הדפסה

בע"מ 3562/12 פלוני נ. בנק דיסקונט למשכנתאות בע"מ

פסק-דין בתיק בע"מ 3562/12 בבית המשפט העליון

בע"מ 3562/12

לפני:
כבוד המשנָה לנשיא מ' נאור

כבוד השופט נ' הנדל

כבוד השופט צ' זילברטל

המבקשת:
פלונית

נ ג ד

המשיבים:
1. בנק דיסקונט למשכנתאות בע"מ

2. פלוני

בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה בעמ"ש 5520-09-11 שניתן על ידי כב' השופטים ש' שטמר, י' וילנר ו-ע' זרנקין

בשם המבקשת:
עו"ד ניר פוקס; עו"ד אורנית בירם – מטעם הלשכה לסיוע משפטי

בשם משיב 1:
עו"ד חטיב ראיד

פסק-דין

השופט נ' הנדל:

1. מונחת לפנינו בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה בעמ"ש 5520-09-11, אשר קיבל ברוב דעות (כב' השופטות ש' שטמר ו- י' וילנר אל מול דעתו החולקת של כב' השופט ד"ר ע' זרנקין) ערעור שהגיש משיב 1 (להלן: הבנק) כנגד פסק דינו של בית משפט לענייני משפחה בחיפה (תמ"ש 11062-09-08, כב' השופטת א' מירז). בערעור נקבע כי הבנק זכאי להמשיך בהליכי הוצאה לפועל נגד המבקשת לפינויה ופינוי ילדיה מדירתה וכי אין למבקשת זכות לדיור חלוף. זאת, לאחר שפיגרה בהחזר תשלומי הלוואה לבנק ובהתאם לקביעה כי במסגרת חוזה ההלוואה עליו חתמה המבקשת מול הבנק ויתרה על זכותה מכוח החוק לדיור חלוף. השאלה במחלוקת העומדת לפתחנו היא האם יש לראות במבקשת כמי שויתרה על זכותה לדיור חלוף?

רקע עובדתי והליכים קודמים

2. המבקשת ומשיב 2 שהיה בעלה באותה עת נטלו מהבנק ביום 17.6.1991 וביום 18.6.1998 הלוואות בסכום כולל של 180,000 ₪, כנגדן שעבדו את דירת מגוריהם בקרית ים. ביום 5.7.1998 רכשו בני הזוג דירה בחיפה (להלן: הדירה). ההלוואה משנת 1998 סולקה ואילו ביחס להסכם ההלוואה משנת 1991 חתמו בני הזוג ביום 11.7.1999 על תוספת להסכם לפיה גררו את המשכנתא הרשומה לטובת הבנק מהדירה הראשונה לדירה החדשה שרכשו. עוד בשנת 1999 חתמו בני הזוג על שני הסכמי הלוואה נוספים בסכום כולל של 403,658 ₪. הם חתמו על הסכם לפיו משכנו את זכויותיהם בדירה החדשה לטובת הבנק. גם החברה ממנה נרכשה הדירה חתמה על התחייבות לרישום משכנתא לטובת הבנק. הסכמי ההלוואה עליהם חתמו בני הזוג כללו לכאורה תנית ויתור על ההגנות העומדות להם מכוח סעיפים 39-38 לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967 ומכוח סעיף 33 לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב], התשל"ב-1972.

לאחר שבני הזוג פיגרו בהחזר תשלומי ההלוואות, פתח הבנק ביום 19.9.2007 בהליכי הוצאה לפועל למימוש הדירה, לשם גביית מלוא החוב של בני הזוג לבנק שעמד על סך של 589,233 ₪.

להשלמת התמונה יצוין כי בשנת 2004 נפרדו בני הזוג. במסגרת תביעה שהגישו לבית המשפט לענייני משפחה לפירוק שיתוף בדירה, ניתן ביום 9.1.2007 צו לפירוק שיתוף בדירה ונקבע כי מהתמורה שתתקבל אצל כונסי הנכסים תשולם יתרת חוב המשכנתא לבנק. עוד נקבע כי ככל שהדירה לא תימכר על ידי כונסי הנכסים או על ידי הצדדים, תפנה המבקשת את הדירה עד ליום 15.8.2007 כדי לאפשר את מכירתה. ביום 28.10.2007, כחודש לאחר פתיחת תיק ההוצאה לפועל, ניתן תוקף של פסק דין להחלטה על פירוק השיתוף. נקבע כי על המבקשת לפנות את הדירה לא יאוחר מיום 3.12.2007 וניתן צו פינוי כנגד המבקשת וילדיה.

בינתיים מונה כונס נכסים מטעם הבנק, וכן נדחתה בקשה שהגישה המבקשת לעיכוב הליכי ההוצאה לפועל עד לקביעת דיור חלוף. בין לבין הוכרזה המבקשת כפושטת רגל.

3. המבקשת עתרה לבית משפט השלום בחיפה למתן צו מניעה קבוע נגד הבנק לפיו ימנע הבנק מלהוציא אותה ואת ארבעת ילדיה מהדירה עד למתן דיור חלוף. ביום 29.4.2008 הורה בית משפט השלום על עיכוב הפינוי באופן זמני והתיק הועבר לבית משפט לענייני משפחה. בתביעה שהוגשה אליו סמוך לאחר מכן, ביקשה המבקשת שיוצהר על בטלותן של תניות הויתור כביכול על הזכות לדיור חלוף לפי סעיף 38(א) לחוק ההוצאה לפועל המופיעות בהסכמי המשכנתא. כן חזרה המבקשת על עתירתה לצו מניעה קבוע נגד הבנק שיאסור עליו לפנות אותה ואת ילדיה מהדירה אם לא יוסדר להם דיור חלוף. לטענתה, חתימותיה על מסמכי ההלוואה והמשכנתא לא לוו כלל בהסבר כי אם לא תעמוד בתשלומים והדירה תמומש על ידי הבנק קיימת לה זכות חוקית לדיור חלוף. מכאן שהמבקשת לא ידעה כלל כי היא מוותרת על זכותה.

