד אשר תוסדר סוגית הרחקתו. בית הדין (הדיין מ' פשיטיצקי) דחה את הבקשה, בנימוק כי שחרורו של המשיב יהוה "סכנה ממשית לשלום הציבור". בד בבד, הורה בית הדין על עריכת בחינה מחודשת של מצבו הנפשי של המשיב.

ו. ביום 2.1.12 עירער המשיב על החלטתו של בית הדין בפני בית המשפט המחוזי מרכז (בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים). נטען, כי החזקתו של המשיב במשמורת נעדרת הצדקה משפטית וחותרת תחת תכליתו של ההסדר, הואיל והוא נמצא בלתי מתאים לאשפוז פסיכיאטרי על-ידי הועדה, מחד גיסא, ונוכח היעדרם של הליכי הרחקה אפקטיביים לסין, מאידך גיסא. עוד לשיטתו של המשיב, שגה בית הדין בנמקו את ההחלטה בדבר מסוכנותו, באופן הסותר את חוות הדעת אשר עליה התבססה החלטת הועדה, לפיה אין הוא מהוה עוד סכנה לזולת.

ז. במהלך הדיונים בבית המשפט לעניינים מינהליים, נבדק המשיב על ידי ד"ר משה בירגר, מנהל החטיבה לפסיכיאטריה משפטית במרכז בריאות הנפש שבכלא מג"ן. בחוות דעת מיום 25.3.12 (להלן חוות הדעת השניה), איבחן ד"ר בירגר כי המשיב ככל הנראה אינו סובל מהפרעה פסיכוטית והעריך שההבחנה החלופית אשר נקבעה בחוות הדעת הראשונה – לפיה לקה המשיב בהפרעות נפשיות והתנהגותיות כתוצאה משימוש מזיק באלכוהול – היא הנכונה. עם זאת, נקבע כי קיים קושי בהערכת מסוכנותו של המשיב לזולת, נוכח היעדר מידע על עברו ודפוסי התנהגותו לאורך חייו, וכן כיון שמוקדם מדי, להערכתו, לשלול באופן מוחלט את היותו פסיכוטי.

ח. ביום 4.9.12 פסק, כאמור, בית המשפט לעניינים מינהליים (השופט א' יעקב) כי יש להורות על שחרורו של המשיב ממשמורת. פסק הדין נסמך על נימוקי החלטת הועדה לפיהם אין המשיב מהוה עוד סכנה לזולת, וכן על חוות הדעת השניה, שממנה נלמד כי ניתן לאיין את מסוכנות המשיב באורח משמעותי באמצעות הגבלת חשיפתו לאלכוהול. עוד הוטעם, כי שחרורו של המשיב ממשמורת מתחיב נוכח העובדה שאילו היה אזרח ישראל, היה משתחרר מיד עם החלטת הועדה לעניין הפסקת צו האשפוז. במסגרת זאת, נקבעו תנאי השחרור כדלקמן: הפקדת ערבות בנקאית בסך 20,000 ₪; התחייבות המשיב להתגורר בביתו של גיסו הנמצא בישראל כדין ולשהות כל העת תחת פיקוחו; והתייצבות המשיב פעמיים בשבוע במשרדי רשות ההגירה מלווה על-ידי גיסו.

בקשת רשות הערעור

ט. ביום 10.9.12 הוגשה הבקשה הנוכחית כנגד פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים, בד בבד עם בקשה לעיכוב ביצוע. לשיטתה של המבקשת, בפסק הדין נפלו פגמים מהותיים, המצדיקים מתן רשות ערעור ומקימים עילה להתערבותו של בית משפט זה. נטען, כי החזקתו של המשיב במשמורת נעשתה כדין, מתוקף סעיף 13ו(א)(2) לחוק הכניסה לישראל, שלפיו לא ישוחרר שוהה בלתי חוקי בערובה אם יש בדבר כדי לסכן את שלום הציבור. לשיטתה של המבקשת, שגה בית המשפט בהערכת מסוכנותו של המשיב בהתבסס על החלטת הועדה, תוך שהתעלם מממצאים חשובים אשר עלו בחוות הדעת השניה, וכן בקבעו כי ניתן לאיינה באמצעות התנאים שנמנו בפסק הדין. יתר על כן נטען, כי אף בהסתמך על נימוקיה של החלטת הועדה, אין הקביעה באשר לחוסר התאמתו של המשיב לאשפוז מצדיקה את שחרורו ממשמורת; נדרש, כך נטען, להראות באופן פוזיטיבי שהוא אכן אינו מהוה עוד סכנה לזולת. הואיל ואין בנמצא חוות דעת מקצועית ברוח זו, ונוכח קביעת חוות הדעת השניה לפיה לא ניתן לשלול את האפשרות שהמשיב ילקה בהתקף פסיכוטי נוסף בעתיד, אין מתקיימים התנאים לשחרורו.

י. ביום 10.9.12 נתבקשה תגובתו של המשיב לבקשה, והוחלט (מפי השופט ע' פוגלמן) כי פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים יעוכב עד להחלטה אחרת. בהחלטה מיום 13.9.12 נקבע, כי יש להעביר את הבקשה לדיון בפני הרכב, תוך הארכת תוקפו של הצו הארעי שניתן בהחלטה הקודמת.

תגובת המשיב

יא. ביום 23.9.12 הוגשה תגובתו של המשיב לבקשה. המשיב סמך ידיו על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים, בטענה כי זה ביטא איזון ראוי בין הפגיעה בחרותו, מזה, לבין ערך ההגנה על שלום הציבור, מזה; כך, נוכח התמהמהותם של הליכי הרחקתו של המשיב לסין, ונוכח העובדה שטומנים הם בחובם סכנה שיעמוד לדין בגין מעשה שנמצא כי אינו אחראי לו, אף אם יבשילו המגעים להתממשותם. מעבר לכך נטען, כי אין הבקשה מגלה עילה למתן רשות ערעור, הואיל והשאלה המשפטית שהיא מעוררת כבר נדונה והוכרעה. לשיטתו של המשיב, הכלל לפיו אין להחזיק אדם במשמורת בהיעדר קיומם של הליכי הרחקה בעניינו נשתרש זה מכבר בפסיקה (למשל, בג"ץ 1468/90 בן ישראל נ' שר הפנים, פ"ד מד(4) 149 (1990)), וכוחו יפה מקום שנכנס אותו אדם לישראל שלא כדין (בג"ץ 4702/94 אל טאיי נ' שר הפנים, פ"ד מט(3) 843 (1995)) וכן במצבים שבהם נטען כי הוא מהוה סכנה לזולת (בג"ץ 203/11 פלוני נ' משרד הביטחון (החלטה מיום 14.4.11)). עוד נטען בהקשר זה, כי פסק הדין עולה בקנה אחד אף עם עמדת הדין הבינלאומי, שגם לפיה אין להחזיק אדם במשמורת מקום בו אין מתקיימים הליכי הרחקה אפקטיביים. מכאן ואילך החלה מסכת דיונים ארוכה בפני ההסדר הנוכחי.

