הדפסה

בסט ואח' נ' סונול ישראל בעמ

בפני:
כב' השופט בנימין ארנון

התובעים:

1.יהושע בסט
2.סונול קרן אור יהודה בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד אייל רוזן

נגד

הנתבעת:

סונול ישראל בע"מ
ע"י ב"כ פישר בכר חן וול אוריון ושות', עו"ד

פסק דין

פתח דבר

בתובענה זו עותרים התובעים לקבלת סעדים הצהרתיים בדבר בטלותם של מערכת הסכמית אשר מכוחה הוקמה והופעלה תחנת דלק במקרקעין, כהגדרתם להלן, במשך למעלה משני עשורים, ושל הסכם מאוחר יותר אשר נכרת בין הצדדים שעניינו העברת הפעלת תחנת הדלק מהתובעים לנתבעת. בנוסף, עותרים התובעים לקבלת סעדים כספיים בסכום כולל של 23,000,000 ש"ח.

העובדות הרלוונטיות
I. הצדדים להליך

התובע מס' 1, מר יהושע בסט (להלן: " התובע 1") הינו נכה צה"ל, ובעל זכות חכירה ראשית במקרקעין הידועים כמגרש מס׳ 76 וכחלקה 79 בגוש 6481, הנמצאים באזור התעשייה באור- יהודה (להלן: ״המקרקעין״ או "המגרש").

התובעת 2, חברת סונול קרן אור יהודה בע"מ (להלן: " התובעת 2") הינה חברה פרטית אשר התובע טוען כי באמצעותה הוא ניהל תחנת דלק במקרקעין (התובע 1 והתובעת 2 יחד יכונו להלן, לשם הקיצור: "בסט").

הנתבעת, חברת סונול ישראל בע"מ, הינה חברה פרטית העוסקת, בין היתר, במכירה, הפצה ושיווק של מוצרי נפט, לרבות בנזין לכלי רכב ומכוניות, ובהפעלת תחנות דלק (להלן: "סונול").

II. ועדת צ׳חנובר

בשנת 1965 החליטה מועצת מקרקעי ישראל להקצות קרקעות, בפטור ממכרז, לנכי צה"ל אשר הומלצו על-ידי אגף השיקום במשרד הביטחון (להלן: "אגף השיקום") וזאת – במסגרת הליכי שיקום של נכי צה"ל אלה.

בשנת 1968 הוקמה ועדה בראשות היועץ המשפטי דאז למשרד הביטחון, מר יוסף צ'חנובר, לשם בחינת ההליכים הקשורים בהקצאת קרקעות לנכי צה"ל (להלן: "הועדה" או "ועדת צ׳חנובר").

ביום 9.1.1972 פרסמה הועדה את מסקנותיה, ובגדרן ציינה כי נכים רבים נתקלים בבעיית מימון בהקמת תחנות דלק. לפיכך, הועדה המליצה, בין היתר, וכחלק מהניסיון להתגבר על בעיה זו, כי תחנות הדלק תוקמנה במימונן של חברות הדלק. לשם הבטחת זכויותיהן של חברות הדלק אשר נשאו במימון הנדרש לשם הקמת תחנות דלק כאמור, המליצה הועדה כי המקרקעין המיועדים להקמת תחנות דלק יוחכרו לנכה, וזה יחכירם, בחכירת משנה, לחברת הדלק אשר תקים את תחנת הדלק. בנוסף המליצה הועדה כי הסכמי החכירה וחכירת המשנה יהיו סטנדרטיים ויקבעו במתואם ע"י מינהל מקרקעי ישראל, אגף השיקום במשרד הביטחון, ונציגים של חברות הדלק (דו"ח הועדה הוגש כנספח 2 לתצהירה של עו"ד אורה פרום מטעם סונול, וראו שם, עמ' 9 - 10).
III. ההסכמים בין הצדדים
ביום 14.11.1984 המליצה המחלקה לשיקום נכים במשרד הביטחון להחכיר לתובע 1 את המקרקעין.

ביום 8.3.1985 נחתם בין התובע 1 לבין מינהל מקרקעי ישראל (להלן: ״המינהל״) הסכם פיתוח (להלן: "הסכם הפיתוח"), בגדרו הוסכם, בין היתר, כי התובע 1 יהיה רשאי להשתמש במקרקעין, ולעשות את כל פעולות הפיתוח הדרושות לשם הקמת תחנת דלק ומתקני שירות על המקרקעין (סעיף 2 בהסכם הפיתוח). כן הוסכם כי ככל שהתובע יקיים את תנאי הסכם הפיתוח - יתקשר עימו המינהל בחוזה חכירה של המקרקעין לתקופה ארוכה (סעיף 3(א) בהסכם הפיתוח) (הסכם הפיתוח הוגש כנספח ב' לתצהירו של התובע 1).

לשם הקמת תחנת הדלק התקשר התובע 1 בחודש מרץ 1985 במערכת הסכמית עם חברת סונול אשר כללה: הסכם התקשרות בסיסי (להלן: "ההסכם הבסיסי"), הסכם למינוי ספק לשם תפעול תחנת הדלק (קמעונאי) (להלן: " ההסכם הקמעונאי") ושטר חכירת משנה לטובת סונול (להלן: "שטר חכירת משנה") (שלושת המסמכים האלה יחד יכונו להלן, לשם הקיצור: "המערכת ההסכמית"). לפי מתווה התקשרות זה סונול התחייבה להקים על המקרקעין תחנת דלק ולציידה בציוד הנדרש, ואילו בסט נועד לשמש כמפעיל התחנה, וכקמעונאי לשיווק מוצרי סונול בתחנת הדלק שתוקם על המגרש (המערכת ההסכמית הוגשה כנספחים ג', ד' ו-ה' לתצהירו של התובע 1).

עיקר המחלוקת שבין הצדדים מתייחסת לנושאים הבאים שהוסדרו במסגרת המערכת ההסכמית:

תניית בלעדיות: במסגרת המערכת ההסכמית התחייב בסט שלא למכור או לקנות או לשווק או לעסוק בתחנה שתוקם על המקרקעין (להלן: "התחנה" או "תחנת הדלק") במוצרים או בסחורות שלא נרכשו ישירות מסונול (סעיפים 10 ו-14.1 בהסכם הקמעונאי) (להלן: "תניית הבלעדיות").

תניית הכתבת מחירים: במסגרת המערכת ההסכמית התחייב בסט לשלם לסונול כל סכום אשר זו תיקבע עבור המוצרים אותם היא תספק לתחנה (להלן: "תניית הכתבת המחירים"), ומנגד – סונול התחייבה שלא תפלה את בסט לרעה (סעיף 13 בהסכם הקמעונאי) (להלן: "תניית איסור ההפליה").

מארג הזכויות בתחנה: בסט, בהיותו בעל זכות החכירה הראשית במקרקעין, במסגרת המערכת ההסכמית התחייב לרשום לטובת סונול חכירת משנה לגבי המקרקעין לתקופה זהה לתקופת חכירתו (49 שנים) (סעיף 2(ב) בהסכם הבסיסי וסעיף 3 בשטר חכירת המשנה). כן הוסכם, כי ככל שתוארך תקופת החכירה של בסט לגבי המקרקעין, אזי תוארך גם חכירת המשנה של סונול במקרקעין לתקופה זהה (סעיף 4 בשטר חכירת המשנה). בנוסף, הוסכם בין הצדדים כי בסט ישתמש בתחנת הדלק ובציוד שיותקן בה על ידי סונול כבר-רשות ו/או כבעל רישיון בלבד, מאת סונול, ולא תהיה לו כל זכות אחרת לגבי תחנת הדלק והציוד המותקן בה (סעיף 6 בהסכם הקמעונאי).

הפרת ההסכם: במסגרת המערכת ההסכמית סונול ובסט הסכימו כי ככל שיבוטל ההסכם הקמעונאי בשל הפרה מצדו של בסט, תתבטל גם זכותו של בסט להחזיק בתחנה, ובציוד שהושאל לו, וסונול תהיה זכאית, בין היתר, לתפוס את החזקה בתחנה (סעיף 9(ג)(2) בהסכם הבסיסי וסעיף 15.3 בהסכם הקמעונאי).

ביום 15.10.1986 נחתם על ידי מינהל מקרקעי ישראל הסכם חכירה ראשית של המקרקעין לטובת בסט (הסכם החכירה הראשית צורף כנספח ו' לתצהירו של התובע 1).

במהלך שנת 1986 הוקמה והחלה לפעול תחנת הדלק על המקרקעין אשר שיווקה דלקים ומוצרים מתוצרת סונול בלבד.

ביום 18.6.2007 חתמו הצדדים על הסכם נוסף שכותרתו "הסכם העברת הפעלה" (להלן: "הסכם העברת ההפעלה"). בגדרו של הסכם זה הסכימו הצדדים, בין היתר, כי בסט יעביר לסונול את ניהול והפעלת תחנת הדלק (סעיף 2 בהסכם העברת ההפעלה) למשך תקופה ראשונה בת חמש שנים, כאשר לסונול ניתנו שתי אופציות להאריך את תקופת ההפעלה הראשונה בשתי תקופות נוספות, כל אחת בת חמש שנים נוספות (סעיפים 3.1 – 3.2 בהסכם העברת ההפעלה). בתמורה לזכויות ההפעלה של התחנה והציוד בה אשר הוקנו על ידי בסט לסונול – הוסכם בין הצדדים כי סונול תשלם לבסט, מדי חודש בחודשו, תמורה בסך חודשי של 208,000 ש״ח (צמודים למדד המחירים לצרכן) (סעיפים 4.1 – 4.2 בהסכם העברת ההפעלה) (הסכם העברת ההפעלה הוגש כנספח טז' לתצהירו של התובע 1).

ביום 29.10.2008 הודיע סגן ראש אגף השיקום וראש היחידה לתגמולים והטבות במשרד הביטחון לבסט כדלהלן:

"שוקמת בתחנת דלק בפטור ממכרז, על סמך המלצה שניתנה למינהל מקרקעי ישראל ע"י אגף שיקום נכים במשרד הביטחון...
על פי הסכם החכירה עליו חתמת נמסרה לך התחנה לצורך שיקומך התעסוקתי. כל העברה של התחנה להפעלה ע"י גורם שלישי, טעונה הסכמה ואישור של משרד הבטחון.
הרינו להודיעך כי עמדת משרד הביטחון היא כי תחנת הדלק נועדה לשמש עבורך אמצעי שיקום תעסוקתי. במידה והעברת את ניהול התחנה שנמסרה לך לצורך שיקומך התעסוקתי לחברת הדלק/לצד ג׳ כלשהו ללא קבלת אישור ממשרד הביטחון, הינך מתבקש להודיע על כך... ועניינך יובא לדיון בפני הגורמים המוסמכים במשרד הביטחון״ (מכתב אגף השיקום מיום 29.10.2008 הוגש כנספח יט' לתצהירו של התובע 1).

ביום 11.3.2009 הודיע בסט לסונול על ביטולם ובטלותם של המערכת ההסכמית ושל הסכם העברת ההפעלה, ודרש ממנה להשיב לידיו את החזקה בתחנה ואת הזכויות לתפעולה (מכתבו של בסט מיום 11.3.2009 הוגש כנספח כא' לתצהירו של התובע 1).

IV. ההתפתחות הרגולטיבית במשק הדלק
בעת שנחתמה המערכת ההסכמית פעלו במשק הדלק בישראל שלוש ספקיות דלק בלבד: חברת פז, חברת דלק והנתבעת, חברת סונול.

בשנת 1987 החלה רפורמה במשק הדלק בישראל. הרשות הלאומית לאנרגיה החליטה על פתיחת שוק הדלק לתחרות חופשית. החלטה זו אפשרה את כניסתן של חברות דלק נוספות לשוק הדלק בארץ.

עד למחצית השנייה של שנת 1993 מחירי מוצרי הדלק בישראל היו כפופים לפיקוחו של מנהל הדלק במשרד האנרגיה, אשר קבע את גובה התעריפים שלהלן:

המחיר המרבי של מוצרי הדלק למכירה לחברות הדלק בשער בתי הזיקוק (להלן: " מחיר בז"ן").

המחיר המרבי של מוצרי הדלק הנמכרים מחברות הדלק לתחנות הדלק (להלן: " מחיר לתחנה" או "מחיר מתקן").

המחיר המרבי של מוצרי הדלק הנמכרים על ידי מפעיל התחנה לצרכן (להלן: " המחיר לצרכן").

בשנת 1993 פרסמו שר האוצר ושר האנרגיה מספר צווים שעניינם ביטול הפיקוח על מחיר המתקן ועל חלק ממחירי המוצרים לצרכן. המחיר לצרכן של מוצרי בנזין מסוג 95 ו-96 אוקטן, שהם החלק הארי של מוצרי הדלק הנמכרים לציבור בתחנות הדלק – נותרו בפיקוח.

ביום 28.6.1993 קבע הממונה על ההגבלים העסקיים, מכוח סמכותו לפי סעיף 43(א) בחוק ההגבלים העסקיים, תשמ"ח-1988 (להלן: "חוק ההגבלים העסקיים") כי הסכמי הבלעדיות הנוהגים בין חברות הדלק "סונול" "דלק" ו"פז" לבין מפעילי תחנות הדלק הינם הסדרים כובלים (להלן: "קביעת הממונה") (קביעת הממונה צורפה כנספח 8 לתצהירה של עו"ד אורה פרום מטעם סונול).

חברות הדלק, לרבות סונול, ערערו על קביעת הממונה לבית הדין להגבלים עסקיים. במהלך הדיונים בפני בית הדין הגיע הממונה להסדר פשרה עם חברות "פז" ו"סונול" (להלן: "הסדר הפשרה").

לנוכח הסדר הפשרה פירסם הממונה על ההגבלים העסקיים ביום 14.12.1995 הודעה "בדבר עידכון קביעתו מיום 28.6.1993 בנוגע להסדרים כובלים בין חברות הדלק לתחנות התידלוק" (להלן: "הודעת העדכון") (הודעת העדכון והסדר הפשרה צורפו כנספח 9 לתצהירה של עו"ד אורה פרום מטעם סונול).

במסגרת הודעת העדכון קבע הממונה כי החלטתו מיום 28.6.1993, לפיה הסכמי הבלעדיות שבין חברות הדלק לבין מפעילי תחנות הדלק הינם הסדרים כובלים, תחול רק לגבי תחנות דלק אשר לגביהן לא קיים "הסכם חכירה מקובל" (שם, בסעיף 2.3).

הסכם חכירה מקובל הוגדר כדלהלן:

"הסכם המקנה זכות לחכירה ראשית או זכות לחכירה משנית לחברת דלק במקרקעין שדמי החכירה האחרונים ששולמו לפיו ביום הקובע או קודם לו, או שהוסכם לפיו על תשלומם, הינם אחד מאלה:
(1) תמורה בסכום שאינו נמוך מדמי החכירה המשתלמים - לפי המתאים - למינהל מקרקעי ישראל, למוסד ללא כוונת רווח, לרשות מקומית, לאיגוד ערים, או לתאגיד על פי דין, בגין אותו חלק במקרקעין בהם ממוקמת תחנת התדלוק, בין שדמי החכירה משתלמים באופן שנתי ובין שהם הוונו בהתאם למקובל לענין זה במינהל מקרקעי ישראל;
(2) תמורה בסכום שאינו נמוך מסכום המחושב לפי 4% מעמלת המפעיל, על בסיס קביעת מינהל הדלק שבמשרד האנרגיה באוקטובר 1993, כשהיא צמודה למדד במועד התשלום האחרון הקודם להסדר זה, והכל בין שדמי החכירה משתלמים באופן שנתי, ובין שהם הוונו בהתאם למקובל בענין זה במינהל, בין שמדובר בתחנת תידלוק הממוקמת במקרקעין שבבעלות המינהל ובין שלא".

במסגרת הודעת העדכון ציין הממונה כי חברות פז וסונול הודיעו על שחרורן של 65 תחנות תדלוק מהסכמי הבלעדיות (שם, סעיף 2.2), וכי אין בהודעת העדכון כדי לגרוע "מטענות או עילות תביעה של איזשהו גורם, בנוגע לקיומו או אי קיומו של הגבל עסקי בהתקשרות או התקשרויות של חברת דלק עם תחנות תידלוק" (שם, סעיף 2.3).

בנוסף נקבע כי "לעניין ההתקשרויות המיוחדות המתייחסות לשיקום נכי צה"ל, ייקבעו כללים ייחודיים ההולמים את מאפייני המסגרת, ולפי הצורך, תוגש בקשה לאישור הסדרים אלה כהסדרים כובלים" (סעיף ב.(3).(ה) בהודעת העדכון. השוו: סעיף 10 בהסדר הפשרה).

תחנות נכי צה״ל, ובהן התחנה נושא תובענה זו, לא היו בין תחנות הדלק אשר שוחררו במסגרת הודעת העדכון של הממונה על ההגבלים העסקיים (ראו: עמדת היועץ המשפטי לממשלה מיום 25.8.2008, פס' 23 – הוגשה כנספח יח' לתצהיר התובע 1) (להלן: "עמדת היועמ"ש הראשונה")).

טענות בסט
המערכת ההסכמית הינה הסדר כובל
בסט טוען כי המערכת ההסכמית נכנסת בגדרן של החזקות החלוטות הקבועות בסעיף 2(ב) בחוק ההגבלים העסקיים, ומשכך מדובר בהסדר כובל. נימוקיו לכך הם אלה:

תניית הבלעדיות מקימה את החזקות הקבועות בסעיפים 2(ב)(3) ו-(4) בחוק ההגבלים העסקיים.

תניית הכתבת המחירים מקימה את החזקה הקבועה בסעיף 2(ב)(1) בחוק ההגבלים העסקיים.

בסט מוסיף וטוען כי המערכת ההסכמית מהווה הסדר כובל גם על פי סעיף 2(א) בחוק ההגבלים העסקיים מאחר שהיא פוגעת בתחרות.

לטענת בסט, יש לדחות טענת סונול לתחולת סעיפי הפטור המתייחסים להסדר כובל מהטעמים הבאים:

הפטור הקבוע בסעיף 3(1) בחוק ההגבלים העסקיים אינו חל במקרה הנוכחי מאחר שלא קיים דין הקובע יחסי בלעדיות או הכתבת מחירים בין הצדדים. המלצות ועדת צ׳חנובר אינן מהוות דין, ואינן יכולות להצדיק הסדר כובל.

דוקטרינת החסינות מכוח "מעשה מדינה" אינה חלה במשפט הישראלי, ונסיבות המקרה דנן לא חוסות בגדרה.

הפטור הקבוע בסעיף 3(2) בחוק ההגבלים העסקיים אינו חל במקרה נושא תובענה זו מאחר שלא מתקיים התנאי לפיו כל כבילותו של ההסדר נוגעת לשימוש בסימן המסחר בלבד.

הפטור הקבוע בסעיף 3(3) בחוק ההגבלים העסקיים אינו חל במקרה הנוכחי מאחר שבמקרה דנן בסט, ולא סונול, הוא זה שהעניק את הזכות במקרקעין לסונול.

הפטור הקבוע בסעיף 3(6) בחוק ההגבלים העסקיים אינו חל בנסיבות העניין דנן משום שהספק והרוכש עוסקים באותם שירותים (הפעלת תחנות דלק), ובמערכת ההסכמית עצמה לא קיימת התחייבות הדדית מצידה של סונול.

הפטור הקבוע בכללי ההגבלים העסקיים (פטור סוג להסכמי רכישה בלעדית), התשס״א – 2001, אינו חל במקרה דנן מאחר שמדובר בהסכם לרכישה בלעדית, כאשר הצדדים לו הם מתחרים עסקיים, וכאשר נכרת ביניהם הסכם לגבי המחיר ושיעורי הרווח שיפיקו.

בסט מוסיף וטוען כי יש לדחות טענות סונול לפיהן דיני ההגבלים העסקיים, לרבות סעיף 50 בחוק ההגבלים העסקיים, אינם מאפשרים לו, בהיותו צד להסדר כובל, ובנבדל מצרכן הנפגע מהסדר כובל, להגיש תביעה כספית בגין נזקים שנגרמו לו כתוצאה מקיומו של ההסדר הכובל. גירסתו של בסט נשענת על מספר אדנים: ראשית , הפסיקה אינה מונעת מצד להסדר כובל לתבוע את נזקיו. שנית, הפסיקה הכירה בכך שבנסיבות בהן צד חזק (סונול) כפה את ההסדר הכובל על צד החלש (בסט), אין כל הצדקה למנוע מהצד חלש להסדר הכובל לתבוע את נזקיו. שלישית, טובת הציבור מחייבת עידוד הגשת תביעות אזרחיות בעילות המבוססות על דיני ההגבלים העסקיים גם על ידי מי שהיה צד להסדר כובל, וזאת – לשם עידוד וביסוס מנגנון של ״אכיפה פרטית״ כנגד הסדרים כובלים. רביעית, המחוקק לא הגביל את תחולת חוק ההגבלים העסקיים לצרכנים סופיים בלבד (בשונה מחוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981 למשל). חמישית , פסק הדין בעניין ת.א. (נצ') 666/97 אחמד נסאר נ' "דלק" חברת הדלק הישראלית בע"מ (פורסם בנבו, 3.3.2005) [על פסק דין הוגש ערעור (ע.א. 4444/05) שבמהלכו הגיעו הצדדים לפשרה אשר קיבלה תוקף של פסק דין] (להלן: " פרשת נסאר") עליו מסתמכת סונול בטענתה, לא שלל את זכותו של צד להסדר כובל להגיש תביעה כספית, והוא אף אינו רלוונטי למקרה נושא תביעה זו, מאחר שדובר בו בתובע שהיה מודע לכך שכריתת החוזה לקתה באי-חוקיות, והוא עצמו נהנה מפירות ההסדר הכובל.

בסט טוען כי יש לדחות טענת סונול לפיה פסק הדין בעניין ת.א. (י-ם) 2011/02 יקבי רמת הגולן בע"מ נ' פיטר שטרן (פורסם בנבו, 14.10.2002) (אשר אושרר בערעור בבית המשפט העליון- ע"א 10638/02 פיטר שטרן נ' יקבי רמת הגולן בע"מ (פורסם בנבו, 2.3.2003)) (להלן: " פרשת שטרן") קבע כי הסכמי רכישה בלעדית אינם מהווים הסדר כובל כאשר הם לא משפיעים על התחרות שבין הצד שהגביל עצמו לגורם אחר. לגירסת בסט, במקרה הנוכחי הפגיעה בתחרות היא ״רב מערכתית״, והיא כוללת גם פגיעה בתחרות שבין הצד שהגביל עצמו (בסט) לגורמים אחרים.

לסיכום חלק זה טוען בסט כי המערכת ההסכמית מהווה הסדר כובל, כי בית משפט זה אינו מוסמך לאשר אותה (אלא רק בית המשפט להגבלים עסקיים), וכי על בית המשפט להורות על ביטולה ולפסוק את הסעדים הנובעים מכך.
תניות מקפחות בחוזה אחיד
בסט טוען כי המערכת ההסכמית שבין הצדדים מהווה גם חוזה אחיד. לגירסתו, סונול הינה "ספק" והוא עצמו הינו "לקוח" לפי מובנם של מונחים אלה בסעיף 2 בחוק החוזים האחידים, התשמ"ג-1982 (להלן: "חוק החוזים האחידים"). לטענת בסט, מתכונת ומסמכי ההתקשרות שנחתמו עמו הינם סטנדרטיים-אחידים, הוכנו והודפסו על ידי סונול, ושימשו את סונול גם בהתקשרויות רבות אחרות עם צדדים שלישיים. בעת ההתקשרות במערכת ההסכמית לבסט לא היתה כל אפשרות לנהל משא ומתן לשינוי תנאי ונוסח המערכת ההסכמית, ומסמכי ההתקשרות הוצגו לו בבחינת ״כזה ראה וקדש״. בסט מוסיף כי אגף השיקום במשרד הביטחון לא ייצג אותו, ולא פעל בשמו בעת גיבושה של המערכת ההסכמית.

בסט מוסיף כי המערכת ההסכמית כוללת תניות מקפחות בחוזה אחיד כמפורט להלן:

תניית הבלעדיות: מקימה את החזקה לתנאי מקפח בחוזה אחיד הקבועה בסעיף 4(5) בחוק החוזים האחידים.

תניית הכתבת המחירים: מהווה תנאי מקפח במובן סעיף 4(4) בחוק החוזים האחידים, בהתחשב גם בפסק הדין ברע"א 1185/97 יורשי מנהלי עיזבון המנוחה מילגרום הינדה ז"ל ואח' נ' מרכז משען ואח', פ"ד נב(4) 145 (1998) (להלן: "פרשת מילגרום") נוכח העדרם מההסכם של תעריף נקוב ושל מנגנון עדכון אובייקטיבי ומאוזן לקביעת מחירים.

מארג הזכויות בתחנה: בסט טוען כי המערכת ההסכמית קבעה כי זכויותיו בתחנה מסתכמות בכך שהוא בר-רשות בתחנה מטעם סונול בלבד, ולא מכוחה של זכות חכירה ראשית. לגירסת בסט, הוא לא קיבל מסונול תמורה ממשית עבור זכויותיו במקרקעין, ולפיכך מדובר בתנאי מקפח.

בסט מוסיף כי יש לדחות טענת ההתיישנות שנטענה על ידי סונול לגבי עילות התביעה המבוססות על קיומו של חוזה אחיד בין הצדדים מאחר שטענה זו לא נטענה על ידי סונול בהזדמנות הראשונה, אלא רק בשלב הסיכומים, ומאחר שמדובר בעילת תביעה מתמשכת ומתחדשת.
סונול הפרה את המערכת ההסכמית
בסט טוען כי תחנות שהשתחררו מהסכמי הבלעדיות שנכרתו בינן לבין חברות הדלק בעקבות הודעת העדכון של הממונה על ההגבלים העסקיים, וכן תחנות המופעלות על ידי חברות הדלק עצמן (להלן: "תחנות משוחררות"), זכו לתנאים מסחריים עדיפים ביחס לתחנות, כדוגמת התחנה, אשר נותרו כבולות בהסכמי בלעדיות (להלן: "תחנות כבולות").

בסט מפנה לסעיף 13 בהסכם הקמעונאי אשר לפיו התחייבה סונול שלא תפלה אותו "כלפי ספקים אחרים הקשורים" עימה. לטענת בסט, תניית איסור ההפליה חייבה את סונול לתת לו את התנאים המסחריים שהיא העניקה ליתר תחנות הדלק, בין אם מדובר בתחנה משוחררת, ובין אם מדובר בתחנה כבולה.

בסט טוען כי תחנתו הופלתה לרעה ביחס לתחנות משוחררות: מחיר המתקן של תחנתו היה גבוה משמעותית ממחירי המתקן שנקבעו לתחנות משוחררות. במהלך השנים הפער בין התחנות המשוחררות לתחנת בסט הלך וגדל, כאשר סונול העלתה באופן הדרגתי את מחירי המתקן למוצרים הלא-מפוקחים, וכן העלתה את עמלתה במוצרים המפוקחים, ומאידך – עמלת התחנה לא עודכנה חרף הגידול בהוצאות התחנה.

בסט מוסיף וטוען כי יש לדחות טענת סונול לפיה תניית איסור ההפליה מתייחסת רק לתחנות הדומות לתחנת הדלק נושא התובענה (קרי – תחנות נכי צה"ל). ראשית , תניית איסור ההפליה אינה מגבילה את תחולתה ״לתחנות דומות״ או לתחנות נכי צה״ל בלבד. שנית, סונול היא זו שניסחה את המערכת ההסכמית, וכל מחלוקת פרשנית צריכה להתפרש לחובתה, דהיינו – כנגד מנסחה. שלישית, עובר להקמת ועדת צ׳חנובר, תניית איסור ההפליה נוסחה באופן שהיא חלה רק לגבי תחנות מאותו הסוג של התחנה הספציפית, והשינוי בנוסח התנייה מעיד על כוונת הצדדים לסטות מנוסח זה. רביעית , בעת שנחתמה המערכת ההסכמית היו תנאים מסחריים ומחירים אחידים בכל התחנות, לא הייתה כלל חלוקה של ״סוגי תחנות", ולא ניתן היה לצפות שחלק מהתחנות "ישוחררו" מהמערכת ההסכמית כעבור מספר שנים.

בסט מוסיף וטוען כי תחנתו הופלתה גם ביחס לתחנות "דומות": בסט מצביע על כך שלשיטת סונול התחנות הדומות לתחנתו הינן תחנות של נכי צה״ל. לדבריו, חלק מאותן תחנות של נכי-צה"ל קיבלו מסונול עמלת סוכן כאשר לא היה בהן כלל סוכן. לפיכך, טוען בסט כי משמעותה האמיתית של עמלת הסוכן הינה למעשה מתן הטבה המגדילה את עמלתו של בעל התחנה. לטענת בסט, הימנעות סונול מלשלם לו עמלת סוכן כפי שניתנה "לתחנות דומות", מהווה הפרה של התחייבויותיה החוזיות כלפיו. ערך תשלומי עמלת הסוכן שלא שולמו לתובעים מסתכם, לטענת בסט, בסך של 3.16 מיליון ₪ (נכון לחודש יולי 2010).

בנוסף, בסט טוען כי יש לדחות טענת סונול לפיה תחנתו לא הופלתה לרעה ביחס לתחנות דלק אחרות של נכי צה״ל, מאחר שתחנתו קיבלה הטבות אחרות כדוגמת עמלה מוגדלת במכירות "דלקן" והנחות בקשר לקידום מכירות. בעניין זה תוקף בסט את חוות דעתו של המומחה מטעם סונול, פרופ' אבי וייס, לפיה לא ניתן לדעת באילו תחנות מדובר, ועל מה מתבססים הנתונים המספריים המוצגים. בסט מוסיף כי חוות הדעת של פרופ' וייס בחנה בעניין זה רק את סכומי השתתפותה של סונול בקידום מכירות בעוד שההפליה יכולה ללבוש צורות משמעותיות רבות אחרות. לטענת בסט, בחוות הדעת של פרופ' וייס לא נעשתה ההבחנה הנדרשת בין תחנות המופעלות על ידי סונול לבין תחנות המופעלות על ידי גורמים פרטיים.

בסט טוען כי יש לדחות גם טענת סונול לפיה תניית איסור ההפליה אינה מתייחסת למכלול התנאים המסחריים של תחנתו, אלא רק לסדר הקדימות באספקת דלקים ומוצרים לתחנה. ראשית , מדובר בטענה שלא נטענה במסגרת כתב ההגנה ולפיכך העלאת טענה זו בשלב הסיכומים מהווה הרחבת חזית אסורה. שנית, מנוסחה של תניית איסור ההפליה לא ניתן ללמוד על הגבלת תחולתה לסדר הקדימות באספקת הדלקים והמוצרים בלבד. לכן, ומאחר שסונול היא זו שניסחה את המערכת ההסכמית, קיימת חזקה שאם סונול הייתה מצמצמת את איסור ההפליה לסוגיית קדימות אספקת הדלקים והמוצרים בלבד - היא הייתה מציינת זאת במפורש. שלישית , בהסכמים אחרים שנחתמו בין נכי צה"ל לבין חברות הדלק, תניית איסור האפליה התייחסה לתנאים מסחריים.

בסט מוסיף כי אין ממש בטענת סונול לפיה היא לא הפלתה אותו לרעה ביחס למרבית התחנות, אלא ביחס לקבוצת מיעוט מבין תחנות הדלק. לעניין זה טוען בסט כי נושא ״הרוב והמיעוט״ אינו רלבנטי, והתחייבותה של סונול היתה שלא להפלותו לרעה ביחס לכלל התחנות, לרבות ביחס לתחנות בעלות תנאים עדיפים.

בסט מציין כי טענת סונול בסיכומיה לפיה ההסכם הקמעונאי שונה מכוח התנהגות הצדדים לו – לא נטענה בכתב ההגנה, ולפיכך אף היא מהווה הרחבת חזית אסורה שאין להתירה.

לסיכום חלק זה בטענותיו טוען בסט כי בכך שסונול הפלתה לרעה את תחנתו ביחס לתחנות דלק אחרות - היא הפרה את המערכת ההסכמית שכרתה עמו.
ביטול הסכם העברת ההפעלה
בסט טוען כי דין הסכם העברת ההפעלה להתבטל מהטעמים המפורטים להלן:

ראשית, הסכם העברת ההפעלה מתבסס על המערכת ההסכמית, ועל זכויות סונול במקרקעין מכוחה. מאחר שהמערכת ההסכמית בטלה מהטעמים המפורטים לעיל, דינו של הסכם העברת ההפעלה להתבטל גם כן.

שנית, הסכם העברת ההפעלה לא נכרת ״מרצון חופשי" שכן בסט היה נתון לכבילה ונאלץ להסכים לתנאים מקפחים ובלתי חוקיים.

שלישית, הסכם העברת ההפעלה מהווה "מיזוג חברות" שלא אושר על ידי הממונה על ההגבלים העסקיים.

רביעית, בעת החתימה על הסכם העברת ההפעלה בסט לא היה מיוצג, ולא היה מודע לעמדת משרד הביטחון לפיה העברת הפעלת התחנה לצד שלישי טעונה הסכמה מצדו. בסט מוסיף כי בעת החתימה על הסכם העברת ההפעלה סונול הציגה בפניו מצג לפיו אין מבחינתו שום סיכון בהתקשרותו בהסכם זה. בסט טוען כי לו היה מודע לכך שההסכם העברת ההפעלה עלול לסכן את זכויותיו בתחנה, לא היה מתקשר בו. לפיכך, טוען בסט, כי הוא זכאי לבטל את הסכם העברת ההפעלה מחמת הטעיה (סעיף 15 בחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים")), או לחלופין - עקב טעות שטעה בעת התקשרותו בהסכם זה (סעיף׳ 14(א) בחוק החוזים), או לחלופי חילופין – בנסיבות העניין על בית משפט להורות על ביטולו של ההסכם עקב קיום טעות לפי הוראות סעיף 14(ב) בחוק החוזים.

שיהוי
בסט טוען כי יש לדחות טענת סונול לפיה התובענה הוגשה בשיהוי מהטעמים המפורטים כדלהלן:

ראשית, תביעתו הינה תביעה ״מן הדין״, ולא ״מן היושר״, ולפיכך טענת שיהוי אינה חלה לגביה.

שנית, גם אם היה מדובר בתביעה שביושר, לא עומדת לסונול טענת שיהוי מאחר שלא מתקיימים התנאים להתגבשותה:

בסט לא עשה שימוש בלתי נאות בזכות התביעה, ולא פגע בציפייה של סונול שלא להיתבע: לגירסת בסט, בעת החתימה על המערכת ההסכמית הוא לא היה מיוצג, ולא ידע אודות אי-החוקיות שדבקה בהסכמים אלה. לאחר קביעת הממונה על ההגבלים העסקיים נציגי סונול הציגו בפניו מצג לפיו מה שייקבע בהליכים המשפטיים לגבי תחנות אחרות – יחול גם לגביו. בהסתמך על כך טוען בסט כי השתהותו בהגשת התובענה נבעה ממצגיה אלה של סונול ונציגיה.

בסט מוסיף כי לא הציג מצג לפיו הוא ויתר על זכות תביעתו. בהתאם לפסיקה, עצם ההשתהות בהגשת התובענה, כשלעצמה, אינה מעידה על ויתור על הזכות להגיש תביעה, ונדרש מצג ברור לגבי ויתור כזה שלא הוצג על ידי בסט במקרה דנן. לדידו של בסט – הסכם העברת ההפעלה אינו מהווה ויתור על זכות התביעה שלו כלפי סונול, ואין הוא רלבנטי לתקופה שקדמה לו או שארעה לאחר חתימתו. בנוסף, בסט טוען כי באופן דומה לא ניתן להסיק מהעובדה שבמהלך השנים הוא המשיך לשלם לסונול תשלומים כפי שדרשה ממנו, כי הוא ויתר על תביעתו כנגד סונול, וכי השלים עם המציאות שנקבעה בחוזים שביניהם. לדידו, עובדות אלה אינן מבססות ויתור מצדו על זכויותיו כלפי סונול מאחר שבגדרה של המערכת ההסכמית לא נקבעו סכומים ספציפיים עבור אספקת המוצרים או מנגנונים לחישובם. יתרה מזו: התשלומים אותם שילם בסט לסונול לפי דרישותיה נבעו מחששו מכך שאי פרעונם לסונול עלול לסכן את זכויותיו בתחנה.
בסט טוען כי השיהוי לא גרם לסונול לשנות את מצבה לרעה אלא דווקא שיפר את מצבה: התביעה הכספית מתייחסת לשנים 2002 – 2007. לו בסט לא היה משתהה והיה עותר להשתחרר מהמערכת החוזית בסמוך למועד פרסום ההודעה המעדכנת של הממונה על ההגבלים העסקיים, סונול היתה מפסידה את רווחי היתר שגרפה בין השנים 1996 ועד 2002. מאידך, אפילו לאחר הגשת התביעה דנן כנגדה עדיין נותרים בידי סונול רווחים משמעותיים הנובעים ממכירת דלקים ומוצרים בתחנה ב"מחירי שוק". לא זו אף זו: ככל שתתקבל התובענה וסונול תידרש לשלם לבסט תשלום חד-פעמי בגין הנזקים שגרמה לו, הרי שאין הדבר מהווה ״שינוי מצב לרעה״, אלא מהווה פרעון ע"י סונול של חלק מתשלומי העבר שסונול נותרה חייבת לבסט, ויש להוסיף להם הפרשי הצמדה וריבית משפטית.
הסעד ההצהרתי
במסגרת תובענה זו (ראו סעיף 140 לכתב התביעה) עותר בסט לכך שבית המשפט יצהיר כדלהלן:

כי המערכת ההסכמית, על כל חלקיה, ובכללם ההסכם הבסיסי, שטר חכירת המשנה, וההסכם הקמעונאי, ולחלופין - תניות הבלעדיות ו/או תניות הכתבת המחירים ו/או כל חלק מהמערכת ההסכמית וכל תנאי או שילוב תנאים במערכת ההסכמית המביאים, במפורש ו/או במשתמע, לבלעדיות ארוכת טווח של סונול ו/או למתן ״כח״ לסונול להכתיב לבסט את מחירי מוצרי הדלק ו/או לפינוי בסט מהמקרקעין, מכל סיבה שהיא - בטלים ומבוטלים ו/או בוטלו כדין על ידו.