בית המשפט לענייני משפחה קיבל את תביעתה של המבקשת וקבע כי צו המניעה שאוסר על פינוי המבקשת וילדיה מהדירה יעמוד בתוקף עד להחלטה אחרת שתינתן על ידי רשם ההוצאה לפועל, במסגרת סמכותו לפי סעיף 38(א) לחוק ההוצאה לפועל ביחס לדיור חלוף לו זכאית המבקשת. נפסק כי תנית הויתור חסרת תוקף לאחר שנקבע כי לא הוסבר למבקשת, טרם חתימתה על הסכם ההלוואה ועל שטר המשכנתא, כי יש לה זכות לדיור חלוף מכוח סעיף 38(א) לחוק ההוצאה לפועל וממילא לא הייתה מודעת לכך שהיא מוותרת עליה. אמנם נאמר כי טענת המבקשת לפיה לא ידעה דבר והיא "רק חתמה" מעוררת תמיהה, אך אין בכך כדי להוות ראיה לידיעה פוזיטיבית על ההגנות מכוח החוק ועל הויתור עליהן. זאת, בהתבסס על ההלכה הקיימת בסוגיה המטילה חובה מוגברת של הבנק להוכיח כי אכן נהג כבנק סביר ונבון והסביר לבני הזוג באופן פוזיטיבי את ההגנות שבחוק, ובהתחשב בעדות בעלה לשעבר של המבקשת לפיה לא הוסברו לו ההגנות שבחוק. עוד ניתנה הדעת לכך שבני הזוג אינם אנשי עסקים ושלא הוכח כי הם מורגלים בחתימה על מסמכי בנקים או כי הם התייעצו עם עו"ד טרם חתימתם על מסמכי ההלוואה. אף שצוין כי נוסח התניה לא כלל רק הפניה טכנית לסעיפי החוק שמעניקים הגנה למבקשת, בד בבד נקבע כי לא ברור מהנוסח מה טיב ההגנה שמעניקים הסעיפים ומה משמעות הויתור.

בהיבט הראייתי, נקבע כי על מנת לסתור את טענת המבקשת לפיה לא קיבלה כל הסבר ביחס לתנית הויתור, היה על הבנק להעיד את הפקיד שהחתים את בני הזוג על מסמכי ההלוואה. בית המשפט לא הסתפק בעדותו של פקיד אחר לפיה הבנק נוהג כבדרך של שגרה ליידע את הלקוחות ביחס למשמעות ההגנות בחוק ומשמעות סעיף הוויתור בהסכם ההלוואה.

באשר להגנה מכוח סעיף 33 לחוק הגנת הדייר, נקבע כי זו אינה חלה בשל פירוק השיתוף בדירה של בני הזוג בהתאם לסעיף 40א לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969. מעבר לכך, הובהר כי המבקשת עצמה ביקשה סעד של דיור חלוף ולא ביקשה לשהות בדירה כדיירת מוגנת (על ההבדלים בין ההגנות ראו דבריה של השופטת ד' דורנר בע"א 9136/02 מיסטר מאני ישראל בע"מ נ' רייז, פ"ד נח(3) 934, 952 (להלן: עניין מיסטר מאני). כבר אומר שמכאן, בהתאם להשגות הצדדים, הדיון בבית המשפט המחוזי והדיון לפנינו מתייחסים לסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל ולא לסעיף 33 לחוק הגנת הדייר. זה המקום גם להעיר שאף שתנית הויתור התייחסה גם לסעיף 39 לחוק ההוצאה לפועל, אין הוא רלוונטי לענייננו. ההגנה מכוחו עוסקת בקרקע חקלאית שמשמשת מקור פרנסתו של חייב, לעומת ההגנה מכוח סעיף 38 שעוסק בדירת מגורים. התוצאה היא שהדיון יתמקד בסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל.

4. הבנק הגיש ערעור על פסק הדין. בית המשפט המחוזי הפך את הכרעתו של בית משפט השלום וקבע ברוב דעות כי הבנק עמד בתנאי סעיף 38(ג) לחוק ההוצאה לפועל המאפשר להתנות על ההגנה מכוח החוק לדיור חלוף. נפסק שאין די בעדות המבקשת שנמצאה תמוהה כדי לקבוע שלא הוסבר לבני הזוג על ההגנות שבחוק. כך גם ביחס לעדותו של גרושהּ של המבקשת. יותר מכל אלה, נתן בית המשפט המחוזי דגש לעדותו של פקיד הבנק, אשר העיד כי הבנק נהג בדרך של שגרה ליידע את הלקוחות לעניין משמעות ההגנות שבחוק ומשמעות הויתור על ההגנה שבחוק ביחס לדיור חלוף. בית המשפט קיבל את ההסבר של הבנק על הימנעותו מלהעיד את פקיד הבנק שערך את ההסכם עם בני הזוג, אשר לדברי הבנק כבר עזב את עבודתו. לדבריו מדובר על הסכם שנחתם כ- 11 שנים לפני מועד העדות ואין לצפות מפקיד בנק שבא במגע עם לקוחות רבים לאורך השנים לזכור את המבקשת ועניינה. נקבע כי בנסיבות אלה יש לצאת מהנחה כי הכתוב בהסכם הוסבר. כך לפי ההלכה שנפסקה בע"א 9120/09 בנק לאומי למשכנתאות בע"מ נ' פלקסר (15.9.2011) (להלן: עניין פלקסר). עוד נאמר כי "המקרה שלפנינו מתאים להפעיל את ההלכה שיש לפנות ללשון הסעיף שבמחלוקת ולראות אם עולה ממנה בבירור, כך שגם הדיוט שאינו מלווה בעורך דין, יבין שיש זכות לדיור חלוף על פי הדין ושהלווה מוותר עליה" (עמ' 14 לפסק הדין). ביחס להסכם בעניין המבקשת הגיעה דעת הרוב למסקנה כי סעיפי החוק לא הוזכרו באופן טכני מבלי שיובהר מה תוכנם. אמנם הוזכרו מספרי הסעיפים, אך מיד בצמידות נכתב כי הלווה לא יהיה "זכאי לדרוש" סידור חלוף. צוין כי "כל אדם בר דעת יבין כי אם הוא זכאי לדרוש, לדרוש ולא לבקש, ולפני כן הוזכרו הסעיפים שנאמר בהם כי הוא לא יהיה מוגן על פיהם, שהכוונה היא לזכויות על פי סעיפים 38 ו-39 לקבל דיור חלוף" (עמ' 15 לפסק הדין).