השתלשלות העניינים בהליך הנוכחי

יב. ביום 11.10.12 התקיים הדיון הראשון בפנינו. בעקבות הדיון הוחלט, כי יוארך תוקפו של צו עיכוב הביצוע, נוכח המסוכנות הנשקפת מן המשיב כעולה מחוות הדעת השניה והעדכנית; ונתבקש כי עניינו ייבחן שוב לגבי אפשרויות הטיפול ותנאי ההחזקה. בנוסף, האצנו במבקשת להגביר את קצב המגעים מול רשויות סין בדבר הרחקתו של המשיב, כולל הסדרת סוגית העברתם של חומרים רפואיים חסויים לידיהן; זאת, תוך השגת התחייבות לפיה לא יוטל עליו גזר דין מוות עם חזרתו, שהוא אפשרי כתוצאה מהרשעה בעבירת רצח בסין.

יג. ביום 30.7.13 קיימנו דיון שני בפרשה. בתקופה שחלפה מאז הדיון הראשון, עדכנה המבקשת כי הועברו לידי נציגים מן השגרירות הסינית חומרי חקירה בעניינו של המשיב, ובכלל זאת חוות הדעת הראשונה (לאחר שהמשיב ויתר על סודיות רפואית). נמסר, כי המגעים הדיפלומטיים נמשכים, ועל הפרק דרישתה של סין לקבל לידיה חומרים נוספים, וכן להגיע להסדר אזרחי שעניינו פיצוי בני משפחתו של קרבן העבירה (אלמנה ושני ילדים) המתגוררים בסין. בנוסף, צירפה המבקשת חוות דעת עדכנית מטעמו של ד"ר בירגר מיום 5.12.12 (להלן חוות הדעת השלישית). ככלל, חזר ד"ר בירגר על האמור בחוות הדעת השניה, לעניין הקושי בשלילה ודאית של התפתחות הפרעה פסיכוטית בעתיד, ולגבי הערכתו כי ההתקף בו לקה המשיב בעת המעשה נגרם ככל הנראה משימוש באלכוהול. אשר לרמת המסוכנות נאמר, כי בהיעדר תנאי שחרור אופטימליים קיים סיכוי גבוה שהמשיב יחזור לשתיית אלכוהול – מצב המגדיל את ההסתברות להישנותו של התקף פסיכוטי, העלול להביאו לכדי התנהגות אלימה ומסוכנת. במהלך הדיון, פירטו באי כוח המבקשת את תוכן הפגישות עם הדיפלומטים הסיניים, תוך שנתבקשה דחיה בת שלושה חודשים לשם קידום המגעים. מצד באי כוחו של המשיב נמסר, כי אינם מתנגדים למאמצים אלה, בכפוף להבטחתם של תנאים ראויים להחזרתו לסין, לרבות סוגית עונש המוות. הוחלט איפוא לאפשר את הדחיה תוך קביעת דיון נוסף לסוף חודש אוקטובר 2013.

יד. ביום 30.10.13 עדכנה המבקשת בדבר פגישה נוספת במשרד החוץ, שהתקיימה ב-14.8.13 עם קונסולית סין, שבמהלכה הוצע לסין מתוה להחזרתו של המשיב, שתכליתו להבטיח כי לא יועמד לדין פלילי ובמסגרתו נכללה אפשרות לפיצוי בני משפחתו של קרבן העבירה. באותו יום קיימנו דיון שלישי, במסגרתו עיינו – במעמד צד אחד, בהסכמה – בדיווח פנימי של משרד החוץ על המגעים. התרשמנו כי אכן נעשים מאמצים למציאת פתרון, אולם הצדדים טרם הגיעו להסכמות ויש קושי גם בשל חילופי גברי בשגרירות סין. באי כוח המבקשת ביקשו דחיה של חודשיים נוספים לשם קידום המהלך, ואילו באי כוח המשיב הביעו רצונם להביא לסיומו של ההליך בהקדם, או לחלופין לשחררו מן המשמורת בגבעון. הוחלט, כי יש להותיר על כנו את עיכוב הביצוע ולהמשיך בהחזקתו של המשיב במשמורת, וניתנה הארכה של חודשיים כמבוקש.

טו. ביום 18.2.14, לאחר דחיה, עידכנה המבקשת כי הועברו לידיהם של נציגי סין חומרי ראיות נוספים, וכן דווח על תיאום ביקור של משלחת מטעם רשויות האכיפה הסיניות לשם עריכת דיון מקצועי בעניינו של המשיב עם מקביליהם הישראליים. ביום זה התקיים בפנינו דיון נוסף – זו הפעם הרביעית – שבתומו נתבקשה המבקשת להאיץ ככל הניתן את מגעיה עם שלטונות סין, תוך שקילת האפשרות למסור לידיהם את כל חומר הראיות; כן הודגש הצורך בהשגת התחייבות מידי סין כי לא ייגזר על המשיב עונש מוות עם החזרתו.

טז. ביום 19.5.14 עדכנה המבקשת בדבר התמשכותם של המגעים לעניין ביקור המשלחת, אולם בלא שהושגו הבנות קונקרטיות בסוגיה. נוכח התמשכות ההליכים ובהיעדר מועד צפוי למימוש הנסיונות הדיפלומטיים, ביקשנו כי ד"ר בירגר יערוך חוות דעת מעדכנת בנוגע לבחינת האפשרות למצוא למשיב פתרון זמני חלופי למעצר. ביום 8.7.14 ניתנה חוות דעת עדכנית (להלן חוות הדעת הרביעית), שבמסגרתה נמסר כי המשיב אינו מגלה סימנים למצב פסיכוטי, וכי אין הוא מתאים לאשפוז פסיכיאטרי, לא כל שכן במחלקה סגורה. אשר להערכת מסוכנותו, נאמר כי לא נמצא מקום לשינוי ההמלצות אשר פורטו במסגרת חוות הדעה השניה והשלישית. מטעם המבקשת נמסר, כי לאחר בחינת הסוגיה הגיעה למסקנה לפיה אשפוזו במחלקה פסיכיאטרית סגורה מהוה החלופה האפשרית היחידה למשיב – פתרון אשר אינו הולם את ההמלצה בחוות הדעת, אותה הנחו טעמים טיפוליים. בתגובתו של המשיב מיום 16.7.14 נמסר, כי לא נבחנו אפשרויות חלופיות ההולמות את נסיבות המקרה, ושבהיעדרו של הליך הרחקה אפקטיבי יש להפסיק את החזקתו במשמורת.