כי הוא זכאי לרכוש מוצרי דלק לתחנה מכל ספק ו/או מקור אספקה, ולחלופין - כי יהיה זכאי לרכוש מוצרי דלק לתחנה מכל ספק ו/או מקור אספקה עם תום תקופת הסכם העברת ההפעלה.

לחלופין, וככל שהוראות המערכת ההסכמית יוכרו כתקפות ומחייבות - כי סונול מחוייבת שלא להפלות את בסט לרעה בגין תנאי המכירה, האספקה או העמלה או ההטבות בהשוואה לכל תחנת דלק אחרת ברשת ״סונול״, לרבות ״תחנות משוחררות״, ללא תלות בקיומו או אי קיומו של הסדר בלעדיות ארוך טווח.

כי הסכם העברת ההפעלה בטל מעיקרו, ולחלופין - בוטל כדין על ידי בסט, ולחלופי חילופין - בית המשפט יצהיר על בטלותו.

הסעד הכספי
במסגרת התובענה תובע בסט מסונול פיצוי כספי השווה לפער בין המחירים אותם הוא שילם לסונול לבין המחירים ששילמו לה תחנות משוחררות במהלך השנים 2002 – 2007. את תביעתו זו מנסה בסט לתמוך בפסק הדין שניתן בעניין ה"ע 489/98 דלק חברת הדלק הישראלית בע"מ נ' תחנת דלק שערי חולון בע"מ (לא פורסם, 22.10.1998)(צורף ע"י בסט לסיכומיו).

לטענת בסט, העילות בגינן הוא תובע קבלת פיצוי כספי מסונול מבוססות, לדבריו, על סעיף 50 בחוק ההגבלים העסקיים, על סעיף 19 בחוק החוזים האחידים; ועל זכותו לקבל מסונול פיצוי והשבה חוזית (מחמת הפרת ההסכם הקמעונאי על ידי סונול ובטלות המערכת ההסכמית בשל היותה הסדר כובל) (להלן: " הפיצוי " או "גביית היתר").

בהסתמך על חוות דעת המומחה מטעמו, הכלכלן, מר גדעון טויסטר, טוען בסט כי נזקיו ביום הגשת התביעה נאמדים בסכומים שבין 20,549,000 ש"ח ל- 25,878,000 ₪, כאשר סכום התביעה הנקוב בכתב התביעה עומד על סך של 23,000,000 ₪.

בסט מציין כי בהתאם לנובע מחוות דעתו של המומחה מטעם סונול, פרופ' וייס, ברי כי נזקו עולה לכדי סך של 20,523,244 ₪. (ראו סעיף 134 ונספח א' בסיכומי בסט).

בסט מוסיף וטוען כי בענייני הגבלים עסקיים הפסיקה הכירה בשיקולים המצדיקים הגדלת סכומיהם של הפיצויים הנפסקים, בפסיקת פיצויים בדרך של אומדנא, בהטלת נטל ראיה מופחת על התובע, ובהעברת הנטל במקרה של אי-ודאות לכתפי הנתבע.

בסט טוען כי טענות סונול בדבר ״אי הקטנת נזק״ או ״הסתכנות מרצון״, אינן רלוונטית לענייננו, מאחר שתשלום הפיצוי הנתבע ממנה לבסט לא יותיר אותה בחוסר כלשהו.

בסט טוען כי בחישוב הפיצוי הנתבע על ידו בגין נזקיו אין להתחשב או להפחית הוצאות השקעתה של סונול בתחנה: ראשית, בכתב ההגנה התייחסה סונול לטענה זו רק בקשר לתביעת השבה החוזית, ולפיכך – טענת הפחתה יכולה להישמע רק ביחס לעילת ההשבה החוזית, ולא לגבי עילת הפיצוי על פי סעיף 50 בחוק ההגבלים העסקיים, או ביחס לעילת הפיצוי החוזי. בסט כופר בטענת סונול לפיה ויתר על טענת הרחבת החזית בעניין זה. שנית, התביעה הכספית מתייחסת לנזקים שנגרמו לבסט בין השנים 2002 – 2007. בהתחשב בכך טוען בסט כי על מנת להפחית מהפיצוי הנתבע על ידו סכומים אשר לדעת סונול מגיעים לה ממנו ואשר מקורם בתקופת זמן שונה, מוטל היה על סונול להגיש תביעה שכנגד, או לטעון טענת קיזוז בכתב ההגנה, ולא די בהכחשה כללית של גובה הנזק הנתבע. שלישית, סונול לא הוכיחה את סכומי השקעתה בתחנה. המסמך היחיד עליו מתבססת סונול בהוכחת הנזק אינו מהווה רשומה מוסדית, וסונול לא צירפה חוות דעת מומחה המעידה על עלויות השקעותיה בתחנה. רביעית, השקעותיה בתחנה הוחזרו לסונול בנקודת זמן שקדמה לשנת 2002, דהיינו – במועד שקדם לתקופת התביעה הכספית.

בסט מוסיף ותוקף את חוות דעת המומחה מטעם סונול, פרופ' וייס. ראשית, הריבית לפיה מחושבת הוצאות השקעתה של סונול בתחנה הינה בשיעור שנתי של 10%, בעוד שהרבית עבור גביית היתר מחושבת על פי ריבית משפטית. דרך זו יוצרת עיוות באופן שככל שחולף זמן ממושך יותר - סכום השקעתה של סונול בתחנה הולך וגדל (ב- 10% לשנה לפחות). שנית, המומחה מטעם סונול חישב את הוצאותיה של סונול על ידי היוון הוצאותיה לעבר, תוך התעלמות מוחלטת מהסכומים שיש לזקוף ״לחובתה״ (גביית היתר) בתקופה זו. תעלול חשבונאי זה יוצר ״מקדמה״ בסכום לזכות סונול. שלישית, המומחה מטעם סונול התעלם מהרווחים שצברה סונול במהלך התקשרותה עם בסט ואשר גרמו לכך שסונול החזירה את השקעתה בתחנה תוך זמן קצר יחסית.

טענות סונול:
שיהוי
סונול טוענת כי דין התובענה להידחות על הסף עקב שיהוי קיצוני בהגשתה. לטענתה, דוקטרינת השיהוי חלה הן על תביעות מן הדין, והן על תביעות מן היושר.

סונול מוסיפה וטוענת כי בסט השתהה שיהוי רב בהגשת התובענה שכן טענותיו בדבר אי חוקיות המערכת ההסכמית והפרתה נטענו על ידי בסט לראשונה בשנת 2009, בחלוף כ- 24 שנים ממועד החתימה על המערכת ההסכמית, ולאחר חלוף למעלה מ- 13 שנים ממועד פרסום ההודעה המעדכנת של הממונה. לטענת סונול, העובדות המרכזיות עליהן מבוססות עילות התביעה היו ידועות לבסט כבר במועד התרחשותן, החל משנת 1985 ואילך. יתרה מזו: אין חולק כי בסט ידע כבר בשנת 1993 על קביעת הממונה, ועל הטענה כי הסכמי הבלעדיות מנוגדים לכאורה לחוק ההגבלים העסקיים. לטענת סונול, בנוסף לכל אלה ידע בסט גם על התביעות שהגישו מפעילי תחנות דלק אחרים כנגד חברות הדלק במטרה להשתחרר מהסכמי הבלעדיות.

סונול מוסיפה כי התנהגותו של בסט במהלך השנים מעידה על כך שהוא ויתר על זכות התביעה שלו כלפיה: ראשית, לנוכח שתיקתו ארוכת השנים, כאשר ידע שהמפעילים של תחנות דלק אחרות תבעו מחברות הדלק לשחררם מהסכמי הבלעדיות. שנית, בסט המשיך לשלם לסונול את המחירים אותם דרשה סונול מתחנות כבולות למרות שידע כי קיים פער מחירים לטובת תחנות משוחררות. לפיכך, טוענת סונול כי מביצועו של כל תשלום ותשלום ששולם לה ע"י בסט ניתן ללמוד על ויתור מצדו על זכות התביעה שלו כנגד סונול. שלישית, בהסכם העברת ההפעלה, אשר נחתם כאמור בשנת 2007, נקבע שעם סיומו תשיב סונול לבסט את זכות ההפעלה של תחנת הדלק, ובסט יחזור ויפעיל אותה כקמעונאי מטעם סונול, "בהתאם למערכת ההסכמים ולתנאים שהיו נהוגים בין הצדדים" (סעיף 7.1 בהסכם העברת ההפעלה). לפיכך, טוענת סונול, כי בסט אישרר בשנית את המערכת ההסכמית, וכי העובדה שהגיע בשנת 2007 להסכמות חדשות עם סונול, כונן עימה מערכת יחסים חדשה לשנים ארוכות, ולא העלה טענות כלשהן באשר למערכת היחסים הקודמת – מעידה כשלעצמה על ויתור מצדו של בסט על כל זכות תביעה כנגד סונול המבוססת על ההסכמים השונים שנכרתו בינו לבין סונול קודם לכן.

סונול טוענת כי השיהוי בהגשת התביעה גרם לה לשנות מצבה לרעה: ראשית, ככל שתתקבל התביעה – זכויותיה של סונול בתחנה יפגעו. לטענת סונול, לו בסט לא היה משתהה בהעלאת טענותיו כנגד סונול, ולאחר מכן – בהגשת תביעתו כנגדה, סונול לא הייתה מקימה את התחנה, או הייתה בוחרת לתמחר את ההתקשרות עם בסט בצורה שונה כדי להגן על השקעתה בה. שנית, אם בסט היה דורש לשחרר את התחנה במועד סמוך למועד פרסום ההודעה המעדכנת של הממונה על ההגבלים העסקיים, סונול לא הייתה משקיעה משאבים נוספים בתחנה, ולא הייתה מעניקה לבסט הטבות במיליוני שקלים. שלישית, ככל שתתקבל התובענה, סונול תיאלץ לשלם לבסט סכומי עתק בפרק זמן מצומצם, לעומת הפחתה הדרגתית מרווחיה בצורה של תשלומים עתיים.
מניעות
סונול טוענת כי בסט, אשר לטענתו הינו צד להסדר כובל, מנוע מלהגיש תביעה לסעד כספי בגין ״נזק״ או "עוולה" שנגרמו לו בשל ההגבל העסקי. סונול מפנה בעניין זה לפסק הדין בפרשת נסאר אשר קובע, לטענתה, הלכה זו.

סונול מוסיפה וטוענת כי בפסיקה הוכרה אמנם זכותו של צד להסדר כובל לטעון כנגד תוקפו המחייב, אך זאת – "כטענת מגן" בלבד, בעוד שבמקרה הנוכחי בסט טוען כנגד תוקפו של ההסדר הכובל "כטענת חרב" המזכה אותו, לגירסתו, בזכות לקבלת פיצוי כספי.

לטענת סונול הכללים לפיהם "אין אדם נהנה מפרי עוולתו" ו-״מעילה בת עוולה לא תצמח זכות תביעה״, יוצרים השתק השולל מבסט אפשרות למימוש עילות תביעה שיש לו כנגד סונול, ואינם מאפשרים לו ליהנות מזכות תביעה שצמחה לו מעוולה שהוא נמנה על מבצעיה.

סונול טוענת כי יש לדחות טענת בסט לפיה הוא אינו מנוע מלהגיש תביעה כספית כנגדה בעילה הנובעת מקיומו של הסדר כובל, וזאת – מאחר שלדברי בסט סונול היא זו שהכתיבה את ההסדר הכובל, ואילו הוא, מצדו, לא ידע על ״הבעייתיות״ החוקית הכרוכה בכך. טעמיה של סונול לדחיית טענתו זו של בסט הם שניים: ראשית, טוענת סונול, כי תביעה זו הוגשה ע"י בסט לאחר שבסט כבר קיבל מסונול את התמורה בגין התחייבותו לבלעדיות (ההשקעות בתחנה), וכעת בסט מנסה להתנער מהתחייבותו זו. לטענת סונול, לו בסט היה מתנגד מראש לזכותה לבלעדיות – הדבר היה מאפשר לסונול להחליט מראש להימנע מלהתקשר עימו בהסכם, ולהשקיע את כספה באופן אחר. לחלופין, הייתה ניתנת לסונול האפשרות לתמחר בצורה שונה את תנאי התקשרותה עם בסט. שנית , סונול טוענת כי תניית הבלעדיות לא נכפתה על בסט, אלא שהוא בחר באפשרות זו כדי להימנע מלהקים את התחנה בכספו או בכספי הלוואות אשר הוא היה אמור ליטול ולפרוע, אך הוא העדיף שסונול היא שתישא בכל העלויות והסיכונים הכרוכים בהקמת התחנה, ובחר באפשרות זו מבין מספר אלטרנטיבות שעמדו לרשותו.
תניית הבלעדיות אינה מהווה הסדר כובל
סונול מעלה מספר נימוקים לביסוס טענתה לפיה תניית הבלעדיות איננה מהווה הסדר כובל. ראשית , יסוד ״ההסדר״, בהגדרת ״הסדר כובל״, איננו מתקיים במערכת ההסכמית. סונול טוענת כי יש לה זכות קניינית בתחנה, בעוד שלבסט קיימת זכות חוזית גרידא. העקרונות המרכזיים המונחים בבסיס ההתקשרות שבין הצדדים קבעו כי עם השלמת הקמת התחנה תועברנה לסונול הזכויות הקנייניות והשליטה בה, ואילו בסט ימונה כמפעיל התחנה בלבד כדי להבטיח לו מקור פרנסה מכובד, ומבלי לאפשר את נישולו השרירותי מהתחנה. לכן, סונול כבעלת הזכות הקניינית האפקטיבית בתחנה, זכאית לקבוע אלו מוצרים יימכרו בתחנתה, במילים אחרות, הבלעדיות בתחנה נובעת מהוראה חד-צדדית של סונול (בעלת התחנה) לבסט (מפעיל התחנה), ולא מהמערכת ההסכמית.

שנית, יסוד ״ההגבלה״ בהגדרת ״הסדר כובל״ איננו מתקיים במקרה הנוכחי מאחר שבסט מעולם לא היה רשאי לשווק מוצרים של חברות אחרות בתחנה.

שלישית, על פי סעיף 2(א) בחוק ההגבלים העסקיים על הטוען לקיומו של הסדר כובל להוכיח כי יש בהסדר הכובל כדי לפגוע בתחרות. במקרה דנן, בסט לא נימק כיצד המערכת ההסכמית פוגעת בתחרות, אלא רק טען לפגיעה בו ובהכנסותיו. לטענת סונול, תניית הבלעדיות דווקא מגבירה את התחרות ולא מפחיתה אותה, שכן, אלמלא הייתה ניתנת לסונול הבלעדיות, סונול לא הייתה נוטלת על עצמה את הסיכון הכלכלי הכרוך בהקמת התחנה.

רביעית, גם אם חלק מהוראות המערכת ההסכמית הינן בגדר הסדר כובל, חלים בענייננו הפטורים שלהלן, המוציאים את ההסכמים שנכרתו בין הצדדים מתחולת ההגדרה של הסדר כובל:

סעיף 3(1) בחוק ההגבלים העסקיים, ודוקטרינת ״מעשה מדינה״: בהתקשרות במערכת ההסכמית סונול פעלה כדי ליישם מדיניות שלטונית ברורה של המדינה (המלצות ועדת צ׳חנובר והחלטת המדינה לתת לחלק מנכי צה"ל זכות להפעיל תחנת דלק), תחת פיקוח המדינה.

סעיף 3(2) בחוק ההגבלים העסקיים: בסט השתמש בסימנים מסחריים של סונול (שלטים בתחנה, שם התובעת 2 ועוד). תניית הבלעדיות נועדה, בין היתר, כדי להגן על המוניטין שצברה סונול לאורך שנים, ולהבטיח את טיב השירותים והמוצרים הניתנים ללקוחות תחנת הדלק.

סעיף 3(3) בחוק ההגבלים העסקיים: לסונול זכות מהותית במקרקעין עליהם ניצבת תחנת הדלק, והיא זו שהעניקה לבסט את זכות השימוש בתחנה, דהיינו – את הזכות לתפעל את תחנת הדלק.

סעיף 3(6) בחוק ההגבלים העסקיים: סונול ובסט אינם עוסקים בייצור אותם הנכסים או במתן אותם השירותים. בתמורה לבלעדיות שקיבלה סונול באספקת דלקים ומוצרים לתחנה, קיבל בסט התחייבות הדדית בדמות בלעדיות בהפעלת התחנה למשך כל תקופת ההסכם.

הפטור הקבוע בכללי ההגבלים העסקיים (פטור סוג להסכמי רכישה בלעדית), התשס״א-2001.

חמישית, בפסק הדין שניתן בפרשת שטרן נקבע כי תניית בלעדיות אשר אינה משפיעה על התחרות שבין הצד שהגביל עצמו (בסט) לבין גורם אחר, אינה מהווה הסדר כובל. סונול מוסיפה כי תניית הבלעדיות בענייננו עשויה, לכל היותר, להשפיע על התחרות שבינה למתחריה, אך לא על התחרות שבין בסט למתחריו, ולפיכך אין מדובר בהסדר כובל.

שישית, סעיף 2(ב) בחוק ההגבלים העסקיים אינו חל בענייננו, שכן מדובר במערכת הסכמית אנכית - בין סונול (ספקית דלק) לבסט (מפעיל תחנת דלק).

תביעת בסט לפיצויים אינה מהווה ״עוולה״ מבחינת חוק ההגבלים העסקיים. מטרת חוק ההגבלים העסקיים הינה להגן על התחרות ועל הציבור, ולא לסייע למתחרה כזה או אחר. סעיף 50 בחוק ההגבלים העסקיים אינו חל לגבי מעשה עוולה הנטען כלפי צד להסדר כובל, וצד להסדר כובל אינו נחשב ״ניזוק״ בעיני החוק. ככל שהמערכת ההסכמית מהווה הסדר כובל, כטענת בסט, בסט עצמו הפר את הוראות חוק ההגבלים ואף הוא מהווה מעוול בנזיקין.

סונול טוענת כי בכך שבסט לא ניסה להשתחרר מההסדר הכובל, ולא ניסה להכשיר את ההסדר הכובל במועד סמוך למועדי הפרסום של החלטת הממונה על ההגבלים העסקיים או של ההודעה המעדכנת, יש לראותו כמי שהסתכן וחשף עצמו ביודעין, ובכוונה תחילה, למצב בו יחשב כ״מזיק״ (במובן סעיף 5(א) בפקודת הנזיקין [נוסח חדש], התשכ"ח-1968 (להלן: "פקודת הנזיקין")), ולחלופין – לבסט אשם תורם בגובה מלוא הנזק (במובן סעיף 68 לפקודת הנזיקין) (סעיף 97 לכתב ההגנה).

לטענת סונול בסט לא הוכיח כי נגרם לו נזק. סונול טוענת כי בסט לא הוכיח כי אלמלא הסדר הבלעדיות הרווח שהיה מפיק היה גדול יותר בשיעור השווה לפיצוי אותו הוא תובע. התרחיש עליו מתבסס בסט, לפיו סונול הייתה מקימה את התחנה ללא כל התחייבות נגדית מצדו, מופרך מן היסוד. לגירסתה, הסדר הבלעדיות משקף את התמורה המרכזית שניתנה לסונול בתמורה להשקעתה בהקמת התחנה ולסיכונים בהם נשאה.

יתרה מזו: לטענת סונול, התרחישים האלטרנטיביים-הסבירים לא היו מביאים את בסט לרווח גדול יותר. אלמלא נחתם הסדר הבלעדיות, וככל שסונול לא הייתה מקימה כלל את התחנה – בסט לא היה מרוויח כלל, או לחלופין – במקום הסדר הבלעדיות הצדדים היו מסכימים על מנגנון משפטי, שאינו בעייתי מבחינת דיני ההגבלים העסקיים, אשר היה מביא אותם לאותה תוצאה כלכלית, או לחלופי חילופין – שבסט היה מקים את תחנת הדלק בעצמו על ידי נטילת הלוואה תוך הותרת חלק קטן מהזכויות בתחנה, אם בכלל, בידיו.
תניית הכתבת המחירים אינה מהווה הסדר כובל
באשר לתניית ״כבילת המחירים״ חוזרת סונול על טענותיה לגבי הסדר הבלעדיות (שיהוי, מניעות, אי הקטנת הנזק, הסתכנות מרצון, והיעדר נזק), ומוסיפה שככל שטענת הכתבת המחירים מתייחסת לזכותה של סונול לקבוע את מחירי האספקה לתחנה, כבר נקבע בפסיקת בתי המשפט כי אין הדבר מהווה הסדר כובל. בנוסף לכך, וככל שטענת כבילת המחירים מתייחסת להכתבת מחירים לצרכן, הטענה אינה נכונה עובדתית, ובסט לא הוכיח כיצד הדבר הזיק לו.
תביעת ההשבה החוזית
סונול טוענת כי יש לדחות את תביעת בסט להשבה חוזית המבוססת על הטענה שהמערכת ההסכמית בטלה בהיותה הסדר כובל. נימוקיה של סונול בעניין זה הם אלה: ראשית , מדובר בניסיון לעקוף את האיסור החל על צד להסדר כובל לתבוע את נזקו הנובע מההסדר הכובל. שנית, מדובר בתובענה שהוגשה בשיהוי ניכר. שלישית, במקרה הנוכחי חובת ההשבה מובילה למסקנה כי יש להשיב כספים דווקא לסונול, ולא לבסט. כשמדובר בתביעת השבה הנובעת מבטלותו של הסכם בלתי חוקי, מטרת ההשבה היא למנוע התעשרות שמקורה בהפסקת המערכת החוזית בטרם הושלמו חיובי הצדדים. לגירסת סונול, בעוד שהיא עמדה בהתחייבויותיה כלפי בסט (הקימה את תחנת הדלק, ונשאה בהוצאות שונות של התחנה), התחייבות בסט לשמירת הבלעדיות של סונול טרם קוימה בשלמותה. לגירסת סונול, היא קיבלה עד כה רק חלק מצומצם מהתמורה שהובטחה לה ע"י בסט שכן תקופת החוזה אמורה להסתיים עוד זמן רב. ביטול ההסכם כעת יביא להתעשרות של בסט על חשבון סונול, ולכן סונול היא זו שזכאית להשבה, ולא בסט. רביעית, כל אחת מרכישותיו של בסט במהלך השנים מהווה עסקה בפני עצמה, שיש לראותה כחיוב שהושלם. לפיכך, אין ברכישות אלה כדי להקנות לבסט זכות להשבה. חמישית, אין להורות על השבה גם מהטעם שביטול ההסדר הכובל אינו מחייב ביטול כולל של המערכת ההסכמית, אלא, לכל היותר, ביטול של תנייה ספציפית. שישית , אין להורות על השבה לטובת בסט שכן גם אלמלא ״אי החוקיות״ (תניות הבלעדיות וכבילת המחיר) – רווחיו של בסט לא היה גבוהים יותר.
עילת התביעה החוזית
סונול טוענת כי יש לדחות על הסף טענת בסט בדבר הפרת חוזה (המערכת ההסכמית) מאחר שלפי גישת בסט עצמו מדובר בחוזה בטל.

לטענת סונול תניית איסור ההפליה מחייבת את סונול שלא להפלות את בסט מבחינת כמויות, קדימות וסדירות אספקת הדלק, אך לא מבחינת מחירי הדלקים, כטענת בסט.

סונול דוחה טענת בסט בדבר קיומה של הרחבת חזית מצדה בנושא זה, המהווה שינוי פסול של חזית המריבה. לטענתה, בכתב ההגנה היא ציינה כי היא מתנגדת לפרשנותו של בסט לתנית איסור ההפליה, וכי מדובר בטענה המבוססת על פרשנות טקסט חוזי, ולא בהוספת עובדה.

סונול מוסיפה וטוענת כי קבוצת ההתייחסות אליה ניתן להשוות את התחנה ותנאי התקשרותה עם סונול, היא קבוצת התחנות הדומות לה (תחנות נכי צה״ל) ולא תחנות משוחררות, כטענת בסט. ראשית, בפסיקת בתי המשפט נקבע כי לא ניתן לטעון להפליה בין תחנות של נכי צה״ל לבין תחנות משוחררות. שנית, לגירסת סונול, התחייבותה שלא להפלות לרעה את התחנה מתייחסת אך ורק לתחנות הדומות לתחנה, דהיינו – לתחנות של נכי צה"ל, שכן תחנות משוחררות שונות מהותית מתחנות נכי צה״ל, הן בהיבט המסחרי (בתחנות נכי צה״ל סונול היא זו שביצעה ונשאה בסיכון ובהוצאות איתור, תכנון, והקמת התחנה, ונשאה בהוצאות הציוד והמכשור של התחנה), והן בהיבט המשפטי (בתחנות נכי צה״ל סונול היא בעלת זכויות הקנייניות המהותיות וההתקשרויות עם תחנות אלה הינן ארוכות טווח). שלישית, כוונת הצדדים בעת כריתת המערכת ההסכמית הייתה שסונול לא תפלה את בסט לרעה ביחס לאותה קבוצת תחנות אשר בה מוקנות לסונול זכויות במקרקעי התחנה, וכאשר שמורה בידי סונול הזכות לקבוע את התנאים לגביהם היא התחייבה שלא להפלות את בסט לרעה. רביעית, תחנות משוחררות היוו מיעוט קטן מבין תחנותיה של סונול, והעובדה שמיעוט מבין תחנות סונול קיבל הטבה מסוימת אינה הופכת את התחנה למופלת לרעה. חמישית, פרשנות התובעים לפיה בטרם הוקמה התחנה התחייבה סונול לכך שלאורך עשרות שנים התחנה תזכה תמיד לתנאים הטובים ביותר מבין כל תחנות סונול הינה בלתי סבירה מבחינה כלכלית. לגירסת סונול, קבלת פרשנות זו הייתה מונעת מסונול לתת הנחות כלשהן לתחנה מתחנותיה. שישית, גם אם התחייבות סונול בהסכם עם בסט הייתה למניעת אפליה ביחס לכלל התחנות שאליהן סונול סיפקה דלקים ומוצרים – הרי שהצדדים, מכוח התנהגותם, שינו הסכמתם זו. לטענת סונול, במשך 21 השנים שחלפו מאז מועד הקמת התחנה שילם בסט מדי חודש בחודשו את המחירים שהיו נהוגים בתחנות נכי צה״ל. יתרה מזאת: בסט מעולם לא דרש השוואת תנאים לתחנות משוחררות, והמשיך לשלם לסונול במהלך השנים את המחירים שהיו נהוגים בתחנות של נכי צה״ל לגבי רכישת דלקים מסונול.

סונול מוסיפה וטוענת כי לא הפלתה את התחנה לרעה ביחס לתחנות הדומות לה. ראשית, התובעים לא הוכיחו שמכלול התנאים של תחנות אשר ביחס אליהן נערכה השוואה ע"י בסט היה טוב יותר משל התחנה. סונול מציינת כי אף אם ניתנו הטבות אחרות לתחנות אחרות (עמלת סוכן למשל) עדיין התחנה קיבלה הטבות משמעותיות אחרות (עמלה מוגדלת בגין מכירות באמצעות התקן "דלקן" והנחות לקידום מכירות). שנית, היתה קיימת הצדקה לתת עמלות סוכן לאותן תחנות שקבלו אותן, בשונה מהתחנה נושא התובענה.
תניות מקפחות בחוזה אחיד
סונול טוענת כי תביעתו של בסט המבוססת על קיומן של תניות מקפחות "בחוזה אחיד" – דינה להידחות. ראשית , בפסיקת בתי המשפט נקבע כי מועד ההיווצרות של עילת תביעה זו הינו מועד החתימה על המערכת ההסכמית, ומשכך – עילת התובענה התיישנה. שנית , יש לדחות את התביעה בשל השיהוי הקיצוני שדבק בהגשתה. שלישית , המערכת ההסכמית שבין הצדדים איננה מהווה "חוזה אחיד". ברוב פסקי הדין שניתנו במקרים דומים נקבע כי המערכות ההסכמיות שבין חברות הדלק לבין נכי צה״ל אינן מהוות "חוזה אחיד", וזאת – בין היתר, בשל מעורבותו של אגף השיקום בניסוח ההסכמים, ובשל ההכרה שמדובר במערכת הסכמית שתוכננה במיוחד לטובת נכי צה״ל. רביעית, תניות הבלעדיות ותניית המחירים אינן מקפחות. מטרתן להבטיח שסונול תוכל להפיק רווחים מהתחנה בתמורה להשקעתה בתחנה ולסיכון שנטלה בהתקשרות עם נכי צה"ל. לגירסת סונול, תניות אלה מוצדקות נוכח זכויותיה הקנייניות של סונול בתחנה, והן מאוזנות לנוכח התחייבותה הנגדית של סונול שלא למנות מפעיל נוסף לתחנה. חמישית , תנאי מקפח "בחוזה אחיד" אינו מקנה ואינו מבסס עילה לתביעה כספית. הסעד היחיד בגין קיומו של תנאי מקפח "בחוזה אחיד" הינו ביטול התנאי בלבד. שישית, הסכומים ששילם בסט לסונול לא שולמו מכוח התניות ״המקפחות״ הנטענות, אלא מכוח חלוקת מרווח השיווק בין הצדדים באופן שבסט מקבל עמלת מפעיל, ואילו סונול מקבלת עמלה בגין השקעותיה בתחנה, בציודה, ובאספקת דלקים ומוצרים הנושאים את סימני המסחר שלה. שביעית, יש לדחות טענת בסט לפיה קיפוחו מתבטא בהיעדר תעריף נקוב ומנגנון עדכון אובייקטיבי למחירי המוצרים המשווקים בתחנה. לטענת סונול, בסט לא הוכיח שקביעת מנגנון אובייקטיבי מעין זה בזמן חתימת המערכת ההסכמית היתה מגדילה את עמלת המפעיל ששולמה לו.
ביטול המערכת ההסכמית
סונול גורסת כי גם אם יש לראות בתניות הכלולות בהסכמים שבין הצדדים משום הסדר כובל, או תנייות מקפחות "בחוזה אחיד", אזי אין בכך כדי להביא לבטלותם הגורפת של כל ההסכמים האלה אלא, לכל היותר, יש לבטל התניות הבלתי-חוקיות בלבד. לטענת סונול, היא זכאית, בכל מקרה, להפעיל התחנה עד לסיום הסכם העברת ההפעלה (כולל תקופות האופציות). סונול מוסיפה וטוענת כי בהתאם לפסק הדין שניתן בפרשת ת.א. (י-ם) 1642/97 פז חברת נפט בע"מ נ' גד שרלין (פורסם בנבו, 30.12.2001) (להלן: " פרשת שרלין"), יש להעניק לה לפחות זכות קדימה לאספקת הדלקים לתחנה.
ביטול הסכם העברת ההפעלה
לטענת סונול, אף אם תתקבל טענת בסט והמערכת ההסכמית תוכרז כבטלה, אזי אין בכך כדי להביא לביטול הסכם העברת ההפעלה אשר נותר שריר וקיים. בסט, כמי שחתם על הסכם העברת ההפעלה, מנוע מלטעון שלא הייתה לו זכות להעביר הפעלת התחנה לידי סונול.

סונול לא כפתה על בסט להתקשר בהסכם העברת ההפעלה. לטענת סונול, טרם העברת זכות ההפעלה של התחנה לסונול נהנה בסט מרווח חודשי עצום. לפיכך, גם אם בסט קיבל לאחרונה תנאים פחות טובים מאלה שקיבל בעבר בעת שהתחנה הופעלה על ידו, עדיין אין להסיק מכך שרצונו החופשי להתקשר עם סונול בהסכם העברת ההפעלה נשלל.

סונול גורסת כי הסכם העברת ההפעלה אינו מהווה "מיזוג חברות" כמשמעו של מונח זה בחוק ההגבלים העסקיים, כטענת בסט. ראשית, בסט לא הציג ראיות לגבי פעילות התובעת 2, ולא הוכיח שהפעלת התחנה הייתה פעילותה היחידה. שנית, הסכם העברת ההפעלה איננו עוסק ברכישת עיקר הנכסים של בסט, אלא בהעברת זכות ההפעלה של התחנה לתקופה מוגבלת בזמן, אשר לכל היותר עשויה להגיע למשך 15 שנים. שלישית, בסט לא הוכיח כי מתקיימים התנאים המפורטים בסעיף 17 בחוק ההגבלים העסקיים, אשר רק בהתקיימותם נדרשת הודעת מיזוג. רביעית, טענת מיזוג בלתי חוקי יכולה לשמש רק "כטענת מגן". חמישית, הסכמי העברת זכות הפעלה שכיחים מאוד בשוק הדלק, והממונה על ההגבלים העסקיים מעולם לא התערב בהם.

סונול טוענת כי יש לדחות טענות בסט לביטול הסכם העברת ההפעלה בעילות של טעות או הטעיה, בהתבסס על אי ידיעתו את עמדת משרד הביטחון בנושא זה, והסיכון הכרוך, מבחינתו, מביצועו. ראשית, לא הוכח שעמדת משרד הביטחון הייתה קיימת בעת חתימת ההסכם העברת ההפעלה. ככל שעמדת משרד הביטחון התגבשה לאחר מועד כריתת הסכם העברת הפעלה, הרי שמדובר בטעות לגבי העתיד, שאינה נחשבת כטעות על פי דיני החוזים. שנית, לא מתקיים תנאי ״יסודיות הטעות״, קרי שמדובר בטעות מהותית וחמורה היורדת לשורש העסקה שנעשתה, ולעצם מהותה. ממכתב משרד הביטחון לבסט לא ניתן ללמוד שהעברת זכות ההפעלה של התחנה לסונול מסכנת את זכויותיו של בסט בתחנה. סונול מוסיפה כי איסור העברת ההפעלה חל רק לגבי העברת תפעול התחנה לצד ג׳ ולא במקרה של העברת זכות התפעול לחברת הדלק. שלישית, לא מתקיים קשר סיבתי בין הטעות הנטענת ע"י בסט לבין החתימה על הסכם העברת ההפעלה. בסט לא הוכיח כי לא היה מתקשר בהסכם זה לו היה יודע מראש על עמדת משרד הביטחון. רביעית, לא מתקיים יסוד ה"הטעיה". בסט לא טען כי סונול הטעתה אותו לגבי עמדת משרד הביטחון, אלא רק שמסרה לו שהוא רשאי להעביר אליה את זכות ההפעלה של התחנה.
גובה נזקו של בסט
לגישת סונול, לבסט לא נגרם שום נזק. סונול מוסיפה וטוענת כי בסט לא הוכיח את נזקו, וכי חוות דעתו של המומחה מטעמו, הכלכלן גדעון טויסטר, לוקה בליקויים רבים ומהותיים. ראשית, חוות הדעת של מר טויסטר מתייחסת לרווחים שנמנעו מבסט במהלך השנים נושא התביעה, תוך התעלמות מהשקעותיה של סונול בתחנה, ומההטבות אשר סונול העניקה לבסט במהלך השנים. שנית, המסמכים עליהם מבוססות חלופות ״הנזק״ לא הוגשו כראיה, כך שתחשיב הנזק נעדר כל ביסוס ראייתי. שלישית, קיימים הבדלים מהותיים בין התחנות שעל בסיס הנתונים המתייחסים אליהן חישב המומחה את חלופות הנזק, דבר המעמיד בספק את נכונות חוות דעתו.
סונול טוענת כי יש לדחות את השגותיו של בסט ביחס לממצאי חוות דעתו של המומחה מטעמה, פרופ' וייס. עיקר נימוקיה לכך הם אלה:

באשר לטענת בסט לפיה דרך החישוב בה נקט המומחה פרופ' וייס אינה נכונה מאחר שנובע ממנה כי ככל שחולף הזמן סכום השקעותיה של סונול הולך וגדל – טוענת סונול כי מדובר בעקרונות יסוד בתורת המימון הכלכלי, וכי כאשר ״מקדמים״ סכום בזמן, יש להתאים את ערכו.