לעומת זאת, סברה דעת המיעוט כי מנוסח תניות הויתור לבדן לא יכול אדם שאינו משפטן להבין כי הדין מעניק לו זכות לדיור חלוף וכי הוא מוותר עליה. עוד סבר שופט המיעוט כי צדק בית המשפט לענייני משפחה בקובעו שלא הוכח שהובהרה למבקשת באופן אחר זכותה לדיור חלוף מכוח החוק וממילא לא הוסברה לה משמעות הויתור עליה. בהקשר זה צויינה עדותם של בני הזוג לפיה לא הוסברה להם הזכות לדיור חלוף, אלא הוסבר להם כי אם לא יעמדו בתשלומי ההחזר יוכל הבנק לפנות אותם ואת ילדיהם מבית מגוריהם. נאמר על-ידי שופט המיעוט כי הבנק לא הפריך את גרסתה של המבקשת ולא הוכח פוזיטיבית כי המבקשת ידעה על ההגנות שבחוק בטרם ויתרה עליהן. באשר לעדותו של פקיד הבנק לפיה הבנק נהג ליידע את הלקוחות לעניין משמעות ההגנות שבחוק והויתור עליהן, הודגש כי העד הודה כי אינו יודע אם בפועל קוים הנוהג במקרה של המבקשת. נקבע כי לא ניתן להבין מהעדות מה נאמר ומה לא נאמר לבני הזוג ולכן צדק בית משפט קמא כשלא נתן לעדות זו משקל רב. סופו של דבר, מסקנת דעת המיעוט הייתה, כפי שפסק בית המשפט לענייני משפחה, כי אין תוקף לתנית הויתור.

טענות הצדדים

5. המבקשת סומכת ידה על פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה. לטענתה שגה בית המשפט המחוזי שהתערב בממצאים עובדתיים לגבי ההסבר שנתן הבנק למבקשת ביחס לזכותה לדיור חלוף אשר מעוגנים בחומר הראיות והעדויות שנשמעו בפני בית המשפט לענייני משפחה. עוד טוענת המבקשת כי היה מקום לדחות את ערעורו של הבנק מכיוון שלא צירף את משיב 2 (הבעל לשעבר) לערעור אף שהיה בעל דין בבית המשפט לענייני משפחה.

לגופו של עניין טוענת המבקשת כי לתנית הויתור אין כל תוקף ועומדת לה זכותה לדיור חלוף מכוח סעיף 38(א) לחוק ההוצאה לפועל. בעת שחתמה על מסמכי ההלוואה והמשכנתא כלל לא הוסבר לה כי אם לא תעמוד בתשלומי ההלוואה והנכס ימומש על ידי הבנק, יש לה זכות לדיור חלוף מכוח הדין. לכן, ממילא היא לא הייתה מודעת לויתורה על זכות זו. המבקשת מוסיפה שאמנם פסקת הויתור בהסכם מול הבנק מיידעת את הלווה כי הוא מוותר על תחולת סעיף 38 לחוק וכי לא יהיה זכאי לדרוש שיועמד לרשותו סידור חלוף, אך הפסקה אינה מבהירה את הקשר בין סעיף 38 לבין הויתור על ההגנה ואינה מלמדת על עצם קיומה של הזכות לדיור חלוף. עוד טוענת המבקשת כי צדק בית המשפט לענייני משפחה בקובעו שלרעת הבנק פועלת העובדה שלא הביא לעדות את פקיד הבנק אשר החתים את בני הזוג. בהקשר זה היא מציינת שאין להטיל את נטל ההוכחה באופן גורף על החייב כי אז ברוב המקרים תבוטל הגנת הדיור החלוף. החייב יתקשה להוכיח שלא ניתן לו הסבר בעל פה על זכותו לדיור חלוף, שכן מדובר בהוכחת יסוד שלילי שמטיבו קשה יותר להוכחה.

המבקשת מדגישה את המשמעות הקשה של הותרת פסק דינו של בית המשפט המחוזי על כנו. המבקשת וארבעת ילדיה הקטינים עשויים להישאר ללא קורת גג, ובכך ייגרמו להם נזק בלתי הפיך ופגיעה קשה בכבודם. לדבריה, יש לתת משקל של ממש לזכותה לקורת גג וקיום מינימאלי בכבוד לאור חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. בתוך כך מוסיפה ומציינת המבקשת כי היא וילדיה עברו משברים קשים לנוכח התנהלותו של משיב 2 שהחל בשנת 2004 לסחור בסמים, נאסר בשל כך לתקופה של שנתיים ולאחר שחרורו הפעיל כלפי המבקשת וילדיה אלימות. כתוצאה התגרשו בני הזוג ולטענת המבקשת היא נאלצת לשאת בכל הנטל הכלכלי בעצמה היות שמשיב 2 אינו משלם לה ולילדיה מזונות ומדור. כן היא מתארת שלילדיה בעיות בריאותיות שונות המצריכות טיפול וכי הוצאת הילדים מביתם תפגע בהם.

הבנק מצידו טוען תחילה כי אין מדובר במקרה המצדיק דיון בגלגול שלישי. לגופו של עניין מדגיש הבנק כי למעשה המבקשת מודה בחובה לבנק אלא שהיא טוענת כי מעולם לא ויתרה על הזכות לדיור חלוף. הבנק טוען כי המבקשת ויתרה מפורשות על זכותה לדיור מוגן בהתאם לסעיף 33 לחוק הגנת הדייר ועל הזכות לדיור חלוף בהתאם לסעיפים 39-38 לחוק ההוצאה לפועל. לטענת הבנק, הוא לא הסתפק באזכור "טכני" של סעיפי החוק בהסכם אלא הוסיף, פרט והדגיש את מהות הויתור ובכך קויימו דרישות הפסיקה בעניין. הבנק מדגיש כי הגנת הסידור החלוף אינה קוגנטית וניתן להתנות עליה. עוד מוסיף הבנק כי המבקשת בעלת השכלה בהנהלת חשבונות וברור כי ידעה והבינה את משמעות הויתורים עליהם חתמה. הבנק מציין שעל פי הפסיקה קמה חזקה לפיה אדם שחותם על מסמך - קרא והבין את תוכנו. כן הוא טוען כי מדובר בהלוואות שנטלו החייבים לפני כ- 12 שנים, והמבקשת חתמה על הוראות ההלוואות שלוש פעמים במועדים שונים. לכן, לא יעלה על הדעת שרק כעת תטען המבקשת כי לא הסבירו לה על מה חתמה בכל הפעמים. בנוסף הבנק טוען כי בעדותו, גרושהּ של המבקשת הצהיר שהוסבר להם שאם לא יעמדו בתשלומי ההלוואות לא יוכלו להישאר בבית והוא יילקח מהם, מכאן שהבינו את משמעות הויתור.

