הדפסה

בנק פועלים בע"מ נ' כפיר

בפני
כב' השופטת שאדן נאשף-אבו אחמד

תובע

בנק פועלים בע"מ

נגד

נתבע
דניאל רפאל כפיר, ת"ז XXXXXXX155

פסק דין

פסק דין זה עוסק בחובת תשלום המוטלת על ערב להלוואה לאחר שמוצו ההליכים נגד החייב העיקרי, מבלי שעלה בידי הבנק לגבות את החוב מהאחרון שהותיר אחריו חוב המורכב מיתרה בלתי מסולקת של ההלוואה והוצאות ההליכים נגדו וזאת בגבול ערבותו של הערב.

טענות הצדדים

על-פי הנטען בתביעה, ביום 15.11.00 העמידה התובעת (להלן: "הבנק") לטובת עו"ד אסדי עאמר (להלן: "החייב העיקרי" או "עו"ד אסדי") במסגרת חשבון העו"ש שלו, הלוואה ע"ס 50,000 ₪, אותה התחייב האחרון לסלק ב- 36 תשלומים חודשיים רצופים, החל מיום 15.12.00, בצירוף ריבית בשיעור "פריים"+ 5% לשנה היתרה הבלתי מסולקת של ההלוואה. לצורך כך, חתם החייב העיקרי על כתב התחייבות וערבות להחזרת ההלוואה.

לטענת הבנק, החייב העיקרי לא עמד בתשלומי ההלוואה ונותר חייב לבנק בגין יתרה בלתי מסולקת של ההלוואה סך של 42,293 ₪ נכון ליום 16.05.08. משכך, הוגשה נגדו תביעה במסגרת ת"א 2580/02 (שלום עפולה), שבסופו של יום התקבלה ואגב כך ננקטו נגדו הליכי הוצל"פ. ברם, לא עלה בידי הבנק לגבות את החוב מאת החייב העיקרי ולידיו התקבל אישור הכרזה על מיצוי הליכים (תיק הוצל"פ מס' 0903548032). נטען כי במסגרת ההליכים נגד החייב העיקרי נפסקו ע"י ביהמ"ש וראש ההוצל"פ הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד, אגרת הוצל"פ, שכ"ט ראשון ושני בהוצל"פ בסך כולל של 35,098 (נומינאלי). בסה"כ העמיד הבנק את התביעה הנדונה ע"ס 77,391 ₪ (נומינאלי).

הבנק טוען, כי הנתבע (להלן: "הנתבע" או "הערב" או "עו"ד כפיר"), הינו אחד מבין שני ערבים, שחתם על כתב התחייבות להבטחת הסכומים המגיעים ו/או שיגיעו לבנק מהחייב העיקרי בגין ההלוואה, ולפיו התחייב הערב לשלם לבנק לפי דרישה ראשונה, את כל סכומי הכסף המגיעים או שיגיעו לו מהחייב העיקרי בגין ההלוואה, בצירוף ריבית, הוצאות ועמלות, אשר לא יסולקו על ידי החייב העיקרי בהתאם לתנאי כתב ההתחייבות.
הבנק טוען, כי פנה לנתבע בדרישה לתשלום חובו של החייב העיקרי, מכוח ערבותו, ברם הערב לא נענה לדרישה ולא סילק את יתרת החוב. באשר לערב השני, מר גיל שגיא (להלן: "שגיא" או "הערב הנוסף"), שהינו אחיינו של עו"ד כפיר, נטען כי הלה הגיע עם הבנק להסדר ביום 9.1.2008, והופטר מערבותו תמורת 25 אלף שקלים.

לטענת הבנק, לאחר מתן האישור על מיצוי הליכים נגד החייב העיקרי במסגרת תיק ההוצל"פ, נסללה הדרך להגשת התביעה דנן נגד הערב.