סונול טוענת כי רווחיה מהתחנה אינם רלוונטיים לחישוב נזקו של בסט.

באשר לטענת בסט לפיה יש להפחית מגביית היתר הנטענת כלפי סונול רק את ההשקעות שבוצעו בתקופת התביעה, מבהירה סונול כי חוות דעת המומחה מטעמה מתחשבת בשווי ההטבה היחסי שנבע לתובעים בגין ההשקעה שביצעה בתחנה בתקופת התביעה בלבד, ולא ״בתקופה אחרת״.

באשר לטענה לגבי חיובים בריבית בשיעורים שונים בגין השקעות סונול בתחנה ובגין גביית היתר - טוענת סונול כי בהתאם לתורת המימון השקעתה בתחנה הייתה כרוכה בסיכון, ולפיכך יש לחשבה על פי ריבית המגלמת סיכון זה, בעוד שגביית היתר הנטענת הינה תשלום ודאי שאינו כרוך בסיכון, ולכן יש לחשבו על-פי ריבית בשיעור נמוך יותר כמו למשל שיעור של ריבית משפטית.

באשר לטענה כי סונול אינה רשאית מבחינה דיונית לטעון כי יש להתחשב בהוצאותיה בחישוב נזקו של בסט – טוענת סונול כי דינה להידחות. בסט ויתר על כל טענה מסוג הרחבת חזית בנושא זה, והוא עצמו מתייחס לנושא זה בחוות הדעת של מר טויסטר, המומחה מטעמו. יתרה מכך: גובה הנזק נחשב כמוכחש על פי דין, ולכן אין צורך לציין זאת במפורש בכתב ההגנה.

באשר לטענה כי הדו"ח אותו צירפה סונול להוכחת השקעותיה בתחנה אינו מהווה ראיה קבילה, וכי סונול הייתה צריכה לצרף לשם הוכחת השקעותיה בתחנה את הרישומים שנערכו על ידה בשנות ה-80 של המאה הקודמת – טוענת סונול כי טענה זו מקוממת לנוכח השיהוי הקיצוני בו נקט בסט בהגשת התביעה, והנזק הראייתי שנגרם לה בעטיו. סונול מוסיפה כי דו"ח ההשקעות שצרפה מהווה רשומה מוסדית מאחר שהנתונים המפורטים בו הוקלדו באופן רציף במהלך הפעילות הרגילה של סונול.

דיון והכרעה:

הערת פתיחה

חוקיות המערכת ההסכמית שבין חברות הדלק למפעילי תחנות הדלק בכלל, ובין מפעילי תחנות הדלק שקיבלו את זכויותיהם במסגרת הסדר השיקום שנעשה ע"י אגף השיקום במשרד הביטחון עם נכי צה"ל בפרט, נדונה בשורה של פסקי דין שניתנו ע"י בתי המשפט המחוזיים.

מקריאת פסקי דין אלו ניתן ללמוד כי על אף שהמערכות ההסכמיות שנידונו היו זהות בעיקרן והן כללו תנייות בלעדיות ותנייות הכתבת מחירים כבמקרה שלפני, ועל אף שגם הטענות בדבר אי-החוקיות שדבקה בהסכמים אלה היו אף הן זהות בעיקרן, באופן מעשי, לאחר שבתי המשפט המחוזיים ניתחו את המקרים שלפניהם – הם הגיעו למסקנות ותוצאות משפטיות שונות, ולעיתים גם סותרות.

יפים לעניין זה דבריה של כב' השופטת א. פְּרוֹקַצ'יה בעניין ת.א. (י-ם) 1000/95 פז חברת נפט בע"מ נ' עמוס, פ"מ, תשס"ב(1) 337, 391 - 392 (2002) (על פסק דין זה הוגש ערעור לבית המשפט העליון (ע.א 1562/03) ובמהלך בירורו הגיעו הצדדים להסכם פשרה אשר קיבל תוקף של פסק דין) (להלן: "פרשת עמוס"):

"למען שלמות הדברים יצוין כי הצדדים העמידו לעיוני מספר פסקי-דין של בתי-המשפט המחוזיים מאזורים שונים של הארץ שעלו בהם שאלות דומות הנוגעות למערכות חוזיות בין מפעילי תחנות לחברות דלק במסגרת הסדר השיקום עם נכי צה"ל ...
מעיון בפסקי-דין אלה עולה כי בתי-המשפט השונים נקטו גישות שונות בניתוח ההסדרים החוזיים בין מפעילי התחנות לחברות הדלק מבחינת דיני ההגבלים העסקיים והחוזים האחידים, וקשה למצוא חוט מקשר בין הדעות השונות בסוגיות המורכבות ובעלות ההשלכה הרחבה העולות כאן. ניתן להניח כי תתבקש בעתיד הכרעה עקרונית של ערכאה ערעורית בסוגיות העקרוניות המשותפות להליכים השונים ולמגזר הענפי כולו, ואפשר אף כי כחלופה להתדיינות משפטית נוספת יגובשו במסגרת משא ומתן במישור הציבורי והעסקי הסדרים חוזיים חלופיים העונים לדרישות הדין."

עיקר המחלוקות המשפטיות
במקרה שלפני המחלוקות המרכזיות שבין הצדדים הינן כדלקמן:

האם התובעים השתהו בהגשת התובענה?

האם תניית הבלעדיות ותניית הכתבת המחירים מהוות הסדר כובל? אם כן – האם צד להסדר כובל זכאי לתבוע פיצוי בגינו?

האם המערכת ההסכמית כוללת תניות מקפחות בחוזה אחיד? אם כן – מה הנפקות הנובעת מכך?

האם המערכת ההסכמית בטלה מעיקרא בהיותה הסדר כובל הכולל תנייות מקפחות בחוזה אחיד? אם כן – מהן התוצאות הנובעות מבטלותה?

האם סונול הפרה את המערכת ההסכמית?

האם הסכם העברת ההפעלה בטל?

סוגיות הקשורות באשם תורם וגובה הנזק הנתבע.
האם התובענה הוגשה בשיהוי?
כאמור, סונול טוענת כי דין התובענה להידחות על הסף מחמת שיהוי קיצוני בהגשתה. לגישתה, על בסט היה להגיש את תביעתו זו במועד סמוך למועד פרסום ההודעה המעדכנת של הממונה על ההגבלים העסקיים שפורסמה עוד בשנת 1996. סונול סבורה כי בסט ויתר על זכות תביעתו כלפיה כאשר קיים את המערכת ההסכמית עד לשנת 2007, וכאשר לאחר מכן אף התקשר בהסכם חדש בגדרו אישרר בשנית את המערכת ההסכמית בזמן שידע על המחלוקת בשאלת חוקיותה עוד משנת 1993, מועד קביעת הממונה. בנוסף לכך טוענת סונול כי בסט ידע שתחנות משוחררות משלמות לה עבור רכישת דלקים ומוצרים מתוצרתה לפי תעריפים נמוכים יותר בהשוואה לתחנתו. סונול טוענת כי מצגיו אלה של בסט גרמו לה לשנות מצבה לרעה מאחר שאילו בסט היה מודיע לה במועד הנדרש כי הוא מתנגד למערכת ההסכמית – סונול לא הייתה משקיעה בתחנה משאבים כפי שהשקיעה בפועל, או לחלופין – היא הייתה מתנה ההתקשרות עם בסט בתנאים מסחריים אחרים. סונול מוסיפה כי אם תתקבל תביעתו של בסט היא תידרש לשלם לבסט, באופן בלתי צפוי מבחינתה, סכומי כסף ניכרים לעומת גריעה הדרגתית מרווחיה לו הייתה נושאת בתשלומים אלה באופן שוטף במהלך השנים.

מנגד, טוען בסט, כי תביעתו הינה תביעה ״מן הדין״, ולפיכך טענת שיהוי אינה חלה לגביה. בסט מוסיף כי השתהותו בהגשת התובענה נבעה ממצגי שווא של נציגי סונול אשר טענו בפניו כי ההסדרים שיקבעו בהליכים משפטיים שנוהלו לגבי תחנות אחרות – יחולו אף לגביו, כי אינו עושה שימוש לא נאות בזכות התביעה, וכי לא הציג אף פעם מצג לפיו ויתר על זכות תביעתו כנגד סונול.

בסט מוסיף כי השיהוי בהגשת התביעה דנן לא גרם לסונול לשנות מצבה לרעה אלא דווקא שיפר את מצבה. לגירסתו, מאחר שהתביעה הכספית מתייחסת לשנים 2002 – 2007 הרי שאפילו אם יזכה בתביעתו עדיין יוותרו בידי סונול רווחי עתק בגין השנים שקדמו למועד הגשת התביעה.

בפסק הדין בעניין ע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים בירושלים נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ירושלים, פ"ד נז(5) 433, 445 – 448 (2003) (להלן: "פרשת תלמוד תורה") עמד בית המשפט העליון על יסודות טענת השיהוי:

"טענת שיהוי המועלית כנגד תובענה אזרחית בטרם חלפה תקופת ההתיישנות היא טענה קשה ברבדים שונים. מעצם טיבה היא מבקשת להתערב ולשנות תקופת התיישנות שנקבעה בדין על דרך קיצורה העשויה לפגוע בציפייתו של התובע לכלכל צעדיו לפי טעמו במסגרת תקופת התיישנות המוכרת בחוק...
נוכח ההשלכות הנובעות מקבלת טענת שיהוי התנאים לקבלתה הם מטבע הדברים מחמירים, ונסיבות החלתה נדירות, וקו זה מאפיין את הפסיקה בנושא זה לאורך שנים...
השתהות בהגשת תביעה אינה, כשלעצמה, שיהוי כמובנו במשפט. שיהוי בתוך תקופת ההתיישנות נוצר מקום שיש בהשתהות בפנייה לבית-המשפט משום שימוש לא נאות בזכות התביעה הנתונה לתובע ופגיעה בציפייה הלגיטימית של הנתבע שלא להיתבע – שימוש המגיע כדי ניצול לרעה של ההליך השיפוטי...
לצורך טענת שיהוי נדרש להוכיח כי בנסיבות המקרה זנח התובע את זכות התביעה העומדת לו, או שבמשך הזמן שינה הנתבע את מצבו לרעה. היו שהוסיפו תנאי חלופי שלישי שעניינו שיהוי שנגרם עקב חוסר תום-לבו של התובע... הנטל להוכיח את התנאים הנדרשים לקיום שיהוי מוטל על הטוען לכך, קרי הנתבע...
איחור בהגשת תביעה הוא כשלעצמו אינו מעיד על ויתורו או מחילתו של התובע על זכות התביעה...קיימת דרישה לקיום מצג ברור מצד התובע על אודות ויתור או מחילה מצדו על זכות התביעה הנתונה לו...
התנאי בדבר שינוי מצב לרעה של הנתבע אחוז ושלוב בדרישה כי שינוי כאמור ינבע מהתנהגותו הבלתי ראויה של התובע. אין הרי שינוי מצב לרעה של נתבע בשל שינוי בנסיבות אובייקטיביות שאינן תלויות בתובע, כהרי שינוי הנובע מהתנהגות התובע. מכאן, כי סילוק תביעה בטענת שיהוי ייתכן, דרך כלל, מקום שחוסר תום-לבו של התובע או מצג ממשי של ויתור או מחילה מצדו על זכותו הם אשר הניעו את הנתבע למעשה או למחדל אשר הביאו שינוי במצבו לרעה. מכאן, ששינוי מצב לרעה בהקשר של טענת שיהוי אחוז ושלוב ביחסים הפנימיים בין התובע לנתבע ובמערכת יחסי הגומלין ביניהם...
מקורו ההיסטורי של מוסד השיהוי ועובדת היותו חריג להסדר ההתיישנות מכוח הדין מותירים לבית-המשפט שיקול-דעת להעריך באילו נסיבות יחילו ומתי יימנע מכך. במסגרת זו נשקלים, על דרך האיזון, מכלול שיקולים שעיקרם האינטרסים ההדדיים של בעלי-הדין ומאזן הנזקים ביניהם. כן נשקלים מהות התביעה והסעד המבוקש שאותם מבקשים לדחות מחמת שיהוי. ככל שמדובר בתביעת זכות בעלת משקל רב יותר, כך יירתע בית-המשפט מחסימתה בטענת שיהוי. כך למשל בחן בית-המשפט את השאלה אם ראוי לחסום תביעה למימוש זכות קניינית בטענת שיהוי, בהבדל מתביעה למימוש זכות אובליגטורית" (ההדגשות אינן במקור – ב.א.).
על הלכה זו חזר בית המשפט גם בע"א 7853/02 דוידי נ' חברת מצפה אבו טור בע"מ, פ"ד נח(5) 681, 693 (2004).

נמצא, כי לשם ביסוס טענת שיהוי בתוך תקופת ההתיישנות נדרשת סונול להוכיח כי:

התובעים השתהו בהגשת התביעה;

בעצם הגשת התובענה עשה בסט שימוש לא נאות בזכות התביעה;

בסט הציג בפניה מצג לפיו הוא מוותר או מוחל על זכות התביעה הנתונה לו;

כתוצאה מהשתהותו של בסט בהגשת התביעה סונול שינתה את מצבה לרעה;

לא למותר לציין כי טענת שיהוי בתוך תקופת ההתיישנות עשויה להישמע במשפט אזרחי הן בתביעה שמקורה בדין, והן בתביעה שמקורה בדיני היושר, בשונה מהבחנה שהייתה נהוגה בעבר:

"בטרם חוקק חוק ההתיישנות ניכרה בפסיקה נטייה להימנע מהחלת דיני השיהוי על תביעות מכוח הדין ולהגבילם לתביעות שיסודן בדיני היושר. בגישה זו חל שינוי עם חקיקת חוק ההתיישנות, אשר עיגן במפורש את תורת השיהוי על בסיס ההנחה כי השיהוי עשוי לדור בכפיפה אחת עם ההתיישנות, וכי אין מקום להבחנה בין תביעות שביושר לתביעות שבדין לעניין זה. ההלכה הפסוקה קבעה כי 'דיני השיהוי אינם באים במקום הוראות התיישנות סטטוטוריות, אלא הם מתקיימים לצד הוראות אלה. תקופת ההתיישנות החוקית מהווה 'הגבול העליון' לחסימת זכות התביעה, ואילו השיהוי יכול שיחול בתוך תקופת ההתיישנות'" (פרשת תלמוד תורה, עמ' 443, 448) (ההדגשה איננה במקור – ב.א.).

מעדותו של בסט עצמו עולה כי הוא אכן השתהה בהגשת תביעתו. בחקירתו, הודה בסט כי כבר בשנת 1993 הוא ידע כי מפעילי תחנות דלק טוענים שהמערכת ההסכמית מנוגדת לחוק ההגבלים העסקיים. בנוסף, בסט הודה כי היה ער לכך שחלק מבין מפעילים אלה פעל כבר מאז בניסיון להשתחרר מהמערכת ההסכמית שנקשרה בינם לבין סונול (עמ' 60 לפרוטוקול, ש' 8 – 30). בנוסף, בסט הודה בעדותו כי תחנות משוחררות זכו לתנאים עדיפים על אלה שקיבלה תחנתו (עמ' 67 ש' 27 – עמ' 68 ש' 4 לפרוטוקול).

רק בשנת 2009, בחלוף כ- 16 שנים ממועד פרסום קביעת הממונה, "נזכר" בסט "לפתע" כי המערכת ההסכמית אשר הוא היה צד לה במשך שנים רבות, מהווה הסדר כובל, והחל לפעול לביטולה.

אינני מקבל טענת בסט לפיה הסיבות להשתהותו בהגשת התביעה נבעו ממצגיה של סונול, ואי-ייצוגו המשפטי באותה עת. ראשית, טענות אלה נטענו בעלמא, ללא כל הסבר מהותי מדוע היה באותן סיבות כדי למנוע ממנו מלברר את מצבו המשפטי במשך תקופה כה ממושכת ולפעול בהתאם, ומדוע אלה נפתרו דווקא בשנת 2009. שנית, מקריאת כתב התביעה עולה כי הסיבה בגינה החל בסט לפעול רק בשנת 2009 לשם ביטול המערכת ההסכמית לא נבעה מאי-חוקיותה, ואף לא ממצגיה של סונול, אלא ממכתב משרד הביטחון שנשלח אליו ואשר, לגישתו, העמיד בסכנה את זכויותיו בתחנה (ראה סעיף 90 בכתב התביעה). שלישית, בסט הצהיר כי למרות שהיה ער להליכים שנקטו חלק ממפעילי תחנות הדלק כנגד חברות הדלק, הוא בחר שלא להתעמת עם סונול, ולהמתין לתוצאות אותם הליכים (תצהיר בסט, ס' 82). רביעית , בכתב התביעה תבע בסט את סונול בעילות רבות, אך נמנע מלתבוע אותה בעילה של מצג שווא רשלני אשר גרם לו כביכול להמתין בהגשת תביעתו במשך שנים ולתבוע רק חלק מרווחי היתר אותם גרפה סונול על חשבונו, על-פי שיטתו, במהלך השנים שקדמו לשנת 2002.

מכל האמור לעיל עולה כי חרף העובדה שבסט היה מודע לטענותיהם של מפעילי תחנות דלק אחרים כנגד אי-חוקיותה של המערכת ההסכמית עוד בשנת 1993, על אף ידיעתו כי חלק ממפעילי תחנות דלק אחרים אף נקטו בהליכים בעניין זה כנגד סונול, ועל אף היותו מודע לנזקים הכספים הנגרמים לו כתוצאה מהפלייתו לרעה ע"י סונול ביחס לתחנות "משוחררות", בסט בחר לשבת בחיבוק ידיים במשך שנים רבות ולא להגיש תביעתו. רק לאחר שנקשרו הצדדים בהסכם חדש, דהיינו – בהסכם העברת ההפעלה, אשר לימים הסתבר לבסט כי יש בו כדי לסכן זכויותיו בתחנה מבחינת אגף השיקום של משרד הביטחון, הגיש בסט התביעה דנן לשם פיצויו על נזקיו הנטענים אשר הוערכו על ידו בעשרות מיליוני שקלים, ואשר הוא עצמו יכול היה לצמצמם באופן משמעותי לו היה מעלה טענותיו בסמוך למועד בו נודע לו כי קיימים ספקות לגבי חוקיותה של המערכת ההסכמית. בכך, פעל בסט בחוסר תום לב תוך שהוא עושה שימוש לא נאות בזכות התביעה. השוו: ת.א. (נצ') 241/08 סרוג'י מישיל נ' סונול ישראל בע"מ, עמ' 10 - 11 (פורסם בנבו, 8.9.2011) (להלן: "פרשת סרוג'י").

האם בסט הציג בפני סונול מצג לפיו הוא מוותר או מוחל על זכות התביעה הנתונה לו? התחקות אחר התנהגותו של בסט לאורך השנים מאז קמה עילת התביעה מצביעה על ויתור ומחילה מצדו על זכות התביעה הנתונה לו כנגד סונול.

ראשית, נוכח ידיעתו של בסט על טענות בדבר אי-חוקיותה של המערכת ההסכמית, ההליכים בהם נקטו חלק ממפעילי תחנות הדלק במטרה להשתחרר מהמערכת ההסכמית, והתנאים העדיפים להם זוכים בעלי תחנות הדלק המשוחררות - הימנעותו מנקיטת הליכים משפטיים במשך תקופה כה-ממושכת בת כ- 16 שנים לגבי אותם נושאים מהווה התנהגות העולה כדי מצג מתמשך מצדו לפיו הוא מוותר או מוחל על זכות התביעה הנתונה לו כנגד סונול לגבי אותם נושאים. מסקנה זו מתחדדת לנוכח טענת בסט בדבר המצגים שהוצגו לו ע"י סונול לפיהם יזכה לתנאים זהים לאלה של בעלי תחנות הדלק שפעלו בניסיון להשתחרר מהמערכת ההסכמית. מטענתו זו עולה כי בסט ניהל עם סונול דין ודברים לגבי אותם נושאים אך בחר להמשיך לקיים המערכת ההסכמית כלשונה במשך שנים כה רבות. בנסיבות אלה הסתמכותה של סונול על מצגיו אלה של בסט נמצאת על ידי סבירה והגיונית.

שנית, בשנת 2007 התקשר בסט עם סונול בהסכם העברת ההפעלה אשר בגדרו הסכים בסט לכך שעם סיום תקופת הסכם זה סונול תשיב לידיו את זכות הפעלת תחנת הדלק, והוא יפעילה כקמעונאי מטעמה, "בהתאם למערכת ההסכמים ולתנאים שהיו נהוגים בין הצדדים" (סעיף 7.1 בהסכם העברת ההפעלה). אני סבור כי מהסכמתו זו של בסט נובע כי בסט הציג בפני סונול מצג לפיו אין לו כל טענה ביחס למערכת ההסכמית ולתנאים שהיו נהוגים בין הצדדים לגבי התקופה שקדמה להסכם זה, שהרי בסעיף זה הוא הסכים בשנית "למערכת ההסכמית".

אני קובע בזאת כי סונול לא הוכיחה כי השיהוי בהגשת התובענה ע"י בסט גרם לה לשנות את מצבה לרעה. קביעתי זו מבוססת על הנימוקים הבאים: ראשית, בפרשת תלמוד תורה נקבע כי הנטל להוכחת יסודות טענת השיהוי מוטל על הטוען לה, ובמקרה דנן – על סונול. סונול לא צירפה ראיות לכך שלו התביעה הייתה מוגשת ללא שיהוי, היה הדבר מונע את נזקיה או מקטינם ומצמצמם באופן משמעותי. יתרה מזאת: סונול לא הוכיחה כי הנזקים שנגרמו לה, ככל שנגרמו לה, כתוצאה מהשתהותו של בסט – עולים על הרווחים שצמחו לה כתוצאה מהשתהותו, וזאת - לנוכח רווחי היתר שנצברו אצל סונול במהלך התקופה שקדמה לשנת 2002. חוות הדעת של פרופ' וייס אותה הגישה סונול כלל לא עסקה בשאלת הנזקים שנגרמו לסונול כתוצאה מהגשת התובענה בשיהוי, אלא עסקה במהות הכלכלית של המערכת ההסכמית, ההשקעות וההוצאות השוטפות, דמי החכירה שסונול שילמה, בחינת טענת ההפליה, והתייחסות לחוות הדעת המומחה מר טויסטר מטעם התובעים (ראה סעיף 1 בחוות דעת פרופ' וייס, המומחה מטעם סונול). בחוות הדעת של פרופ' וייס אין כדי לאמוד ו/או כדי להוכיח היקף וגובה הנזקים שנגרמו לסונול כתוצאה מהגשת התובענה בשיהוי. שנית , טענת סונול לפיה ייתכן שלא הייתה מתקשרת כלל עם בסט בהסכם, או שהייתה מתקשרת בתנאים אחרים, נטענה בעלמא וללא כל ביסוס משפטי או עובדתי. טענה זו של סונול אינה תואמת את המציאות המסחרית אשר שררה באותו זמן, שהרי המערכת ההסכמית נחתמה בתקופה שקדמה לחוק ההגבלים העסקיים הנוכחי, עובר לקביעת הממונה, וכאשר בסט לא היה מודע לטענות החולקות על תוקפה המחייב וחוקיותה של המערכת ההסכמית. שלישית, ככל שתתקבל התביעה וסונול תידרש לשלם לבסט סכום חד-פעמי גבוה, אין הדבר מהווה שינוי לרעה במצבה, מאחר שאותו סכום משקף את הנזקים שגרמה סונול לבסט במהלך התקופה אשר לגביה טרם התיישנה עילת תביעתו כנגד סונול (2002 - 2007), ואשר בגינה זכאי הוא לתבוע את נזקיו. קביעה זו אף נתמכת בכך שעיקר השקעותיה של סונול בתחנה נעשו שנים רבות לפני הגשת התביעה, וכתוצאה מכך הצטברו אצלה עודפי גבייה רבים אשר עילת התביעה להשבתם התיישנה עוד בשנת 2002 ולפיכך מרביתם יוותרו בידיה.

כסיכום חלק זה אני קובע כי בסט התעכב והשתהה זמן ניכר בהגשת תביעתו, כי הוא הציג בפני סונול מצגים לפיהם הוא מוותר או מוחל על זכות התביעה הנתונה לו, וכי בעצם הגשת התביעה עשה בסט שימוש לא נאות בזכות התביעה הקיימת לו. יחד עם זאת, דין טענת השיהוי להידחות מאחר שסונול לא עמדה בנטל הנדרש ממנה לשם הוכחת טענתה לפיה השתהותו של בסט בהגשת התביעה גרמה לה לשנות מצבה לרעה. לעניין זה ראו את פסק הדין בעניין סרוג'י, עמ' 10 - 11:
"ניכר אם כן כי התובע השתהה, שלא בתום לב, בהגשת תביעתו.
על אף האמור, לא שוכנעתי כי כתוצאה מהשתהות זו שינתה סונול מצבה לרעה.
שכן, את מרבית השקעתה השקיעה בתחילת ההתקשרות בין הצדדים ובשנים שלאחר מכן קצרה רווחים מהשקעה זו. על פי התחייבויותיה, בשנים שלאחר הפרות מוחי את ההסכם, חייבת היא בתשלום שנתי של 800 ₪ (בנוסף להשקעתה העיקרית בתחילת המערכת ההסכמית שכבר הושקעה), ולא שוכנעתי שהמשך תשלום שנתי זה הנו שינוי לרעה במצבה במאזן הכללי, שלפיו, מן ההתקשרות המתמשכת, מפיקה היא גם רווחים ממכירת דלק בתחנה.
אשר על כן, נדחית הבקשה לדחיית התביעה מטעם זה."

אוסיף ואציין, כי אף אם סונול הייתה מוכיחה כי השתהותו של בסט הסבה לה לנזקים והפסדים כספיים, הרי שמן הדין היה לקבל טענת השיהוי רק ביחס לתביעתו הכספית של בסט, אך לא ביחס לטענות בדבר אי-חוקיותה של המערכת ההסכמית ולתוצאות הנובעות מכך. הטעם לכך הוא שאין במחסום הדיוני של שיהוי כדי להכשיר הסדר כובל בלתי חוקי בהיותו מנוגד לחוק. השוו: ת.א. (ב"ש) 3202/09 דור-אלון אנרגיה בישראל בע"מ נ' יצחק דהן, פס' 84 (פורסם בנבו, 10.09.2012) (יצוין כי על פסק הדין הוגש ערעור אשר עודנו תלוי ועומד לפני בית המשפט העליון – ע"א 8700/12) (להלן: "פרשת דהן").
המסגרת הנורמטיבית לבחינת הסדר כובל
הצדדים חתמו על המערכת ההסכמית בחודש מרץ 1985. באותו מועד הוסדר נושא ההגבלים העסקיים בחוק ההגבלים העסקיים התשי"ט – 1959 אשר בוטל מאוחר יותר במסגרת חוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח - 1988. נוכח העובדה כי הצדדים ניתחו טענותיהם על סמך החוק משנת 1988 – אינני נדרש לשאלת תחולת חוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח - 1988 על הסכמים שנחתמו לפני חקיקתו מאחר שהצדדים פעלו לפיו. מסיבה זו, ומאחר שהצדדים פועלים גם כיום מכוחה של מערכת הסכמית נמשכת - אתייחס לטענות הצדדים כפי שנטענו על בסיס חוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח - 1988.

השוו: ת.א. (חי') 10821/97 פז חברת נפט בע"מ נ' אליהו ממן, פס' 18 (פורסם בנבו, 2.9.2002) (על פסק הדין הוגש ערעור לבית המשפט העליון, שנדחה ביום 8.2.2002 בהסכמת הצדדים (8493/02)) (להלן: "פרשת ממן"); פרשת נסאר, פס' 13; וכן עמדת היועץ המשפטי לממשלה מיום 21.09.2010, פס' 80 - 84 שהוגשה כנספח 3 לחוות הדעת המשלימה של מר טויסטר (להלן: "עמדת היועמ"ש השנייה").

סעיף 2(א) בחוק ההגבלים העסקיים מגדיר מהו "הסדר כובל" באופן הבא:

"2. (א) הסדר כובל הוא הסדר הנעשה בין בני אדם המנהלים עסקים, לפיו אחד הצדדים לפחות מגביל עצמו באופן העלול למנוע או להפחית את התחרות בעסקים בינו לבין הצדדים האחרים להסדר, או חלק מהם, או בינו לבין אדם שאינו צד להסדר".

סעיף 2(ב) בחוק ההגבלים העסקיים קובע מספר חזקות אשר בהתקיימותן ההסדר הנבחן מהווה הסדר כובל:

"(ב) מבלי לגרוע מכלליות האמור בסעיף קטן (א) יראו כהסדר כובל הסדר שבו הכבילה נוגעת לאחד העניינים הבאים:
(1) המחיר שיידרש, שיוצע או שישולם;
(2) הריווח שיופק;
(3) חלוקת השוק, כולו או חלקו, לפי מקום העיסוק או לפי האנשים או סוג האנשים שעמם יעסקו;
(4) כמות הנכסים או השירותים שבעסק, איכותם או סוגם."

סעיף 3 בחוק ההגבלים העסקיים קובע מספר פטורים אשר בהתקיימם ההסדר הכובל לא יחשב לכזה:

"3. על אף האמור בסעיף 2, לא ייחשבו כהסדרים כובלים ההסדרים הבאים:
(1) הסדר שכל כבילותיו נקבעו על פי דין;
(2) הסדר שכל כבילותיו נוגעות לזכות השימוש באחד הנכסים הבאים: פטנט, מדגם, סימן מסחרי, זכות יוצרים, זכות מבצעים או זכות מטפחים ובלבד שנתקיימו שניים אלה –
א. ההסדר הוא בין בעל נכס כאמור ובין מקבל זכות השימוש בו;
ב. אם נכס כאמור טעון רישום על פי דין – שהוא נרשם;
(3) הסדר, בין מי שמקנה זכות במקרקעין לבין מי שרוכש את הזכות, שכל כבילותיו נוגעות לסוג הנכסים או השירותים בהם יעסוק רוכש הזכות באותם מקרקעין;
(4) הסדר שכל כבילותיו נוגעות לגידול ושיווק של תוצרת חקלאית מגידול מקומי מסוגים אלה: פירות, ירקות, גידולי שדה, חלב, ביצים, דבש, בקר, צאן, עופות או דגים, אם כל הצדדים להסדר הם המגדלים או המשווקים בסיטונות; הוראה זו לא תחול על מוצרים שיוצרו מתוצרת חקלאית כאמור; השר, בהסכמת שר החקלאות ובאישור ועדת הכלכלה של הכנסת, רשאי בצו להוסיף או לגרוע לסוגים של תוצרת חקלאית;
...
(6) הסדר בין רוכש נכס או שירות לבין ספק, שכל כבילותיו הם התחייבות הספק שלא יספק נכסים או שירותים מסויימים, לשם שיווק, אלא לרוכש, ובהתחייבות הרוכש לרכוש אותם נכסים או שירותים רק מהספק, ובלבד שהספק והרוכש, שניהם, אינם עוסקים בייצור אותם נכסים או במתן אותם שירותים; הסדר כאמור יכול שיהיה לכל שטח המדינה או לחלק ממנו..."

בניגוד לנטען ע"י סונול אציין כי בפסיקת בתי המשפט כבר נקבע פעמים רבות כי החזקות הקבועות בסעיף 2(ב) בחוק ההגבלים העסקיים הינן חזקות חלוטות אשר בהתקיימותן מוכרז ההסדר ככובל גם אם לא הוכח שאותו הסדר עלול לפגוע "בתחרות" כמובנה בסעיף 2(א) בחוק זה.

ראו: דנ"א 4465/98 טבעול (1993) בע"מ נ' שף-הים (1994) בע"מ, פ"ד נו(1) 56, 96 (2001) (להלן: "פרשת טבעול"); ת.א. (ת"א) 8/97 פדל נ' סונול ישראל בע"מ, פס' 5.ב (פורסם בדטה חוק ומשפט, 30.4.2000) (על פסק הדין הוגש ערעור לבית המשפט העליון (ע.א. 4243/00) אשר נמחק בהסכמת הצדדים ביום 25.11.2009) (להלן: "פרשת פדל"); ת.א. (ת"א) 986/96 יוסף עובד נ' פז חברת נפט בע"מ, פס' 14 (פורסם בנבו, 9.8.2006) (על פסק הדין הוגש ערעור לבית המשפט העליון אשר במהלכו הגיעו הצדדים לפשרה אשר קיבלה תוקף של פסק דין) (להלן: "פרשת עובד"); פרשת עמוס, עמ' 365 - 366; פרשת סרוג'י, עמ' 14; פרשת ממן, פס' 28; פרשת נסאר, פס' 15; עמדת היועמ"ש הראשונה, פס' 132; עמדת היועמ"ש השנייה, פס' 108 – 110, 119 – 120.

אוסיף ואציין כי טענת סונול לפיה החזקות המפורטות בסעיף 2(ב) בחוק ההגבלים העסקיים חלות באופן עקרוני רק לגבי הסדרים אופקיים (הסכם בין ספקים), ולא לגבי הסדרים אנכים (הסכם בין ספק ליצרן) – דינה להידחות. בפסיקה נקבע כי חוק ההגבלים העסקיים אינו מבחין בין כבילה אופקית לבין כבילה אנכית. באשר לנסיבות נושא תובענה זו – הנני קובע בזאת כי מדובר הן בכבילה אופקית (סונול בכובעה כחברה המספקת דלקים לתחנות הדלק) והן בכבילה אנכית (סונול בכובעה כמפעילה של תחנות דלק).

ראו: פרשת שרלין, עמ' 39; פרשת פדל, פס' 5.ד; פרשת עמוס, עמ' 366; פרשת סרוג'י, עמ' 16; פרשת עובד, פס' 17; פרשת ממן, פס' 28; עמדת היועמ"ש הראשונה, פס' 138 – 141; עמדת היועמ"ש השנייה, פס' 108 – 110, 119 – 120.

מן הראוי לבחון תחילה האם הסדר הבלעדיות או הסדר הכתבת המחירים מקימים אחת מבין החזקות הקבועות בסעיף 2(ב) בחוק ההגבלים העסקיים. ככל שימצא כי התשובה לכך היא שלילית – יתעורר הצורך לבחון האם מדובר בהסדרים כובלים לפי סעיף 2(א) בחוק ההגבלים העסקיים. מאידך, אם התשובה תהא חיובית ידרש לבחון קיומו של אחד או יותר מבין הפטורים הקבועים בסעיף 3 בחוק זה לשם בחינת השאלה האם אין לראות בהסדרים המדוברים ככאלה החוסים תחת הפטורים הקבועים בדין כך שלא יחשבו כהסדרים כובלים.
האם תניית הכתבת המחירים מהווה הסדר כובל על פי סעיף 2 בחוק ההגבלים העסקים?
סעיף 13 בהסכם הקמעונאי (צורף כנספח ה' לתצהיר התובע 1) קובע כדלהלן:

"הספק ישלם עבור המוצרים שיסופקו לו כל סכום אשר ייקבע מפעם לפעם על ידי החברה עבור כל יחידה ויחידה והמחיר יכלול מסים, בלו או היטל אשר יוטלו בקשר לייצור, חכירה, הובלה או מסירה של מוצרים.
החברה תהיה רשאית להקטין או להגדיל את כמויות המוצרים, וכן להוציא מוצרים כלשהם מהזמנות, וכן לבטל הזמנות כלשהן או חלק מהן מבלי שהחברה תהיה חייבת הסברים או נימוקים לכך, אולם החברה לא תצמצם ולא תבטל הזמנות ללא סיבה מתקבלת על הדעת, ומכל מקום החברה לא תפלה לרעה את הספק כלפי ספקים אחרים הקשורים עם החברה.
בכפוף לאמור בסעיף זה, כל ההזמנות יסופקו ע"י החברה במהירות המתקבלת על הדעת, אולם החברה לא תהיה אחראית בעד איחורים ו/או הפסקה באספקת מוצרים הנובעים מאיזה סיבות שהן, פרט אם נגרמו כתוצאה מכוונה רעה של החברה."

בניגוד לנטען ע"י בסט, הסדר הכתבת המחירים כשלעצמו אינו מקים את החזקה הקבועה בסעיף 2(ב)(1) בחוק ההגבלים העסקיים. סעיף 2(ב)(1) קובע כי יראו הסדר כהסדר כובל כאשר הכבילה נוגעת ל-"מחיר שיידרש, שיוצע או שישולם". בפסיקה נקבע כי על מנת שתנייה תהווה הסדר כובל במובן סעיף 2(ב)(1) בחוק ההגבלים העסקיים עליה להכתיב את המחיר לצרכן, בנבדל מהמחיר לצד הנכבל. לעניין זה ראו: פרשת עמוס, עמ' 359 - 360:
"במרבית ההתקשרויות המסחריות של מכר מוצרים או שירותים קובע היצרן, המוכר או נותן השירותים את המחיר בו יימכרו מוצריו. במקרה של מוצרי דלק, קיים מנגנון ברור ורב שנים של קביעת מחירים והנתבעת מוגבלת בשינויי המחירים כך שמצב התובע משופר יותר ממצב המתקשר בשוק חופשי לחלוטין. מכל מקום, אין לאמר שמדובר בתניה הנופלת לגדר החזקות החלוטות שבסע' 2(ב)."