דיון

6. המקרה שלפנינו עוסק בסוגיה עקרונית בעלת השלכת רוחב שחורגת מעניינם של הצדדים. על רקע זה יש להעניק משקל לכך שבית המשפט המחוזי קיבל ערעור על בית משפט לענייני משפחה והדעות בערכאת הערעור היו חלוקות. מכאן שהמקרה מצדיק דיון בגלגול שלישי בהתאם לקריטריונים שנקבעו בפסיקה. לגופו של עניין ניצבת השאלה – האם יש לראות במבקשת כמי שויתרה על זכותה מכוח הדין לדיור חלוף?

המסגרת הנורמטיבית לבחינת השאלה מצויה בסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, אשר קובע כך (בטרם תיקון 29 עליו אעמוד מייד בהמשך):

(א) היו המקרקעין שעוקלו משמשים, כולם או מקצתם, בית מגורים לחייב, רשאי ראש ההוצאה לפועל להורות על מכירת המקרקעין ועל פינוי החייב ובני משפחתו הגרים עמו מהמקרקעין, ובלבד שהוכח תחילה, להנחת דעתו, שיהיה לחייב ולבני משפחתו הגרים עמו מקום מגורים סביר, או שהועמד לרשותם סידור חלוף.
...
(ג) הוראות סעיף קטן (א) יחולו גם על ביצועה של משכנתה או מימוש של משכון, זולת אם נרשמה המשכנתה לפני תחילת חוק זה, או אם פורש בשטר המשכנתה או בהסכם משכון שהחייב לא יהיה מוגן לפי סעיף זה.
..."

החלק הרלוונטי לענייננו הוא הסיפא של תת סעיף (ג). ממנו עולה כי הצדדים רשאים להתנות על ההגנה שמעניק החוק לסידור חלוף ובלבד שהתניה פורשה בהסכם או בשטר המשכנתה. להשלמת התמונה יובא תיקון 29 ביחס לסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל. כבר אומר כי תיקון זה לא חל על מקרנו אך הוראת המעבר אכן מחייבת את הצדדים.

אבהיר.

התיקון כולל שינויים בסעיף 38 כאשר החלק העיקרי הנוגע לויתור על הגנת הסידור החלוף מצוי בסעיף 38(ג), אשר קובע כך:

(ג) (1) הוראות סעיף זה יחולו גם על ביצועה של משכנתה, או מימוש של משכון;
(2) על אף האמור בפסקה (1), פורש בשטר המשכנתה או בהסכם המשכון שהסידור החלוף שיועמד לרשות החייב יהיה בהתאם להוראות סעיף קטן זה ולא בהתאם להוראות סעיפים קטנים (א) ו-(ב), והוסברה לחייב משמעות הדבר בשפה ברורה המובנת לו, יחולו לעניין העמדת הסידור החלוף הוראות אלה:
(א) שווי הסידור החלוף יהיה בסכום המאפשר לחייב לשכור דירת מגורים באזור מגוריו התואמת את צורכי החייב ובני משפחתו הגרים עמו למשך תקופה שלא תעלה על 18 חודשים; ואולם רשם ההוצאה לפועל רשאי להעמיד לרשות החייב ובני משפחתו הגרים עמו סידור חלוף לתקופה ארוכה מהתקופה האמורה אם סבר שקיימות נסיבות מיוחדות המצדיקות זאת;
... "

בכדי לדעת האם ובאיזה היקף התיקון חל על ענייננו נציג את לשונה של הוראת המעבר של תיקון 29 שמופיעה בסעיף 56(ד):

"הוראות סעיף 38(ג) לחוק העיקרי, כנוסחו בסעיף 21 לחוק זה יחולו רק על הסכמי משכנתה ועל הסכמי משכון שנכרתו מיום התחילה ואילך [16.5.09]; ואולם לעניין הסכמי משכון או הסכמי משכנתה שנכרתו לפני יום התחילה, יקראו את סעיף 38(ג) כנוסחו ערב יום התחילה כאילו בסופו נאמר 'לענין סעיף זה, לא יראו כאילו פורש בשטר המשכנתה או בהסכם המשכון שהחייב לא יהיה מוגן לפי סעיף זה אם הוכח לרשם ההוצאה לפועל, כי לא הובהרה לחייב זכותו לדיור חלוף ומשמעות הוויתור עליה'".

בענייננו השטר נחתם בתאריך 11.7.1999, לפני המועד הקובע ברישא של סעיף 56(ד) – 16.5.09. עם זאת, הוראת המעבר על פי לשונה רלוונטית בסיפא של סעיף 56(ד). למעשה סעיף 56(ד) מעניק פרשנות לסעיף 38(ג). דהיינו: הגנת הסידור החילוף לא תעמוד לחייב אם פורש בהסכמים שהחייב לא יהיה מוגן (סעיף 38(ג)); ואין לראות כאילו פורש בהסכמים כי הוא לא יהיה מוגן לפי סעיף זה אם לא הובהרה לו זכותו לדיור חלוף ומשמעות הויתור עליה (סעיף 56(ד) לתיקון 29).

לשון אחר – ויתור החייב על הגנה לזכות בסידור חלוף יוכר בדין אם הויתור פורש בהסכמים והוא מחייב שהבנק יבהיר לו את זכותו לדיור חלוף ואת משמעות הויתור.

7. אף הפסיקה התייחסה למשמעות סעיף 38(ג) והאפשרות להתנות על ההגנה לדיור חלוף שהוא מעניק. נקבע, כי את האפשרות להתנות על הגנת הסידור החלוף יש לפרש בצמצום: "פרשנותו של חריג הוויתור המפורש צריך שתהא 'דווקנית', וכי אין לעשות שימוש בחריג זה אלא 'ביד קמוצה, בזהירות ובדקדקנות'" (עניין מיסטר מאני, עמ' 945-944; וראו: רע"א 1132/94 פי.אף.איי. אסטבלישמנט נ' רוזנר, פ"ד מט(5) 215). בעניין מיסטר מאני הובהר כי אין די באזכור טכני בהסכם של סעיף החוק שמקנה את ההגנה עליה למעשה הויתור, אלא "החשוב הוא ... הוויתור המפורש, הבהיר והנהיר על ההגנה" (שם, עמ' 945). בהמשך נקבע כי על המלווה באותו עניין "הייתה מוטלת החובה – חובה של הגינות – שלא להסתפק בניסוח האחיד והסתום לעין הבלתי מקצועית, של סעיפי הוויתור. היה עליה להוסיף ולהבהיר – אם במסגרת המסמכים ואם על-פה – את דבר קיומה של הזכות לסידור חלוף ואת נפקות הוויתור עליה" (שם, עמ' 947).