יז. ביום 18.9.14 קיימנו דיון נוסף בפרשה, בו השתתפו ד"ר בירגר וכן נציג משרד הבריאות. באי כוח המבקשת מסרו, כי הואיל והמשיב נעדר רשת קהילתית תומכת, ונוכח המסוכנות העולה ממעשה העבירה שביצע, קיים קושי במציאת מסגרת טיפולית הולמת אשר תבטיח ברמה מספקת כי לא יחזור לאלכוהול ולאלימות. עוד נמסר, כי נעשים מטעם המבקשת מאמצים לעבור על חומר הראיות בתיק כדי לבחון את אפשרות העברתו בכללותו לשלטונות סין כמבוקשם, תוך שנתבקשו בשל כך כ-60 יום. בהחלטה מיום 21.9.14 ביקשנו מן המבקשת לפרט חלופות המשמורת אשר נדונו ונדחו על ידיה, וכן לגבש הצעה להעברתו של המשיב למתקן אחר בשירות בתי הסוהר, שיאפשר לו חופש תנועה גדול יותר.

יח. ביום 18.12.14 עידכנה המדינה לגבי המסגרות החלופיות למשמורת ובאשר למידת התאמתו של המשיב לכל אחת מהן. בשורה התחתונה נאמר, כי זולת המסגרת של אשפוז במחלקה פסיכיאטרית סגורה (שכאמור נקבע, כי אין היא מתאימה מטעמים טיפוליים), אין בכוחן של יתר האפשרויות למנוע את פוטנציאל הסיכון שטמון, לדידה, במשיב, כעולה מחוות הדעת הרביעית. ביום 26.1.15 מסר המשיב הודעה מטעמו, אליה צורפה חוות דעתו של הפסיכיאטר ד"ר מנדל פוקס (להלן חוות הדעת החמישית). חוות הדעת העריכה כי רמת המסוכנות של המשיב כיום נמוכה ביותר, וכן הצביעה על מספר אפשרויות חלופיות למשמורת ולאשפוז במחלקה סגורה, שלדידו של ד"ר פוקס עשויות להתאים למשיב ולסייע בשיקומו. בתגובה מיום 23.3.15, חזרה המבקשת על עמדתה כי מסגרות פתוחות – כגון אלה אשר הוצעו בחוות הדעת החמישית – אינן יכולות לאיין את מסוכנותו של המשיב. לבקשה צורפה התיחסות מטעמו של ד"ר בירגר לחוות הדעת, במסגרתה הובעה הסתייגותו מן הקביעה כי רמת המסוכנות הנוכחית של המשיב היא "נמוכה ביותר". ביום 12.5.15 התקיים בפנינו דיון נוסף, שהתמקד בנסיון למצוא פתרון לשהותו הממושכת של המשיב במשמורת. לאחר שמיעת הצדדים – כולל גורמים מתחום הפסיכיאטריה והרווחה שנכחו בדיון – הוחלט כי המשך החזקתו של המשיב במשמורת אינו תקין, ושעל המבקשת למצוא לו מסגרת חלופית הולמת.

יט. ביום 26.1.16 קיימנו דיון נוסף. ברקע, הידרדרות במצבו הנפשי של המשיב, אשר הביאה לאשפוזו למשך 8 ימים בחודש אוגוסט בשל חרדה ועצבות. עוד יצוין, כי בחודש אוקטובר 2015 הגישה המבקשת חוות דעת מטעמם של גורמים בכירים במשרדי הבריאות והרווחה, המתמחים בטיפול בהתמכרויות (להלן חוות הדעת השישית). להתרשמות גורמים אלה, המשיב אינו מתאים לטיפול במסגרות למכורים, הואיל והוא "שותה חברתי בלבד", ואין עדות לשימוש לרעה או התמכרות מצדו לאלכוהול או לחומרים פסיכואקטיביים אחרים. בדיון עידכנה המבקשת בדבר התפתחויות באשר למגעים הדיפלומטיים, בעקבות ביקור היועץ המשפטי לממשלה בסין וביקורה של המשלחת מטעם רשויות האכיפה הסיניות בישראל. נמסר, כי השיחות מתמקדות בנסיון להחזרתו של המשיב לסין, בכפוף לכך שלא יושת עליו עונש מוות. מצד באי כוח המשיב נמסר, כי מעבר לסוגית עונש המוות, על המבקשת לודא כי לא ייחשף המשיב לעינויים בהינתן החזרתו. עוד נטען, כי שהותו המתמשכת של המשיב בכלא גבעון מהוה פגיעה אנושה בחרותו, ויש לפעול ביתר שאת למציאת חלופות למשמורת. בהחלטתנו מיום 28.1.16 נקבע:

"לא יתכן חולק שהמצב הנוכחי אינו משביע רצון, אוי לי מיוצרי ואוי לי מיצרי. אפשר להבין את חשש הרשויות משהות המשיב במקום שאינו מפוקח כדבעי, נוכח העבירה הקשה עד מאוד שביצע, גם אם לא נתן את הדין בשל מצבו הפסיכיאטרי. על כן גם הוארך על-ידינו עיכוב הביצוע. אך גם לכך צריך להיות גבול, באיזונים המידתיים הנדרשים, ונראה לנו כי אם תוך שישה חודשים לא יסתיים הנושא בהחזרת המשיב לארצו בתנאים ראויים, לא יהיה מנוס מ"חישוב מסלול מחדש", מפתרון של שחרור גם אם לא "הרמטי". לא היינו רוצים להגיע לידי כך, ועדיפה החזרה מבוקרת לארצו, ממנה בא ושם ביתו; אך על גורמי המדינה להביא זאת בחשבון" (פסקה ח').