וכן, פרשת נסאר, פס' 11:
"יודגש כי אין בהסכמי האספקה הבלעדית שבין התובע לנתבעת תנייה המסמיכה אותה לקבוע את המחיר שבו ימכרו מוצריה לצרכנים. אילו היתה הוראה כזו היא היתה בגדר כבילה הפסולה בזכות עצמה." (ההדגשה איננה במקור ב.א.)

השוו: פרשת פדל, פס' 5.ג.בב; ה"ע (י-ם) 469/98 דלק חברת הדלק הישראלית בע"מ נ' הממונה על ההגבלים העסקיים, פס' 104 (פורסם בנבו, 25.3.2001) (להלן: " פרשת דלק")).

בנוסף, מקובלת עליי טענת סונול לפיה בסט לא הוכיח כי תניית הכתבת המחירים עונה להגדרת הסדר כובל בסעיף 2(א) לחוק ההגבלים העסקיים, וכי היא עלולה לפגוע בתחרות. בעניין ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ, פ"ד נט(6) 776, 867 (2005) (להלן: "פרשת בורוביץ") עמד בית המשפט העליון על יסוד ההגבלה שבהגדרת "הסדר כובל":

"הרכיב השלישי בהגדרת ההסדר הכובל הוא שמדובר בהסדר ש"לפיו אחד הצדדים לפחות מגביל עצמו". יסוד זה של הגבלה עצמית נדרש כחלק מכל הסדר כובל בין שהמדובר בהסדר שלגביו חלות החזקות הקבועות בסעיף 2(ב) לחוק ההגבלים ובין שלאו (ראו פרשת טבעול [37], בעמ' 97). יש אפוא להבחין בין בחינת עצם קיומה של הגבלה לבין בחינת מידת הפגיעה של ההגבלה בתחרות (בחינה, שכפי שנראה בהמשך, איננה תמיד נדרשת). הגבלה שתיחשב כיוצרת הסדר כובל היא הגבלה המצמצמת את חופש הפעולה הנתון למי שמנהל את העסקים (ראו בורנובסקי [98], בעמ'132-131) בין שכתוצאה מההגבלה נאסר עליו לעשות דבר-מה(לדוגמה, לפנות לקהל מסוים של לקוחות) ובין שההגבלה מחייבת אותו לפעול רק באופן מסוים (לדוגמה, למכור את מוצריו רק במחיר מוסכם כלשהו). מלשון החוק עולה כי די בכך שאחד הצדדים להסדר יגביל את עצמו באופן האמור על-מנת שההסדר ייחשב להסדר כובל מבחינת כל השותפים לו." (ההדגשות אינן במקור – ב.א).

בתביעה שלפני יסוד הגבלה שבמערכת ההסכמית מקורו בהסדר הבלעדיות ולא בהסדר הכתבת המחירים. ודוק: ככל שהמערכת ההסכמית לא הייתה כוללת הסדר בלעדיות, אלא רק הסדר של הכתבת מחירים, הרי שסונול, מוכרת הטובין, רשאית הייתה לקבוע גובה המחירים לפיהם ימכרו מוצריה לתחנה, ואילו בסט, כצרכן של סונול, היה חופשי לבחור האם לרכוש דלקים ומוצרים לתחנתו מסונול בהתאם לתעריפים שנקבעו ע"י סונול, או שמא לרכוש אותם דלקים ומוצרים מספק אחר בהתאם לתעריפי הספק האחר. בנסיבות כאלה, הסדר הכתבת המחירים לא היה עולה כדי הגבלה אסורה המהווה הסדר כובל.

במילים אחרות: יסוד ההגבלה העצמית הנדרש לשם הוכחת הסדר כובל - מקורו בהסדר הבלעדיות, ולא בהסדר המקנה לסונול את היכולת לקבוע את התעריפים לפיהם ימכרו מוצריה בתחנה. לפיכך, הסדר הכתבת המחירים, כשלעצמו, אינו מהווה הסדר כובל.
האם תניית הבלעדיות מהווה הסדר כובל על פי סעיף 2 בחוק ההגבלים העסקיים?
סעיפים 10 ו-14.1 בהסכם הקמעונאי קובעים כדלהלן:
"10. הספק יהיה רשאי להשתמש בתחנת התדלוק ובציוד אך ורק למכירת ושווק המוצרים של החברות, בין אם אלה יהיו מוצרים דלק ושמנים, ובין אם יהיו מוצרים אחרים כלשהם, והספק לא יהיה רשאי למכור, לשווק או לעסוק אחרת במוצרים וסחורות כלשהן שלא נרכשו מאת החברות ישירות.
החברה מסכימה מצדה שלא למנות כל ספק אחר בשטח תחנת התדלוק כל עוד והסכם זה יהיה בתוקף.
...
14.1 הספק מתחייב:-
...
ג. למכור את המוצרים אשר יסופקו ע"י החברה בטיבם המקורי ובאריזתם המקורית ובלי כל שנויים.
...
ו. להמנע מלרכוש, לקנות או לקבל מכל יצרנים, משווקים או פירמות או מתחרים של החברה, מוצרים אשר דומים למוצרים המשווקים ע"י החברה ולהמנע מלמכור או לאחסן מוצרים של פירמות ומתחרים כאלה.
...
יג. הספק יהיה מחוייב למכור בתחנת התדלוק מוצרים למיניהם המשווקים באמצעות החברה ו/או חברות הבת שלה"

סעיף 2(ב) בהסכם הבסיסי, כהגדרתו בסעיף ‎10 לעיל, קבע כי בסט מתחייב " לקבל מאת המינהל חכירה לתקופה ארוכה בגין המגרש בתנאי חוזה החכירה הראשית ולהחכיר לחברה את המגרש בחכירת משנה בנוסח חוזה חכירת המשנה לתקופה זהה לתקופת החכירה הראשית שתנתן למפעיל כאמור לעיל ולרשום משכנתא לטובת החברה ללא הגבלה בסכום על המגרש..." (ההדגשות אינן במקור – ב.א.).

סעיף 15א בהסכם הקמעונאי וסעיף 9(ב) בהסכם הבסיסי קובעים כי מכירה של מוצרים שאינם מוצרים המשווקים על ידי סונול, מהווה הפרת תנאי יסודי, דבר המאפשר לסונול לבטל את ההסכם הקמעונאי, ולתפוס חזקה מיידית ובלעדית בתחנה ובציוד המותקן בה.

נמצא כי הסדר הבלעדיות אוסר על בסט לרכוש ולשווק בתחנה מוצרים של חברת דלק אחרת זולת סונול למשך 49 שנים (תקופה העלולה אף להיות מוארכת לכדי 98 שנים במקרה שזכות החכירה הראשית של בסט במקרקעין תוארך). כן נקבע באופן חוזי כי אם בסט יפר הוראות הסדר הבלעדיות – תהא סונול רשאית לתפוס החזקה בתחנה, ולסלק את בסט ממנה.

סעיף 1 בחוק ההגבלים העסקיים מגדיר המונח "הסדר" באופן הבא:

"'הסדר' - בין במפורש ובין מכללה, בין בכתב ובין בעל פה או בהתנהגות, בין אם הוא מחייב על פי דין ובין אם לאו;"

בסיכומיה טוענת סונול כי הסדר הבלעדיות אינו מהווה הסדר כובל מאחר שרכיב ה״הסדר״ בהגדרת ״הסדר כובל״ אינו מתקיים במקרה דנן. לטענתה, סונול היא בעלת הזכות הקניינית האפקטיבית בתחנה, ומשכך – מוקנית לה הזכות לקבוע אלו מוצרים יימכרו בתחנה, מבלי להזדקק לתניית בלעדיות חוזית או להסכמתו של בסט לכך. הבלעדיות, לגישתה, נובעת מזכותה הקניינית, ולא מהמערכת ההסכמית, ולפיכך אין כאן ״הסדר״, אלא הוראה חד-צדדית מצדו של בעל התחנה המופנית אל מפעיל התחנה.

אין בידי לקבל טענה זו. ראשית, טענת סונול לפיה הבלעדיות נקבעה על ידה באופן חד-צדדי מכוח זכותה הקניינית אינה מתיישבת עם העובדה שבין הצדדים נערכה מערכת הסכמית, שכללה, בין היתר, גם תניית בלעדיות אשר הצדדים ראו עצמם מחויבים לנהוג לפיה, וכך הם גם נהגו בפועל. שנית, זכותה הקניינית של סונול איננה עומדת בפני עצמה. היא יונקת את תוקפה מהמערכת ההסכמית ומהזכויות במקרקעין שהוקנו לבסט ממינהל מקרקעי ישראל ואגף השיקום שבמשרד הביטחון (לעניין זה ראו סעיפים ‎129 - ‎134 שלהלן הדנים, בין היתר, ביחסים הקניינים שבין בסט לסונול). שלישית , טענה לפיה ההסדר הכובל נוצר מכוח זכותה הקניינית של סונול במקרקעין עשויה להישמע במסגרת סעיף 3(3) בחוק ההגבלים העסקיים, הקובע כי "הסדר, בין מי שמקנה זכות במקרקעין לבין מי שרוכש את הזכות, שכל כבילותיו נוגעות לסוג הנכסים או השירותים בהם יעסוק רוכש הזכות באותם מקרקעין" לא יחשב להסדר כובל. בהקשר זה אדגיש, והדברים אף יובהרו בהמשך פסק דין זה, (ראו סעיפים ‎129 - ‎138 להלן), כי הגעתי למסקנה שפטור זה, הקבוע בסעיף 3 (3) בחוק ההגבלים העסקיים אינו חל בנסיבות העניין דנן בעיקר משום שמינהל מקרקעי ישראל ואגף השיקום של משרד הביטחון הם אלה שהעניקו לבסט את זכויותיו במקרקעין, ולא סונול, משום שהענקת זכות בר-רשות במקרקעין אינה נחשבת להענקה של זכות במקרקעין, וכן משום שהכבילות הנכללות במערכת ההסכמית עוסקות בזהותם של ספקי הדלקים והמוצרים ולא רק בסוגי המוצרים או השירותים שימכרו או ינתנו ע"י בסט בתחנה.

רביעית, המונח "הסדר" המופיע בסעיף 1 בחוק ההגבלים העסקיים הוגדר בחוק זה בצורה רחבה, וזאת, בין היתר, במטרה שיכללו בגדרו הסדרים רבים אפילו אם חלק מהם איננו בבחינת "חוזה" כהגדרת מונח זה בחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג- 1973 (להלן: "חוק החוזים"). שכן, התכלית החקיקתית של חוק ההגבלים העסקיים, לרבות הגדרת המונח "הסדר" הנכללת בו, נועדו להבטיח את התחרות החופשית במשק - ראו: פרשת בורוביץ, בעמ' 860 – 861:

"המונח "הסדר" מוגדר בסעיף 1 לחוק ההגבלים: "בין במפורש ובין מכללה, בין בכתב ובין בעל פה או בהתנהגות, בין אם הוא מחייב על פי דין ובין אם לאו". הגדרה זו, כפי שניתן לראות, הינה הגדרה רחבה ביותר, והיא עוסקת בדרכים שונות ומגוונות שבהן ניתן לגבש הסדר. המונח "הסדר" עצמו רחב מהמונחים "חוזה" או "הסכם". הגדרה רחבה זו נועדה לכלול בחובה כל סוג של הסכמה וכל דרך של הגעה להסכמה בין הצדדים להסדר. ההסדר אינו צריך להיות בעל מעמד משפטי של חוזה (כך לדוגמה הוא איננו כפוף לכללים הרגילים של הצעה וקיבול או מסוימות), ודי ברמה מינימלית כלשהי של הבנה משותפת, של הסכמה או של שיתוף פעולה בין הצדדים לשם יצירתו (ראו: ע"פ 1042/03 מצרפלס שותפות מוגבלת בע"מ (1974) נ' מדינת ישראל [40], בעמ' 729-728; י' יגור דיני הגבלים עסקיים (להלן – יגור [84]), בעמ' 149-148); ד' גילה "חוזים המגבילים תחרות, הגבלים עסקיים ומונופולין" חוזים (כרך ג) [85], בעמ' 646-645). מלשון הגדרתו של המונח "הסדר" עולה כי ההסכמה להסדר איננה צריכה להיות מפורשת, והיא יכולה להיות גם הסכמה מכללא או הסכמה בהתנהגות...
פרשנות רחבה זו של המונח הסדר תואמת גם את תכליתם העיקרית של דיני ההגבלים העסקיים אשר נועדו להבטיח את התחרות החופשית במשק ועל-ידי כך לקדם את האינטרס של ציבור הצרכנים ליהנות ממוצרים באיכות טובה יותר במחירים סבירים (ראו: פרשת טבעול [37], בעמ' 81-80; בג"ץ 588/84 ק.ש.ר. סחר אזבסט בע"מ נ' יו"ר המועצה לפיקוח על הגבלים עסקיים [41], בעמ' 38-37). יתר-על-כן, התחרות החופשית, שעליה מגנים דיני ההגבלים העסקיים, מגבירה את יעילות הקצאת המשאבים במשק, מעודדת את הצמיחה ואף תורמת לחלוקה צודקת יותר של ההכנסות במשק (ראו: יגור [84], בעמ' 47-46; פרשת טבעול [37], בעמ' 79). הנשיא ברק אף ציין בהקשר זה כי "דיני ההגבלים העסקיים הם ה'מגנא כרטא' של זכויות הצרכן והתחרות החופשית..." (ע"א 2247/95 הממונה על ההגבלים העסקיים נ' תנובה מרכז שיתוף לשיווק תוצרת חקלאות בישראל בע"מ [42], בעמ' 230).
כאשר באים לפרש את המונח "הסדר" לאור תכליתם האמורה של דיני ההגבלים העסקיים, ברי כי אין לייחס חשיבות רבה לאופן שבו הביעו הצדדים את הסכמתם להסדר הכובל. הסדר כובל שנעשה על-פה, או הסדר שעליו הסכימו הצדדים בקריצת עין או על-ידי הנהון בראשיהם, עלול לפגוע בתחרות לא פחות מהסדר כובל שנעשה בכתב תוך הבעת הסכמה מפורשת של הצדדים. כאמור לעיל, ההסדר הכובל אף אינו צריך להיות מחייב על-פי הדין על-מנת שייחשב להסדר על-פי חוק ההגבלים (למעשה, ההסדר הכובל הוא חוזה בלתי חוקי לפי סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, והוא איננו תקף אף בין הצדדים לו. ראו פרשת טבעול [37], בעמ' 110-109). חוק ההגבלים נועד למנוע את עצם עריכתם של הסדרים כובלים ללא קשר לאופן הבעת ההסכמה על-ידי הצדדים לגיבושם. החשיבות הנודעת לאופן הבעת ההסכמה איננה אפוא במישור המהותי אלא במישור הראייתי גרדא, לפיכך דעתנו היא שגם הסכמה שבשתיקה עשויה להיות מספקת לשם הבעת נכונות להצטרף להסדר כובל." (ההדגשות אינן במקור – ב.א.).

ראו גם: יצחק (צחי) יגור דיני ההגבלים העסקיים בעמ' 148 (מהדורה שלישית, 2002) (להלן: " יגור").

סונול מוסיפה וטוענת כי גם רכיב ״ההגבלה״ הנכלל בהגדרת ״הסדר כובל״ איננו מתקיים במקרה הנוכחי, וכי תניית הבלעדיות אינה מצמצמת את חופש הפעולה של בסט מפני שמעולם לא הייתה מוקנית לו הזכות להשתמש בתחנה לשיווק דלקים של חברות אחרות.

דין טענה זו של סונול להידחות. הסדר הבלעדיות עליו הוסכם בין הצדדים מחייב את בסט לרכוש ולשווק בתחנה דלקים ומוצרים מתוצרת סונול בלבד. משכך, הסדר זה מקיים את הדרישה לקיומו של רכיב ההגבלה כפי שנקבע בפרשת בורוביץ. בסט הוא זה שקיבל את זכות החכירה הראשית במקרקעין בפטור ממכרז ממינהל מקרקעי ישראל לצורך הקמת והפעלת תחנת דלק במסגרת שיקומו כנכה צה"ל. אולם, משנדרש בסט להתקשר במערכת ההסכמית כתנאי למימון בניית התחנה ע"י סונול, וכאשר במערכת הסכמית זו נכללת תניית בלעדיות המחייבת את בסט לפעול בצורה מסוימת, דהיינו – לרכוש ולשווק בתחנה דלקים ומוצרים מתוצרת סונול בלבד – אזי הוגבל בכך חופש הפעולה העסקי שהיה נתון לבסט, דהיינו – הוגבלה אפשרותו לרכוש דלקים ומוצרים לתחנתו מאיזה חברת דלק שיחפוץ.

במקרה הנוכחי הסדר הבלעדיות מקים את החזקה הקבועה בסעיף 2(ב)(3) בחוק ההגבלים העסקיים. תניית הבלעדיות אוסרת על בסט להתקשר עם חברה אחרת, זולת סונול. בכך, קיימת כבילה לגבי חלוקת השוק באופן שבסט מחויב לעסוק ולסחור רק עם סונול, ולא יכול להתקשר עם חברת דלק אחרת בהסכמים לרכישת מוצריהן לשם שיווקם בתחנה.

השוו: פרשת עמוס, פס' 27; פרשת שרלין, עמ' 39; פרשת דהן, פס' 67, פרשת נסאר, פס' 16; פרשת סרוג'י, עמ' 16; פרשת עובד, פס' 14.

אוסיף ואציין כי רוב הערכאות והרשויות אשר דנו במערכת ההסכמית סברו כי מערכת הסכמית דוגמת זו הנידונה כאן - עלולה לפגוע בתחרות, ומשכך – מהווה הסדר כובל גם על פי סעיף 2(א) בחוק ההגבלים העסקיים.

ראה: פרשת עמוס, פס' 28 – 29; פרשת דהן, פס' 62 -67; פרשת ממן, פס' 28; פרשת סרוג'י, עמ' 15, פרשת עובד, פס' 14; פרשת שרלין, עמ' 39; ת.א. (ת"א) 519/93 פז חברת נפט בע"מ נ' יוסף כספי, פס' 5 (פורסם בדטה חוק ומשפט, 30.8.2000) (על פסק הדין הוגש ערעור לבית המשפט (7382/00) אשר נדחה בהסכמת הצדדים) (להלן: "פרשת כספי"); עמדת היועמ"ש הראשונה, פס' 119 – 124; עמדת היועמ"ש השנייה, פס' 98 – 103.

כפי שכבר הובהר לעיל (ראו סעיפים ‎103 - ‎0 לעיל) – "תניית הכתבת המחירים", כשלעצמה, אינה מהווה הסדר כובל, אך שילובה יחד עם תניית הבלעדיות, מטיל על בסט חיוב לרכוש מוצרים מסונול בלבד, בכל מחיר שזו תיקבע, וללא שום כוח מיקוח מצדו. מצב דברים זה מהווה כבילה אסורה בהתאם לחוק ההגבלים העסקיים.

לעניין זה ראו פרשת עובד, פס' 14:

"...כאשר מדובר בכבילה של מחיר לתחנה, אין המדובר בהסדר כובל. זאת להבדיל ממקרה שבו פז מכתיבה את מחיר המכירה של התובעים, ללקוחותיהם. ואולם, אם וכאשר פז אינה מאפשרת לתובעים להתמודד, בתחרות חופשית, עם תחנות אחרות, כאשר היא מגבילה את שיעור העמלה שלהם – במקרה כזה כן ניתן לראות בהסדר –הסדר כובל".

ראוי להדגיש כי סונול הוסיפה וטענה כי הסדר הבלעדיות הנדון כאן אינו מהווה הסדר כובל בהתאם לסעיף 2(א) בחוק ההגבלים העסקיים ואף לא לפי פסק הדין שניתן בפרשת שטרן. לגירסתה של סונול אין מדובר בהסדר כובל מאחר שההסדר אינו פוגע בתחרות שבין הצד שהגביל עצמו (בסט), לבין הצד האחר (סונול), אלא, לכל היותר, הסדר זה עלול לפגוע בתחרות שבין סונול למתחריה.

טענה דומה לזו הנטענת ע"י סונול נידונה בע"א 6343/11 הולנדיה המרכז להנדסת השינה בע"מ נ' הממונה על ההגבלים העסקיים, פס' 25 - 26 (פורסם בנבו, 24.12.2013) (להלן: "פרשת הולנדיה"). בפסק דין זה דן בית המשפט העליון בטענה זו ביסודיות רבה וקבע כדלהלן:

"סעיף 2(א) לחוק קובע כי הסדר כובל הוא "הסדר הנעשה בין בני אדם המנהלים עסקים, לפיו אחד הצדדים לפחות מגביל עצמו באופן העלול למנוע או להפחית את התחרות בעסקים בינו לבין הצדדים האחרים להסדר, או חלק מהם, או בינו לבין אדם שאינו צד להסדר." מלשון זו ניתן היה להבין כי הסדר יכול להיחשב הסדר כובל רק כאשר הוא עלול למנוע או להפחית את התחרות בין הצד שמגביל את עצמו לבין אחרים עלולה להיות מנועה או מופחתת...
פסקי דין אחדים ניתנו ברוח זו (ראו, לדוגמה, ת"א (ת"א) 2011/02 יקבי רמת הגולן בע"מ נ' שטרן [פורסם בנבו] (14.10.2002) (להלן: יקבי רמת הגולן); ערעור על פסק הדין נדחה, ללא דיון בסוגיית פרשנות סעיף 2(א) לחוק – ע"א 10638/02 שטרן נ' יקבי רמת הגולן בע"מ [פורסם בנבו] (2.3.2003)). אולם, פרשנות זו זכתה לביקורת קשה מצדם של מלומדים. לדעתם של גל, ישראלי ופרלמן, פרשנות זו מנוגדת לתכלית החוק, כיוון שהיא פוטרת הסדרים אנכיים רבים באופן קטגורי, ללא בדיקת השפעתם על התחרות בשווקים שבהם אין הגורם המוגבל פועל. כן מעירים הם כי קשה ליישב את הפרשנות האמורה עם סעיף 3(6) לחוק, המוציא מגדר הסדרים כובלים הסדרי בלעדיות הדדית בין רוכש נכס או שרות לבין ספק. זאת, כיוון שהחיוב שכל צד נוטל על עצמו בהסדר שכזה מגביל את התחרות בין הצד השני להסדר לבין המתחרים עמו (ראו גל, ישראלי ופרלמן בע' 256-257; דיויד גילה "חוזים המגבילים תחרות, הגבלים עסקיים ומונופולין" חוזים ג 658-659 (דניאל פרידמן ונילי כהן עורכים, 2003)). לטענת גילה ושפיגל, מן ההיסטוריה החקיקתית ומפרשנות תכליתית של סעיף 2(א) לחוק עולה שפרשנות זו, לפיה רק הסדר העלול להשפיע על התחרות בשוק של הצד שהגביל את עצמו יכול להיכנס לגדר הגדרת "הסדר כובל", אינה מוצדקת ומובילה לתוצאות אבסורדיות (דיויד גילה "כבילה הפוגעת בתחרות בין הצד הנהנה ממנה למתחריו" עיוני משפט כח(2) 517 (2004); גילה ושפיגל בע' 407-408))...
26. כאמור, הצדדים בפנינו אינם חולקים על כך שהסדרי הבלעדיות בענייננו מהווים הסדרים כובלים (ועמינח אף מסתמכת בטיעוניה על החלטת הממונה בפרשת קניון הראל). לכך יש להוסיף, כפי שיבואר בהמשך הדברים, כי אף לשיטת הממונה על ההגבלים העסקיים, להסדרי בלעדיות במקרקעין יכולות להיות השלכות לא רק לגבי התחרות בין הצד ה"נהנה" מהכבילה (החנות המקבלת בלעדיות) לבין מתחריו, אלא גם לגבי משכיר המקרקעין שהגביל את עצמו, בתחרות שלו כמשכיר מקרקעין עם משכירים מתחרים. כך, ממילא אין לומר שעל ההסדרים מושא ענייננו, סעיף 2(א) לחוק אינו יכול לחול כיוון שלא מתעוררת כל סוגיה תחרותית בקשר לצד שהגביל את עצמו" (ההגשה איננה במקור – ב.א.).

יוצא איפוא כי דין טענה זו של סונול להידחות. בנוסף לכך, ונוכח קביעתי לפיה הסדר הבלעדיות מקים את החזקה החלוטה הקבועה בסעיף 2(ב)(3) בחוק ההגבלים העסקיים, אני סבור כי מתייתר הצורך לבחון השאלה האם הסדר הבלעדיות דנן הינו בגדר הסדר כובל גם על פי סעיף 2(א) בחוק ההגבלים העסקיים.

לא למותר לציין כי בדומה למקרה שנדון בפרשת הולנדיה שוכנעתי גם אני כי הסדר הבלעדיות שבין בסט לבין סונול אכן פוגע בתחרות שבין הצד שהגביל עצמו, בסט, לבין מפעילי תחנות דלק אחרים, לרבות תחנות משוחררות הזוכות לתנאים מסחריים עדיפים. לעניין זה אפנה לפסיקה שפורטה בסעיף ‎116 לעיל אשר בגדרה נקבע כי הסדר בלעדיות, דוגמת זה הנכלל במערכת ההסכמית שבין הצדדים לתובענה שלפניי, מהווה הסדר כובל על פי סעיף 2(א) בחוק ההגבלים העסקים.

מניתוח הדברים המובא לעיל עולה, איפוא, כי תניית הבלעדיות, להבדיל מתניית הכתבת המחירים, מהווה הסדר כובל על פי סעיף 2 בחוק ההגבלים העסקיים. יחד עם זאת, ראוי להדגיש כי הוראות סעיף 3 בחוק ההגבלים העסקיים קובעות כי הסדר שמרכיביו עונים להגדרות ולמאפיינים של הסדר כובל המפורטות בסעיף 2 בחוק זה עדיין עשוי להיחשב כהסדר שאינו כובל אם אכן הוא עונה לדרישות של אחת מהחלופות המנויות בסעיף 3 בחוק (ראו: פרשת עמוס, עמ' 376; פרשת סרוג'י, עמ' 18; פרשת דהן, פס' 71; פרשת ממן, פס' 39).

הפטור הקבוע בסעיף 3(1) בחוק ההגבלים העסקיים ודוקטרינת "מעשה מדינה"
סונול טוענת כי נוכח החלטת המדינה לאמץ את המלצות ועדת צ׳חנובר וליישמן באמצעות חברות הדלק, וכן בהתחשב במעורבותה של המדינה (אגף השיקום במשרד הביטחון) ביצירת המערכת ההסכמית – חלים במקרה דנן הפטור הנזכר בסעיף 3(1) בחוק ההגבלים העסקיים, ודוקטרינת "מעשה מדינה".

דין טענת סונול בדבר תחולת הפטור שבסעיף 3(1) בחוק ההגבלים העסקיים להידחות. סעיף זה קובע כי "הסדר שכל כבילותיו נקבעו על פי דין ", לא ייחשב כהסדר כובל. במקרה הנדון כאן אין חולק כי לא קיים דין (חוק, או תקנה בת פועל תחיקתי) המתיר לסונול לכבול בתניית בלעדיות את מפעילי תחנות הדלק. לעניין זה המלצות ועדת צ׳חנובר אינן מהוות דין, ובדו"ח הועדה אף לא הומלץ על כבילת מפעילי תחנות הדלק. יתרה מזו: ועדת צ׳חנובר כלל לא דנה בהיבטים תחרותיים הקשורים להתקשרות של נכי צה״ל עם חברות הדלק. לפיכך, ובהתחשב גם בכך שמדיניות השיקום של נכי צה"ל אשר עמדה בבסיס המערכת החוזית לא עוגנה בדין – אני קובע כי הפטור הקבוע בסעיף 3(1) בחוק אינו חל במקרה דנן.

השוו: פרשת עמוס, עמ' 377 – 378; פרשת ממן, פס' 38; פרשת עובד, פס' 15; פרשת שרלין , עמ' 39; יגור, עמ' 338; עמדת היועמ"ש הראשונה , פס' 155 – 167.

אני סבור כי אף טענתה של סונול בדבר תחולתה של דוקטרינת "מעשה מדינה" אין בה כדי להועיל לסונול. מדובר בדוקטרינה המצויה בדין האמריקאי אשר לא אומצה במלואה במשפט הישראלי. יתרה מזאת: גם כנדרש על פי דוקטרינה זו, אשר כאמור אינה חלה במקרה דנן, סונול לא הוכיחה כי בעת גיבוש מדיניות השיקום של נכי צה"ל באמצעות הפעלת תחנות דלק העניקה המדינה עדיפות לערכים מסוימים (צרכי השיקום של נכי צה"ל) על פני הערכים עליהם מגנים דיני ההגבלים העסקיים, וכי שיקולי הפגיעה בתחרות נלקחו בחשבון לצורך זה.

השוו: פרשת פדל, פס' 5.ז; פרשת עמוס, עמ' 377 – 378; פרשת שרלין , עמ' 39; עמדת היועמ"ש הראשונה , פס' 168 – 177.

הפטור הקבוע בסעיף 3(2) בחוק ההגבלים העסקיים
סעיף 3(2) בחוק ההגבלים העסקיים קובע, בין היתר, כי הסדר בין בעל סימן מסחרי למקבל זכות השימוש בו, שכל כבילותו נוגעות לזכות השימוש בסימן המסחרי, לא יחשב להסדר כובל.

סונול טוענת כי בתקופה בה בסט הפעיל את התחנה הוא השתמש בסימניה המסחריים (שלטים בתחנה הנושאים את ה"לוגו" שלה, הכללת השם "סונול" בשמה של התובעת 2 ועוד). לטענת סונול, עצם השימוש בסימניה המסחריים ע"י בסט מקנה לסונול את הזכות לפקח על שימוש זה. לגירסתה, הסדר הבלעדיות נועד להגן על המוניטין שסונול צברה ועל סימניה המסחריים, ולהבטיח את טיב השירותים והמוצרים המסופקים בתחנה ללקוחות תחנת הדלק. לפיכך, טוענת סונול, כי הסדר הבלעדיות אינו מהווה הסדר כובל, וזאת – מכוח הפטור הקבוע בסעיף 3(2) בחוק ההגבלים העסקיים.

אין בידי לקבל אף טענה זו. ראשית, סונול לא הוכיחה כי הכבילות הנובעות מהסדר הבלעדיות שהוגדר בינה לבין בסט במערכת ההסכמית דנות כולן רק בזכות השימוש בסימני המסחר שלה (השוו: פרשת ממן, פס' 38; פרשת עובד, פס' 15). שנית, טענת סונול לפיה תניית הבלעדיות נועדה להגן על המוניטין שלה ועל טיב השירותים והמוצרים שישווקו בתחנה, אינה מתיישבת עם תניית הבלעדיות, אשר כבילתה עוסקת כל כולה בזהות הספק או הבעלים של המוצרים שישווקו בתחנה, ולא בטיב ואיכות המוצרים והשירותים שיימכרו ויסופקו בתחנה. איסור על מכירת מוצרים מתחרים אינו נכנס לגדר פטור מוגבל ומוגדר זה, ולפיכך, גם מטעם זה – דין טענה זו להידחות (השוו: פרשת פדל, פס' 5.ו; פרשת שרלין, עמ' 40; פרשת עמוס, עמ' 379 – 380; פרשת סרוג'י, עמ' 18- 19; פרשת כספי, פס' 6; יגור, עמ' 341).
הפטור הקבוע בסעיף 3(3) בחוק ההגבלים העסקיים
סעיף 3(3) בחוק ההגבלים העסקיים קובע כי הסדר בין מי שמקנה זכות במקרקעין לבין מי שרוכש את הזכות במקרקעין, שכל כבילותיו נוגעות לסוג הנכסים או השירותים בהם יעסוק רוכש הזכות באותם מקרקעין, לא יחשב להסדר כובל.

סונול טוענת כי על פי תנאי ההתקשרות שבין הצדדים למערכת ההסכמית, מוקנית לה זכות קניינית מהותית במקרקעין, בעוד שלבסט מוקנית זכות חוזית בלבד, כבר-רשות בתחנה לצורך הפעלתה. לגירסת סונול, מעת שהוענקה לה זכות חכירת משנה של המקרקעין היא הפכה לבעלת זכויות הקניין המהותיות במקרקעין.
לפיכך, טוענת סונול, כי היא זו שהעניקה לבסט זכות שימוש במקרקעין, ובנסיבות אלה חל הפטור הקבוע בסעיף 3(3) בחוק ההגבלים העסקיים.

בחינת תחולת הפטור הקבוע בסעיף 3(3) בחוק ההגבלים העסקיים מחייבת לנתח את טיב ומהות זכויותיהם של בסט ושל סונול בתחנה, ולבחון האם זכותו של בסט בתחנה מתמצית בהיותו בר-רשות בה מטעם סונול, כטענת סונול, או לחלופין – האם ראוי לקבוע כי בסט הינו בעל זכות החכירה הראשית במקרקעי התחנה, אשר העניק לסונול זכות לחכירת משנה של המקרקעין, כטענתו.

לאחר בחינת מכלול העדויות והראיות שהובאו לפניי הגעתי למסקנה כי זכויותיו של בסט בתחנה אינן מסתכמות בהיותו בר-רשות בלבד מטעם סונול, וכי זכות החכירה הראשית שלו במקרקעי התחנה איננה פורמאלית גרידא כטענת סונול. אנמק טעמיי לקביעה זו:

ראשית, סונול לא טענה כי זכות החכירה הראשית של בסט בוטלה, ואף לגישתה זכות זו שרירה וקיימת שכן מכוחה הוקנתה לה ע"י בסט זכות חכירה המשנה שלה במקרקעי התחנה.

שנית, ראיה נוספת לכך שבסט מחזיק בזכות חכירה ראשית בעלת תוכן ממשי אף לגישתה של סונול ניתן למצוא בהסכם העברת הפעלה משנת 2007. במבוא של הסכם זה ציינו הצדדים במפורש כי בסט הינו בעל זכות חכירה ראשית (שם, עמ' 1):

"הואיל...הוקצו והוחכרו בחכירה ראשית לבסט ע"י מנהל מקרקעי ישראל (להלן: "ממ"י") בהמלצת אגף השיקום במשרד הביטחון כחלק משיקום של בסט כנכה של צ.ה.ל...
כחלק מהמערכת ההסכמית, סונול הינה חוכרת המשנה של המקרקעין ותחנת התדלוק אותה בנתה סונול עליהם....
ותחנת התדלוק מצוידת בציוד אשר הושאל לבסט ע"י סונול (להלן: "הציוד") ומופעל מאז הקמתה כתחנת ברשת תחנות התדלוק הציבוריות של סונול... ומופעלת ע"י בסט, המשמש כקמעונאי של סונול בתחנת התדלוק..."(ההדגשות אינן במקור – ב.א.).

ככל שזכויותיו של בסט במקרקעי התחנה הינן "פורמאליות" בלבד, מדוע בחרה סונול לחזור ולהכיר בשנית בחשיבותן בשנת 2007 במועד כריתתו של הסכם העברת ההפעלה? נמצא כי טענת סונול לפיה זכות החכירה הראשית של בסט בתחנה הינה "פורמאלית", וכי היא בעלת זכות הקניין המהותית במקרקעי התחנה – עומדת בסתירה להסכם העברת הפעלה, במסגרתו הכירה סונול, בשנית, בזכות החכירה הראשית של בסט בתחנה. ברי, כי רק מכוח ההכרה בזכויותיו הקנייניות של בסט בתחנה התאפשר לסונול להיות בעלת זכות חכירה המשנה בתחנה וליטול מבסט את זכות החזקה בתחנה.

מוצא אני לנכון לציין כי אינני סבור שזכויותיו של בסט בתחנה מנותקות מזכויותיה של סונול. במערכת היחסים שבין הצדדים לבין עצמם, וכן ביחסים שבינם לבין המינהל, הוסכם כי תירשם לטובת בסט חכירה ראשית לגבי מקרקעי התחנה בכפוף לכך שבסט ירשום חכירת משנה על מקרקעין אלה לטובת סונול, וכל זאת – בכפוף לכך שסונול תקים את תחנת דלק, תצייד אותה בציוד הנדרש, ותתיר לבסט לעשות בה שימוש כבר-רשות לשם הפעלת עסקי התחנה. בנסיבות אלה, בסט לא יכול היה לנהוג בתחנה כמנהג בעלים, ובין היתר גם נאסר עליו להעביר חלק מזכויותיו בתחנה לצד ג' ללא הסכמת סונול, ואף נאסר עליו לעשות פעולות מסוימות בתחנה ללא הסכמת סונול. לעניין זה אציין כי הנני ער לעובדה כי סונול היא זו שנשאה בתשלום דמי החכירה למינהל בנוסף למימון ההוצאות שהוצאו על ידה במסגרת הייזום, האיתור וההקמה של התחנה. אבאר להלן קביעתי זו הנשענת על הוראות הסעיפים הרלוונטיים במערכת ההסכמית ובהסכם הפיתוח.