קו מצמצם זה עובר גם בתיקון 29, בגדרו הבהיר המחוקק אף הוא בעקבות עניין מיסטר מאני, כי לא יראו כאילו פורש בהסכם שחייב לא יהיה מוגן לפי סעיף 38 אם לא הובהרה לו זכותו לדיור חלוף ומשמעות הויתור עליה.

הדרישה להבהיר ללווה את זכותו לדיור חלוף ומשמעות הויתור עליה נעוצה בתכליתה של הגנת הסידור החלוף שנועדה להבטיח שהחייב לא יימצא את עצמו ואת בני משפחתו ללא קורת גג. חוק ההוצאה לפועל חותר לאזן בין הגנה על קניינו של הנושה לבין הגנה על כבודו וחירותו של החייב, לרבות מניעת קריסתו הכלכלית והפיכתו לנטל על החברה. שתי התכליות שהחוק עורך איזון ביניהן מעוגנות בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. למעשה, ויתור החייב על זכותו, לנוכח חשיבותה ומהותה, מעורר שאלה חוקתית ביחס לאיזון בין זכות הלווה לזכות המלווה (ראו עניין פלקסר, פסקה 12; רע"א 4905/98 גמזו נ' ישעיהו, פ"ד נה(3) 360, 376-374)). בהקשר זה יפים דבריו של השופט א' ריבלין בעניין מיסטר מאני (עמ' 944-943):

"ניתן לתהות אם חריג הוויתור המפורש מקיים איזון חוקתי ראוי. שאלה זו כורכת עמה שיקולים מורכבים: מחד גיסא, הגנת הסידור החלוף אינה עוסקת במותרות. היא עוסקת במינימום. אם אין לחייב מקום מגורים סביר או סידור חלוף, המשמעות היא, בדרך-כלל, אחת: הוא ובני משפחתו ימצאו עצמם בלא קורת גג כשרק כיפת השמים לראשם. יש להניח כי לעתים אנשים הזקוקים להלוואה אינם מפנימים את מלוא הסיכון הטמון בוויתור על הגנת הסידור החלוף, או שהם מוכנים לקחת סיכון זה מראש מתוך תחושה של "אין ברירה". מאידך גיסא, ניצבת ההגנה על קניינו של המלווה ועל חופש החוזים, וכן ניצב החשש כי אם לא תימצא האפשרות להתנות על הגנת הסידור החלוף, תסוכל האפשרות לקבל הלוואות, בייחוד כאשר מדובר באנשים הזקוקים להן עד מאוד. אכן, ההגנה על קניינו של המלווה באה גם על-מנת שלא לנעול דלת בפני לווה. השאלה אפוא אינה פשוטה, אך אין לנו צורך להכריע בה, שהרי חוק ההוצאה לפועל (וכמוהו גם חוק הגנת הדייר) קדם לחוקי היסוד בדבר זכויות האדם, לפיכך תוקפו נשמר. לא ניתן לאיין את משמעות חריג הוויתור המפורש. אין תמה אפוא כי גם הפסיקה הנוגעת להוראת סעיף 38 – לרבות פסיקה שניתנה לאחר חוקי היסוד בדבר זכויות האדם – לא הרהרה אחר עצם האפשרות העומדת לחייב לוותר על הזכות המוקנית לו לפי הוראה זו."

יוזכר, כי לא בכדי תיקן המחוקק את סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל בתיקון 29 האמור, לרבות הוראת המעבר הישימה למקרנו. יושם אל לב גם לדבריה של השופטת ד' דורנר בעניין מיסטר מאני שניתן בטרם התיקון (עמ' 953):

"... ההוראה בסעיף 38(א) לחוק ההוצאה לפועל הייתה צריכה להיות קוגנטית, אלא שחוק ההוצאה לפועל, שהתקבל כאמור בשנת 1967, לפני חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, איפשר, בסעיף 38(ג) שבו, את ההתנאה עליה, ודינו של סעיף זה נשמר. וכך, למרבה הצער, השימוש באפשרות להתנות על הוראה זו הפכה במהרה לשיגרה; היא נוצלה בטופסי המשכנתה, המנוסחים על-ידי הבנקים ועל-ידי מלווים גדולים אחרים, וההוראה הפכה לאות מתה אף כי ברי שיש בהתניות אלו כדי לפגוע בכבוד האדם מעבר למידה הדרושה. אכן, גם את הדין שנשמר יש לפרש ברוח הוראות חוק היסוד. ראו: בג"ץ 906/95 שמואלביץ נ' מדינת ישראל [18], בעמ' 194; בש"פ 537/95 גנימאת נ' מדינת ישראל [19], בעמ' 375, 419-418. אלא שלנוכח קביעה מפורשת בחוק של אפשרות ההתניה, כל שניתן הוא להבטיח בדרך של פרשנות כי אמנם הלווה מבין היטב את התנאי שישאיר אותו ללא קורת גג אם המשכנתה לא תיפרע ומסכים לו."

מורכבות העניין עומדת אפוא במלוא קומתה. מצד אחד ישנה הכרה שבעל הדירה בייחסו לבנק אינו הצד החזק ביחסים ביניהם. זאת ועוד, מושא הקשר בין השניים הוא דירתו של החייב, דהיינו, לרוב הנכס הכי משמעותי עבורו, הן מבחינה כספית והן מבחינת שגרת חייו. מצד שני, הדין מאפשר לבעל דירת המגורים לוותר על הסידור החלוף. האיזון בין השניים כולל בחובו פרשנות מצומצמת וזהירה של תנאי הויתור לטובת החייב. כך לגבי סעיף 38 שנחקק לפני חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ונדמה שכך ביתר שאת לגבי תיקון 29 לרבות סעיף 56(ד) שנחקק לאחר חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