כ. בחודשים שחלפו לאחר דיון זה, חלו מספר התפתחויות חשובות. ראשית, במהלך התקופה האמורה אושפז המשיב פעמיים נוספות במחלקה הסגורה במחלקת בריאות הנפש של שירות בתי הסוהר, בשל הידרדרות במצב רוחו, ניתוק מן הסביבה וסירובו לאכול. בשתי הפעמים הסתיים האשפוז תוך כשבועיים לאחר שיפור במצבו של המשיב, והוא הוחזר להחזקה במשמורת. שנית, הושגה התקדמות של ממש במגעים הדיפלומטיים מול שלטונות סין. במסגרת זאת, הגיעה לישראל בחודש נובמבר 2016 משלחת נוספת מטעמן של רשויות האכיפה הסיניות, לצורך קידום פתרון בעניינו של המשיב. במהלך הביקור הועברה לידי הצד הישראלי איגרת רשמית משגרירות סין מיום 26.11.16, שכללה התחייבות ברורה לפיה לא יושת על המשיב גזר דין מוות באם יואשם בעבירה הנושאת עמה עונש זה. נביא את נוסח האיגרת במלואה:

“The Embassy of the People’s Republic of China in the State of Israel presents its compliments to the Ministry of Foreign Affairs of the State of Israel and has the honor to make the following commitment to the Israeli government in the case of Mr. Lin Daxiang, Chinese national who is suspected of homicide:

On the condition that the State of Israel provides judicial assistance to the Chinese side, if Mr. Lin Daxiang, the suspect, is convicted by the Chinese Court and punishable by death according to the Chinese law, the Chinese Court will not make the death sentence to him.

All the relevant departments in China will abide by the above commitment. The Chinese side hereby declares that the above commitment does not give Lin Daxiang any privilege beyond the Chinese law.

The Embassy of the People’s Republic of China avails itself of this opportunity to renew to the Ministry of Foreign Affairs of the State of Israel the assurances of its highest considerations”.

נוכח ההתחייבות, שנוסחה יידון להלן, מסרה המבקשת בהודעה מיום 28.11.16 כי בכוונתה להרחיק את המשיב לסין עם חזרתה של המשלחת ביום 4.12.16. שלישית, על רקע הודעת המבקשת בעניין זה, הגיש המשיב לבית הדין לעררים בתל אביב ערר כנגד ההחלטה, בד בבד עם בקשה למתן צו ביניים. במסגרת זאת נטען, כי הרחקתו של המשיב על יסוד ההתחייבות שניתנה סותרת את האיסור החל על המבקשת לגרש אדם למקום בו צפויה סכנה לחייו, וכן מעלה חשש לחשיפתו לעינויים. עוד נטען, כי מן ההתחייבות עולה כוונה ברורה להעמיד את המשיב לדין בסין, בגין מעשה שנמצא לאו בר עונשין בישראל, המציבה אותו בפני "סיכון כפול" – דהיינו, ניהול הליך פלילי נוסף בסין לאחר שנוהל בעניינו הליך בישראל – ומהוה בכך עקיפה פסולה של דיני ההסגרה. בנוסף, צוין כי עומדת למשיב זכות טיעון בטרם הרחקתו, הכוללת בחובה את הזכות לעיין במסמכים שעל בסיסם התקבלה ההחלטה בעניינו.

כא. ביום 1.12.16 קיימנו דיון נוסף, שמיני במספר, על רקע ההתפתחויות שתוארו מעלה. מטעם באי כוח המבקשת הובהר, כי ההתחייבות שנתקבלה מידי שגרירות סין היא בעלת תוקף "שאין גבוה ממנו", ושזו מספקת מענה לסוגיה המרכזית אשר עמדה במוקד ההידברות בין המדינות במהלך השנים האחרונות – קרי, הבטחה כי המשיב לא יהא חשוף לעונש מוות. עוד נמסר, כי אין כל יסוד להניח כי המשיב יעונה בסין, שכן הוא הודה במעשה הרצח בחקירה המשטרתית שהתקיימה בעניינו. מצד באי כוח המשיב נטען, כי ההחלטה להרחיקו במועד שנקבע נעשתה בהיעדר הנמקה ומבלי שניתנה למשיב אפשרות נאותה להתגונן. לגופו של עניין נטען, כי קיימים טעמים נכוחים כנגד ביצועה של ההרחקה, בדגש על כך שזו מציבה את המשיב בפני "סיכון כפול" מבחינת העמדתו לדין. בתום הדיון הוחלט, כי הדיון בכל הנושאים הרלבנטיים, לרבות צו ההרחקה, ייעשה בפנינו, וכן נקבע דיון נוסף לשם מתן אפשרות לבאי כוח הצדדים להשלים טיעוניהם בפנינו.

כב. ביום 6.12.16 דנו בפרשה בפעם האחרונה. בפתח הדיון, עידכנו באי כוח המבקשת בדבר התפתחות נוספת במגעים הדיפלומטיים. נמסר, כי נציגי המשלחת הסינית העריכו בפניהם כי סביר, לפי המלצות הפסיכיאטרים הסינים, שהמשיב יימצא בלתי כשיר לעמוד לדין, ובמקרה זה צפוי הוא, ככל הנראה, להישלח למוסד פסיכיאטרי ובהמשך אולי אף למסגרת שיקומית בקהילה. עוד נאמר, כי הובטח שהמשיב יזכה לייצוג משפטי בכל שלבי ההליך, וכי האיגרת שהועברה משגרירות סין היתה על דעתו של בית המשפט העליון הסיני, המודע לפרשה.