סעיף 12(ב) בהסכם הפיתוח קבע כדלהלן:

"על אף האמור בסעיף זה מסכימים הצדדים שתרשם בגין המגרש, חכירת משנה לטובת חברת הדלק, בתנאים שיאושרו ע"י אגף השקום של משרד הבטחון (אם החברה הינה ליום ע"י אגף השיקום). המינהל יהיה רשאי לא לרשום את החכירה הראשית האמורה בלשכת רשום הקרקעות לזכות היוזם (או לפקודתו) אלא אם תירשם באותו מעמד לזכות חברת הדלק חכירת משנה כאמור לעיל וכי צד לרישום חכירה משנה כאמור, לא יסכים המינהל לשום העברה, החכרת משנה או שעבוד זכויות היום במגרשים אלא אם ניתנה להעברה, החכרת משנה או שעבוד כאמור, הסכמת חברת הדלק בכתב..." (ההדגשות אינן במקור – ב.א.).

סעיפים 2(ג), 12, ו-15 בהסכם הבסיסי קובעים כדלהלן:

"2.המפעיל מתחייב בזה כלפי החברות:
...
ג. להורות למינהל בכתב ובאורח בלתי חוזר:
(1) לא לרשום בלשכה בשם המפעיל זכות חכירה ראשית בגין המגרש אלא אם באותו מעמד תירשם גם החברה בלשכה כחוכרת משנה של המגרש בתנאי חוזה חכירה המשנה ותרשם משכנתא לטובת החברה על המגרש ללא הגבלה בסכום.
(2) לא להסכים להעברה כלשהי של הזכויות ו/או החובות של המפעיל על פי חוזה החכירה הראשית שייחתם בינו לבין המינהל בעקבות סעיף 2(ב) לעיל, כולן או חלקן, או למתן חכירת משנה בגין המגרש, כולו או חלקו, או זכויות אחרות כלשהן למישהו זולת החברות או להענקת המשכנתא או שעבוד אחר כלשהו על זכויות המפעיל מכח החכירה הראשית האמורה או בגין המגרש, כולן או חלקן – אלא אם ניתנה לכך הסכמתה של החברה בכתב ומראש.
...
12... המפעיל מתחייב לא להקים ו/או לבנות על חשבונו במגרש מבנים ו/או עסקים כלשהם ללא הסכמת החברה בכתב ומראש.
...
15. המפעיל אינו רשאי להעביר לאחר ו/או לאחרים את זכויותיו והתחייבויותיו עפ"י הסכם זה או כל חלק מהן או למשכן או לשעבד או זכויותיו האמורות או חלק מהן או למשכן או לשעבד את זכויותיו במגרש או חלקן מהן." (ההדגשות אינן במקור – ב.א.).

בשטר חכירת המשנה נקבע כדלהלן:

"...והואיל וזכויות החכירה הראשית הוקנו למחכיר על-ידי המינהל לפי המלצת אגף השיקום במשרד הבטחון לצורך שיקומו הכלכלי;
והואיל והמחכיר התקשר עם החברה בהסכם לפיו הקימה החברה את המבנים ואת המחוברים שעל המגרש והסכימה למנות את המחכיר כקמעונאי למכירת המוצרים המשווקים על ידה בתחנת התדלוק על המגרש האמור לעיל...
והואיל והמחכיר הסכים להחכיר לחברה בחכירת משנה את הרכוש האמור (שיקרא להלן "הנכס") והחברה הסכימה לחכור בחכירת משנה את הנכס וחכירת המשנה תיקרא להלן "החכירה".
...
2. החברה מצהירה בזה כלפי המינהל כי, היא תשתמש בזכויותיה על פי שטר חכירת המשנה זה בכפיפות להוראות החכירה הראשית וכי היא לא תעשה שום פעולה האסורה על פי החכירה הראשית אלא בהסכמת המינהל בכתב.
...
10. המחכיר מתחייב לא למכור או להעביר ולא להחכיר ולא להשכיר ולא למשכן את זכויותיו בגין הנכס או איזה חלק ממנו לאיזו תקופה שהיא מבלי לקבל לכך את הסכמת החברה בכתב ומראש ועל כל פנים כל מכירה, העברה, החכרה, השכרה, משכנתא או שעבוד אחר שייעשו ע"י המחכיר לאחר חתימת שטר זה, מבלי הסכמת החברה בכתב ומראש, יחשבו לבטלים ומבוטלים." (ההדגשות אינן במקור – ב.א.).

בהסכם הקמעונאי נקבע כדלהלן:

"6. מוסכם ומוצהר בזה כי הספק ישתמש בתחנת התדלוק ובציוד בתור בר-רשות ו/או בעל רישיון בלבד (LICENSEE) ולא תהיינה לספק כל זכויות אחרות איזה שהן לגבי תחנת התדלוק והציוד.
מבלי לפגוע בכלליות האמור כאן, מוצהר ומוסכם כי לספק לא תהיינה כל זכויות של מחזיק, שוכר ו/או דייר של תחנת התדלוק והוא לא יהיה ולא יחשב כמחזיק ו/או שוכר ו/או דייר של תחנת התדלוק מאחר ואין בכוונת הצדדים ליצור ביניהם יחסי שכירות ו/או דיירות לגבי תחנת התדלוק, ושום דבר בהסכם זה לא יתפרש כאילו ניתנו או הוענקו לספק זכויות של מחזיק, שוכר או דייר."

יתרה מזאת: מהמלצות ועדת צ'חנובר נובעת, בין היתר, גם המסקנה לפיה הקרקע הוקצתה לנכה צה"ל, ולו בלבד, לצורך הקמת תחנת דלק במימון חברת הדלק, ולשם שיקומו באמצעות הפעלתה של תחנת הדלק על ידו. בנסיבות אלה הנני סבור כי מטרת חכירת המשנה של מקרקעי התחנה לטובת חברת הדלק נועדה לשמש כ "מעין בטוחה" לשם הבטחת זכויותיה החוזיות של סונול לפי המערכת ההסכמית בהתחשב בהשקעתה בתחנה, ותו לא:

"א. כדי להתגבר על שאלת מימון הקמתן של תחנות הדלק, מציעים אנו כי הקמת תחנת הדלק תיעשה במימונה של חברת הדלק בלבד. לשם הבטחת זכויותיה של חברת הדלק בעקבות השקעתה , מוצע כי הקרקע המיועדת לתחנות דלק תוחכר לנכה או לקבוצת הנכים, ואילו אלה יחכירוה בחכירת משנה בהסכמת מינהל מקרקעי ישראל לחברת הדלק הממנה הקמת התחנה. המינהל יהיה רשאי להתנות הסכמתו בתנאים שיקבע..." (המלצות ועדת צ'חנובר, עמ' 9).

השוו לנאמר בפרשת עובד, פס' 12:

"אם כך הדבר הרי שהכוונה היחידה שניתן לייחס היום לצדדים היא שהקרקע תשמש, לאורך כל תקופת החכירה, לצורך הקמת ו/או ניהול תחנת דלק, על ידי התובעים בלבד. אם המדינה אכן התכוונה ליתן לנכים מקור פרנסה – לא סביר שהיא התכוונה להעביר את הזכויות בקרקע לפז. סביר יותר להניח שהמדינה התחייבה להותיר את הזכויות הקניניות בקרקע בידי התובעים, כל עוד הם מנהלים את התחנה, כאשר הם נותנים מעין "שעבוד" לפז, להבטחת התחייבותם להעניק לפז בלעדיות ברכישת מוצרי נפט, זאת כדי למצוא לתובעים פתרון שיקומי הולם.
כל פרשנות אחרת למנגנון המשפטי של העיסקה עלול לגרום לכך שאם וכאשר התובעים, מסיבה כלשהי ובכל עת, לא יהיו מסוגלים להמשיך ולעבוד או לנהל את התחנה - הזכויות הקניניות תעבורנה לפז, במלואן ללא תמורה. פתרון כזה אינו מתיישב עם כוונת הצדדים, ועלול להביא למצב שפז תמכור את זכויות ניהול התחנה לכל המרבה במחיר, ולאו דווקא לנכה שבכוונת המדינה לשקמו. זו בודאי לא היתה כוונת המדינה והמינהל. הכוונה היתה לשקם ולפרנס נכים, ולדאוג לצרכיהם לאורך זמן, והמטרה לא היתה לפרנס בדרך זו את חברות הדלק, ובכך צודקים התובעים.
מכאן המסקנה המתבקשת היא כי לפז אכן יש חכירת משנה בקרקע, ואולם אין זו זכות קניניית עצמאית, ואין היא מקנה לפז זכות לנשל את התובעים, שקיבלו ממנה במקביל זכות שימוש כבני רשות לכך.
לכן, בכל מקרה, זכויותיה של פז בקרקע אינן עדיפות על זכויותיהם של התובעים. אלה הן זכויות שלובות שתלויות בזכויותיהם של התובעים, ופז אינה יכולה להיכנס בנעליהם של התובעים שהם בעלי החכירה הראשית." (ההדגשות אינן במקור – ב.א.).

וכן ראו עמדת היועמ"ש הראשונה, פס' 83 – 87:

אכן, מתוך מכלול הוראות המערכת ההסכמית עולה בבירור כי חכירת המשנה נועדה בעיקרה לשמש ״בטוחה״ להשקעות הברת הדלק בהקמת התחנה.
84. החברה מעולם לא קיבלה את הזכות להשתמש במקרקעי תחנת הדלק. לא בפועל ולא לפי הוראות החוזים. השימוש במקרקעי תחנת הדלק נמסר - הן בפועל והן לפי הוראות החוזים - לידי נכה צה״ל שיועד לשיקום בתחנה זו. גם אם אותו נכה יעזוב את התחנה, או ילך לעולמו, השימוש במקרקעי התחנה לא יועבר לחברת הדלק אלא לנכה צה״ל אחר שראש אגף השיקום יפנה לעניין זה.
85. חשוב להדגיש נקודה זו, העומדת, כביכול, בניגוד ללשון הסכם חכירת המשנה. לפי חכירה המשנה, החברה מקבלת כביכול את החזקה והשימוש בקרקע. אולם חכירת המשנה אינה נותרת לבדה. לפי ההסכם הקמעונאי, המהווה חלק אינטגרלי מהמערכת ההסכמית בדיוק כמו הסכם חכירת המשנה, המפעיל מקבל את מקרקעי התחנה לשימושו. לפי מכלול המערכת ההסכמית, אם כן, השימוש במקרקעין הוא בידי הנכה.
86. חכירת המשנה אינה פיקטיבית ואינה ״למראית עין״. חכירת המשנה מאפשרת לחברת הדלק לשלוט בהיבטים מסויימים של הנעשה בקרקע. כך, חכירת המשנה מאפשרת לחברה לשלוט בפעולות בניה או פיתוח בשטחי התחנה (במגבלות הסכם החכירה הראשי ובמגבלות הכלליות של בניה במקרקעי המינהל).
87. מעבר לכך, חכירת המשנה אינה מקבלת ביטוי כלכלי כלשהו במערכת ההסכמית, פרט להיותה בגדר ״שוט קנייני״ לאכיפת הוראות ההסכם הקמעונאי. המפעיל אינו משלם לחברה ״דמי שכירות״ עבור השימוש בתחנה, ולמעשה אינו משלם לחברה דבר. ה״מחיר״ היחיד שמפעיל התחנה נדרש לשלם הוא באכיפת תנאי הבלעדיות בהסכם הקמעונאי, בדרך של רכישת מוצרי דלק מהחברה במחיר שהיא קובעת." (ההדגשות אינן במקור – ב.א.).

משהובהרו מהות והיקף זכויותיהם של הצדדים בתחנה, וכן לנוכח קביעתי לפיה זכות החכירה הראשית של בסט בתחנה נותרה שרירה וקיימת, וכי מכוחה נרשמה זכות חכירת המשנה של סונול במקרקעי התחנה אשר משמשת בעיקר כמעין בטוחה להבטחת החזר השקעתה של סונול בתחנה – עדיין נותר לשוב ולבחון שאלת תחולת הפטור הקבוע בסעיף 3(3) בחוק ההגבלים העסקיים בהתייחס לטענת סונול בדבר היותו של בסט בר רשות מטעמה להפעלת התחנה.

כאמור, סעיף 3(3) בחוק ההגבלים העסקיים קובע כי הסדר בין מי שמקנה זכות במקרקעין לבין מי שרוכש את הזכות, שכל כבילותו נוגעת לסוג הנכסים או השירותים בהם יעסוק רוכש הזכות באותם מקרקעין, לא יחשב להסדר כובל.

תחולת הפטור הקבוע בסעיף 3(3) בחוק ההגבלים העסקיים נידונה רבות בפסיקת בתי המשפט אשר נדרשו לדון בסוגיית החוקיות ותוקפן המחייב של הסדרי בלעדיות שנעשו בין מפעילי תחנות דלק לבין חברות הדלק (ראו: פרשת פדל, פס' 5.ו; פרשת שרלין, עמ' 40 – 42; פרשת כספי, פס' 6, 7(ב); פרשת ממן, פס' 35 – 37, 60; פרשת עמוס, עמ' 380 – 384; פרשת עובד, פס' 16; פרשת סרוג'י, עמ' 19 – 20; פרשת דהן, פס' 72, 77, 80 ,82 ה.פ. (ת"א) 1288/00 פז חב' נפט בע"מ נ' קרן קיימת לישראל, פס' 9 - 10 (פורסם בדטה חוק ומשפט, 16.7.2003) – (על פסק הדין הוגש ערעור לבית המשפט העליון (9959/03) שבמהלכו הגיעו הצדדים להסכם פשרה אשר ביטל את פסק הדין) (להלן: "פרשת קק"ל")).

לאחר בחינת מכלול טענות וראיות הצדדים הגעתי לכלל דעה כי הפטור הקבוע בסעיף 3(3) בחוק ההגבלים העסקיים אינו חל בנסיבות המקרה שלפני. אפרט להלן נימוקי לקביעתי זו:

ראשית, סונול לא הקנתה לבסט את זכותו במקרקעין. מבחינת מכלול הזכויות של הצדדים בתחנה עולה כי המינהל הוא זה שהחכיר את הקרקע לבסט בחכירת ראשית, אשר עודנה שרירה וקיימת. בסט, מצדו, החכיר לסונול את מקרקעי התחנה בחכירת משנה כפי שנדרש לכך ע"י המינהל וכאשר הוסכם מראש שסונול תמנה את בסט למפעיל בלעדי של התחנה, ויינתן לו מעמד של בר-רשות. במצב דברים זה, ומבלי להכריע בשאלה זכויותיו של מי מבין הצדדים עדיפות, אני סבור כי לא ניתן לקבוע כי סונול היא זו שהקנתה לבסט את הזכות במקרקעין, ובוודאי שלא ניתן לומר כי "בסט רכש את הזכות" במקרקעין מסונול, כנדרש בהתאם לסעיף 3(3) בחוק ההגבלים העסקיים.

לעניין זה ראו פרשת עמוס, עמ' 382 – 383:

"המערכת החוזית בענייננו יצרה הסדר משפטי מורכב ובלתי שיגרתי אשר שותפים לו גורמים שונים. הסדר זה יצר מערכת זכויות וחובות חוזיות שתכליתן, מצד אחד, להקנות למפעיל התחנה זכויות הפעלה במסגרת הסדר שיקום, ומצד אחר, להבטיח את זכויותיה הכלכליות והעסקיות של חברת הדלק שאפשרה את מימוש ההסדר על דרך מימונה את הקמת התחנה ואחזקתה. עם זאת, אין בתשתית זו כדי להפוך את תמונת הזכויות המשפטיות הנובעות מהמערכת החוזית על פיה. נקודת המוצא במערכת זו היא כי מקרקעי התחנה הם בבעלות המדינה; עמוס הוא חוכר ראשי של קרקע המינהל, והקניית החכירה הראשית לו אפשרה את הקצאת קרקע המדינה ללא מכרז במסגרת הסדר שיקום, דבר שלא ניתן היה לעשות אילו הוקצתה הקרקע לחברת הדלק בחכירה ראשית. משכך, ברי כי עמוס רוכש את זכותו למקרקעין מכוחו של המינהל ולא מכוחה של פז. המינהל הוא הגורם שמכוחו מוקנות זכויות המקרקעין לעמוס, ומכוחו של המינהל, ובאמצעות חוזה עם עמוס, רוכשת גם פז זכויות בקרקע. פז אכן זכתה בהגנות חוזיות שונות להבטחת זכויותיה הכספיות עקב השקעותיה בתחנה, וביניהן גם זכויות שונות לגבי המקרקעין של התחנה, אולם תשלובת זו של חובות וזכויות הדדיות עדיין אינה הופכת את היוצרות באופן שניתן להשקיף על פז כבעלת הקניין הראשי ועל עמוס כמי שרכש את זכויותיו במקרקעין מכוחה, ולהסיק מכך באורח מלאכותי כי היא רשאית ליצור עמו הסדר כובל אשר יזכה לפטור על-פי החוק כדרך שרשאי בעל זכות קניין ראשית לעשות כלפי מי שרוכש מכוחו זכות משנית בקרקע... מקור זכויות הקניין במקרקעי התחנה בענייננו היה ונותר המינהל, ועמוס רכש את זכויותיו בקרקע מכוח חוזה חכירה ראשית עמו. פז רכשה את זכויותיה בקרקע מכוח חוזה חכירת המשנה עם עמוס, ואין אף במעמדה האיתן מכוח חוזה זה כדי לשנות את המבנה המשפטי הבסיסי העולה במפורש מהמערכת החוזית האמורה" (ההדגשות אינן במקור – ב.א.).

ראו גם: פרשת קק"ל, פס' 10.

ודוק: הענקת מעמד של בר-רשות איננה נחשבת כהענקה של זכות במקרקעין. ראו פרשת עובד, פס' 16:
"הענקת מעמד של בר-רשות על ידי פז לתובעים איננה הענקת "זכות במקרקעין". מכאן שפז לא הקנתה "זכות במקרקעין" לתובעים, והתובעים לא "רכשו" זכות במקרקעין מפז. על כן החריג אינו יכול לחול שכן החריג מדבר על כבילות בהן עוסק "רוכש הזכות" באותם מקרקעין.
...
הענקת מעמד של "בר רשות" אינה הענקת זכות במקרקעין. הרשות הינה בגדר היתר גרידא ואינה מעניקה זכות לבעליה כלפי בעל המקרקעין, אך כל עוד מתקיימת הרשות הוא מחזיק ומשתמש כדין במקרקעין ואין בעל מקרקעין רשאי להעלות כלפיו טענה שהחזקה או השימוש שהוא עושה בנכס פוגעת בזכות הקניין שלו.
מכאן שהתובעים הינם במעמד של "בני רשות" במקרקעין, ולא במעמד של בעלי זכויות קנייניות במקרקעין" (ההדגשות אינן במקור – ב.א.).

ראו גם: ע"א 318/83 אגוזי שפע בע"מ (בפירוק מרצון) נ' אוגניון שיבר, פ''ד לט(4) 322, 333 (1985):

"חוק המקרקעין מכיל רשימה של זכויות במקרקעין: בעלות, שכירות, משכנתא, זיקת הנאה וזכות קדימה. המושג "רשות" אינו נכלל ברשימה זו. זאת ועוד, סעיף 161 לחוק המקרקעין קובע, כי "אין זכות במקרקעין אלא לפי חוק". למיטב ידיעתי, אין באף חוק הוראה הקובעת זכות במקרקעין שעניינה "רשות", אם כי ברור, שטענה כגון "קיבלתי רשות או רישיון" עודנה הגנה טובה במקרים מסוימים, כגון להדיפת תביעה בגין הסגת גבול" (ההדגשות אינן במקור – ב.א.).

וכן ראו: נינה זלצמן "רישיון במקרקעין" הפרקליט מב 24 (1995).

שנית, הכבילות הנכללות במערכת ההסכמית אינן נוגעות לסוג הנכסים או השירותים בהם יעסוק בסט בתחנה בלבד, אלא לזהות ספקי המוצרים, וכן ביחס לחובתו של בסט לרכוש ולשווק בתחנה מוצרים המסופקים על ידי סונול בלבד (להבדיל ממוצרי מתחריה). "המדובר בכבילה הנוגעת לשיוכם של הנכסים לגורם פלוני או אלמוני ולא לסוג הנכסים בהם יעסוק המפעיל. מכאן, שגם מטעם זה אין החריג הדן בכבילות בקשר למקרקעין חל על ענייננו" (פרשת עמוס, עמ' 384; ראו גם: פרשת עובד, פס' 16; פרשת סרוג'י, עמ' 19 – 20; פרשת דהן, פס' 20) (ההדגשות אינן במקור – ב.א.).
הפטור הקבוע בסעיף 3(6) בחוק ההגבלים העסקיים
כאמור, סעיף 3(6) בחוק ההגבלים העסקיים קובע כי:

"(6) הסדר בין רוכש נכס או שירות לבין ספק, שכל כבילותיו הם התחייבות הספק שלא יספק נכסים או שירותים מסויימים, לשם שיווק, אלא לרוכש, ובהתחייבות הרוכש לרכוש אותם נכסים או שירותים רק מהספק, ובלבד שהספק והרוכש, שניהם, אינם עוסקים בייצור אותם נכסים או במתן אותם שירותים; הסדר כאמור יכול שיהיה לכל שטח המדינה או לחלק ממנו;" (ההדגשות אינן במקור – ב.א.).

סעיף 10 בהסכם הקמעונאי קובע כדלהלן:

"10. הספק יהיה רשאי להשתמש בתחנת התדלוק ובציוד אך ורק למכירת ושווק המוצרים של החברות, בין אם אלה יהיו מוצרים דלק ושמנים, ובין אם יהיו מוצרים אחרים כלשהם, והספק לא יהיה רשאי למכור, לשווק או לעסוק אחרת במוצרים וסחורות כלשהן שלא נרכשו מאת החברות ישירות.
החברה מסכימה מצדה שלא למנות כל ספק אחר בשטח תחנת התדלוק כל עוד והסכם זה יהיה בתוקף" (ההדגשות אינן במקור – ב.א.).

סונול טוענת כי מאחר שהיא ובסט אינם עוסקים בייצור אותם נכסים או במתן אותם שירותים, ומאחר שבתמורה לזכות הבלעדיות שהוענקה לה באספקת הדלקים לתחנה קיבל בסט בלעדיות בהפעלת התחנה – חל הפטור הקבוע בסעיף 3(6) בחוק ההגבלים העסקיים.

טענה זו של סונול – דינה להידחות.

ראשית, אמנם סונול התחייבה שלא "למנות כל ספק אחר בשטח תחנת התדלוק", אך סעיף 3(6) בחוק ההגבלים העסקיים דורש התחייבות ספציפית לפיה סונול תתחייב שלא תספק נכסים או שירותים מסוימים לצד כלשהו זולת בסט, התחייבות אשר אינה קיימת בין הצדדים למערכת ההסכמית נושא תביעה זו. לשון אחרת: התחייבותה של סונול המפורטת בסעיף 10 בהסכם הקמעונאי נוגעת לזהות המשווק בתחנה, אך לא לעצם הספקת המוצרים (השוו: פרשת שרלין, עמ' 40).

שנית, טענת סונול לפיה היא ובסט "אינם עוסקים בייצור אותם נכסים או במתן אותם שירותים" אינה נכונה עובדתית, שהרי סונול עוסקת, בין היתר, גם בהפעלה עצמאית של תחנות דלק המשווקות את הדלקים והמוצרים מתוצרתה לתחנות דלק שונות הנושאות את סימני המסחר השייכים לה ואת שמה המסחרי (עמ' 4 לתצהיר מענה לשאלון של מר שמואל סבג, יועצה המשפטי של סונול – אשר צורף כנספח 102 לסיכומי סונול).

החריג מכוח כללי ההגבלים העסקיים (פטור סוג להסכמי רכישה בלעדית), התשס״א – 2001

כללי ההגבלים העסקיים (פטור סוג להסכמי רכישה בלעדית), התשס״א – 2001 (להלן: "הכללים") מפרטים סוגים שונים של הסכמים לרכישה בלעדית הפטורים מקבלת אישור בית-הדין להגבלים עסקיים.

סעיף 3 לכללים אלה קובע סייגים לתחולת פטור הסוג באופן הבא:

"3. פטור הסוג שבכללים אלה לא יחול על הסכם לרכישה בלעדית שלגביו מתקיימים אחד או יותר מאלה:
(1) הצדדים להסכם לרכישה בלעדית הם מתחרים בפועל;
(2) חלקו של צד להסכם לרכישה בלעדית בשוק המוצר הוא 30% או יותר מייצור המוצר או מאספקתו;
(3) צד להסכם לרכישה בלעדית הוא בעל מונופולין בשוק המוצר או בשוק מוצר משיק;
(4) בין צדדים להסכם לרכישה בלעדית קיים הסכם לענין אחד מאלה:
(א) המחיר שבו יציעו המוכר, הספק או אדם אחר מטעם מי מהם את הטובין לאחר;
(ב) המחיר שיידרש תמורת הטובין מאדם אחר או שישולם בעדם;
(ג) שיעור הרווח שיפיק צד להסכם לרכישה בלעדית;
(ד) כל הסכם אחר שתוצאתו שוות ערך להסכמים כאמור בפסקאות משנה (א) עד (ג).
(5) ההסכם לרכישה בלעדית מחייב אדם להיות צד לו לפרק זמן העולה על עשר שנים רצופות, ולא ניתנה בו לאותו אדם אפשרות להשתחרר ממנו בהודעה שייתן זמן סביר מראש;
(6) עיקרו של ההסכם לרכישה בלעדית בהפחתת התחרות או במניעתה;
(7) ההסכם לרכישה בלעדית כולל כבילות שאינן נחוצות למימוש עיקרו." (ההדגשות אינן במקור – ב.א.).

במקרה שלפני הפטור הקבוע בכללים אינו חל מאחר שהמערכת ההסכמית קובעת בלעדיות לתקופה העולה על עשר שנים (סעיף 3(5) לכללים), מאחר שבסט וסונול מתחרים זה בזו (בכובעה של סונול כמפעילת תחנות דלק). (סעיף 3 (1) בכללים), וכן לנוכח הכבילה הנובעת משילובן זו בזו של תניית הבלעדיות ותניית הכתבת המחירים הגורמות להפחתת התחרות (סעיף 3 (6) בכללים). בפרשת עמוס, אשר עסקה בהסדר בלעדיות הדומה לזה הנדון כאן נקבע, בין היתר, כדלהלן:

"כללים אלה כוללים סייגים לתחולת הפטור, שעמם נמנה, בין היתר, הסייג כי "עיקרו של ההסכם לרכישה בלעדית בהפחתת התחרות או במניעתה" (סעיף 3(6) לכללים). על פניו, נראה כי הסדר הבלעדיות בענייננו נכנס לגדר הסייג האמור לתחולת הפטור, ומכאן שאין הפטור חל עליו.

במאמר מוסגר יצוין כי עשוי להיות שחל על ענייננו גם הסייג לפטור האמור
בסעיף 3(2) לכללים, המדבר במצב שבו "חלקו של צד להסכם לרכישה בלעדית בשוק המוצר הוא 30% או יותר מייצור המוצר או מאספקתו". על-פי הנתון המופיע בדוח זמיר [40], בעמ' 4, נתח שוק הדלק המוחזק בידי פז ביחס לחברות האחרות עומד על 45%. הדוח נערך ב-1991 ולא הוצג בפניי נתון עדכני בעניין זה, אולם אם הנתון בדוח עודנו תקף, כי אז הדבר מהווה סייג נוסף לתחולת הפטור, כאמור" (שם, בעמ' 384) (ההדגשות אינן במקור – ב.א.).

סיכום ביניים
כפועל יוצא מניתוח הדברים המובא לעיל הנני קובע כי הסדר הבלעדיות הכלול במערכת ההסכמית מהווה הסדר כובל ואין הוא נכנס בגדר אחד הפטורים הקבועים בחוק ההגבלים העסקיים. מאידך, הסדר הכתבת המחירים, כשלעצמו, אינו מהווה הסדר כובל כמשמעותו בחוק זה.
האם המערכת ההסכמית מהווה חוזה אחיד?
סעיף 1 בחוק החוזים האחידים קובע כי מטרת חוק החוזים האחידים הינה "להגן על לקוחות מפני תנאים מקפחים בחוזים אחידים".

סעיף 2 בחוק החוזים האחידים מגדיר "חוזה אחיד" כדלקמן:

"'חוזה אחיד' - נוסח של חוזה שתנאיו, כולם או מקצתם, נקבעו מראש בידי צד אחד כדי שישמשו תנאים לחוזים רבים בינו לבין אנשים בלתי מסויימים במספרם או בזהותם".

בפרשת רע"א 8135/12 ‏ Nantucket Ltd‏ נ' עמיקם דורון ואח'‏, פס' 26 (פורסם בנבו, 28.10.2013) דן בית המשפט העליון בהגדרתו של "חוזה אחיד", ופסק:
"'חוזה אחיד' מוגדר בסעיף 2 לחוק חוזים אחידים כ"נוסח של חוזה שתנאיו, כולם או מקצתם, נקבעו מראש בידי צד אחד כדי שישמשו תנאים לחוזים רבים בינו לבין אנשים בלתי מסויימים במספרם או בזהותם". יכולתו של לקוח להכניס שינויים כאלה ואחרים בחוזה, אינה שוללת את היותו חוזה אחיד, ואיני מקבל את הטענה כי כל אימת שעלה בידי לקוח אחד מיני רבים להכניס שינוי באחת מתניותיו של חוזה, נשלל מעמדו של החוזה כחוזה אחיד (ראו: ורדה לוסטהויז וטנה שפניץ חוזים אחידים 28 (1994);וראו גם ע"א 4602/97 רדאל (אשדוד88) בע"מ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פ''ד נג(2) 577, 591 (1999),שם נאמר כי לקוח 'אינו נדרש להוכיח כי לא ניתנה לו אפשרות לשאת ולתת על שינוי תנאים שהוא הראה כי הינם אחידים')".

כאמור, בסט טוען כי המערכת ההסכמית מהווה "חוזה אחיד". מתכונת ומסמכי ההתקשרות שבין הצדדים הינם סטנדרטיים-אחידים. מסמכים אלה הוכנו והודפסו על ידי סונול, ושימשו אותה בהתקשרויות רבות עם צדדים שלישיים. בעת ההתקשרות במערכת ההסכמית לבסט לא היתה כל אפשרות למשא ומתן בקשר לתנאיה ונוסחה, ומסמכי ההתקשרות שהוצגו בפניו ע"י סונול היו בבחינת ״כזה ראה וקדש״. בסט מוסיף כי אגף השיקום במשרד הביטחון לא ייצג אותו ולא פעל בשמו במהלך התקופה שקדמה, ואף לא בעת החתימה על מסמכי המערכת ההסכמית.

מנגד, טוענת סונול כי המערכת החוזית אינה מהווה "חוזה אחיד", וזאת – בין היתר, גם בשל מעורבותו של אגף השיקום במשרד הביטחון בניסוחם של ההסכמים, וכן בשל ההכרה שמדובר במערכת הסכמית שתוכננה במיוחד לטובת נכי צה״ל. את טענתה זו מבקשת סונול להוכיח באמצעות תצהירה של עו"ד אורה פרום, אשר שימשה כמשנה וכיועצת המשפטית של סונול, ואשר הצהירה כדלקמן:
"המערכת ההסכמית שבין סונול ובסט נוסחה על ידי צוות בו היו חברים נציגי משרד הביטחון, נציגי ממ"י ונציגי חברות הדלק, ולמעשה הוכתבה לחברת הדלק, בעקבות מסקנות ועדת צ'חנובר. בנסיבות אלה, מובן כי התובעים יוצגו על ידי גורמים מנוסים, רבי כוח והשפעה אשר דאגו כי נוסח המערכת ההסכמית ישמרו על האינטרסים של הנכים מחד ושל חברות הדלק מאידך.
עוד נוסיף בהקשר זה, כי אף שהמערכת ההסכמית הייתה סטנדרטית בעיקרה, היא כללה גם הוראות המטיבות עם התובעים. כך למשל ההוראה האוסרת על סונול להפלות את התובעים לרעה – הוראה אשר אין ספק כי מיטיבה עם התובעים באופן משמעותי" (עמ' 28 לתצהירה של עו"ד פרום).

לאחר שבחנתי מכלול טענות וראיות הצדדים הגעתי למסקנה כי המערכת ההסכמית מהווה "חוזה אחיד", כהגדרתו של מונח זה בסעיף 2 בחוק החוזים האחידים. קביעה זו מבוססת על מספר נימוקים שיפורטו להלן:

כאמור, סונול עצמה טוענת כי היא, יחד עם יתר חברות הדלק, ניהלה משא ומתן עם אגף השיקום וממ"י לשם ניסוחה של המערכת ההסכמית. לפיכך, עולה כי אף לשיטתה של סונול עצמה היא נטלה חלק בניסוח המערכת ההסכמית.

המערכת ההסכמית שימשה את סונול להתקשרויות עם כמות אנשים בלתי מסוימת במספרם או בזהותם. עו"ד פרום העידה על כך בחקירתה הנגדית באומרה: "אני הגעתי לסונול ב-88' ומ-88' לא חתמתי על הסכם נכים אחד שונה ממה שאני קיבלתי ואמרו לי זה ראה וקדש" (עמ' 1175 לפרוטוקול, ש' 19 - 20).
בכתב ההגנה טענה סונול כדלהלן (עמ' 24):
"...בפועל נוסח המערכת ההסכמית ממש הוכתב לחברות הדלק, באופן כזה שכל שלוש חברות הדלק הוותיקות אשר פעלו אותה עת בשוק הדלק חתמו על מערכות הסכמים זהות לחלוטין עם נכים אשר הומלצו על ידי אגף השיקום של משרד הביטחון לקבלת זכויות הפעלת תחנת תדלוק.
ואכן, נוסח המערכת ההסכמית שומר על האינטרסים של הנכים מחד, ושל חברות הדלק מאידך. למען הסר ספק ייאמר, כי לא היה בנמצא נוסח אחר של מערכת הסכמים בין סונול לבין נכי צה"ל אחרים אשר מונו כמפעילי תחנות במסגרת ההסדר כאמור" (ההדגשות אינן במקור – ב.א.).

השוו: פרשת דהן , פס' 91; עמדת היועמ"ש הראשונה, פס' 215.

המערכת ההסכמית נכרתה כאשר שרר פער כוחות רב בין הצד החזק - סונול, חברת דלק ותיקה בעלת משאבים רבים, לצד חלש - בסט, נכה צה"ל, שנזקק לסיוע ממשרד הביטחון לצורך שיקומו, חסר באותו זמן כל ניסיון בתחום הדלק, ואשר היה אנוס להתקשר במערכת ההסכמית עם אחת מבין החברות המספקות דלקים לתחנות הדלק. עו"ד פרום אף העידה כי לבסט לא ניתנה אפשרות ממשית לנהל משא ומתן לגבי חלק מהתנאים המהותיים של המערכת ההסכמית (עמ' 1183 לפרוטוקול ש' 14 - 19):
"ש: כשאת אומרת לא, את מתכוונת שבסט לא יכול היה לנהל משא ומתן
בנקודה הזאת של תקופת הבלעדיות.
ת: נכון מאוד.
ש: נכון. ובסט גם לא יכול היה לנהל משא ומתן בנושא של מחירי מוצרי
הדלק.
ת: נכון."

כאמור, סונול טוענת כי המערכת ההסכמית אינה מהווה "חוזה אחיד", בין היתר, משום מעורבותו של אגף השיקום בניסוח ההסכמים. אינני מקבל אף טענה זו.

ראשית, חוזה אחיד עשוי להיחשב ככזה גם כאשר החוזה הוכתב לשני הצדדים לו (ראה אריאל פורת "חוזים אחידים" חוזים כרך ג' 729, 747 (דניאל פרידמן ונילי כהן עורכים, 2003)), קל וחומר כאשר הוכח כי סונול נטלה חלק בניסוחו.

שנית, סונול לא הוכיחה כי המערכת ההסכמית אכן הוכתבה לה כטענתה. העדה מטעם סונול, עו"ד פרום, החלה לעבוד בסונול בשנת 1988, בתקופה המאוחרת למועד חתימת הצדדים על המערכת ההסכמית (שנת 1985) (ראה: עמ' 1115 לפרוטוקול, ש' 9 - 20). יתרה מזו: סונול נמנעה מלהעיד עד כלשהו מטעם האגף לשיקום או המינהל כדי לתמוך בטענתה זו, ועובדה זו יש לזקוף לחובתה (השוו: פרשת שרלין, עמ' 24 – 25, 43; עמדת היועמ"ש הראשונה, פס' 217, 219 – 220, 225). לעניין הימנעות מהבאת עד ראו: י' קדמי על הראיות חלק ד' 1889 - 1902 (2009).