גישה פרשנית זו, לפיה יש לפרש את חריג הויתור על ההגנה שמקנה החוק לדיור חלוף בצמצום ובזהירות, מצאה עוגן בפסיקה שהובאה. עוד יש לזכור כי ככל שעוסקים אנו במוסדות בנקאיים, הדרישה כי יסבירו ללווים על ההגנה מכוח החוק ועל משמעות הויתור עליה חוסה בצל חובות הגילוי והנאמנות המוטלות עליהם כלפי לקוחות ומקבלי שירות. הבנק חב בחובת גילוי מוגברת מכוח חובת הנאמנות. כבר נפסק כי על בנק ליתן שירות בנאמנות ובזהירות ראויה, בדרך מקובלת ובתום לב. הבנק מחויב לגלות למקבל השירות כל פרט בעל חשיבות לגבי השירות ולגבי הסיכונים הכרוכים בו (ראו: ע"א 5893/91 טפחות בנק משכנתאות לישראל בע"מ נ' צבאח, פ"ד מח(2) 573, 597-595; עניין מיסטר מאני, עמ' 947). כאשר מדובר בחובת הגילוי הבנקאית כלפי ממשכן, אימץ בית משפט זה גישה לפיה חובת הגילוי אינה מסתכמת ב"גילוי טכני של עובדות ונתונים" אלא "גם, ובעיקר, חובה להסביר לממשכן את משמעותה המלאה של העסקה על כל פרטיה, וחובה להשיג את הבנת הממשכן לכל המידע וההסברים שנמסרו לו" (ראו: ע"א 8564/06 סולטאני נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פסקה 15 לפסק דינו של השופט י' דנציגר (7.7.2008)), וראו מאמרה של ד"ר רות פלאטו-שנער "חובת הגילוי הבנקאית כלפי הממשכן נכס להבטחת חיובו של אחר" הפרקליט מט(2) 385, 402 (2007)). אף שהדברים נאמרו על רקע חובת הגילוי כלפי ממשכן נכס להבטחת תשלום של חייבים אחרים לבנק, נראה כי נכונים הם גם ביחס לממשכן שהינו לקוח של הבנק שמשכן נכס להבטחת חובותיו לבנק (וראו בהקשר זה גם: ריקרדו בן-אוליאל "משכנתא בנקאית בכלל ומשכנתא על בית מגורים בפרט – סקירה ביקורתית" דין ודברים ה 119, 156-149 (2010)). בסוגיה בה עסקינן, קיימת הוראת דין מפורשת המורה לבנק לגלות את המידע בדבר הזכות החוקית לדיור חלוף ללווה. לא רק זאת. החקיקה והפסיקה בעניין כאמור הורו בבירור את אשר על הבנק להבהיר ללווה: "הובהרה לחייב זכותו לדיור חלוף ומשמעות הוויתור עליה".

8. נפנה לבחינת עניינה של המבקשת על פי אמות המידה של הדין. האם הבנק הבהיר למבקשת את זכותה לדיור חלוף ואת משמעות הויתור עליה? הצדדים חלוקים ביחס לתשובה לשאלה זו. הסטנדרט הוא משפטי, אך כנחלתם של מרבית התיקים קיימת מחלוקת עובדתית. כדי לקבוע את התשתית העובדתית שחיונית להכרעה המשפטית יש מקום להידרש לשאלה נוספת והיא על מי מוטל נטל הראיה? בית משפט זה התייחס לסוגיה בעניין פלקסר בו היו נסיבות דומות, במובן זה שפסק הדין ניתן לאחר תיקון 29 ללא שחל התיקון באותו עניין, למעט האמור בסעיף 56(ד) לתיקון. וכך נאמר:

"מנוסחו של סעיף 56(ד) לתיקון מס' 29 לחוק ההוצאה לפועל עליו עמדתי לעיל, עולה לכאורה כי חובת ההוכחה מוטלת על החייב שכן על-פי האמור בסעיף, תנית הויתור תקפה אלא 'אם הוכח לרשם ההוצאה לפועל, כי לא הובהרה לחייב זכותו לדיור חלוף ומשמעות הוויתור עליה'. פשוטו של מקרא הוא, אפוא, כי התניה תקפה אלא אם כן הוכיח החייב כי לא הוסברה לו משמעותה של תניה זו (ראו לעומת זאת הוראת סעיף 38(ג)(2) המתייחסת להסכמי משכנתא שנכרתו לאחר תיקון מס' 29 לחוק ההוצאה לפועל ממנה עולה, לכאורה, כי נטל הראיה לעניין קיום חובת ההסבר הקבועה בו מוטלת על המלווה). ברי כי ככל שנטל ההוכחה יוטל באופן גורף על החייב, פעמים רבות תהא משמעות הדבר ביטול הגנת הדיור החלוף הלכה למעשה, משום שהחייב יתקשה להוכיח שלא ניתן לו הסבר על-פה אודות הגנת הדיור החלוף. מנגד יש לזכור שגם המלווה עלול להיתקל בקושי להוכיח כי הוא הסביר עניין זה ללווה. זאת משום שפעמים רבות המחלוקת אודות הגנת הסידור החלוף עשויה להתעורר זמן לא מבוטל לאחר כריתת הסכם המשכנתא, בעת שהחייב חדל לפרוע את תשלומי ההלוואה והמלווה פנה להליכי הוצאה לפועל. משכך עלול פקיד הבנק הנוגע בדבר להתקשות במסירת פרטים על חילופי הדברים שהיו בינו ובין החייב המסוים שעניינו עומד לדיון וזאת, הן בשל חלוף הזמן והן בשל עיסוקו החוזר ונשנה בהלוואות מסוג זה. לכן ככל שבנטל הראיה עסקינן, מוטב כי נקודת המוצא תהא האמור בשטר המשכנתא ובלבד שהמלווה לא הסתפק באזכור סתמי של סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, כפי שנהג הבנק במקרה דנן, אלא פירט באופן מפורש וברור בתנאי המשכנתא את דבר קיומה של הזכות לדיור חלוף על פי סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל ואת דבר הויתור עליה מצד הלווה." (שם, פסקה 16).

לטעמי יש בפסקה האמורה שילוב בין דיני הראיות והדין המהותי. שניהם תומכים בגישה שהוצעה אשר מפנה את המבט תחילה לנוסח ההסכם. תוצאה זו נגזרת גם מלשון החוק – "אם הוכח כי לא הובהרה לחייב זכותו לדיור חלוף" – הפן הראייתי – "הוכח כי לא ...", והפן המהותי – "הובהרה", דרישה המוטלת על הבנק כלפי החייב. גם משיקולים מעשיים, נוסח ההסכם הוא אכן נקודת המוצא. ודוק, נקודת המוצא אך לא נקודת הסיום. בדיקת הנוסח של ההסכם עשויה להטיל את נטל ההוכחה על כתפי הבנק. כך בעניין פלקסר, הוטל על הבנק להוכיח כי למרות "הנוסח הסתמי" של התניה – שבאותו מקרה לא כללה התייחסות לזכות לדיור חלוף אלא אזכור סעיף החוק הרלוונטי בו קבועה זכות זו – הוסברה הזכות לחייב והוא ידע והבין את משמעותה של התניה. "כל ספק בעניין", כך נכתב, "פועל, אפוא, לחובתו" (הבנק) (שם, בפס' 17).