כג. מטעמו של המשיב נטען, בהודעה טרם הדיון ובדיון, כי ההחלטה להרחיקו עם חזרתה של המשלחת הסינית נעשתה בחפזה, מבלי שניתנה לו הזדמנות נאותה להתגונן מפניה, נוכח התמקדותו של ההליך בבית משפט בהתקדמות המגעים מול ממשלת סין ולא בבירור השאלות המשפטיות והעובדתיות שמעוררת סוגית ההרחקה גופה. סד הזמנים שנגזר מביקורה של המשלחת ודרישתה כי המשיב ישוב עם נציגיה לסין אינו מאפשר, כך נטען, בירור מלא של טענותיו. עוד טענו באי כוח המשיב כי אין להפריז בהשלכות העתידיות של הליך ההרחקה, כנטען על-ידי המבקשת. לדידם, שאלת הרחקתו של המשיב אינה צפויה להשפיע על אפשרותה של המדינה להפעיל סמכויות דומות ביחס לאזרחים סיניים אחרים השוהים בתחומה שלא כדין; זאת, מאחר שעסקינן במקרה ייחודי שאינו תקף לגבי כל אזרח סיני באשר הוא, ונוכח העובדה כי הסעד המתבקש הוא זמני – השעיית הרחקתו של המשיב עד לשינוי המצב בסין, או לחלופין עד אשר תתקבלנה בטוחות לפיהן לא יעמוד המשיב לדין. לגופו של עניין נטען, כי מהלך ההרחקה נעשה בהיעדר בטוחות נאותות כי המשיב לא יהא חשוף לעינויים בהינתן החזרתו לסין. ראשית, האיגרת שנמסרה לידי המבקשת אינה כוללת התחייבות כלשהי להימנע מעינויים, בעוד שקיימות עדויות כי פרקטיקה זו נהוגה בסין. שנית, הפנה המשיב לפסק דינו של בית המשפט הפדרלי בקנדה משנת 2007 (Sing v. Canada, 2007 FC 361; להלן פרשת Sing), שבמסגרתו נקבע כי התחייבות כתובה – שכללה התייחסות מפורשת לעינויים – אינה מהוה בטוחה מספקת לשם הבטחת שלומו של אזרח סיני (עבריין נמלט) כתנאי להסגרתו, ויש מקום לביקורת שיפוטית (דבר הנעשה על-ידינו כאן לאורך השנים). יצוין כאן, כי בסופו של יום הוסגר Sing (ראו פסקה ל"ו להלן). כי בסופו של עוד נטען, כי דבר הרחקתו מנוגד למחויבויותיה של ישראל על פי המשפט הבינלאומי להימנע מגירושו או מהסגרתו של אדם למקום בו נשקפת לו סכנה, לרבות חשש מעינויים או מעונש אכזרי. לבסוף, חזרו באי כוח המשיב על הטענה כי הרחקתו מציבה אותו בפני "סיכון כפול", נוכח העמדתו האפשרית לדין פעם נוספת, בסין, חרף הפסקת ההליכים בעניינו בישראל מחמת הקביעה כי היה בלתי שפוי בעת המעשה.

כד. מצד המבקשת נטען, כי התחייבויותיה של סין בעניינו של המשיב – הן בכתב הן בעל-פה – מהוות בטוחה מספקת לצורך הרחקתו. זאת, נוכח התרשמותו של משרד החוץ ממידת מחויבותה של סין, כמתבטא מנוסח האיגרת, ממסריה של המשלחת לגבי ההליך הצפוי למשיב, וכן על רקע הידוק שיתוף הפעולה בין המדינות בשנים האחרונות ורצונה של סין להקרין קבל עולם מחויבות לזכויות אדם. נטען, כי אין להשוות בין עניינו של המשיב לפרשה הקנדית אליה הפנו באי כוח המשיב, שכן אותו מקרה עסק בעבריין נמלט המבוקש מאוד, ואילו המקרה דנא נוגע לאדם אשר הודה בביצוע העבירה ודומה כי סין אינה להוטה להרשיעו. עוד הוטעם, כי אין בעצם האפשרות כי המשיב יועמד לדין בהינתן החזרתו כדי לפגום בחוקיות ההרחקה. כמו כן, נאמר כי אין המהלך נדרש לעמוד בתנאים שמציבים דיני ההסגרה, הואיל ומדובר בהליך הרחקה שעליו חלה מערכת דינים אחרת.

כה. לשם השלמת התמונה העובדתית, הועברה לידינו לאחר הדיון חוות דעת עדכנית מיום 13.10.16 (להלן חוות הדעת השביעית) שנערכה על ידי ד"ר מרילנה לבן, פסיכיאטרית מחוז מרכז, ד"ר חיים גרינשפן, מנהל המחלקה הסגורה במב"ן וד"ר בירגר. כאמור, המשיב אושפז פעמיים נוספות מאז שניתנה חוות הדעת השישית. חוות הדעת הנוכחית, אשר התבססה על בדיקה שנערכה לאחר שחרורו של המשיב מן האשפוז האחרון, מדווחת על הידרדרות במצבו הנפשי הנובעת להערכת המומחים, בין היתר, מהתפתחות ההליכים המשפטיים בעניינו, ובפרט – ביקורה של המשלחת שהגיעה לבדקו. נאמר, כי אף שניכרה הבנתו את אשר נשאל, הגיב על מרבית השאלות בשתיקה תוך העויית פניו וגופו. כן נאמר כי מטפליו דיווחו על התנהגות אלימה (השלכת כיסא לעבר אסיר אחר) ועל סירוב לעבוד. חוות הדעת איבחנה את המשיב כסובל מהפרעת הסתגלות המלווה בסימנים דיכאוניים. לעניין המסוכנות, העריכו הפסיכיאטרים כי סוגית השימוש באלכוהול עודנה רלבנטית בשל כך, וסברו שהנטיה אשר גילה באחרונה לאלימות מעלה אף היא את חזקת מסוכנותו.

דיון והכרעה

כו. נקדים ראשית לאחרית ונציין, כי החלטנו לקבל את בקשת המדינה ולהרחיק את המשיב לסין, בכפוף לאמור להלן. הכרעתנו נתקבלה לאחר ששקלנו את נימוקי הצדדים ונתנו דעתנו לסוגיות השונות שעלו ושפורטו מעלה.

כז. נפתח באמירה המעוגנת בתולדות הפרשה. אין חולק כי המשיב המית את הקרבן באופן אכזרי ביותר; אין חולק כי נוכח חוות דעת פסיכיאטרית ובהסכמת הצדדים, קבע בית המשפט המחוזי שיש להפסיק את ההליך הפלילי בעניינו. אין חולק עוד, וזאת יש להטעים, כי היוזמה להרחקתו לסין באה מישראל, כי ארך זמן לא מועט – שנים – עד שההתיחסות לכך, בסין, "נכנסה להילוך גבוה", וכי המעורבות בתיק ובמגעים עם סין היתה בסופו של יום של דרגים בכירים מישראל (ובהם השגריר בסין, היועץ המשפטי לממשלה, ופרקליט המדינה) ושל דרגים בכירים בסין, ובהם סגן השר במשרד לבטחון הציבור של סין, שעמו נפגש השגריר, וכן לבסוף – משלחת בכירה של תשעה תובעים ופסיכיאטרים בראשות סגן ראש המחלקה לחקירות פליליות במשרד לבטחון הציבור של סין ששהו כאן, וראיינו את המשיב ואחרים; דבר זה מעיד על רצינות ההליך, ונזכור כי ישראל היא שביקשה לקיימו. עוד לפני בוא המשלחת נמסרו לסין כל חומר הראיות וחוות הדעת הפסיכיאטריות. באופן עקרוני ומעיקרא תמכו באי כוח המשיב בהרחקה, בכפוף להסתייגויות שפורטו מעלה. הדגש לאורך השנים היה להבטיח כי המשיב לא ייחשף לסיכון של עונש מוות; אמנם, באי כוחו התיחסו באחת ההזדמנויות לשאלת החשש לעינויים, כאמור מעלה, אך מעיקרא הדגש היה נושא עונש המוות (שאליו היה המשיב חשוף לכאורה מיסודם של דברים על פי הדין בסין, בכפוף להחלטה בדבר מצבו הנפשי).