העובדה כי חלק מתנאיה של המערכת ההסכמית הינו לטובת נכי צה"ל אינו שולל את המסקנה שמדובר "בחוזה אחיד" שהרי סעיף 2 בחוק החוזים האחידים, אשר צוטט בסעיף ‎148 לעיל, אינו דורש כי כל סעיפי החוזה ינוסחו בצורה חד משמעית רק לטובת צד מסוים לחוזה.

בסיכומיה טוענת סונול כי עילת התביעה המבוססת על תנאי מקפח בחוזה אחיד נוצרה עם חתימת המערכת ההסכמית ולפיכך – התיישנה. אין בידי לקבל טענה זו ולו מהסיבה כי טענה זו לא נטענה על ידי סונול בהזדמנות הראשונה שנזדמנה לסונול (בכתב ההגנה), אלא רק בשלב הסיכומים (ראו: סעיף 3 בחוק ההתיישנות, תשי"ח-1958; ע"א 580/73 אליהו טויטו נ' פנחס ביטון ואח', פ"ד כח (2) 527, 528 (1974); רע"א 2208/09 רמי יצהר ואח' נ' עזבון המנוח בנימין אברהם ז"ל , פס' 19 (פורסם בנבו, 26.1.2010); ע"א 9392/10 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' סער רסולי , פס' 7 (פורסם בנבו, 4.7.2013); משה קשת הזכויות הדיוניות בסדר הדין במשפט האזרחי 709 – 711).
האם המערכת ההסכמית כוללת תניות מקפחות?
לאחר שקבעתי, כמתואר לעיל, כי המערכת ההסכמית שבין סונול (הספק) לבסט (הצרכן) מהווה "חוזה אחיד" נותר לבחון האם התנייות אליהן מפנה בסט אכן מהוות תניות מקפחות "בחוזה אחיד", ומהי הנפקות הנובעת מכך.

סעיף 3 בחוק החוזים האחידים קובע כי " בית משפט ובית הדין יבטלו או ישנו, בהתאם להוראות חוק זה, תנאי בחוזה אחיד שיש בו - בשים לב למכלול תנאי החוזה ולנסיבות אחרות - משום קיפוח לקוחות או משום יתרון בלתי הוגן של הספק העלול להביא לידי קיפוח לקוחות (להלן - תנאי מקפח)".

סעיף 4 בחוק החוזים האחידים קובע מספר חזקות אשר בהתקיימותן התנאי הנזכר בכל אחת מהן ייחשב כתנאי מקפח. בנסיבות כאלה עובר נטל ההוכחה לכתפיי הספק הנדרש להוכיח כי אין מדובר בתנאי מקפח:
"חזקה על התנאים הבאים שהם מקפחים:
(1) תנאי הפוטר את הספק, באופן מלא או חלקי, מאחריות שהיתה מוטלת עליו על פי דין אילולא אותו תנאי, או המסייג באופן בלתי סביר את האחריות שהיתה מוטלת עליו מכוח החוזה אילולא אותו תנאי;
(2) תנאי המקנה לספק זכות בלתי סבירה לבטל, להשעות או לדחות את ביצוע החוזה, או לשנות את חיוביו המהותיים לפי החוזה;
(3) תנאי המקנה לספק זכות להעביר את אחריותו לצד שלישי;
(4) תנאי המקנה לספק זכות לקבוע או לשנות, על דעתו בלבד, ולאחר כריתת החוזה, מחיר או חיובים מהותיים אחרים המוטלים על הלקוח, זולת אם השינוי נובע מגורמים שאינם בשליטת הספק;
(5) תנאי המחייב את הלקוח באופן בלתי סביר להיזקק לספק או לאדם אחר, או המגביל בדרך אחרת את חופש הלקוח להתקשר או לא להתקשר עם אדם אחר;
(6) תנאי השולל או המגביל זכות או תרופה העומדות ללקוח על פי דין, או המסייג באופן בלתי סביר זכות או תרופה העומדות לו מכוח החוזה, או המתנה אותן במתן הודעה בצורה או תוך זמן בלתי סבירים, או בדרישה בלתי סבירה אחרת;
(7) תנאי המטיל את ההוכחה על מי שנטל זה לא היה עליו אילולא אותו תנאי;
(8) תנאי השולל או המגביל את זכות הלקוח להשמיע טענות מסויימות בערכאות משפטיות, או להיזקק להליכי משפט אחרים, והכל למעט הסכם בוררות מקובל;
(9) תנאי המתנה על הוראת דין בדבר מקום שיפוט או המקנה לספק זכות בלעדית לבחירת מקום השיפוט או הבוררות שבהם יתברר סכסוך;
(10) תנאי הקובע מסירת סכסוך לבוררות כאשר לספק השפעה גדולה יותר מאשר ללקוח על קביעת הבוררים או מקום הבוררות;
(11) תנאי הקובע הצמדה של מחיר או תשלום אחר, לפי החוזה, למדד כלשהו, כך שירידה של המדד או עלייה שלו לא תזכה את הלקוח" (ההדגשות אינן במקור – ב.א.).

בסט טוען לקיומם של שלושה סוגים של תנייות מקפחות במערכת ההסכמית: תניית הבלעדיות, תניית הכתבת המחירים והתניות לפיהן הוגדרו זכויות הצדדים בתחנה.

סונול מצידה טוענת כי תניות הבלעדיות ותניית הכתבת המחירים אינן מקפחות מאחר שאלה נועדו להבטיח את הכנסותיה מהתחנה בתמורה להשקעתה בהקמת התחנה וציודה במתקנים הנדרשים, ובשל הסיכון שנטלה בעת התקשרותה עם בסט. לדידה של סונול תניות אלה מוצדקות נוכח זכויותיה הקנייניות בתחנה, הן מאוזנות גם מבחינת בסט בהתחשב בהתחייבותה ההדדית של סונול שלא למנות מפעיל נוסף בתחנה, וכי עצם התקשרות הצדדים במערכת ההסכמית מעידה כי זו הייתה המתכונת הכדאית והרווחית ביותר עבור בסט במועד התקשרותו עם סונול.

אין בידי לקבל טענות סונול גם בעניין זה. ההשקעה הכרוכה באיתור ובהקמת התחנה, רבה ככל שתהיה, והעובדה כי הצדדים התקשרו במערכת ההסכמית, אינן מעלות או מורידות כאשר נבחנת השאלה האם תניית בלעדיות הינה בגדר תנייה מקפחת אם לאו. כפי שיובהר להלן, השקעה מעין זו אין בה כדי להצדיק בלעדיות באספקת דלקים לתחנה לתקופה כה ארוכה, הפרושה על פני עשרות רבות של שנים, ללא אפשרות ממשית של המפעיל להשתחרר מהמערכת ההסכמית.

יפים לעניין זה דברי כב' השופט ש' פרידלנדר בפרשת דהן, פס' 94 – 95:
"ראשית, הנתבעים אינם "טפילים" על השקעתה האמורה של התובעת. מלבד עמלם והוצאותיהם בהפעלת התחנה – יש לזכור כי הם הביאו עמם את ה"נדוניה" הנכבדת של הסובסידיה על רכיב הקרקע בנכס של תחנה. לפיכך, על תניות ההסכמים להקצות לצדדים כוחות וערכים כלכליים באופן מאוזן יותר מזה שהתובעת טענה לו.
שנית, להשקעה האמורה של התובעת יש ערך כלכלי מסוים. בדיני ההגבלים העסקיים הוכר הצידוק להעניק לחברות-הדלק תקופה מסוימת של בלעדיות; זאת בשים-לב להשקעתן בהקמתן של תחנות-התדלוק מחד-גיסא, ולשיקולים נגדיים של יעילות כלכלית, כמו גם לקיומם של הסדרים כספיים חלופיים להחזר ההשקעה, מאידך-גיסא. בהקשר זה אושרה תקופת בלעדיות של 6 שנים עבור תחנות-תדלוק חדשות... כלומר, לתובעת ציפייה סבירה להחזר השקעתה ואף לזכייה בפירותיה; אולם אין לה ציפייה סבירה לזכות בכך באמצעים פסולים של כבילה לתקופה בלתי מוגבלת ושל קיפוח." (ההדגשות אינן במקור – ב.א.).

תניית הבלעדיות הינה תנאי מקפח בחוזה אחיד
כפי שכבר הובהר לעיל (ראו: סעיפים ‎105 – ‎108 בפסק דין זה), סעיפים 10 ו-14.1 בהסכם הקמעונאי מחייבים את בסט לרכוש ולשווק בתחנה מוצרים מתוצרת סונול בלבד במשך כל תקופת החכירה, ובמקרה של מימוש האופציה להארכתה – גם במשך כל תקופת החכירה המוארכת. בהתאם למערכת ההסכמית, לבסט אין אפשרות ממשית להביא את המערכת ההסכמית לסיומה תוך שמירת זכויותיו בתחנה.

תניית בלעדיות לתקופה כה ממושכת הנכללת במערכת ההסכמית כאשר אין בצידה שום אפשרות ממשית לבסט להביא אותה לכדי סיומה, מקימה את החזקה הקבועה בסעיף 4(5) בחוק החוזים האחידים, ומהווה כשלעצמה תנאי מקפח בחוזה אחיד. לא למותר לציין כי סונול לא הרימה הנטל הנדרש לשם סתירת חזקה זו הקבועה בסעיף 4 בחוק החוזים האחידים, ולא הציגה ראיות המצדיקות הימשכותו של מצב זה לאורך עשרות רבות של שנים גם לאחר שרווחיה מהתחנה הסתכמו במיליוני שקלים. (השווה: פרשת דהן, פס' 104; עמדת היועמ"ש הראשונה, פס' 232 – 233, 237).
תניית הכתבת המחירים הינה תנאי מקפח בחוזה אחיד
סעיף 13 בהסכם הקמעונאי קובע, בין היתר, כדלהלן:
"הספק ישלם עבור המוצרים שיסופקו לו כל סכום אשר ייקבע מפעם לפעם על ידי החברה עבור כל יחידה ויחידה והמחיר יכלול מסים, בלו או היטל אשר יוטלו בקשר לייצור, חכירה, הובלה או מסירה של מוצרים".

ברי, כי סעיף 13 בנוסחו זה, המקנה לסונול (הספק) זכות לקבוע או לשנות את מחירי המוצרים שתגבה מבסט (הלקוח) על דעתה בלבד, מבלי שקיים מנגנון חיצוני-אובייקטיבי המפקח על עדכון התעריפים וקביעת המחירים המעודכנים, מקים בהתאם להוראת סעיף 4(4) בחוק החוזים האחידים את החזקה לפיה מדובר בתנאי מקפח בחוזה אחיד.

טענת סונול לפיה הסכומים ששילם בסט במרוצת השנים שולמו לא על-פי התניות ״המקפחות״ הנטענות, אלא על פי חלוקת מרווחי השיווק שנקבעה בין סונול לבין בסט, אינן גורעות מהיות התניה הקבועה בסעיף 13 בהסכם הקמעונאי בגדר תנייה מקפחת בחוזה אחיד.
השילוב של תניית הכתבת המחירים יחד עם תניית הבלעדיות מביא למצב בלתי ראוי, שאינו חוקי, לפיו בסט מחויב לרכוש מוצרים מסונול בלבד, בכל תעריף שזו תיבחר, וללא כל כוח מיקוח מצדו (השוו: רע"א 1185/97 יורשי ומנהלי עיזבון המנוחה נ' מרכז משען, פ"ד נב(4) 145, פס' 166 - 167 (1998); פרשת שרלין , בעמ' 43 – 45; פרשת דהן , פס' 94, 101, 104; פרשת ממן, פס' 53; עמדת היועמ"ש הראשונה, פס' 238 – 243).
התניות הקובעות כי בסט הינו בר-רשות מטעם סונול אינן תנייות מקפחות
אין בידי לקבל טענת בסט לפיה התניות במערכת ההסכמית הקובעות כי הוא בר-רשות בלבד בתחנה, בהתעלם מזכות החכירה הראשית שלו במקרקעי התחנה הינן בגדר תניות מקפחות בחוזה אחיד. כתימוכין לטענתו זו מציין בסט את העובדה כי הוא לא קיבל מסונול תמורה נוספת פרט לתשלומים אשר סונול שילמה עבורו לממ"י עבור זכות החכירה הראשית שלו במקרקעי התחנה.

כפי שכבר צוין בפרשת דהן (ראו סעיף ‎159 לעיל) בעת יצירת ההתקשרות שבין הצדדים הביא כל צד "נדוניה" לצד האחר. בסט תרם את זכאותו כנכה צה"ל לקבל את הקרקע בפטור ממכרז, ואילו סונול מצידה, איתרה את הקרקע, הקימה עליה תחנת תדלוק, ציידה אותה בציוד הנדרש והעניקה לבסט זכות בלעדית להפעלת התחנה. טענת בסט לפיה לא קיבל כל תמורה ממשית עבור הקרקע אינה נכונה מבחינה עובדתית, ואין בה, כשלעצמה, כדי ללמד על קיפוחו.
בטלות המערכת ההסכמית
כסיכום ביניים נוסף מניתוח הדברים שפורט לעיל הנני שב וקובע כי תניית הבלעדיות מהווה הסדר כובל, וכן תנאי מקפח בחוזה אחיד. מאידך, תניית הכתבת המחירים כשלעצמה, איננה מהווה הסדר כובל, אך מהווה תנייה מקפחת בחוזה אחיד. מצב דברים זה מחייב לבחון מהי הנפקות האופרטיבית הנובעת מקביעות אלה לגבי השאלה מהו תוקפה המחייב של המערכת ההסכמית. בהמשך לכך תיבחנה אף עילות התביעה הכספיות הכרוכות בכך.

המסגרת הנורמטיבית – ביטול הסדר כובל
"'הסדר כובל' הינו התקשרות בלתי חוקית שבגינה צפוי המתקשר, במישור האזרחי, להכרזת ההסדר כבטל בשל אי-חוקיותו (ראו סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973)." עע"מ 6464/03 לשכת שמאי המקרקעין בישראל נ' משרד המשפטים, פ''ד נח(3) 293, 307(2004)).

סעיפים 30 ו-31 בחוק החוזים קובעים כדלהלן:

"30. חוזה שכריתתו, תכנו או מטרתו הם בלתי חוקיים, בלתי מוסריים או סותרים את תקנת הציבור - בטל.
31. הוראות סעיפים 19 ו-21 יחולו, בשינויים המחוייבים, גם על בטלותו של חוזה לפי פרק זה, אולם בבטלות לפי סעיף 30 רשאי בית המשפט, אם ראה שמן הצדק לעשות כן ובתנאים שימצא לנכון, לפטור צד מהחובה לפי סעיף 21, כולה או מקצתה, ובמידה שצד אחד ביצע את חיובו לפי החוזה - לחייב את הצד השני בקיום החוב שכנגד, כולו או מקצתו."

סעיפים 19 ו-21 בחוק החוזים קובעים כדלהלן:

"19. ניתן החוזה להפרדה לחלקים ועילת הביטול נוגעת רק לאחד מחלקיו, ניתן לביטול אותו חלק בלבד; אולם אם יש להניח שהצד הרשאי לבטל לא היה מתקשר בחוזה לולא העילה, רשאי הוא לבטל את החלק האמור או את החוזה כולו.
...
21. משבוטל החוזה, חייב כל צד להשיב לצד השני מה שקיבל על פי החוזה, ואם ההשבה היתה בלתי אפשרית או בלתי סבירה - לשלם לו את שוויו של מה שקיבל."

מהאמור לעיל ניתן ללמוד כי הסדר כובל דינו להתבטל מחמת אי-חוקיותו. יחד עם זאת, בית המשפט רשאי בתנאים ובנסיבות מסוימות להורות על ביטול התנייה הפסולה בלבד, או על ביטול החלק הפסול בלבד, אם החוזה אכן ניתן להפרדה לחלקים נפרדים ועצמאיים.
המסגרת הנורמטיבית – ביטול או שינוי של תנאי מקפח בחוזה אחיד
נוכח קביעתי (ראו סעיפים ‎160 – ‎162 לעיל) לפיה תניית הבלעדיות ותניית הכתבת המחירים מהוות תניות מקפחות בחוזה אחיד - נדרש עתה לבחון הנפקות הנובעת מכך.

סעיפים 3 ו-19 בחוק החוזים האחידים קובעים כדלהלן:

"3. בית משפט ובית הדין יבטלו או ישנו, בהתאם להוראות חוק זה, תנאי בחוזה אחיד שיש בו - בשים לב למכלול תנאי החוזה ולנסיבות אחרות - משום קיפוח לקוחות או משום יתרון בלתי הוגן של הספק העלול להביא לידי קיפוח לקוחות (להלן - תנאי מקפח).
...
19. (א) מצא בית משפט, בהליך שבין ספק ולקוח, שתנאי הוא מקפח, יבטל את התנאי בחוזה שביניהם או ישנה אותו במידה הנדרשת כדי לבטל את הקיפוח.
(ב) בהשתמשו בסמכותו לפי סעיף קטן (א) יתחשב בית המשפט במכלול תנאי החוזה ובנסיבות האחרות, וכן בנסיבות המיוחדות של הענין הנדון לפניו."

מהאמור לעיל נמצא כי על פי חוק החוזים אחידים בית המשפט מוסמך לבטל או לשנות תנייות מקפחות בחוזים אחידים. בהכרעתו כאמור, מצווה בית המשפט לבחון, בין היתר, את מכלול תנאי החוזה ונסיבותיו.

בטלות המערכת ההסכמית
כאמור, המערכת ההסכמית במקרה דנן מורכבת מהסכם הבסיס, ההסכם הקמעונאי, ושטר חכירת המשנה. נשאלת השאלה: האם המערכת ההסכמית ניתנת להפרדה כך שדין הסדר הבלעדיות בלבד דינו להתבטל או שמא יש להצהיר על בטלותה של המערכת ההסכמית בכללותה.

בשל אי החוקיות המהותית שדבקה במערכת ההסכמית, ומטעמים נוספים שיפורטו להלן, הגעתי לכלל דעה כי בנסיבות העניין שלפני יש להורות על ביטולה של המערכת ההסכמית בשלמותה, ובכלל זה יש להורות גם על ביטולה של חכירת המשנה הרשומה על המקרקעין לטובת סונול, וכך אני מורה בזאת. קביעתי זו מבוססת על הנימוקים הבאים:

ראשית, המערכת ההסכמית מהווה מיקשה אחת, אשר לא ניתנת להפרדה. ממקרא ההסכם הקמעונאי, הסכם הבסיס ושטר חכירת המשנה ניתן ללמוד כי מדובר במערכת של חיובים השלובים האחד בשני באופן שאינו ניתן להפרדה. ביטול הסדר הבלעדיות תוך הותרת יתר חלקי המערכת ההסכמית על כנם, ותוך הותרת חכירה המשנה לטובת סונול בפרט, חסר כל היגיון, ויגרום לתוצאה השונה באופן מהותי ממתכונת ההתקשרות המקורית של הצדדים (עופר גרוסקופף "חוזה פסול" חוזים כרך ג 473, 579 (דניאל פרידמן ונילי כהן עורכים, 2003) (להלן: " גרוסקופף")). כך למשל, בסט יוכל לרכוש ולשווק בתחנה דלקים שיסופקו לו ע"י כל חברת דלק אחרת שהוא יחליט לרכוש ממנה דלקים לפי בחירתו, כאשר באותו זמן הוא יהיה רשאי להשתמש בציוד של סונול המותקן במקרקעין הנמצאים בחכירת משנה של סונול, וכל זאת – מבלי שבסט יידרש לשלם לסונול תמורה כלשהי עבור שימוש זה (השוו: פרשת עובד, פס' 12; עמדת היועמ"ש הראשונה, פס' 200 – 205; עמדת היועמ"ש השנייה, פס' 57, 58).

קושי אחר נעוץ בשימוש בסמני המסחר והמוניטין של סונול כאשר התחנה נושאת את שמה ואת סמניה המסחריים, אך המוצרים והדלקים שישווק בה יהיו מתוצרתה של חברת דלק אחרת.

שנית, הסדר הבלעדיות מהווה חלק עיקרי ומרכזי במערכת ההסכמית, ומשקף את עיקר התמורה המוקנית לסונול מהתקשרותה במערכת ההסכמית. בנסיבות אלה, הפסול בהסדר הבלעדיות דבק במערכת ההסכמית כולה (גרוסקופף, בעמ' 577 - 578).

שלישית, אני מקבל טענת בסט לפיה אי החוקיות הגלומה בהסדר הבלעדיות מחייבת, בנוסף לפסילתו של הסדר זה, גם לבטל את ״חכירת המשנה״. כפי שכבר הוסבר לעיל, חכירת המשנה לטובת סונול שימשה, ועודנה משמשת, "כמעין בטוחה" להבטחת החזר השקעתה של סונול בתחנה, השקעה אשר אמורה הייתה להיות מוחזרת לה מכוח הסדר הבלעדיות הבלתי חוקי, והיא גם מיועדת להבטיח אחיזתה של סונול בתחנה לתקופה ממושכת באופן שיאפשר לסונול להפיק רווחים מהתחנה במשך שנים ארוכות. משכך, אי החוקיות שבהסדר הבלעדיות דבק גם הוא בחכירת המשנה.

רביעית, "התערבות בית המשפט בחוזים פסולים לא נועדה להגשים את רצון הצדדים, כי אם להגן על האינטרס הציבורי" (גרוסקופף, בעמ' 578). בנסיבות העניין דנן ביטול המערכת ההסכמית מתחייב אף משיקולים הקשורים באינטרס הציבורי, שלטון החוק, והרתעתם של מפירי חוק. הצדדים קיימו הסדר בלעדיות בלתי חוקי במשך 21 שנים. במהלך אותה תקופה חוקק חוק ההגבלים העסקיים בנוסחו דהיום, וניתנו החלטות הממונה. בסט וסונול היו ערים להחלטות הממונה ולטענות בדבר אי-חוקיותו של הסדר הבלעדיות. אף על פי כן בסט וסונול בחרו לשבת בחיבוק ידיים, נמנעו מלברר המצב המשפטי לאשורו או מלתקן את הוראות הסדר הבלעדיות-הכובל, ולמעשה פעלו בניגוד לחוק במשך תקופה ארוכה. מצופה מצדדים לחוזה אשר הובא לידיעתם כי קיימים ספקות לגבי חוקיותו כי לא ישבו בחיבוק ידיים, אלא יפעלו לבירור טענות אי החוקיות. בנסיבות אלה, האינטרס הציבורי מחייב את ביטולה של המערכת ההסכמית בכללותה.

חמישית, נסיבותיו של המקרה דנן מחייבות את ביטול המערכת ההסכמית בשלמותה כיוון שהסדר הבלעדיות מהווה הסדר כובל ותנאי מקפח בחוזה אחיד. הפסול במערכת ההסכמית מתעצם נוכח תניית הכתבת המחירים, אשר אף היא מהווה תנאי מקפח בחוזה אחיד. שילובן המצטבר של תניות אלה יחדיו מטיל על בסט את החובה לרכוש אך ורק מסונול את הדלקים והמוצרים המשווקים על ידו בתחנה, בכל מחיר שסונול תבחר, וללא כוח מיקוח מצדו. במצב דברים זה נשמט הבסיס החוקי לקיום המערכת ההסכמית בכללותה, ויהא זה אף צודק לבטלה נוכח היתרונות הכלכליים הבלתי סבירים המוקנים לפיה לטובת סונול על חשבון בסט למשך תקופה בת עשרות שנים רבות.

שישית, בסט הודיע לסונול על ביטול המערכת ההסכמית במכתבו מיום 11.3.2009 (צורף כנספח כא' לתצהירו של התובע 1).
האם צד להסדר כובל זכאי להגיש תביעה כספית?
סונול טוענת כי בסט מנוע מלטעון כי המערכת ההסכמית מהווה הסדר כובל מאחר שהוא עצמו הינו צד לאותו הסדר כובל במשך שנים ארוכות.

אין בידי לקבל טענה זו. אמנם צד הטוען שהסכם אשר הוא צד לו מהווה הסדר כובל מתוך מטרה להשתחרר מהתחייבויותיו החוזיות לפיו אינו מעורר אהדה, אך יחד עם זאת בפסיקת בתי המשפט נקבע כי אין למנוע ממנו אפשרות לטעון לאי-חוקיותו של ההסדר בשל האינטרס הציבורי המחייב ביטולם של הסדרים כובלים ושמירה על תחרות חופשית (ראו: דעת הרוב בפרשת דנ"א 4465/98 טבעול (1993) בע"מ נ' שף-הים (1994) בע"מ, פ"ד נו(1) 56 (2001); עמדת היועמ"ש הראשונה, פס' 198; פרשת דלק, פס' 58 – 60; פרשת עמוס, עמ' 362).

סונול מוסיפה וטוענת כי צד להסדר כובל יכול להעלות טענות כנגד ההסדר רק כ"טענת מגן", דהיינו – כטענת הגנה מפני תביעה לאכיפת ההסדר כובל, אך לא כ"טענת חרב", דהיינו – כטענה שמטרתה להשתחרר מההסדר הכובל.

טענת סונול מבוססת על פסק הדין בעניין ת.א. (ת"א) 1623/97 של סוכניות יופי בע"מ (בפירוק) נ' ג'יג'י מעבדות קוסמטיקה בע"מ, עמ' 24 (פורסם בנבו, 19.6.2005) שם נקבע כדלהלן:

"בעניין זה צודקת הנתבעת, כנטען בסיכומיה, כי התובעת מבקשת לעשות בטענת ההסדר הכובל טענת חרב ולא טענת מגן, והיא אף מיהרה, בשלב הראשון, לפנות לבית המשפט בתביעה לאכוף את אותו הסכם הפצה אשר לטענתה, כיום, הוא הסדר כובל (ס' 4 להשלמת סיכומי הנתבעת).
כב' השופט חשין, בפסק דין טבעול, מתייחס במפורש לנתבע אשר טען טענת אי חוקיות כנגד התובע המגיש תביעה על בסיס הסכם בלתי חוקי.
איני רואה כל קושי לאבחן בין פס"ד טבעול לענייננו.
בענייננו בהבדל מפסק דין טבעול, התובעת היא שטוענת טענת אי חוקיות כ"טענת חרב" (בהבדל מ"טענת מגן") ומבקשת לזכות בתביעה לפיצוי בטענה של הפרת הסכם בלתי חוקי אשר היא היתה לו צד.
בנסיבות אלה אין זה ראוי לקבל את טענת התובעת לאי חוקיות ולהעדיפה על פני טענת הנתבעת המבססת את טענותיה על בסיס ההסכם.
ר' ע"א 626/70 שמעוני נ' אולמי לחיים בע"מ, פ"ד כה(1) 824, 835-837 ור' גם רע"א 2059/98 וולטה ייצוב קרקע בע"מ נ' P.R.S מדיטרניין בע"מ, פ"ד נב(4) 721)." (ההדגשות אינן במקור – ב.א.).

אין בידי לקבל טענה זו. כפי שהובהר לעיל, קיים לכאורה קושי להעניק סעד לצד להסדר כובל אשר לימים טוען לבטלותו עקב אי-חוקיותו, ומנסה להתנער מהתחייבויותיו החוזיות המוגדרות באותו הסדר. יחד עם זאת אני סבור כי גם ההתחשבות בצד השני לאותו הסדר כובל אינה עדיפה, ואיננה מצדיקה סירוב למתן הסעד המבוקש שהרי גם צד זה נטל חלק בהסדר הכובל שפגע בתחרות החופשית.

אני סבור כי בהתחשב באינטרס הציבורי על בית המשפט לעודד מעין "חזרה בתשובה" מצדו של כל צד להסדר כובל המבקש לבטלו מחמת אי-חוקיותו. לפיכך, יש לשמוע טענותיו ולהעניק לו, במידת הצורך, הסעד המבוקש על ידו בין אם מדובר ב"טענת חרב", ובין אם מדובר ב"טענת מגן", וכל זאת - מבלי להערים בפני אותו צד המנסה ל"שוב למוטב" קשיים פרוצדוראליים מיותרים תוך בדיקת "ציציותיו". האינטרס הציבורי מחייב ביטולם של הסדרים כובלים אסורים לשם הגשמת תכליתם של דיני ההגבלים העסקיים, דהיינו – הבטחת "התחרות החופשית במשק" (פרשת בורוביץ, פס' 79).
אוסיף כי עמדתי זו תואמת את דעת הרוב בפסק הדין בפרשת טבעול אשר קבעה כי באיזון שבין האינטרס הציבורי שבקידום התחרות, ובין הטלת פסול בצד להסדר הכובל הטוען לבטלותו, האינטרס הציבורי עדיף, ויש לאפשר לצד להסדר כובל להשמיע טענותיו כנגד אותו הסדר.

באשר לנפקות הנובעת מהשתתפותו של צד בהסדר כובל אפנה להוראות סעיפים 4 ו-47 בחוק ההגבלים העסקיים המגדירים הן את האיסור והן את רף הענישה הכרוכים בכך. מפאת חשיבותם אצטט עיקר הדברים:

"4.לא יהיה אדם צד להסדר כובל, כולו או מקצתו, אלא אם כן קיבל מאת בית הדין אישור לפי סעיף 9 או היתר זמני לפי סעיף 13 או פטור לפי סעיף 14, או שכל הכבילות שבהסדר פטורות בהתאם לפטור סוג שנקבע לפי סעיף 15א; היו האישור, ההיתר הזמני, הפטור או פטור הסוג מותנים – לא יהיה להם תוקף, אלא אם כן נתמלאו תנאיהם.
...
47.מי שעשה אחת מאלה:
(1) היה צד להסדר כובל שלא אושר כדין ושלא ניתן לו היתר זמני או פטור לפי סעיף 14;
...
דינו - מאסר שלוש שנים, או קנס שהוא פי עשרה מן הקנס כאמור בסעיף 61(א)(4) לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן - חוק העונשין) וקנס נוסף שהוא פי עשרה מן הקנס האמור בסעיף 61(ג) לחוק העונשין (להלן - קנס נוסף), לכל יום שבו נמשכת העבירה, ואם היתה עבירה על פסקאות (1) או (3) - לכל יום שבו נמשכת העבירה לאחר שנמסרה הודעת הממונה כאמור בסעיף 43; אם היה תאגיד - כפל הקנס או הקנס הנוסף, לפי הענין."

סעיף 50(א) בחוק ההגבלים העסקיים מוסיף וקובע כי "דין מעשה ומחדל בניגוד להוראות חוק זה, כדין עוולה לפי פקודת הנזיקין [נוסח חדש] ". בהתבסס על כך תובע בסט כי סונול תפצה אותו על הנזקים שנגרמו לו כתוצאה מקיום ההסדר הכובל בשנים נושא התובענה. בסט מעריך נזקיו אלה בסכום ההפרש שבין מחירי היתר ששילמה תחנתו לסונול לעומת המחירים אשר שילמו לסונול תחנות משוחררות עבור אותם מוצרים ודלקים.

מאחר שהאיסור הקבוע בסעיפים 4 ו-47 בחוק ההגבלים העסקים חל על שני הצדדים להסדר הכובל, הן על הצד הכובל והן על הצד הנכבל, מתעוררת השאלה האם בסט, כצד להסדר כובל, זכאי לתבוע מסונול, בהיותה הצד האחר לאותו הסדר כובל, את נזקיו הנובעים מביצועו של אותו הסדר כובל בעילת התביעה המוגדרת בסעיף 50 בחוק ההגבלים העסקיים?

בספרות המשפטית נשמעה דעה הטוענת כי יש לאפשר לצד להסדר כובל לתבוע את הצד האחר לאותו הסדר בגין נזקיו הנובעים מההסדר הכובל, וזאת – במטרה לעודד את מנגנון האכיפה הפרטית (יגור, עמ' 680).

מאידך, בפרשת נאסר נדחתה תביעה כספית הדומה לתביעה דנן אשר הוגשה ע"י מפעיל תחנת דלק כנגד חברת דלק (שם, פס' 17, 20), ונפסק כי:

"החוזה קוים בידי הנתבעת ככתבו וכלשונו. אם נכיר בזכות התביעה של התובע כניזוק מהעוולה שהוא עצמו אחראי לה, יתכן שנדרש להכיר בזכותה של הנתבעת לקבל ממנו שיפוי או השתתפות על כל סכום שתחויב לשלם לו כמזיקה במשותף.
...דרכו של התובע להשיג פיצויים מכוח עוולה לפי סעיף 50 לחוק אינה פתוחה בפניו. לא הוא הניזוק שסעיף 50 לחוק ההגבלים העסקיים מדבר בו, ואם ניזוק בשל העוולה - אין אחראי לכך יותר ממנו. אני דוחה, אם כן, את הטענה שיש לתובע זכות תביעה בנזיקין על פי העילה שבסעיף 50 לחוק ההגבלים העסקיים".

במחלוקת המתוארת לעיל דעתי היא כי סעיף 50(א) בחוק ההגבלים העסקיים לא מונע מצד להסדר כובל הטוען לבטלותו לתבוע את נזקיו מהצד האחר לאותו הסדר. לשון סעיף 50(א) זה קובעת במפורש כי "דין מעשה בניגוד להוראות חוק זה, כדין עוולה...". כלומר: יש להחיל את פקודת הנזיקין (נוסח חדש) על נזקים שנגרמו לניזוק כתוצאה מהפרה של הוראות חוק ההגבלים העסקיים, ולא ניתן ללמוד מניסוחו של סעיף 50 (א) בחוק זה על כוונתו של המחוקק לצמצם את תחולתו של סעיף 50(א) ולהתחשב בזהותו של המעוול או בזהותו של הניזוק. מתן אפשרות לצד להסדר כובל לתבוע את הצד האחר לאותו הסדר בגין הנזקים שנגרמו לו כתוצאה מביצועו של ההסדר הכובל יעודד הגשת תביעות אשר יגרמו לכך שיותר ויותר הסדרים כובלים הלוקים באי-חוקיות יבואו לקיצם. תהליך כזה יתרום ליישום התכלית החקיקתית המונחת ביסוד חוק ההגבלים עסקיים, דהיינו – למנוע ולצמצם את הפגיעה בתחרות החופשית.
אשם תורם
סעיפים 64 ו-68 בפקודת הנזיקין (נוסח חדש) קובעים וגודרים את העיקרון הכללי המוכר בדיני הנזיקין בדבר אשם תורם של ניזוק מביצועה של עוולה:

"64. "אשם" הוא מעשהו או מחדלו של אדם, שהם עוולה לפי פקודה זו, או שהם עוולה כשיש בצדם נזק, או שהם התרשלות שהזיקה לעצמו, ורואים אדם כמי שגרם לנזק באשמו, אם היה האשם הסיבה או אחת הסיבות לנזק; אולם לא יראוהו כך אם נתקיימה אחת מאלה:
(1) הנזק נגרם על ידי מקרה טבעי בלתי רגיל, שאדם סביר לא יכול היה לראותו מראש ואי אפשר היה למנוע תוצאותיו אף בזהירות סבירה;
(2) אשמו של אדם אחר הוא שהיה הסיבה המכרעת לנזק;
(3) הוא ילד שלא מלאו לו שתים עשרה שנה, והוא שניזוק, לאחר שהאדם שגרם לנזק הזמין אותו, או הרשה לו, לשהות בנכס, שבו או בקשר עמו אירע הנזק או להימצא כה קרוב לאותו נכס שבמהלכם הרגיל של הדברים היה עשוי להיפגע באשמו של אותו אדם.
...
68. (א) סבל אדם נזק, מקצתו עקב אשמו שלו ומקצתו עקב אשמו של אחר, לא תיכשל תביעת פיצויים בעד הנזק מחמת אשמו של הניזוק, אלא שהפיצויים שייפרעו יופחתו בשיעור שבית המשפט ימצא לנכון ולצודק תוך התחשבות במידת אחריותו של התובע לנזק; אולם האמור בזה אין כוחו יפה להכשיל הגנה הנובעת מחוזה, ואם חל על התביעה חוזה או דין המגבילים את החבות, לא ייפרע התובע פיצויים למעלה מן הגבול שנקבע כאמור.
(ב) הופחתו הפיצויים לפי סעיף קטן (א), יקבע בית המשפט וירשום את סך כל הפיצויים שהתובע היה יכול להיפרע אילולא אשמו.
(ג) הוראות הסעיפים 11 ו-83 יחולו כל אימת שנמצאו שנים או יותר חבים לפי סעיף קטן (א) על נזק שנגרם לאדם, או שהיו חבים אילו נתבעו לדין" (ההדגשות אינן במקור – ב.א.).