9. נפנה אל סעיף 10 להסכם ההלוואה בין הצדדים בענייננו, אשר מנוסח בזו הלשון:

" ... כן מצהיר בזה הלווה במפורש שהוראות סעיפים 38 ו-39 של חוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז-1967, לא יחולו על הנכסים ו/או זכויות החכירה והלווה לא יהיה מוגן על פי הסעיפים הנ"ל. הלווה לא יהיה זכאי לדרוש כי יועמד לרשותו ולרשות בני משפחתו סדור חלוף, לא בדרך של המצאת דירה אחרת ולא בדרך של תשלום פיצויים ולא בכל דרך אחרת ... ".

האם סעיף זה עונה על הדרישה – "הובהרה לחייב זכותו לדיור חלוף ומשמעות הויתור עליה", כלשון סעיף 56(ד) בתיקון 29 לחוק ההוצאה לפועל?

ראשית יאמר כי הסעיף בהסכם אינו כולל רק אזכור טכני של סעיפי החוק וכי מופיע בו המונח "סדור חלוף". ברם, הסעיף בתיקון לחוק דורש כי יובהר לחייב שזוהי זכותו ועל רקע זה משמעות הויתור. המחוקק בסעיף 56(ד) לתיקון 29 דרש לוודא כי הובהרה לחייב זכותו לדיור חלוף ומשמעות הויתור עליה. המחוקק לא ביקש לרמוז לחייב על זכותו ועל משמעות הויתור עליה. הוא גם לא ביקש רק "לומר" לו על זכותו. הוא ביקש להבהיר לו את זכותו. רוצה לומר, להסביר לו מה היא זכותו. לפני לכל כי זוהי זכות ולא עניין המוענק לשיקול דעת של הבנק, גורם מנהלי או אפילו בית משפט. הזכות מעוגנת בדין על פי תנאיו. הבנק חייב להבהיר לחייב שקיימת לו זכות, את תוכנה ואת משמעות הויתור עליה. יודגש כי בכך הבהיר למעשה המחוקק בעצמו את אשר דרוש הבהרה על ידי המלווה.
הפער קיים בין ויתור על היכולת לדרוש לבין ויתור על קבלת זכות בדין. כדי לחדד את הנקודה, אדם רשאי או זכאי לדרוש פיצויים על ידי הגשת התביעה אבל אין זה אומר בהכרח כי הדין מכיר בזכותו לקבל את הפיצויים. האם אדם, והנחה היא שאינו בקיא ברזי הדין כפי שבמקרנו, יבין מנוסח התניה כי קיימת לו מכוח החוק זכות לדיור חלוף? האם יבין כי הוא מוותר עליה בהסכמתו לתניה זו? סבורני שהתשובה שלילית. אדם, לכל הפחות שאינו משפטן, לא יכול להבין בהכרח כי עומדת לו זכות חוקית לדיור חלוף ולא רק זכאות לדרוש. הוא לא יבין כי הדרישה נוגעת לזכות וודאית וכי בהסכמתו לסעיף זה בהסכם הוא מוותר על אותה זכות.

התניה המופיעה בסעיף 10 האמור להסכם עליו חתמה המבקשת, ככל שהיא נוגעת לזכות לדיור חלוף, מורכבת משני משפטים רלוונטיים. האחד אומר בעיקרו כי הלווה מצהיר שהוראות סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל לא יחולו על הנכסים ו/או זכויות החכירה והלווה לא יהיה מוגן על פי הסעיפים הנ"ל. השני אומר בעיקרו כי הלווה לא יהיה זכאי לדרוש כי יועמד לרשותו ולרשות בני משפחתו סדור חלוף. האם יש קשר בין שני המשפטים? יתכן כי ניתן להניח שכן, לנוכח הופעתם באותה פסקה וסמיכותם האחד לשני. אך מהו אותו קשר בין שני המשפטים? נראה כי כאן, בחיפוש אחר תשובה, נותר הקורא בסימן שאלה. הזיקה בין שני המשפטים אינה ברורה. אף אחד מהם לא מצהיר על זכותו החוקית של הלווה לדיור חלוף במקרה של אי פרעון ההלוואה.

כך יש לבחון את העניין. החוק בא להגן על הפרט אל מול הבנק שהינו הצד החזק בהסכם, אותו הוא אף ניסח. בל נשכח כי הבנק מבין היטב כי זו היא זכותו של החייב ועל הבנק להבהיר לו זאת. במיוחד נכון הדבר לנוכח הפירוש המצומצם שיש לתת לחריג הויתור בהתאם לקו שהתוותה הפסיקה בעניין זה. ושוב יוזכר כי עסקינן במוסד בנקאי אשר חב בחובת גילוי ונאמנות כלפי המבקשת. הבנק עוסק בדרך קבע בניסוח הסכמי הלוואה ושטרי משכנתא הנחתמים מול לקוחות. ככזה, מחובתו היה להבהיר למבקשת את זכותה. אין להפריז בדרישה באופן שציבור הבנקים לא יוכל לעמוד בה. אך החסר בעניינה של המבקשת, מהותי הוא. קיומה של הזכות עומדת בליבת ההבהרה. הדרישה המוטלת על הבנק "אינה בשמיים". היא מוצבת בארץ ודמותה לשון בני אדם שמגשימה את הוראת ההבהרה ותכליתה. נוסח ההסכם בענייננו מעלה כי הבנק לא הבהיר למבקשת את זכותה לדיור חלוף ומשמעות הויתור עליה.

10. ברם, בכך לא סגי. משנמצא כי מנוסח התניה בחוזה לא ניתן להבין בבירור כי למבקשת עומדת זכות לדיור חלוף ואת משמעות הויתור על זכות זו, עדיין, יכול הבנק להוכיח כי למרות הנוסח שאינו ברור דיו, הוסבר למבקשת על זכותה לדיור חלוף והיא ידעה והבינה את משמעות התניה. כאמור, "ספק" בעניין זה יפעל לחובת הבנק. שוב יוזכר כי את חריג הויתור יפורש בצמצום ובדקדקנות. אם לא ברור שהבנק הביא לידיעת החייב את זכותו לדיור חלוף והסביר לו את משמעות הויתור עליה, כי אז תחול ההגנה ולא נראה בחייב כמי שויתר עליה.