כח. ועוד הערת פתיחה. אף שההליך התמקד בתחילתו בסוגית המשמורת, בשלב שבו אנו נמצאים – נוכח פריצת הדרך המיוחלת במגעים הדיפלומטיים מול סין – דומה כי עיקר המחלוקת כעת נוגעת לסוגית ההרחקה. בהקשר זה, ביקש המשיב, כאמור, לחזור מחדש להליך ההרחקה על-ידי הגשת ערר לבית הדין לעררים. ואולם, ראשית, צו ההרחקה שניתן בשעתו (כזכור, ביום 2.12.10, בעקבות החלטת הועדה הפסיכיאטרית לשחרר את המשיב מאשפוז פסיכיאטרי) הוא כשלעצמו בתוקף ולא הושג עליו עד כה; ושנית, לאחר שקיימנו דיונים רבים בהם ניתנה לצדדים האפשרות לשטוח את טענותיהם גם בהקשר ההרחקה, ומקום שהתיק מוכר לנו לפרטיו, לא ראינו מקום להעביר את הדיון לערכאה שיפוטית אחרת שתידרש אליו תחילה בשלב זה של ההליכים.

המסגרת הנורמטיבית: בין הרחקה להסגרה

כט. המקרה דנא מעורר שאלת כלאיים, הואיל ואין המדובר בהרחקה רגילה, כי אם בהחזרתו של נתין זר אשר ביצע עבירה כלפי נתין זר אחר, למדינה המתעתדת להביאו להליך משפטי, או לכל הפחות לערוך בירור מקדים לצורך ההחלטה האם לפתוח הליך פלילי בעניינו. מקרה דומה נדון בבית משפט זה בבג"ץ 4370/01 לפקה נ' שר הפנים, פ"ד נז(4) 920 (2003) (להלן פרשת לפקה), שם החליטה המדינה לגרש את העותר, תושב אוקראינה שהגיע לישראל באשרת תייר וביקש הכרה מכוח חוק השבות, התש"י–1950, נוכח כתב אישום שהוגש נגדו ובשל ספקות מהותיים בדבר יהדותו. לימים התברר, כי אוקראינה הגישה בקשה להסגרתו בגין עבירות רצח ושוד, ובעתירה נטען שלפיכך צריכה הרחקתו להיבחן בהתאם לדיני ההסגרה. באותו מקרה נפסק, בדעת רוב מפי השופט (כתארו אז) מ' חשין, כי יש להבחין בין הסגרה דה-פקטו – מצב בו הרחקתו של אדם נעשית בתום לב ומשיקולים פנימיים גרידא, אף אם תוצאתה המסתברת תהא העמדתו לדין במדינת היעד – לבין הסגרה "מוסוית" (וראו לעניין זה בג"ץ 195/58 יואנוביצ'י נ' שר הפנים, פ"ד י"ב 1959 (1958)) – הליך הרחקה שתכליתו האמיתית היא הסגרתו של המורחק. נקבע, כי הסגרה דה-פקטו אינה צריכה לעמוד בתנאים המנויים בחוק ההסגרה, התשי"ד–1954, אלא עליה להלום את האמור בחוק הכניסה לישראל, כמתחייב ממימוש סמכות זו ככלל (ראו גם ש"ז פלר דיני ההסגרה 31–32 (1980); להלן פלר).

ל. טוען המשיב, כי הרחקתו במהותה היא הסגרה מוסוית, ועל כן מתחייב לבחנה על פי הסייגים המנויים בחוק ההסגרה, שתכליתם להבטיח את זכויותיו. אין להלום טענה זו. המבחן שנקבע בעניין לפקה לשם בחינת טיבה של פעולת ההרחקה הוא מבחן תום לבה של הרשות (שם, פסקה 31 לפסק דינו של השופט מ' חשין), ואין עוררין כי במקרה דנא התקבלה ההחלטה להרחיק את המשיב בעקבות החלטת הועדה הפסיכיאטרית כי אינו מתאים עוד לאשפוז פסיכיאטרי (ביום 2.12.10) – ולא, כל עיקר, מתוך מטרה להסגירו לשם העמדה לדין. לא זו אף זו – ראשיתה של הפרשה הדיפלומטית בפניה לקונסוליה הסינית לשם הנפקת מסמכי נסיעה בעבור המשיב; נוכח אי הסכמתה אז, החלו המגעים כדי להבטיח שהמשיב לא יהא חשוף לעונש המוות, עליהם פורט בהרחבה מעלה, אשר הבשילו אך בחודשים האחרונים, כתום שנות מאמץ ממושכות; ונזכור שוב, הפניה באה ממדינת ישראל, בעוד בהליך הסגרה הפניה באה מן המדינה מבקשת ההסגרה, והבדל זה יושם אל לב.

לא. אכן, על דרך העיקרון מלווה ההסגרה בתנאים שקובע חוק ההסגרה, ואילו בעולמה של ההרחקה לכאורה אין מסגרת נורמטיבית מפורשת ומחייבת בחוק הישראלי באשר לתנאיה. אמנם ראוי להזכיר בהקשר זה, את עמדתו של השופט – כתארו אז – א' ריבלין בפרשת לפקה, אשר סבר בדעת מיעוט כי אין להבחין בין הסגרה דה-פקטו לבין הסגרה מוסוית, אלא לבחון כל הרחקה שתוצאתה העמדתו לדין של המורחק בראי דיני ההסגרה. הנימוק אשר ניתן לעמדה זו – ובא לידי ביטוי גם בטענותיהם של באי כוח המשיב, והוא עשוי לשבות לב – נסב על מחויבותה של המדינה המרחיקה-מסגירה לזכויותיו של האדם המורחק: "אם נפסלת הסגרה מותרת על-פי חוק בשל פגיעה צפויה בזכויות אדם, קל וחומר כך מקום שמדובר בו בהסגרה 'דה פקטו'" (שם, פסקה 10). בענייננו, טענתו המרכזית של המשיב לעניין דיני ההסגרה – בנוסף לטענות האמורות בעניין עונש המוות והעינויים אליהן נגיע בהמשך – נוגעת לשאלת הסיכון הכפול, קרי, החשש להעמדה כפולה לדין, ולכך נפנה כעת, ונציין כאן כי לאחר העיון לא ראינו מקום להלום טענה זו. עניין זה לא נעלם מעינינו. ואולם נראה כי אף לפי דעת המיעוט האמורה, בנסיבותינו קיימת מחויבות של מדינת ישראל לזכויות המשיב בארצו, כפי שיובהר.