בע"א 1952/11 חאלד אבו אלהווא נ' עיריית ירושלים, פס' 6 (פורסם בנבו, 6.11.2012) נקבעה ההלכה לפיה:

"סעיף 68 בפקודת הנזיקין[נוסח חדש] קובע, כי הפיצויים "יופחתו בשיעור שבית המשפט ימצא לנכון ולצודק תוך התחשבות במידת אחריותו של התובע לנזק". שיעור הרשלנות התורמת – כמו גם אופן חלוקת האחריות בין מספר מזיקים – אינו נקבע בדיוק מתמטי, והוא עניין להערכה המסורה, מטבע הדברים, לערכאה הדיונית, ששמעה את הראיות והתרשמה ישירות מהעדים שהופיעו בפניה...איני רואה במקרה דנן הצדקה להתערב בשיעור הרשלנות התורמת שייחס בית המשפט למערער. זאת, בהתחשב בכך שהאירוע התרחש סמוך למקום מגוריו של המערער, שהכיר את הדרך בה התהלך לא אחת ולא שתיים, כך שיכול היה לדעת אודות הסכנה ולהימנע ממנה כפי שעשו תושבי השכונה לאורך השנים" (ההדגשה אינה במקור – ב.א.).

במקרה שלפני, אני סבור כי נזקיו של בסט נוצרו, בחלקם המכריע, באשמתו. תביעתו הכספית של בסט מבוססת על תעריפי היתר אותם גבתה ממנו סונול בשנים 2002 – 2007. בסט העיד כי באותה תקופה, ואף קודם לכן, הוא היה מודע לטענות בדבר אי-חוקיותה של המערכת ההסכמית, להחלטות הממונה, ולהליכים המשפטיים שננקטו ע"י חלק מבעלי תחנות הדלק אשר בקשו להשתחרר מהמערכת ההסכמית. בנוסף לכך, בסט ידע היטב כי התנאים המסחריים והמחירים שסונול מכתיבה לתחנתו נחותים ביחס לאלה הניתנים ע"י סונול לתחנות משוחררות (ראו סעיף ‎90לעיל). במצב דברים זה עולה כי אשמתו של בסט, כצד להסדר כובל, אשר פעל על פיו ונמנע מלבטלו, כאשר יכול היה לעשות כן, תרמה באופן משמעותי ביותר לאותם נזקים אשר בגינם הוא תובע עתה פיצוי כספי.

לכאורה, ניתן היה לסבור כי אשמתם של בסט וסונול זהה בעיקרה, שהרי מדובר בשני צדדים לאותו הסדר כובל אשר פעלו מכוחו במשך עשרים ואחת שנים, חרף ידיעתם אודות אי-חוקיותו, וחרף ידיעתם עוד במהלך שנות התשעים של המאה ה- 20 כי סונול מעניקה תנאים מסחריים עדיפים לתחנות משוחררות.

יחד עם זאת, בחינה מדוקדקת יותר של חלקיהם היחסיים של הצדדים באחריות לנזקים הנטענים אשר נוצרו במהלך התקופה הרלוונטית לתובענה זו (כלומר – במהלך השנים 2002 עד 2007) מצביעה על כך שאחריותו ואשמו התורם של בסט ליצירת נזקיו גבוהים באופן משמעותי מאלה של סונול.

ככל שבסט היה פועל כמצופה מאדם סביר באותן נסיבות, מנסה להשתחרר מהמערכת ההסכמית הבלתי-חוקית אשר הזיקה לו, כטענתו, בסמוך למועד בו נודעה לו אי-חוקיותה או הפלייתו לרעה ע"י סונול ביחס לתחנות משוחררות (כפי שעשו מפעילי תחנות דלק אחרות), ולא היה משתהה עם טענותיו אלה במשך למעלה מעשור, דהיינו – עד למועד בו המערכת ההסכמית כבר לא ענתה על האינטרסים שלו, היה בכך כדי לצמצם באופן משמעותי ביותר את גרימת מרבית הנזקים אשר בגינם הוא תובע עתה פיצוי מסונול.

למעשה, בסט היה מודע לנזקים שנגרמו לו במהלך התקופה הרלבנטית לתובענה זו עוד בזמן אמת, שכן ידע כבר אז כי הוא משלם לסונול תשלומי יתר ביחס לאלה המשולמים ע"י מפעילי תחנות אחרים. אף על פי כן נמנע בסט מלפעול להפסקתם של תשלום עודפים אלה, או למצער – לצמצומם ולהקטנת נזקיו. תחת זאת העדיף בסט להמשיך וליהנות מפירותיו של ההסדר הכובל, ועתה הוא גם מנסה לצאת נשכר מ"חטאיו". התנערותו של בסט, הן "בזמן אמת", והן כיום – מכח התקשרותו בהסכם העברת ההפעלה - מהתנאים מסחריים שהסכים להם ופעל לפיהם ומכוחם במשך תקופה כה ממושכת, מהווה התנהגות הלוקה בחוסר תום לב משמעותי ביותר.
סונול מצדה הסתמכה על מצגיו של בסט לפיהם מקובלים עליו התנאים המסחריים אותם היא הכתיבה לו, וזאת – בין היתר, גם נוכח הימנעותו מלנקוט מבעוד זמן בהליכים לביטולם. יתרה מזאת: בכך שסונול העניקה לבסט הטבות שלא הייתה מחויבת לתת לו מכוחה של המערכת ההסכמית (עמלה מוגדלת במכירות "דלקן"; והנחות במסגרת מבצעים לקידום מכירות ועוד), היא אף הקטינה את נזקיו הנטענים ואולי אף סייעה לו בקבלת החלטתו שלא לנקוט בהקדם האפשרי בתביעה דוגמת זו הנידונה בהליך זה.

השוו: פרשת נסאר, בפיסקה 20 של פסק הדין:
"אם נכיר בזכות התביעה של התובע כניזוק מהעוולה שהוא עצמו אחראי לה, יתכן שנדרש להכיר בזכותה של הנתבעת לקבל ממנו שיפוי או השתתפות על כל סכום שתחויב לשלם לו כמזיקה במשותף. האם יחולו דיני ההסתכנות מרצון או דיני האשם התורם? האם יחול, למשל סעיף 65 לפקודת הנזיקין הקובע כי "נתבע שגרם לנזק באשמו, אלא שהתנהגותו של התובע היא שהביאה לידי האשם, רשאי בית המשפט לפטור אותו מחבותו לפצות את התובע או להקטין את הפיצויים ככל שבית המשפט יראה לצודק"? האם ניתן יהיה להפחית את הפיצויים בטענה שמעשה העוולה עצמו, שמכוחו תובע התובע, הסב לו טובות הנאה שיש לנכותן מסכום הפיצוי? האם יש להטיל עליו את תוצאת אי הקטנת הנזק, פעולה שהיה עליו לנקוט כניזוק?..."

ובהמשך:
"... אוסיף כי אפילו קבלתי את הטענה שהתובע הוא ניזוק בעוולה לפי סעיף 50 לחוק ההגבלים העיסקיים, לא היה מקום לפסוק לו פיצויים בין מחמת שהסתכן מרצון, בין בשל כך שלא עמד בנטל להקטין את הנזק בכך שלא ביקש לאשר את הסכמי האספקה הבלעדית כהסדר כובל ולחילופין לא תבע את בטולם והשתחררותם מהם כבר עם מתן החלטת הממונה בשנת 1993" (ההדגשות אינן במקור – ב.א.).

בניגוד לפסיקתו של בית המשפט המחוזי בנצרת בפרשת נסאר אני סבור כי לצד להסדר כובל מוקנית עילת תביעה מכוחו של סעיף 50 בחוק ההגבלים העסקיים, ואינני סבור כי יש לפטור את סונול מכל אחריות לנזקים שנגרמו לבסט, גם אם חלקם הגדול של נזקים אלה נגרמו באשמתו ובאחריותו של בסט עצמו. בנסיבות העניין אני קובע כי אשמו התורם של בסט ואחריותו לגרימת נזקיו גבוהים באופן משמעותי מאלה של סונול, ולאחר שקילת הדברים ועריכת האיזונים הנדרשים, וכן לאחר שבחנתי העדויות והראיות שבפני, הנני קובע בזאת, כי חלקו של בסט עצמו באחריות לגרימת נזקיו מסתכם בשיעור של 80% (שמונים אחוזים) ואילו חלקה של סונול באחריות לגרימתם של נזקים אלה לבסט מסתכם בשיעור של 20% (עשרים אחוזים).
סוגיית גובה הנזק
לשם הוכחת נזקו צירף בסט חוות דעת של הכלכלן מר גדעון טויסטר. בחוות דעתו של מר טויסטר הוגדר "מחיר היתר" כהפרש בין המחירים שנקבעו בפועל על ידי סונול לתחנת בסט, לבין המחיר הראוי של הדלקים כפי שנקבעו בתנאי השוק (לתחנה משוחררת). מר טויסטר ציין כי המחיר לתחנת תדלוק נקבע בהסכמים רבים כשווי של סך הוצאות/עלויות חברת הדלק (שער בז"ן, ניפוק, מיסוי, הובלה, תחזוקת ציוד, אשראי, והשתתפויות אחרות) בתוספת מרווח שיווק נוסף לחברת הדלק. את מרווח השיווק חישב מר טויסטר על בסיס מספר הסכמים והסדרים שנעשו בין סונול לתחנות משוחררות (משנת 1996 ועד 2004).

מר טויסטר קבע כי סכום גביית היתר, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כדין, נכון למועד הגשת התובענה הסתכם בסך הנע בין הסכומים 20,549,000 ש"ח – 25,878,000 ש"ח (כולל מע"מ), כאשר הסכום מבוסס על מחיר אספקת הדלקים לתחנות משוחררות בתוספת מרווח השיווק ובהתאם לשיטת ההצמדה הרלוונטית (תרומה קבועה; תרומה צמודה למרווח שיווק; תרומה צמודה למדד המחירים לצרכן) (ראו: עמ' 5 בחוות דעת טויסטר).

מנגד, סונול הגישה את תצהירו של מר שלמה רנצלר, עוזר סמנכ"ל שיווק, וכן חוות דעת של המומחה הכלכלי מטעמה, פרופ' אבי וייס, אשר טען כי אין מקום להשוות בין התנאים המסחריים שניתנו ע"י סונול לתחנה של בסט לאלה שניתנו לתחנות משוחררות, כי חוות הדעת של מר טויסטר מטעם התובעים מתעלמת מחלוקת הסיכונים שבין הצדדים לעסקת הקמת ותפעול התחנה, ומהשקעותיה של סונול בתחנה, וכי חוות דעתו של מר טויסטר מסתמכת על נתונים שאינם משקפים את התנאים המסחריים של תחנה משוחררת.

לטענת פרופ' וייס יש להפחית מסכום גביית היתר שהצטברה בידי סונול את השקעותיה של סונול בתחנה (הנאמדות על ידו בסכום כ- של 5,300,000 ₪ נכון ליום 30.4.2002 ראו: שם, עמ' 5), וכן את רווחיו העודפים של בסט בגין ההתקשרות בהסכם העברת ההפעלה המסתכמים בסך של 1,297,000 ₪ (שם, עמ' 5 - 6).

יצוין כי פרופ' וייס חישב והיוון את השקעותיה של סונול בתחנה לפי שיעור ריבית שנתית של 10%, בעוד שלסכומי גביית היתר הוא הוסיף ריבית משפטית בלבד.

לאחר שעיינתי בחוות הדעת מטעם שני המומחים על נספחיהן, וכן לאחר שבחנתי עדויות המומחים במהלך חקירתם על חוות הדעת שמסרו, והתרשמתי מהם באופן בלתי אמצעי, הגעתי לכלל מסקנה כי בכל אחת מחוות הדעת האלה נפלו פגמים משמעותיים ומהותיים שלא מאפשרים להסתמך על אף אחת מהן באופן מלא.

חוות הדעת של מר טויסטר מתייחסת באופן חלקי להוצאותיה של סונול במהלך השנים. כך למשל, מר טויסטר התייחס בחוות דעתו רק להוצאותיה של סונול בגין תשלומי ארנונה, קידום מכירות, דמי חכירה וחשמל. מר טויסטר התעלם מהוצאותיה הנוספות של סונול כדוגמת עלויות הקמת התחנה וההטבות הנוספות שנתנה לבסט במהלך השנים. בעניין זה ראוי להדגיש כי בשונה מתחנה משוחררת אשר לה סונול רק מספקת דלקים, בתחנה נושא התובענה נשאה סונול בעלויות רבות הכרוכות באיתור, הקמה וציוד התחנה, דבר המהווה כשלעצמו הטבה משמעותית שיש להביאה בחשבון במסגרת קביעת סכום גביית היתר כאשר משווים את התנאים של תחנה משוחררת לתחנה נושא התובענה. אציין כי מסקנה זו תואמת את דעתו המקורית של מר טויסטר, אשר אף לגישתו היה צורך להפחית מסכום גביית היתר את סכומי השתתפויותיה של סונול בהוצאות התחנה (שם, בס' 1.7).

אינני מקבל טענת בסט לפיה אין להביא בחשבון הוצאות השקעתה של סונול בתחנה. השקעתה של סונול בתחנה היתה אחת ההטבות להן זכה בסט במהלך השנים, לעומת תחנה משוחררת. לפיכך, מקובלת עליי טענת סונול לפיה יש להתחשב בשווי הטבה זו גם בתקופת התביעה, ולחשב אותה באופן יחסי ולפי מקדם היוון מתאים, כדי שההשוואה בין עודפי גביית היתר הנטענים ע"י בסט ביחס לטענותיו לגבי רווחי תחנה משוחררת – תהא נכונה.

באשר לטענה הדיונית לפיה סונול רשאית לטעון טענה זו רק בקשר לתביעת השבה (להבדיל מהתביעה הנזיקית מכוח סעיף 50 לחוק ההגבלים העסקים) מאחר שרק לעניין זה טענה בכתב ההגנה – אינני מקבל טענה זו. ראשית, בסט מבקש להוכיח את התנאים העודפים להם זכו תחנות משוחררות ביחס לתחנתו. לשם קביעה זו יש להשוות בין מכלול התנאים אותם קיבלה תחנתו ביחס לתחנות משוחררות, ולכן יש להפחית גם את "ההטבות" שוות הכסף שקיבל לאורך השנים. שנית, חוות דעתו של מר טויסטר התייחסה, אמנם באופן חלקי, להוצאותיה של סונול, ולפיכך זכותה של סונול לטעון לעניין זה.

מקובלת עליי טענת בסט לפיה אין לקבל את המסמך אשר צורף כנספח 4 לתצהירו של העד רנצלר, מטעם סונול, כרשומה מוסדית המעידה, כביכול, על הוצאותיה של סונול במהלך השנים. אני סבור כי לא הוכח ע"י סונול שהיא אכן נהגה במהלך העסקים הרגיל לערוך רישום עקבי ומסודר של הוצאותיה בסמוך למועד התרחשותם (ראו ס' 36 בפקודת הראיות; עמ' 774 ש' 21 ועמ' 775 ש' 12 לפרוטוקול; י' קדמי על הראיות כרך שני 984 -987 (2009)). יחד עם זאת, מוכן אני להתחשב במסגרת האומדנא של סכום גביית היתר שנגבה על ידי סונול גם בהוצאות השקעתה של סונול בתחנה אשר אומנם שנויות במחלוקת בין הצדדים. לעניין זה אתחשב בנתונים המופיעים בחוות הדעת של המומחים מטעם שני הצדדים, תוך שאני נותן משקל לטענת סונול לפיה השתהותו ורשלנותו של בסט בהגשת התובענה, כפי שפורטו לעיל, גרמו לה לנזק ראייתי בהוכחת טענותיה (השוו: ע"א 361/00‏ ד'אהר נ' סרן יואב, פ''ד נט(4) 310, 327 - 328 (2005). יחד עם זאת, לקחתי בחשבון גם את העובדה שפרופ' וייס עצמו אישר כי קיבל מסונול את נתוני ההשקעה של סונול בתחנה מבלי לבדוק את נכונותם, ובחוות דעתו הוא אף איננו מאשר את סבירותם.

מאידך, חוות דעתו של פרופ' וייס מהוונת את הוצאות השקעתה של סונול בתחנה, החל משנת 1985 ואילך, לפי שיעור ריבית שנתית של 10%, כאשר לסכום גביית היתר הוספה על ידו ריבית משפטית בלבד. לטענת סונול, השקעתה בתחנה הייתה כרוכה בסיכון, ולפיכך יש לחשבה על פי ריבית המגלמת סיכון זה, בעוד שגביית היתר הנטענת ע"י בסט הינה בגדר תשלום ודאי שאינו כרוך בסיכון, ולכן יש לחשבו על-פי ריבית משפטית בלבד. אין בידי לקבל טיעון זה. סונול לא הוכיחה נסיבות חריגות המצדיקות קביעת ריבית שונה לטובתה ביחס לריבית המשפטית המתווספת לגביית היתר, ומדוע דווקא ריבית בשיעור של 10% היא הריבית הנכונה שיש לחייב בגינה הוצאות השקעתה של סונול בתחנה. השוו: ע"א 1632/98 ארבוס נ' אברהם רובינשטיין ושות' - חברה קבלנית בע"מ, פ''ד נה(3) 913, פס' 16 (2002); ע"א 623/10 ישראל אלימלך דוד כהן נ' יעל אטיה, פס' 11 (פורסם בנבו, 21.3.2012). אינני סבור כי השקעתה של סונול היתה כרוכה בסיכון המצדיק חיוב בריבית בשיעור כה גבוה בהתחשב, בין היתר, גם בכך שלשם הבטחת החזר השקעתה בתחנה ניתנו לסונול בטוחות ראויות, כדוגמת זכות חכירת משנה של מקרקעי התחנה, ונחתמה המערכת ההסכמית אשר העניקה לסונול יתרונות כלכליים רבים למשך שנים ארוכות. בנוסף לכך, לא ניתן להתעלם גם מכך ששיטת קביעת המחירים והרגולציה בענף הדלק שנהגו באותה עת הבטיחו לסונול עמלה ורווחים אשר היו אמורים לשמש להחזר השקעותיה ואף לשמש כמקור להפקת רווחים מהתחנה במהלך השנים, גם אם תקופת הזמן הנדרשת לשם החזר השקעתה בתחנה לא היתה נקובה מראש.

הנני סבור כי הקביעה בדבר גובה דמי גביית היתר אשר נגבו ע"י סונול מכח התקשרותם של הצדדים במערכת ההסכמית צריכה להיעשות בנסיבות התובענה דנן – בדרך של אומדנא. אפרט להלן הנימוקים לקביעתי זו:

הלכה היא כי כאשר בית המשפט נדרש לפסוק שיעור פיצוי בגין נזקי תובע עליו להעדיף פסיקת פיצויים על פי החישוב הקונבנציונאלי על פני פסיקת פיצוי בדרך של אומדן גלובלי. אולם, בנסיבות בהן קיים קושי אובייקטיבי ניכר לקבוע את שיעור הפיצויים לאחר שהוכחה הזכות לקבלם, רשאי וצריך בית המשפט לפסוק את הפיצויים על פי השיטה הגלובאלית, שכן - אין זה ראוי, ואין זה צודק, כי בנסיבות כאלה יוותר התובע כאשר ידיו על ראשו רק בגלל קושי אובייקטיבי זה.
(ראו לענין זה, פסק דינו של חברי, כב' השופט אחיקם סטולר בת.א. 5965-08-07 (מרכז) אפרים אוריון נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה תל-אביב יפו עמ' 50 – 52 (פורסם בנבו, 5.9.2011). במקרה אחר אשר נדון בבית המשפט העליון, ע.א. 10508/08 דור זהב חברה לבנין וקבלנות בנין והשקעות בע"מ נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה הרצליה ואח' (פורסם בנבו, 4.2.2010) (להלן: "פרשת דור זהב") הדגיש בית המשפט העליון כי "במקרים שבהם הוכחת שיעור הנזק היא מסובכת מעצם טיבה, יש להקל ברמת ההוכחה הנדרשת", כי השימוש בכלי האומדנא נשמר גם "בפסיקת פיצויים נזקיים לנסיבות שבהן בלתי אפשרי או לפחות קשה להוכיח את שיעור הנזק בצורה מדוייקת ומלאה", וכי "...בית המשפט הוא זה המחליט אם לתת אמון בחוות דעתו של המומחה ואיזה משקל אם בכלל יש לייחס לה ומה המסקנה הסופית העולה משקלול חוות דעת זו עם שאר הראיות שבתיק" (ראו: דברי כב' השופט י. דנציגר בפרשת דור זהב, פס' 61 והאסמכתאות המובאות שם).

בהתחשב בהלכות אלה, ובנסיבות המקרה שלפני, אני סבור כי בסט הוכיח "בנתונים סבירים" את נזקיו, וכי שילובן של המסקנות המפורטות בחוות הדעת שניתנו ע"י שני המומחים ה"ה וייס וטויסטר, לרבות חוות הדעת המשלימות, ובתצהירי העדויות הראשיות שהוגשו מטעם הצדדים, מגבשים בסיס ממשי ומושכל לעריכת אומדנא על ידי בית המשפט לגבי שיעור גובה גביית היתר (ראו גם: ע"א 153/04 רובינוביץ נ' רוזנבוים, פסק דינה של כב' השופטת מ' נאור (פורסם בנבו, 6.2.2006); רע"א 4630/10‏ ‏ מזל כהן נ' מינהל מקרקעי ישראל , פס' 15(א) (פורסם בנבו, 6.10.2010); ת"א (חי') 1114/99 Tower Air נ' שירותי תעופה בע"מ , פס' 135 (פורסם בנבו, 6.5.2007)).

לאחר שלמדתי האמור בחוות הדעת של שני המומחים הכלכליים, פרופ' וייס ומר טויסטר, בחנתי תצהירי העדויות הראשיות שהוגשו על נספחיהם, התרשמתי באופן בלתי אמצעי מחקירת העדים בבית המשפט, ובדקתי את כל חומר הראיות שהוגש במהלך בירורה של התובענה – הגעתי לכלל אומדנא בדבר סכום גביית היתר שנעשתה ע"י סונול, והנני קובע כי סכום זה מסתכם בסך של 12,000,000 ₪ (שנים עשר מיליון ש"ח) במועד הגשתה של תביעה זו, דהיינו: ביום 3.5.09.

לצורך ביצוע האומדנא הבאתי בחשבון, בין היתר, גם את הפרמטרים הבאים:

באשר לסכום גביית היתר: אני סבור כי חוות הדעת של הכלכלן מר טויסטר, הנוקבת בגביית יתר בסכומים של הנעים בין סך של 20,549,000 ₪ לבין סך של 25,878,000 ₪, מבססת באופן עקרוני את טענתו של בסט בדבר גובה גביית היתר שגבתה סונול מהתחנה. מדובר בחוות דעת מפורטת שבמסגרתה נעשתה עבודה מקיפה ויסודית.

אוסיף ואציין כי בחוות דעתו של המומחה מטעם סונול, פרופ' וייס, צויין כי ערך ההשקעה של סונול בתחנה, כפי ששוערך ליום 30.4.02, נאמד בסך של 11,700,000 ₪ (שם, בסעיף 14.2). בחקירתו ציין פרופ' וייס כי נמנע מלהשוות את סכום גביית היתר לסכום הוצאות השקעתה של סונול בתחנה, בין היתר, מאחר שגילה דעתו לגבי העובדה שסכום גביית היתר גבוה מסכום השקעותיה והוצאותיה של סונול בתחנה (עמ' 663 -667 לפרוטוקול הדיון). אם כך, נמצא כי אף לגישת המומחה מטעם סונול, פרופ' וייס, סכום גביית היתר בתקופה הרלוונטית ליום 30.4.02 עולה על סך של 11,700,000 ₪. יוצא איפוא, כי גם אם אניח שסכום גביית היתר מסתכם בסכום של 11,700,000 ₪, הרי שאם אוסיף לסכום זה ריבית משפטית, הפרשי הצמדה ומע"מ יתברר כי הצדדים אינם חלוקים על כך שסכום גביית היתר נכון למועד הגשת התובענה יסתכם, לכל הפחות, בסך מינימאלי של 20,523,244 ₪ (ראו: ס' 134 ונספח א' לסיכומי בסט).

כאמור, מסכום גביית היתר יש להפחית את הסכום המשוער של ההוצאות וההטבות שהעניקה סונול לתחנה במהלך השנים. אלא, שבניגוד לנאמר בחוות דעתו של פרופ' וייס (שם, חלקים ד – ו, ונספחים 3 ו- 4 (נספח 4 המתוקן שהוגש ביום 18.12.11)) אני קובע בזאת כי לסכום ההשקעות וההוצאות יש להתייחס באופן יחסי לתקופה הרלוונטית לתביעה זו, וכן כי יש להוסיף לו הפרשי ריבית והצמדה בהתאם לחוק פסיקת ריבית והצמדה, התשכ"א-1961, בלבד, כשהם מחושבים למועד הגשת התביעה, דהיינו – ליום 3.5.09. משכך, אני דוחה את חישוביו של פרופ' וייס לעניין זה המבוססים על ריבית בשיעור שנתי של 10% (ראו לעניין סעיף ‎184.2 לעיל).
בחישוב סכום גביית היתר בדרך של אומדנא הבאתי בחשבון גם את היתרונות שבסט הפיק מהמערכת ההסכמית ומהתקשרותו בהסכם העברת ההפעלה, ובכלל זה גם את העובדה שבסט לא נדרש ליטול סיכונים הכרוכים במימון הוצאות הקמתה וציודה של התחנה אשר נעשו ע"י סונול ועל סיכונה, בהטבות ובהכנסות שבסט קיבל מסונול במהלך תקופת קיומן של המערכת ההסכמית ושל הסכם העברת ההפעלה, ובהפרשים בשיעורי הריבית וההיוון כפי שנקבעו בחוות דעתם של המומחים פרופ' וייס ומר טויסטר.

הבאתי בחשבון גם את הסיכונים בהם נשאה סונול בגין הוצאותיה באיתור, ההקמה והתקנת הציוד בתחנה.

בנוסף הבאתי בחשבון יתרונות כלכלים שצמחו לצדדים מהמערכת ההסכמית במהלך התקופה הרלוונטית, והתחשבתי באפשרויות המימון וההשקעה האלטרנטיביים שעמדו בפני כל אחד מהצדדים לולא היה מתקשר במערכת ההסכמית.

כמו כן, הבאתי בחשבון את התנהגות הצדדים, תום ליבם, ומשך הזמן שהצדדים נהגו בהתאם למערכת ההסכמית והסכם העברת ההפעלה.

בהתחשב בקביעתי המפורטת בסעיף ‎181 לעיל לפיה שעור האשם התורם של בסט ואחריותו לגרימתם של הנזקים נושא התובענה מסתכם ב- 80%, אני קובע כי סכום הפיצוי הכולל המגיע לבסט מסתכם בשיעור של 80% מסכום גבית היתר הנזכר בסעיף ‎186 לעיל, והוא מסתכם במועד הגשת התביעה דנן בסכום של 2,400,000 ₪. (שני מיליון וארבע מאות אלף שקלים חדשים) .
מהות התביעה לפי חוק החוזים האחידים
סעיף 19 בחוק החוזים האחידים קובע כדלהלן:

"19. (א) מצא בית משפט, בהליך שבין ספק ולקוח, שתנאי הוא מקפח, יבטל את התנאי בחוזה שביניהם או ישנה אותו במידה הנדרשת כדי לבטל את הקיפוח.
(ב) בהשתמשו בסמכותו לפי סעיף קטן (א) יתחשב בית המשפט במכלול תנאי החוזה ובנסיבות האחרות, וכן בנסיבות המיוחדות של הענין הנדון לפניו."

מקובלת עלי טענת סונול לפיה הוראת סעיף 19 בחוק החוזים האחידים איננה מקנה לתובע מכוחה עילת תביעה לפיצוי כספי, כטענת בסט, וכי הסעד בגין הוכחתו של "תנאי מקפח בחוזה אחיד" מתמצה בשינויו או בביטולו של התנאי המקפח.

לעניין זה ראו המלומדים ורדה לוסטהויז וטנה שפניץ חוזים אחידים 54 (1994):

"הקביעה כי תנאי הוא מקפח, ומשום כך נידון לביטול, אינה מקנה ללקוח את התרופה המהותית: משמעותה מתמצה בהסרת המכשול אשר מנע מהלקוח לעלות את טענותיו".

וכן, ת.א. (חי') 700/06 שרה ברוקנטל נ' בנק מזרחי טפחות בע"מ, פס' נז (פורסם בנבו, 7.3.2011):

"קביעה כי תנאי בחוזה אחיד הוא תנאי מקפח, אינה מקנה ללקוח תרופה כלשהי, מלבד ביטול התנאי".

ת.א. (חי') 1273/07 אוהד סובול נ' אוניברסיטת חיפה, עמ' 7 (פורסם בנבו, 1.7.2009):
"אלא שבחוק החוזים האחידים אין כל הוראה המאפשרת הגשת תביעה ממין זה, והמבקש גם לא הראה הוראה כזו או אסמכתא שניתן להשתית עליה את תביעתו. "

תביעה השבה
כפי שכבר קבעתי לעיל (ראו הדיון במסגרת סעיפים ‎171- ‎172 לעיל) – המערכת ההסכמית, לרבות חכירת המשנה, דינן בטלות מחמת אי-חוקיותן.

לטענת בסט, ביטולה של המערכת ההסכמית מקים לזכותו זכות השבה חוזית. לדידו, מאחר שלא ניתן לבצע "השבה בעין" (כלומר – לא ניתן להחזיר לסונול את הדלקים והמוצרים שהיא סיפקה לו במחירים מופרזים מבחינתו), ההשבה היחידה האפשרית הינה השבת שווי. בהסתמך על כך תובע בסט מסונול השבה של מלוא התשלומים העודפים אשר לטענתו שילם לסונול. הפרש זה, המבוסס על הפער שבין המחירים אשר בסט שילם לסונול בהתאם למערכת ההסכמית בהשוואה למחירים אשר שולמו לסונול עבור אותם דלקים ומוצרים ע"י תחנות משוחררות, מהווה למעשה סכום של תשלום היתר שהוא שילם לסונול.

סעיף 31 בחוק החוזים קובע כדלקמן:

"31. הוראות סעיפים 19 ו-21 יחולו, בשינויים המחויבים, גם על בטלותו של חוזה לפי פרק זה, אולם בבטלות לפי סעיף 30 רשאי בית המשפט, אם ראה שמן הצדק לעשות כן ובתנאים שימצא לנכון, לפטור צד מהחובה לפי סעיף 21, כולה או מקצתה, ובמידה שצד אחד ביצע את חיובו לפי החוזה - לחייב את הצד השני בקיום החוב שכנגד, כולו או מקצתו."

סעיף 21 בחוק החוזים קובע כדלהלן:

"21. משבוטל החוזה, חייב כל צד להשיב לצד השני מה שקיבל על פי החוזה, ואם ההשבה היתה בלתי אפשרית או בלתי סבירה - לשלם לו את שוויו של מה שקיבל."

משילוב הוראותיהם של סעיפים 21 ו-31 בחוק החוזים למדים כי כאשר בית המשפט מורה על ביטול חוזה מחמת אי-חוקיותו התוצאה הנובעת מכך הינה השבה הדדית, דהיינו - על כל צד להשיב לצד האחר לחוזה את שקיבל מכוח החוזה. יחד עם זאת, בהתחשב בנסיבות הענין הנדון, וככל שההשבה אף איננה אפשרית, לבית המשפט מוקנה שיקול דעת לקבוע האם בנסיבות הקונקרטיות שלפניו יש מקום להורות על השבה של השווי של מה שניתן לפי החוזה שבוטל, כולו או מקצתו (ע"א 6705/04 בית הרכב בע"מ נ' עיריית ירושלים, פ''ד סג (2) 1, פס' 41 לפסק דינה של השופטת נאור (2009) (להלן: "פרשת בית הרכב"); ראו גם: ע"א 3005/11 קריסטל מוצרי צריכה בע"מ נ' עיריית באר שבע, פס' 21 (פורסם בנבו, 4.6.2013)).

בפרשת בית הרכב עמד בית המשפט העליון על השיקולים שינחו את בתי המשפט כאשר ישקלו האם לפטור צד מחובת ההשבה (שם, פס' 42):

"בית משפט זה עמד בעבר על "שיקולי הצדק" לפטור מהשבה. נפסק שאין לקבוע בעניין זה מסגרת נוקשה, וכי יש לאפשר לבית המשפט גמישות בעשותו שימוש בשיקול דעתו... שיקולי הצדק נותנים כר רחב לשיקול דעת שיפוטי בשאלת תוצאות החוזה הבטל ודרך ההשבה בהתאם לנסיבות המקרה ... מחד יש לשקול את האינטרס הציבורי במניעת כריתת חוזה בלתי חוקי, מאידך יש לשקול שיקולי צדק ויושר לרבות התנהגות הצדדים להסכם ותום הלב שלהם ... האיזון בין שני שיקולים עיקריים אלה – שלעיתים פועלים בכיוונים נוגדים ולעיתים הם פועלים באותו כיוון – הוא שקובע בסופו של יום את היקף ההשבה, מתוך מטרה להגיע לצדק יחסי בין הצדדים. בין היתר יש לשקול את דרגת החומרה של אי החוקיות, מידת "האשמה" של הצדדים לחוזה, ומידת הביצוע של החוזה הפסול...בהיות הפטור מהשבה חריג לכלל ההשבה, יש מקום לפרש את הסמכות המשפט לפטור מהשבה בצמצום כך שההשבה תישלל כאשר בית המשפט שוכנע שאין די בהשבה כדי שהצדק יבוא על סיפוקו" (ההדגשות אינן במקור – ב.א.).

נמצא שכאשר בית המשפט בוחן האם יש לפטור צד מחובת ההשבה עליו לשקול מידת האשם ותום ליבם של כל אחד מהצדדים (שם, פס' 70 – 74), האינטרס הציבורי (שם, פס' 75 – 79), ומידת הביצוע של החוזה הבלתי חוקי (שם, פס' 80).

אני קובע כי יישום המבחנים והשיקולים שנקבעו בפרשת בית הרכב על נסיבות המקרה הנוכחי מבססים המסקנה כי יש לחייב את סונול להשיב לבסט סכום השווה לשיעור של 20% מסכום גביית היתר שנקבע בסעיף ‎186 לעיל.

בחינת התנהגות הצדדים במהלך ולאחר ההתקשרות במערכת ההסכמית, מידת האשם של כל צד, ותום ליבו, אכן מצביעים על כך שיש לפטור את סונול מחובת ההשבה באופן ניכר.

לענין זה אני מוכן להניח כי בשנת 1985, כאשר הצדדים התקשרו במערכת ההסכמית, הם לא סברו כי המערכת ההסכמית שהתקשרו בה מהווה הסדר בלתי חוקי. אולם משהוכח כי שני הצדדים ידעו עוד במהלך שנות התשעים, כאשר התפרסמו החלטות הממונה, על טענות מצד מפעילי תחנות לגבי חוקיותו של ההסדר נושא המערכת ההסכמית והם נמנעו במתכוון מלבררה או להכשיר את הפסול שבה (ראו עדות בסט מיום 18.10.10 בעמ' 68, 77) – הרי שיש בכך כדי לבסס אשמתם ואחריותם המשותפים לתוצאותיה.

אלא שבנסיבות המיוחדות של המקרה שלפני אני סבור כי מידת האשם אשר דבקה במעשיו של בסט גבוהה באופן משמעותי מזו שניתן לייחס לסונול. כפי שפרטתי עת שדנתי בטענת השיהוי ובאשם התורם של בסט - סונול הסתמכה על מצגיו של בסט לפיהם אין לו כל טענה ביחס לתוקפה של המערכת ההסכמית וביחס לתעריפים שסונול גבתה ממנו. בעניין זה הסתמכה סונול על הימנעותו של בסט במשך למעלה מעשור שנים מלתקוף את המערכת ההסכמית ואת התעריפים אותם הוא שילם לה, בניגוד לדרך בה נקטו בעלי תחנות דלק אחרות, ונוכח כריתתו של הסכם העברת ההפעלה אשר במסגרתו שבו הצדדים ואשררו בשנית את המערכת ההסכמית. לפיכך, ניתן לקבוע כי אשמו ואחריותו של בסט כמי שמבקש ליהנות משני העולמות גם יחד, כלומר: ליהנות מפירותיה של המערכת ההסכמית כאשר הדברים עולים בקנה אחד עם צרכיו, ולתקוף אותה ולבקש להצהיר על בטלותה כאשר יש בכך כדי להתאים לאינטרסים המשתנים שלו – גדולים יותר באופן משמעותי ביותר, שכן מחובתו עפ"י דין לפעול לשם מניעה, צמצום והקטנה של נזקיו הנטענים.