במקרה שלפנינו הבנק לא הצליח להוכיח כי הסביר למבקשת על זכותה לדיור חלוף. המבקשת העידה כי הבנק לא הסביר לה על זכותה לדיור חלוף ועל משמעות הויתור עליה. לא עלה בידי הבנק לסתור זאת. הבנק לא העיד את פקיד הבנק שהחתים את בני הזוג על ההסכמים. אמנם, מעדותו של פקיד בנק אחר שהעיד עלה כי הבנק נהג כבדרך של שגרה ליידע את הלקוחות ביחס למשמעות ההגנות בחוק ומשמעות סעיף הוויתור בהסכם. עם זאת, לא נטען כי הוצג נוהל שכזה. וגם אם היה כזה לא הוכח שהבנק פעל על פיו בנסיבות המקרה. אף פקיד הבנק שהעיד ציין כי אינו יודע אם בפועל קוים הנוהג במקרה של המבקשת. יתרה מכך, אין לקבל את טענת הבנק כי השכלתה של המבקשת בהנהלת חשבונות מלמדת על הבנתה את משמעות הויתור. השכלתה זו אינה יכולה להוביל למסקנה כי המבקשת ידעה את הדין בסוגיה שבמחלוקת. בדומה, לא ניתן לקבל את היאחזותו של הבנק בעדותו של בעלה באותה העת של המבקשת, לפיה הוסבר לבני הזוג שאם לא יעמדו בתשלומי ההלוואות לא יוכלו להישאר בבית והוא יילקח מהם. מעדות זו לא ניתן ללמוד על הזכות שמקנה החוק לבני הזוג לדיור חלוף ועל הויתור עליה. ניתן ללמוד ממנה אך ורק כי במקרה של אי עמידה בתשלומי ההלוואה החייבים לא יוכלו להישאר בבית. בכך אין ולו רמז לכך שעומדת לחייבים זכות לדיור חלוף במקרה ולא יעמדו בתשלומי ההלוואות וכי הם למעשה מוותרים עליה. פינוי מהבית יכול להתקיים לצד מימוש הזכות לדיור חלוף. לא ניתן לומר שלנוכח עדותו הייתה למי מבני הזוג ידיעה פוזיטיבית על הזכות לדיור חלוף וכי הבינו שהם מוותרים עליה ואת משמעות הויתור (וראו והשוו בהקשרים אלה התייחסות לטענות ונסיבות דומות בעניין פלקסר, פסקה 18).

התמונה אינה משתנה גם לנוכח טענתו של הבנק כי חזקה על אדם החותם על מסמך כי קרא והבין את תוכנו. די בנסיבות המקרה כדי לקבוע שחזקה זו נסתרה. מקריאת נוסח תנית הויתור לא ניתן לומר כי אדם שאינו משפטן ידע והבין את זכותו לדיור חלוף ומשמעות הויתור עליה. לשם הדיוק נאמר כי המבקשת קראה והבינה את תוכן הסעיף בחוזה אך אין בכתוב בו כדי לקיים את דרישות הסעיף בחוק. אין די בהבנתה של המבקשת שהעסקה היא למשכון הדירה כבטוחה להחזרת ההלוואה, אלא נדרש כי תבין את זכותה לדיור חלוף ומשמעות הויתור עליה (ראו עניין מיסטר מאני, עמ' 946). הדרישה כעולה מהחוק ומהפסיקה היא התוחמת את חובת ההבהרה המוטלת על הבנק.

הבנק גם הפנה לפסיקה שלטענתו הכשירה את סעיף הויתור בהסכמי ההלוואה כדוגמת אלה עליהם חתמה המבקשת. בין ההפניות גם החלטה אחת שניתנה על ידי בית משפט זה ברע"א 8242/05 דואק נ' בנק דיסקונט למשכנתאות בע"מ (14.11.2005) על ידי כב' השופט ס' ג'ובראן. בהחלטה זו נדחתה בקשה למתן רשות ערעור. אף שההחלטה עסקה בסעיף ויתור זהה – ומבלי להביע עמדה באותו עניין – עיון בה מלמד על נסיבות שונות מאלה שלפנינו, אשר הביאו לדחיית הבקשה. דובר בבקשה לערער על החלטה שדחתה בקשה לעיכוב הליכי פינוי מדירה, ולא בבקשה שהגישו המבקשים לסעד הצהרתי לפיו סעיף הויתור בהסכם בטל. כן נקבע באותו עניין כי המבקשים השתהו משמעותית בהגשת הבקשה וכי הדבר הפחית ממשקלה. באשר לפסיקות שונות בבתי משפט המחוזי והשלום ראו התייחסותו של בית המשפט לענייני משפחה (בעמ' 9-7). כך או כך, משהועלתה הסוגיה של תחולת הסעיף בחוזה באופן ישיר, יש לפסוק בעניין על פי המקרה, הדין והפסיקה הרלוונטית.

מכל האמור יוצא, כי הבנק לא הבהיר למבקשת את זכותה לדיור חלוף כנדרש. כנגזר מכך אין לראות במבקשת כמי שויתרה על זכות זו. המסקנה היא כי במקרה של המבקשת אין תוקף לתנית הויתור ביחס להגנת הדיור החלוף מכוח סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל.

11. סיכומו של דבר, הייתי מציע לחבריי ליתן רשות ערעור, לדון בבקשה כבערעור כאילו הוגש על פי הרשות שניתנה, ולקבל את הערעור באופן שפסק דינו של בית המשפט המחוזי יבוטל ותחת זאת ייקבע – בהתאם לדעת המיעוט בפסק דינו של בית המשפט המחוזי ולפסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה – כי תנית הויתור ביחס להגנה מכוח סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל עליה חתמה המבקשת תוכרז כחסרת תוקף. כמו כן, צו המניעה שניתן כנגד הבנק לבל יפנה את המבקשת וילדיה מהדירה יעמוד בתוקפו עד להחלטה אחרת שתינתן על ידי רשם ההוצאה לפועל, בהתאם לסמכותו מכוח סעיף 38(א) לחוק ההוצאה לפועל לעניין דיור חלוף לו זכאית המבקשת. כן הייתי מציע לחייב את הבנק בהוצאות המבקשת ושכר טרחת עורך דין בסך 20,000 ₪ בגין כל ההליכים.

ש ו פ ט

המשנָה לנשיא מ' נאור:

אני מסכימה.

המשנָה לנשיא

השופט צ' זילברטל:

אני מסכים.

ש ו פ ט

אשר על כן, הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט נ' הנדל.

ניתן היום, כ"ג באדר א' התשע"ד (23.2.2014).

ה מ ש נ ָה ל נ ש י א ש ו פ ט ש ו פ ט

_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 12035620_Z13.doc אמ
מרכז מידע, טל' 077-XXXX333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il