לב. כאמור, לטענת המשיב קיים פסול בעצם האפשרות כי הוא עשוי לעמוד לדין עם הרחקתו לסין, הואיל והוא נשפט בישראל ונמצא בלתי אחראי למעשיו. תחילה יובהר, בהמשך לאמור מעלה, כי עקרון הסיכון הכפול מעוגן בסעיף 2ב(א)(4) לחוק ההסגרה, הקובע כי לא יוסגר מבוקש אם "עמד לדין בישראל על מעשה העבירה שבגללו מבקשים את הסגרתו, ונמצא זכאי או חייב" (לסקירה מקיפה של העיקרון ותחולתו בישראל, ראו הילי מודריק-אבן חן "הסיכון הכפול בדיני ההסגרה בישראל: על הדדיות וזכויות אדם בהליכי הסגרה" משפט וממשל יז 417 (2016)).

לג. ברם, אין בכך כדי להוות מחסום מפני הרחקת המשיב לסין. מספר נימוקים לכך. ראשית, על פי הנפסק בעניין לפקה, חוק ההסגרה לא חל בענייננו והמסגרת המשפטית המחייבת היא חוק הכניסה לישראל, תוך שימת דגש על תום הלב של המדינה המרחיקה. לסוגיה זו התייחסתי מעלה. שנית, הקושי שהתעורר בעניין לפקה הוא שהמדינה אליה הורחק העותר שם (אוקראינה) ביקשה את הסגרתו. לכן היה מקום לדון בשאלה איזה מרכיב גובר: רצונה של מדינת ישראל להרחיק את העותר לעומת רצונה של אוקראינה כי ישראל תסגיר אותו. ואף על פי כן, נקבע כי דיני הכניסה לישראל חלים ולא דיני ההסגרה. נדמה כי מקרנו הוא בגדר קל וחומר, כאשר לא נעשתה כל פניה מצד סין אלא הכוח המניע היה מדינת ישראל. שלישית, להרחבת המעגל, נבחן גם את תום ליבה של מדינת סין. היא הוכיחה, במהלך הדיונים עם מדינת ישראל, את נכונותה לבדוק את עניינו של המשיב לגופו. תחילה, תהתה מדוע לא התנהל משפט לגופו בעניינו של המשיב בישראל. אולם, לאחרונה בדקו פסיכיאטרים מטעמה את המשיב, וככל הנמסר הביעו את דעתם המקצועית כי אינו אחראי למעשיו בשל מחלתו, וזאת תהיה המלצתם גם בפני הרשות השיפוטית בסין. רביעית, יש לזכור כי בירור עובדתי בעניינו של המשיב לא נערך בבית משפט בישראל. אמנם נכון, כפי שציין בא-כוח המדינה, כי על פי פסיקת בית משפט זה בעניין וחנון (רע"פ 2675/13 וחנון נ' מדינת ישראל (2015)), נאשם אשר היה חולה בשעת מעשה ולפיכך אינו בר-עונשין ונעדר אחריות פלילית – דינו זיכוי. ברם, מסקנה זו, כפי שהוסיף והבהיר בא-כוח המדינה, אינה גורעת מהמסגרת הנורמטיבית המחייבת – חוק הכניסה לישראל ולא חוק ההסגרה. לכן סיווגה של התוצאה הפלילית אינו בהכרח מכריע בסוגיית ההרחקה בנסיבות שנוצרו. כאמור, זאת בכפוף לבחינת הגנה על זכויות המשיב ביחס לאפשרות של הטלת גזר-דין מוות או עינויים – כפי שהוסבר ויוסבר.

לד. זאת ועוד, חשוב לזכור כי אף שהרחקתו של המשיב עולה כדי מעין הסגרה דה-פקטו – היא עודנה הרחקה במהותה, המבטאת בראש ובראשונה את ריבונותה של מדינת ישראל (בג"ץ 8425/13 איתן מדיניות הגירה ישראלית נ' ממשלת ישראל, פסקה 71 לפסק דינו של השופט ע' פוגלמן (2014)), ולא את רצונה של סין למצות עמו את הדין. בשל כך, ולצד בחינתה של סוגית הסיכון הכפול בראי ההגנה על זכויות האדם, אין חלות בענייננו התכליות הרגילות של דיני ההסגרה. כך, למשל, אין להידרש לתנאי הפליליות הכפולה, שלפיו נדרש המעשה להיות פלילי הן במדינה המבקשת הסגרה הן במדינה המתבקשת להסגיר, המשליך בענייננו על שאלת הזיכוי מחמת קיומו של סייג לאחריות הפלילית (וראו פלר, בעמ' 210); זאת, אף שבמהות אין ספק כי המתה כמות שהתרחשה כאן תהא פלילית בכל מקום, בהמשך ל"לא תרצח" המקראי, אלא שבהסגרה עולה שאלת הסייגים, וכאן עסקינן בהרחקה. עם זאת אציין, כי גם בלא תלות בסייגי הסגרה, הרחקה צריך שתביא בחשבון זכויות אדם בסיסיות, וברגיל עולה השאלה בישראל, למשל, כשהמדובר במסתננים השוהים באורח לא חוקי; וישראל אינה מרחיקה מסתננים ממדינת אריתריאה בשל בעיות בזכויות אדם שם. היסוד הוא הגינות.