יתרה מזו: אמנם אני סבור כי אין לפטור לחלוטין את סונול מאחריות, ולו חלקית, לנזקים שנגרמו לבסט בהתחשב בכך שאף סונול, משיקוליה היא, בחרה להמשיך ולנהוג לפי המצב הקיים כמות שהוא, אך עדין ראוי ליתן משקל ממשי להסתמכותה של סונול על המצגים שהציג לה בסט מכוח התנהגותו. בנסיבות אלה אני קובע כי תביעת בסט להשתחרר מהמערכת ההסכמית, לאחר שהציג את מצגיו בפני סונול וגרם לה להסתמך עליהם ולפעול לפיהם, לאחר שכבר קיבל חלק ניכר מהתמורה לה התחייבה סונול במסגרת המערכת ההסכמית (הדלקים אותם סיפקה סונול, הקמת התחנה ומינויו כמפעיל יחיד של התחנה), וכן לאחר שקיבל מסונול הטבות שונות במהלך קיומה של המערכת ההסכמית (השתתפות כספית במבצעי קידום מכירות, הגדלת עמלת "דלקן" וכד') לוקה בחוסר תום לב קיצוני (השוו: פרשת בית הרכב, פס' 70 – 74; פרשת נסאר, פס' 45 – 48).

בחינת האינטרס הציבורי מביאה אף היא למסקנה כי יש לפטור את סונול מחלק ניכר מחובת ההשבה. האינטרס הציבורי מחייב כי הסדרים כובלים יבואו אל קיצם, וראוי שעה אחת קודם. השתהותו הארוכה של בסט מלתקוף את המערכת ההסכמית רוקנה באופן מעשי מכל תוכן את מרבית התוצאות החיוביות הנובעות מביטולו של ההסדר הכובל, שהרי הנזק למשק כבר נעשה, ובסט חדל מלשמש גורם תחרותי בענף הדלק. לעניין זה ראוי לזכור כי מאז שנת 2007 מופעלת התחנה מכוחו של הסכם העברת ההפעלה (ולא מכוח המערכת ההסכמית). האינטרס הציבורי מחייב להרתיע צד להסדר כובל מלפעול על פי ההסדר הבלתי חוקי, ליהנות מפירותיו, ולטעון לאי-חוקיותו רק כעבור שנים רבות, כאשר ההסדר כבר אינו תואם לאינטרסים העכשוויים שלו.

באשר לטענה לפיה האינטרס הציבורי מחייב עידוד המנגנון של אכיפה פרטית כנגד הסדרים כובלים, וכי הפטרת סונול מהשבה תביא לכך שפחות צדדים להסדרים כובלים יפעלו כנגד אותם הסדרים פסולים – אשיב כי על מנת שמנגנון האכיפה הפרטית יהיה מנגנון יעיל ולא תיאורטי בלבד, יש לחייב צדדים להסדר כובל לפעול לביטולו בהקדם האפשרי שאם לא כן – ביטולו של ההסדר הכובל יהיה בבחינת "מעט מדי ומאוחר מדי". בהקשר זה אשוב ואזכיר כי עיקר הנזק למשק כבר נגרם כתוצאה מביצועה של המערכת ההסכמית במשך 21 שנים, וכאשר בחלק ניכר מתקופה זו היה בסט מודע לאי החוקיות הכרוכה בכך אך בחר שלא לעשות דבר בענין זה על אף נזקיו ההולכים ונצברים. יחד עם זאת, אני עדיין סבור כי האינטרס הציבורי, בחירתה המודעת של סונול להמשיך ולהתנהל בהתאם למערכת ההסכמית והסכם העברת ההפעלה הנובע ממנה ולהנות מפירותיהם, כמו גם הצורך לעודד פעולות שתגרומנה לביטולם של הסדרים כובלים הלוקים באי-חוקיות – אינם מאפשרים לפטור כליל את סונול מחובת ההשבה של חלק מהכספים שקיבלה כגביית יתר.

בחינת דרגת הביצוע של החוזה הבלתי חוקי מביאה אף היא למסקנה כי יש לפטור את סונול מחובת ההשבה באופן ניכר אך לא לגמרי. בפרשת בית הרכב נקבע כדלהלן (שם, בפס' 80):

"שיקול נוסף שנזכר בפסיקה הוא דרגת הביצוע של החוזה הבלתי חוקי "בשטח"... בענייננו בוצע החוזה המינהלי במלואו על ידי שני הצדדים, לאורך תקופה בת ארבע שנים וחצי. לכאורה במצב עניינים זה אין להורות על השבה."

במקרה שלפני הצדדים פעלו מכוח ההסדר הכובל במשך עשרים ואחת שנים. אמנם המערכת ההסכמית נקבעה לתקופה ארוכה יותר (49 שנה עם אופציה להארכתה לתקופה כוללת בת 98 שנה) אך מאז חתמו הצדדים בשנת 2007 על הסכם העברת ההפעלה - המערכת ההסכמית אינה נאכפת עוד על ידי הצדדים במתכונתה המקורית. בהקשר זה ראוי להדגיש כי התקשרותם של שני הצדדים בהסכם העברת ההפעלה נעשתה, ועודנה נעשית כיום, מרצונם החופשי ולתועלתם המשותפת, והיא מבוססת, בין היתר, גם על זכויות שהוקנו לכל אחד מהם בהתאם למערכת ההסכמית. לא למותר לציין כי הצדדים בחרו, במודע, שלא לבטל את המערכת ההסכמית, כל אחד משיקוליו הוא, וגם בכך יש כדי לבסס אחריותם המשותפת, אם כי לא במידה שווה כפי שכבר הוסבר לעיל, לתוצאות הנובעות מאי-חוקיותה.

בנוסף, אני קובע בזאת כי דין טענת סונול לפיה השלימה את התחייבויותיה החוזיות, ולכן רק בסט מחויב בהשבה כלפיה - להידחות. אמנם סונול השלימה חלק ניכר מקיום התחייבויותיה בהתאם למערכת ההסכמית (כך למשל התחייבותה להקים ולצייד את התחנה בציוד הנדרש), אך חלק מהתחייבויותיה החוזיות טרם קוים (כך למשל התחייבויותיה לספק דלקים ומוצרים אחרים לתחנה עד לתום תקופת ההתקשרות ארוכת הטווח שבין הצדדים).

אוסיף כי שיקולים כלכלים ושיקולי צדק מבססים גם הם את המסקנה כי יש לפטור את סונול מחובת השבה באופן חלקי בלבד. המערכת ההסכמית היוותה מיזם כלכלי שהוקם במימונה של סונול ותוך ניצול ניסיונה לצורך הקמת התחנה וציודה בציוד הנדרש. בסט, מצדו, סייע בנושא חכירת הקרקע בפטור ממכרז, והיה מוכן להתמנות כמפעיל התחנה. בפועל, מהכנסות התחנה הוחזרה לסונול מלוא השקעתה בתחנה, אך אין בכך משום פסול. סונול, כיזמית, זכאית לקבל לא רק החזר הוצאות השקעתה בתחנה, אלא גם רווחים מהמיזם שיזמה ופיתחה אגב נטילת סיכונים כספיים מסויימים במשך פרקי זמן מסוימים. לכן, אף אם התשלומים שסונול קיבלה מהתחנה היו גבוהים מגובה השקעתה בה עדיין יש מקום לראות בחלק מההפרש שנצבר אצל סונול בגדר תשלום המגיע לסונול בגין היותה מעין שותפה במיזם זה. יחד עם זאת, משהוכרז מיזם משותף זה בטל מחמת אי-חוקיותו, יהא זה ראוי מבחינה כלכלית, ואף צודק, כי מקצת מסכום גביית היתר יושב לשותף האחר במיזם זה – קרי בסט.

טענת סונול לפיה אין לפסוק כלל השבה לטובת בסט מאחר שלפי ההלכה הפסוקה צד להסדר כובל מנוע מהגשת תביעה כספית הקשורה בו - אינה מקובלת עליי. ראשית, אינני סבור, כטענת סונול, כי צד להסדר כובל מנוע מלתבוע את נזקיו (ראה סעיף ‎178 לעיל). שנית, הסדר כובל הינו הסדר בטל, ומשכך – חלים סעיפים 30 – 31 ו-21 בחוק החוזים המחייבים, כברירת מחדל ראשונה, חובת השבה הדדית. יחד עם זאת, בנסיבות העניין הנוכחי, וכפי שפורט לעיל, סבור אני כי יש לפסוק לטובת בסט השבה חלקית בלבד בהתחשב במעשיו ובמחדליו הגובלים בחוסר תום לב משמעותי. מאידך, אני קובע בזאת כי אין לפטור כליל את סונול מחובת השבה נוכח היותה בעלת זכויות ואינטרסים במיזם המשותף אשר סונול העדיפה לשמרם ולהמשיך ולהפיק מהם תועלת מכוחה של המערכת ההסכמית הפסולה והבלתי חוקית, וכן מכוחו של הסכם העברת ההפעלה היונק ממנה.

האם סונול הפרה את המערכת ההסכמית?
כאמור, סעיף 13 בהסכם הקמעונאי קובע כדלהלן:

"...החברה תהיה רשאית להקטין או להגדיל את כמויות המוצרים, וכן להוציא מוצרים כלשהם מהזמנות, וכן לבטל הזמנות כלשהן או חלק מהן מבלי שהחברה תהיה חייבת הסברים או נימוקים לכך, אולם החברה לא תצמצם ולא תבטל הזמנות ללא סיבה מתקבלת על הדעת, ומכל מקום החברה לא תפלה לרעה את הספק כלפי ספקים אחרים הקשורים עם החברה.
בכפוף לאמור בסעיף זה, כל ההזמנות יסופקו ע"י החברה במהירות המתקבלת על הדעת, אולם החברה לא תהיה אחראית בעד איחורים ו/או הפסקה באספקת מוצרים הנובעים מאיזה סיבות שהן, פרט אם נגרמו כתוצאה מכוונה רעה של החברה."
(ההדגשה אינה במקור – ב.א.)

בסט טוען כי תניית איסור ההפליה מחייבת את סונול לתת לתחנה את התנאים המסחריים הטובים ביותר שהיא מעניקה לכלל התחנות להן היא מספקת דלקים ומוצרים מתוצרתה. לטענת בסט, סונול הפרה את המערכת ההסכמית מאחר שהיא הפלתה לרעה את התחנה בכך שהעניקה תנאים מסחריים עדיפים לתחנות משוחררת ולתחנות "הדומות" לתחנתו (תחנות נכי צה"ל) ביחס לאלה שהוענקו על ידה לתחנה שלו.

סונול, מנגד, טוענת כי דין טענה זו להידחות. ראשית, בסט לא רשאי לטעון להפרת המערכת ההסכמית, אשר גם לטענתו הינה בטלה בהיותה מנוגדת לדין. שנית, סונול טוענת כי לא הפלתה לרעה את תחנתו של בסט. לגירסת סונול, תניית איסור ההפליה אינה עוסקת במכלול התנאים המסחריים, אלא בכמויות הדלקים ובסדירות אספקתם בלבד. סונול טוענת כי תניית איסור ההפליה אוסרת על סונול להפלות את תחנת בסט לרעה ביחס לתחנות הדומות לו (תחנות נכי צה"ל) אך לא ביחס לתחנות "משוחררות", השונות לחלוטין מהתחנה שלו מהבחינה הכלכלית והמשפטית גם יחד. סונול מוסיפה כי ביחס לתחנות נכי צה"ל, תחנת בסט לא הופלתה לרעה מאחר שהיא זכתה לקבל ממנה הטבות אחרות, עדיפות, וכן מאחר שבתחנות אחרות אשר קיבלו עמלת סוכן אכן היה צידוק ענייני לכך.

אני סבור כי יש ממש בטענת סונול לפיה בסט אינו רשאי לטעון להפרת המערכת ההסכמית נוכח אי-חוקיותה. חוזה פסול מחמת אי-חוקיותו משולל תוקף משפטי מעיקרו, ואי קיום התחייבות הכלולה בחוזה שדבקה בו אי-חוקיות מהותית שאינה ניתנת להפרדה - איננו מהווה הפרה. לענין זה כבר נפסק ע"י בית המשפט העליון כי:

"קשה להניח, שאם בהסדר כובל עסקינן זכאי צד להסכם לתבוע פיצויים על הפרתו".
(ע"א 5622/90 קינן רפאלי נ' קמפ ישראל בע"מ, פ''ד מה(2) 104, פס' 2 (1991).

השוו:

"כאשר מוכח כי חוזה הוא בלתי חוקי, חלים הדינים בדבר השבה. כשמדובר בהשבה בקשר לחוזה בלתי חוקי אין תחולה לדיני הפיצויים לפחות מן הטעם שאין מדובר בהפרה אלא בבטלות, שלא לדבר על הכשל המוסרי הכרוך בתביעה שכזו".
(פרשת נאסר, פס' 34).

"החוזה הפסול אינו מצמיח זכויות וחובות. ההצעה והקיבול אינן יוצרות נורמה משפטית. אין הן משכללות פעולה משפטית דו-צדדית. תוצאות אלה מתרחשות כלפי שני הצדדים (תהא ידיעתם על אי החוקיות אשר תהא) מכוח הדין. לא נדרשת כל פעולה של ביטול על-ידי צד לחוזה או על-ידי בית המשפט. כאשר בית המשפט מכריז על בטלותו של חוזה אסור, פעולתו זו היא בעלת אופי הצהרתי (דקלראטיבי). על-כן, אי-קיום של "התחייבות" הכלולה בחוזה הפסול אינה מהווה "הפרה" אשר חוק החוזים (תרופות בגין הפרת חוזה) מעניק סעדים בגינה. מכאן גם שלא עומדת לצד הנפגע הזכות לאכיפה, לביטול או לפיצויים".
(בג"צ 6231/92 זגורי נ' בית הדין הארצי לעבודה ואח', פ"ד מט(4) 749, 780 (1995)).
"נראה לי כי חוזה פסול במשפטנו הוא כן חוזה בטל מדעיקרא; כלומר החוזה משולל מעיקרא תוצאות משפטיות ואין בכוחו ליצור מערכת נורמטיבית של זכויות וחובות כשם בכוחו להעביר זכות קניין מצד חד למשנהו".
(גבריאלה שלו דיני חוזים - החלק הכללי 535 (2005) (להלן: " שלו")).

"סעיף 30 לחוק החוזים קובע באופן לאקוני כי חוזה פסול הנו "בטל". הסכמת הצדדים להתקשר בהסכם פסול אינה משכללת, אפוא, נורמות משפטיות חוזיות. משמעות הדבר היא שהחוזה הפסול אינו יוצר זכויות וחובות, ולפיכך אי קיום "התחייבות" הכלולה בחוזה הפסול איננו מהווה "הפרה" במובן חוק התרופות, והצד הנפגע מכך אינו זכאי לסעדים הרגילים על הפרת חוזה, בשל אי קיום "התחייבות" זו...בטלות ההסכם הפסול פירושה כי הדין איננו מכבד את הסכמת הצדדים, ואין הוא מוכן להעניק לרצונם מעמד משפטי מחייב".
(גרוסקופף, בעמ' 576) (כל ההדגשות דלעיל אינן במקור – ב.א.).

אינני מקבל טענות סונול לפיהן תניית איסור ההפליה מצומצמת רק ביחס לתחנות הדומות לתחנה נושא התובענה (תחנות נכי צה"ל), כי עצם מתן תנאים מסחריים עדיפים למיעוט מבין תחנותיה כתוצאה מהתערבות רגולטורית אינו מהווה הפרה של תניית איסור ההפליה, וכי טענתו של בסט נטולה כל היגיון משפטי וכלכלי.

ראשית, לשון סעיף 13 בהסכם הקמעונאי מפורשת וברורה. תנייה זו קבעה כי התחייבות סונול שלא להפלות את בסט הינה ביחס לכלל ה-"ספקים אחרים הקשורים עם החברה". יוצא איפוא כי בנוסחה של תניית איסור ההפליה אין כדי לצמצם ולהגביל את תחולתה רק לגבי תחנות נכי צה"ל הדומות לזו של בסט. גירסתה של סונול מרוקנת למעשה סעיף זה מכל תוכן.

שנית, בסט צירף לסיכומיו את המערכת ההסכמית שחתמה סונול עם מר חנן לזרוביץ, נכה צה"ל אשר גם הוא הומלץ על ידי אגף השיקום של משרד הביטחון, ואשר המערכת ההסכמית עמו נחתמה בשנת 1975, דהיינו – לאחר שכבר פורסמו המלצותיה של ועדת צ'חנובר (צורף כמוצג ת/12) (להלן: "הסכם לזרוביץ"). תניית איסור ההפליה בהסכם לזרוביץ נוקטת בזאת הלשון: "סונול לא תעשה כל אפליה שהיא בגין תנאי המכירה, האספקה או העמלה או הטבות בין הספק ובין יתר הספקים של סונול מאותו הסוג" (סעיף 11(ב) בהסכם הקמעונאי). נמצא אם כן כי כאשר סונול ביקשה לצמצם את תחולת תניית איסור ההפליה לספקים מאותו הסוג של מפעיל התחנה המסוימת - היא הקפידה לרשום זאת במפורש.

שלישית, בשנת 1985, עת נחתמה המערכת ההסכמית, מחירי הדלקים בארץ היו אחידים, ולא הייתה כל הבחנה בין תחנות כבולות לתחנות משוחררות (מצב שנוצר רק לאחר פרסום ההודעה המעדכנת של הממונה על ההגבלים העסקיים). טענת סונול לפיה תניית איסור ההפליה אינה אוסרת עליה להפלות בין תחנת בסט לתחנות משוחררות איננה מתיישבת עם העובדה שבשנת 1985 לא הייתה כלל בנמצא הבחנה בין תחנות כבולות ותחנות משוחררות שכן כל התחנות היו בעלות אותו סטטוס כלפי חברות הדלק.

לא מצאתי לנכון לדון וליתן משקל לטענת סונול לפיה תניית איסור ההפליה עוסקת אך ורק בכמויות המוצרים וסדירות אספקתם, ולא במכלול היחסים המסחריים שבין סונול לבסט, שכן טענה זו נטענה ע"י סונול רק בשלב הסיכומים ומקומה נפקד מכתב ההגנה, כך שהיא מהווה, כטענת בסט, שינוי של חזית המריבה אשר אין להתירו.

האם הסכם העברת הפעילות מהווה מיזוג חברות?
סעיף 1 בחוק ההגבלים העסקיים מגדיר מיזוג כדלהלן:
"'מיזוג חברות" - לרבות רכישת עיקר נכסי חברה בידי חברה אחרת או רכישת מניות בחברה בידי חברה אחרת המקנות לחברה הרוכשת יותר מרבע מהערך הנקוב של הון המניות המוצא, או מכוח ההצבעה או מהכוח למנות יותר מרבע מהדירקטורים או השתתפות ביותר מרבע ברווחי החברה; הרכישה יכול שתהא במישרין או בעקיפין או באמצעות זכויות המוקנות בחוזה"

סעיף 17(א)(2) בחוק ההגבלים העסקיים קובע כדלהלן:
"17. (א) הוראות פרק זה יחולו על מיזוג חברות שמתקיים בהן אחד מאלה:
...
(2) מחזור המכירות של החברות המתמזגות ביחד, בשנת המאזן שקדמה למיזוג, עולה על סכום של 150 מיליון שקלים חדשים; השר רשאי, באישור ועדת הכלכלה של הכנסת, לשנות את הסכום האמור;
..."

תקנה 9 בתקנות ההגבלים העסקיים (מרשם, פרסום ודיווח על עיסקאות), התשס״ד – 2004 קובעת כדלהלן:
"9. לענין סעיף 17(א)(2) לחוק, יהיה מחזור המכירות של חברות מתמזגות כמפורט להלן:
(1) מחזור המכירות של כל חברה מתמזגת יכלול את ערך מכירותיה לפי דוחות כספיים מבוקרים, בלא מס ערך מוסף ובלא מס קניה; היו לחברה המתמזגת חברות-אם או חברות-בת, ייקבע מחזורה על פי הדוחות הכספיים המאוחדים;
(2) מחזור המכירות של שתיים לפחות מן החברות המתמזגות לא יפחת מ-10 מיליון שקלים חדשים לכל אחת, ומחזור המכירות המצרפי של כל החברות שהן צד למיזוג לא יפחת מ-150 מיליון שקלים חדשים."
(כל ההדגשות אינן במקור – ב.א.).

בסט טוען כי הסכם העברת הפעילות מהווה "מיזוג חברות" מאחר שבמסגרת הסכם זה רכשה סונול מהתובעת 2, שהינה חברה בע"מ, את נכסה היחיד - הזכות להפעלת התחנה, והיקף המכירות של כל אחת מהחברות גבוה מעשרה מיליון ₪, ובאופן מצרפי (סונול והתובעת 2) – אף גבוה ממאה וחמישים מיליון ₪. לפיכך סבור בסט כי מדובר במיזוג של חברות הדורש אישור מאת הממונה על ההגבלים העסקיים בהתאם לסעיפים 17(א) ו-19 בחוק ההגבלים העסקיים, ותקנה 9 בתקנות ההגבלים העסקיים (מרשם, פרסום ודיווח על עיסקאות), התשס״ד – 2004. משלא ניתן אישור הממונה – הרי שממילא מדובר, לטענת בסט, בהסכם בלתי חוקי.

אין בידי לקבל טענה זו. מקובלת עלי טענת סונול לפיה בסט נמנע מלהוכיח כי הפעלת התחנה מהווה את עיקר נכסי התובעת 2. סוגיה זו טעונה הוכחה במיוחד לנוכח טענת סונול לפיה זכויות ההפעלה של התחנה נמסרו לבסט באופן אישי, ולא לתובעת 2. כן מקובלת עליי הטענה שאין מדובר בעסקת רכישה של עיקר נכסי חברה. תקופת הסכם העברת הפעלה נקבעה לחמש שנים, כאשר ניתנה לסונול האופציה להאריך את תקופת ההסכם לתקופה כוללת של עד 15 שנה, וכאשר בסופו של יום – אותו "הנכס" (הפעלת התחנה) ישוב לידי בסט. בנסיבות אלה לא ניתן לומר כי סונול רכשה את התחנה או את הזכות להפעילה לצמיתות.

פגמים בכריתת הסכם העברת הפעלה
כאמור, בסט טוען כי בעת התקשרותו בהסכם העברת ההפעלה הוא לא היה מיוצג על ידי עורך דין מטעמו והוא לא היה מודע לעמדת משרד הביטחון לפיה העברת זכות ההפעלה של התחנה עלולה לסכן את זכויותיו בה. בסט מוסיף כי סונול, מצידה, הציגה בפניו מצג לפיו אין כל סיכון מבחינת בסט בהתקשרותו בהסכם העברת ההפעלה. בסט מציין, כי לו היה מודע לכך שהסכם העברת ההפעלה היה עלול לסכן את זכויותיו בתחנה ובמקרקעיה – לא היה מתקשר בו. משכך, טוען בסט כי קמה לו הזכות לבטל את הסכם ההפעלה עקב הטעיה או טעות שנפלו בעת כריתתו.

דין טענותיו של בסט לגבי הטעות והטעייה שנפלו בעת כריתתו של הסכם העברת הפעלה – להידחות.

ראשית, אין מדובר בטעות הנופלת בגדר סעיף 14 בחוק החוזים. הסכם העברת ההפעלה נחתם ביום 18.6.2007. עמדת משרד הביטחון ניתנה ביום 29.10.2008, בחלוף למעלה משנה לאחר מועד כריתת הסכם העברת הפעלה. בסט לא הוכיח ולא זימן נציג ממשרד הביטחון להעיד כי בעת כריתת הסכם העברת ההפעלה עמדת משרד הביטחון הייתה כזו שאסרה עליו להעביר הזכות להפעלת התחנה לידי סונול. בסט הצהיר כי לא היה מודע לעמדתו הנ"ל של משרד הביטחון עד שקיבל את המכתב מיום 29.10.2008 (סעיפים 85 – 88 בתצהירו של התובע 1), דבר המעיד על כך שעמדת משרד הביטחון התגבשה במועד מאוחר למועד כריתת הסכם העברת ההפעלה. אם כן, נמצא כי טעותו של בסט אינה נוגעת למצב העובדתי המשפטי כפי שהתגבש עד למועד כריתת הסכם העברת ההפעלה, אלא להתרחשות מאוחרת יותר, אשר אינה מהווה טעות במובן סעיף 14 בחוק החוזים. לעניין זה ראו: ג' שלו דיני חוזים – החלק הכללי כרך ב' 278 – 279 (2005):
"הפער הנוצר בין המצב העובדתי או המשפטי, כפי שמדמה אותו המתקשר, לבין המצב לאשורו – הוא טעות. מעצם טיבה מתייחסת טעות למצב הקיים בהווה או בעבר. טעות לגבי העתיד איננה בגדר טעות. כשמדובר בעובדות קיימות בהווה ובאירועים שהתרחשו בעבר ניתנת האמת להיקבע בוודאות. לפיכך יכול להיווצר פער בין סברתו המוטעית של המתקשר לבין המצב לאשורו. פער כזה אינו יכול להיווצר באשר לעתיד, כי לא קיימת ודאות לגביו.
אמונה לגבי העתיד אינה בגדר טעות חוזית אלא תוחלת שנכזבה או תקווה שנתבדתה. משל למה הדבר דומה: לאדם העושה חוזה לרכישת ניירות ערך מתוך אמונה ערכן של ניירות אלה יוסיף לעלות. התבדותה של אמונה זו אינה טעות בגדר סעיף 14 אלא ציפייה שנכזבה.
הדין מבחין אפוא בין טעות, המתייחסת למצב העובדתי או המשפטי הקיים בעת כריתת החוזה, לבין אמונה מוטעית המתייחסת לעתיד. הערכה מוטעית של אירועים שיתרחשו או נסיבות שיתקיימו לאחר עריכת החוזה אינה בגדר טעות. סעיף 14 מכיר רק בסיכון של טעות הנוגעת למצב העניינים הקיים בעת עריכת החוזה, ולא בסיכון של אירועים עתידיים. " (ההדגשות אינן במקור – ב.א.).

ראו גם: ע"א 9344/04‏ ד"ר מרים אנגל נ' עידן מערכות כבלים ישראל בע"מ, פס' 9 בחוות הדעת של כב' השופטת מ. נאור (פורסם בנבו, 10.9.2006):
"טעות לגבי העתיד איננה בגדר טעות. סעיף 14 לחוק החוזים מכיר רק בטעות הנוגעת למצב העניינים בעת עריכת החוזה...אך לא בטעות הנוגעת למצב העניינים העתידי".

שנית, בסט לא הוכיח כי אכן בהתקשרותו בהסכם ההפעלה הוא אכן טעה, וכי הסכם העברת ההפעלה מעמיד בסכנה את זכויותיו בה. ממכתבי משרד הביטחון מיום 29.10.2008 ומיום 4.3.2009 (הוגשו כנספחים יט'-כ' לתצהיר התובע 1) לא ברור מהי הסנקציה שתופעל ע"י משרד הביטחון כלפי נכה צה"ל אשר העביר את זכות הפעלת תחנתו לצד שלישי. במקרה הנוכחי כבר חלפו למעלה מחמש שנים מאז משלוח המכתבים הנ"ל, ובמהלך תקופה זו, כאשר סונול מפעילה את התחנה – לא חל שום שינוי לגבי זכויותיו של בסט בתחנה, ואלה נותרו שייכות לו ולא נשללו ממנו. ככל שבסט היה מעוניין להוכיח כי הסכם העברת ההפעלה מעמיד בסכנה את זכויותיו בתחנה – היה ראוי כי יזמן לעדות נציג מטעם אגף השיקום במשרד הביטחון על מנת שיתמוך בטענתו זו.

באשר לטענת ההטעייה, אוסיף כי לא הוכח כי סונול הטעתה את בסט, וכי בכלל הייתה מודעת לעמדת משרד הביטחון במועד כריתתו של הסכם העברת ההפעלה. העובדה כי סונול הציגה בפני בסט מצג לפיו לא קיימת מניעה להתקשרותו בהסכם העברת הפעלה - אין בה בכדי להוכיח שסונול ידעה בעת ההתקשרות על עמדה אחרת של משרד הביטחון בעניין זה.

טענותיו של בסט לכפייה ועושק בכריתת הסכם העברת הפעלה – דינן להידחות. ראשית, בסט לא הוכיח כי היה נתון לכפייה או עושק שאילצו אותו לחתום על הסכם העברת הפעלה, ומנעו ממנו במשך השנתיים שחלפו מאז חתימתו על הסכם העברת ההפעלה ועד למועד הגשת התביעה מלפנות לבית המשפט ולתבוע את ביטול ההסכם העברת ההפעלה. כפי שפורט לעיל בסעיף ‎90 בפסק דין זה, הסיבה בגינה הגיש בסט את תביעה זו הינה חששו שזכויותיו בתחנה ישללו ממנו על ידי משרד הביטחון, כתוצאה מהחתימה על הסכם העברת ההפעלה. שנית , טענתיו של בסט בדבר כפייה ועושק אינן מתיישבות עם התועלת והרווחים הנאים שהמערכת ההסכמית והסכם העברת ההפעלה הניבו לו במהלך השנים. השוו: פרשת פדל, פס' 8; פרשת נסאר, פס' 13; פרשת עמוס, בעמ' 391.

ביטול הסכם העברת הפעילות נוכח ביטול המערכת ההסכמית
הסכם העברת ההפעלה נכרת על בסיס זכויות וחובת הצדדים מכוח המערכת ההסכמית. הסכם העברת הפעלה מהווה למעשה נדבך נוסף במערכת ההסכמית. כך למשל, הוסכם בגדרו של הסכם העברת ההפעלה כי המערכת ההסכמית מהווה חלק בלתי נפרד מהסכם העברת ההפעלה, כי סונול תמשיך לשלם את התשלומים מכוח המערכת ההסכמית, כי ביטול המערכת ההסכמית יביא לפקיעת או לקיצור של תקופת האופציה של הסכם העברת ההפעלה, וכי בסוף תקופת הסכם העברת ההפעלה בסט יפעיל את התחנה בהתאם למערכת ההסכמית:

"הואיל ובין סונול לבסט נערכה ונחתמה ביום 22/3/85 מערכת הסכמים שעניינה הקמת והפעלתה של תחנת תדלוק ציבורית לכלי רכב... מערכת ההסכמים מצ"ב...מהווה חלק בלתי נפרד מהסכם זה;
והואיל וכחלק מהמערכת ההסכמית סונול הינה חוכרת המשנה ל המקרקעין ותחנת התדלוק ותה בנתה סונול עליהם;
...
2.7 סונול תישאר אחראית לתשלומים השונים המוטלים עליה כלפי צדדים שלישיים בגין תקופה זו, עפ"י מערכת ההסכמים.
...
3.3 במצב בו תחוקק חקיקה לפיה תבוטל כלל המערכת ההסכמית שבין הצדדים, אזי למרות האמור ובכפוף לכל דין, תמשיך סונול להפעיל את תחנת התדלוק בהתאם לתנאי הסכם זה, למשך כל תקופת ההסכם זה, עד לסיומה, ורק אז יגיע ההסכם לסיומו והצדדים ינהלו מו"מ להתקשרות חדשה.
במידה וביטול המערכת ההסכמית כאמור ייעשה לאחר מימוש האופציה ע"י סונול, תמשיך סונול להפעיל את תחנת התדלוק עד לסיום תקופת האופציה ורק אז יגיע הסכם זה לסיומו ובמקרה כאמור ינהלו הצדדים מו"מ להתקשרות חדשה.
...
5.4 סונול תישא בהוצאות והתשלומים הכרוכים בהפעלה השוטפת של תחנת התדלוק ותחזוקתה...לרבות אותם תשלומים בה סונול התחייבה לאת על פי מערכת ההסכמים.
...
7.1 עם סיום תקופת ההסכם תחזיר סונול לבסט את הפעלתה של תחנת התדלוק על כל מתקניה וכל העסקים שבה, ובסט יחזור ויפעיל את תחנת התדלוק כקמעונאי מטעם סונול, בהתאם למערכת ההסכמים ולתנאים שהיו נהוגים בין הצדדים עד למועד חתימת הסכם זה, עד לסוף תקופת החכירה של סונול בתחנת התדלוק."

אני סבור כי בנסיבות אלה, כאשר המערכת ההסכמית והסכם העברת ההפעלה שלובים זה בזה – ביטול המערכת ההסכמית מחייב ומצדיק את ביטולו של הסכם העברת ההפעלה. הסכם העברת ההפעלה, והתחייבויותיהם הדדיות של הצדדים על פיו, מבוססים על זכויותיהם וחיוביהם של הצדדים מכוחה של המערכת ההסכמית. לפיכך, אי-החוקיות שבמערכת ההסכמית משליך גם על אי-חוקיותו של הסכם העברת ההפעלה, ולכן – בטלותה של המערכת ההסכמית מחייבת גם את ביטולו של הסכם העברת ההפעלה. מסקנה זו תואמת את אומד דעת הצדדים שראו בביטול המערכת ההסכמית מחמת אי-חוקיותה כגורם המקצר את תקופת הסכם העברת ההפעלה (כאמור בסעיף 3.3 בהסכם העברת ההפעלה).

טעם נוסף המצדיק הצהרה בדבר בטלותו של הסכם העברת ההפעלה מבוסס על טעותם המשותפת של הצדדים בנוגע לדין החל במועד כריתתו. מוכן אני להניח, לצורך הדיון הנוכחי בלבד, כי הצדדים פעלו בתום לב, וכי בעת ההתקשרות בהסכם העברת ההפעלה הם סברו, בטעות, כי המערכת ההסכמית חוקית ותקפה. בנסיבות אלה ניתן להורות על ביטול ההסכם מחמת טעות משותפת על פי סעיף 14(ב) בחוק החוזים. לעניין זה ראו דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך ב' 711 – 712 (1992).

"...ראוי להבחין בין הסכמים ביחס לחוזה בטל (או זכות שאיננה קיימת) לבין הסכם בעניין חוזה ניתן לביטול (או זכות הניתנת לביטול). לקטגוריה הראשונה משתייך הסכם המושתת כולו על ההנחה המוטעית שחוזה מסוים הוא תקף, אך מסתבר שהוא בטל...אצלנו יש מקום לבטל הסכם כזה על יסוד סעיף 14(ב) לחוק החוזים. כך למשל נניח ש-א' ו-ב' האמינו בטעות שיש ביניהם חוזה המחייב את א' להעביר חלקת קרקע ל-ב'. בעקבות זאת הם עושים הסכם שני, שלפיו מתחייב א' לתת ל-ב', במקום הקרקע שבחוזה הראשון, חלקת קרקע אחרת. אם הסתבר שהחוזה הראשון הינו בטל וכי ל-ב' לא היתה זכות לחלקת קרקע, יש לכאורה מקום לביטול ההסכם השני..." (ההדגשות אינן במקור – ב.א.).

סיכום

כפועל יוצא מכל המפורט לעיל הנני קובע בזאת כדלקמן:

הנני מצהיר בזאת כי המערכת ההסכמית בשלמותה, דהיינו – הסכם הבסיס, ההסכם הקמעונאי ושטר חכירת המשנה הרשום על המקרקעין לטובות סונול, בטלים בזאת מחמת אי-החוקיות שדבקה בהם.

הנני מצהיר בזאת כי הסכם העברת ההפעלה בטל בזאת, ועל סונול להשיב לאלתר לבסט את החזקה בתחנה ואת הזכות להפעלתה.

על סונול לשלם לבסט סך (קרן) של 2,400,000 ש"ח (שני מיליון וארבע מאות אלף שקלים חדשים) בתוספת הפרשי ריבית והצמדה בהתאם לקבוע בחוק פסיקת ריבית והצמדה, תשכ"א- 1961, החל ממועד הגשת התביעה ביום 3.5.2009 ועד למועד התשלום בפועל.

בנסיבות העניין, בהתחשב בתוצאה אליה הגעתי, אך גם בקביעתי לגבי מידת אשמו התורם של בסט לגרימת נזקיו, וכן בהתחשב באופן ניהול ההליך דנן ע"י בסט אשר התאפיין בסרבול והכבדה שגרמו להתמשכותו של הליך זה שלא לצורך (ולעניין זה אציין למשל את בקשותיו החוזרות ונשנות של בסט להתיר לו הגשת חוות דעת משלימות של המומחה מטעמו, הגשת בקשות שונות מטעמו לקבלת ארכות זמן שונות אשר חייבו מתן תגובות ואפשרות להגשת תצהירים משלימים וחוות דעת משלימות גם מצד סונול) – הנני מחייב את סונול לשלם לבסט שכ"ט עו"ד בסך כולל של 120,000 ₪ (מאה ועשרים אלף שקלים חדשים). בנוסף לכך – הנני מחייב את סונול לשלם לבסט הוצאות משפט בסכום כולל של 60,000 ₪ (שישים אלף שקלים חדשים). ככל שסכומים אלה לא ישולמו ע"י סונול לבסט בתוך 45 ימים מהיום – יתווספו להם הפרשי ריבית והצמדה בהתאם לקבוע בחוק פסיקת ריבית והצמדה, תשכ"א- 1961 מהתקופה שתחל במועד מתן פסק דין זה ועד למועד התשלום בפועל לבסט, באמצעות בא –כוחו.

המזכירות תעדכן טלפונית את באי כוח הצדדים בדבר תוצאות פסק דין זה, ותמצי למרדיהם פסק דין זה בדואר רשום.

ניתן היום, כ"ח אדר ב תשע"ד, 30 מרץ 2014, בהעדר הצדדים.