לה. ניגש איפוא לבחון את חוקיות ההרחקה גופה. לטענת באי כוח המשיב, הרחקתו של המשיב לסין תחשוף אותו לסכנת עינויים – סוגיה שלא נדונה במסגרת המשא ומתן שערכה המבקשת עם ממשלת סין – וכן מעלה היא חשש בדבר עונש המוות, אם יועמד לדין ויורשע שם. ראשית יודגש, כי אין עוררין שטעמים נכוחים עמדו ביסוד ההחלטה בדבר הרחקתו של המשיב כשלעצמה; ואליהם התווסף הקושי במציאת פתרון הולם למצבו הייחודי כל עוד הוא שוהה בישראל, אשר יאיין את מסוכנותו, מחד גיסא, ויסייע בשיקומו, מאידך גיסא; ולעניין אחרון זה, כאמור, נדרשו מרבית דיונינו. ייאמר כאן, כי לשיטת באי כוחו של המשיב לאמיתה, אין סיכוי ממשי להרחיק את המשיב לסין אי פעם, והוא יישאר בישראל, מה שאין להלום. אשר לטענות המשיב, דומה כי לב לבה של המחלוקת נוגע לטיבן של הבטוחות שנתקבלו מסין, ובפרט לעניינה של האיגרת מיום 26.11.16 אשר נוסחה הובא מעלה, המתחייבת כי לא ייגזר על המשיב עונש מוות. כאמור, האיגרת התקבלה בעקבות משא ומתן ממושך עם המשלחת הסינית הבכירה, והיא איגרת דיפלומטית כדת וכדין, המקובלת בעולם הדיפלומטי כמחייבת את המדינה החתומה עליה; היא חתומה בידי שגרירות סין בישראל ומופנית למשרד החוץ של ישראל. בחנו את האמור באיגרת, ושמענו את הסברי באי כוח המבקשת. אנו סבורים כי יש לכבד את האיגרת כהבטחה בין-מדינתית של שלטונות סין כלפי מדינת ישראל לפיה לא יוטל על המשיב עונש מוות, וזאת הן בבית המשפט הן במערכת האכיפה והתביעה או כל רשות אחרת, והדבר מתחזק נוכח ההבהרות שניתנו לנו בעל פה בישיבת 6.12.16 כאמור, מפי נציגי המדינה ממשרד החוץ ומן הפרקליטות אשר נפגשו עם הנציגים הסינים: ראשית, כי בהתחייבות היה מעורב בית המשפט העליון הסיני; שנית, כי למשיב, ככל שיורחק, יהא ייצוג משפטי בסין בכל השלבים; שלישית, כי הערכתם המסתמנת של הפסיכיאטרים הסינים אשר פגשו את המשיב תהא שאינו כשיר לעמוד לדין, בכפוף לאישור בית המשפט הרלבנטי בסין, וכי במקרה כזה יישלח למוסד פסיכיאטרי וברבות הימים יתכן שיועבר לשיקום בקהילה. בעניין זה נבקש, כי חוות הדעת השביעית תתורגם ותועבר אף היא לרשויות האכיפה בסין, כך שיוכל לסייע לקבלת החלטה ברוח דבריהם של הפסיכיאטרים הסינים.

לו. לעניין עונש המוות אנו רואים איפוא את התחייבותה של ממשלת סין באיגרת כתקפה, וחזקה על רשויות האכיפה בסין שיכבדו אותה כמחייבת במישור היחסים עם ישראל ובמישור הבינלאומי. יצוין, בהקשר זה, כי אף בית המשפט הפדרלי בקנדה בפרשת Sing, אליו הפנו באי כוח המשיב כחיזוק לעמדתם לפיה אין להסתפק בהתחייבות כתובה, קבע באותו מקרה שנכון עשתה הרשות בהסתמכה על איגרת בעלת נוסח דומה כבטוחה מחייבת להימנעות מהשתת עונש המוות (שם, פסקאות 99–100).

לז. אשר לנושא העינויים, אכן אין בידינו התחייבות לעניין זה מממשלת סין, והנושא גם לא היה חלק מן השיח. עם זאת, רשמנו לפנינו את הערכת משרד החוץ, שהובאה בפנינו בשני דיונים, כי אין לשיטתו סיכוי של ממש לעינויים. אנו אומרים זאת תוך ציון כי סין חתומה על האמנה הבינלאומית נגד עינויים, וגם כי המדובר במי שאין כל מחלוקת כי הוא שהמית את הקרבן, והוא גם הודה בכך בחקירתו בשעתו ובפני המשלחת הסינית. בעניין זה אכן הבחין בית המשפט בקנדה בין התחייבותה של סין לעניין עונש המוות לבין הבטוחות שניתנו באשר לסוגית העינויים. ברם, קשה לגזור גזירה שוה מן האמור בהחלטה הראשונה בפרשת Sing (2007) לענייננו. בראש וראשונה יובהר, כנזכר מעלה, כי אותה פרשה הסתיימה במסירתו של העותר לסין בשנת 2011, לאחר שבית המשפט הקנדי השתכנע כי לא יהא חשוף לעינויים בהינתן החזרתו, בעקבות בחינה מחודשת של עניינו בהתאם להנחיות שנקבעו בפסק הדין משנת 2007 (Sing v. Canada, 2011 FC 915). עוד יוער, כי ענייננו מובחן במהותו מפרשת Sing, שעסקה בפושע נמלט ומבוקש שטרם מוצו עמו ההליכים, ואילו בנידון דידן הודה המשיב במעשיו. כן נתנו לבנו כי בפסק הדין מ-2011 באותה פרשה יוחס החשש האפשרי מעינויים בהקשר זה – בלא שנביע דעה מטעמנו – לקבוצת סיכון של מי שעומדים בקונפליקט עם הממשל בסין (שם, פסקה 50), מה שאינו חל במקרה דנא, שעניינו מעשה פלילי חמור ללא גוון פוליטי כלשהו, ודבר זה תומך לכאורה אף הוא בתוצאה אליה הגענו. ועוד באותו עניין היתה החקירה בשלבים מתקדמים ונאמר כי בכך מופחת הסיכון, ואילו בנידון דידן עסקינן בחקירה שלמעשה מוצתה, לרבות הודיה בפני משלחת סין, לכאורה קל וחומר. לא למותר להוסיף כאן, כי רשמנו לפנינו את הסכמת משרד החוץ לבקשתנו, כי הקונסוליה בדרום סין (גואנצ'ו) תעקוב אחר ההתפתחויות באשר למשיב בסין ותדווח ארצה.

סוף דבר

לח. איננו מקלים ראש בטענותיהם המלומדות של באי כוחו של המשיב, שנכתבו במסירות ובמקצועיות. ואולם, במאזן השיקולים, ומתוך אמון – גם בהסתמך על הערכת משרד החוץ, האמון על כך במלאכתו – בהתחייבות בינלאומית של סין, באנו לכלל מסקנה כי יש לקבל את בקשת המדינה ולאפשר את הרחקתו של המבקש על-ידי השבתו לסין מדינת מוצאו.

ניתן היום, ‏ח' בכסלו התשע"ז (‏8.12.2016).

המשנה לנשיאה
ש ו פ ט
ש ו פ ט

_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 12066910_T63.doc נז
מרכז מידע, טל' 077-XXXX333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il