בתמיכה לתביעתו, צירף הבנק את פסק הדין שניתן נגד החייב העיקרי ביום 17.7.03 במסגרת ת"א 2580/02, ולפיו קיבל בית המשפט את התביעה לאחר שנדחתה בקשת הרשות להתגונן וחייב את החייב העיקרי בתשלום הסך של 13,968 ₪ בגין יתרת החוב בחשבון העו"ש, בצירוף ריבית בשיעור שיהיה נהוג אצל הבנ', החל מיום 1.7.02 ועד ליום התשלום בפועל. כמו כן, חויב החייב העיקרי לשלם לבנק סך של 103,858 ₪ בגין היתרה הבלתי מסולקת של 3 הלוואות שניטלו מהאחרון, בתוספת ריבית בשיעור שיהיה נהוג אצל הבנק, החל מיום 14.8.02 ועד ליום התשלום בפועל. בנוסף הוטל על החייב העיקרי לשלם לבנק הוצאות משפט בסך של 3,142 ₪ + מע"מ, שכ"ט עו"ד בסך של 9,965 ₪ והוצאות מסירה בסך 118 ₪ (להלן: "התביעה נגד החייב העיקרי"). עוד צורפו לתביעת הבנק, כתב התחייבות וערבות להחזרת הלוואה מיום 15.11.00, דף פירוט אשראי שקלי לחשבון נכון ליום 16.5.08, חישוב ריבית בנקאית, הבקשה לביצוע פסק הדין ע"ס 103,858 ₪ קרן ליום 14.8.02 ממנה הופחת סכום משוערך ע"ס 24,181 ₪ בגין התשלום בו נשא הערב הנוסף, וכן החלטת ראש ההוצל"פ מיום 23.05.07 בדבר מתן אישור על מיצוי ההליכים נגד החייב העיקרי שניתנה בהעדר תגובה מטעם הערבים.

הבנק דוחה בשתי ידיו את טענת הנתבע, לפיה היפר כלפיו הבנק את חובת הגילוי והיידוע בדבר מצבו הכספי האמיתי של החייב העיקרי. לגרסת הבנק, הנתבע היה מודע למצבו הכלכלי של החייב העיקרי ולאי פירעון חובותיו במעמד החתימה על כתב הערבות, שכן החייב העיקרי והערב היו שותפים במשרד לעריכת דין. הערב הודה בריש גלי בתצהיר התומך בבר"ל, כי החייב העיקרי אף גרם להתדרדרות המשרד המשותף והכפלת חובותיו לבנק. הערב לא הביא כל ראיה המוכיחה, כי החייב העיקרי היה במצב כלכלי רעוע במועד החתימה על הערבות והוא נסמך בהקשר זה על העובדה, שכנגד החייב העיקרי נפתח תיק איחוד כשש שנים לאחר חתית הערבות. בטרם החתימה על כתב הערבות הוסבר היטב לערב על מה הוא חותם ; ניתן בפניו גילוי מלא של כל הפרטים והנתונים אשר מחובת הבנק לגלותם, והערב אף אישר קבלת מידע זה בחתימתו על טופס 'גילוי מידע לערב יחיד או מוגן' ; הערב קיבל לידיו עותקים מהמסכים שנחתמו על ידו ; כמו כן נמסרו לערב דיווחים שוטפים בנוגע לערבותו ולאי עמידת החייב העיקרי בהחזרי ההלוואה בגינה ניתנה ערבותו. אמנם, העתקי מכתבי הדיווח לערב לא אותרו על ידי הבנק, אולם יש בפנינו הודאה של הערב בחקירתו הנגדית, לפיה הוא היה בקשר יומי ושוטף עם הבנק ואף קיבל תיקים לטיפולו בהם נתן ייצוג לבנק.
הבנק שולל את טענת הערב בדבר אי משלוח הודעות מהבנק בדבר אי עמידת החייב העיקרי בהחזרי ההלוואה לאחר חתימתו של האחרון על מסמכי ההלוואה והערבות. לגרסתו, מכתבים אלה נשלחו לכתובת הערב, כפי שנמסרה לבנק על ידי הערב עצמו. כן עלה מעדותו של הערב, כי הוא זומן על ידי סגן מנהל הסניף, מר צחי דקל, כבר בשנת 2001 והודיע לו כי החייב העיקרי רימה את הבנק שעה שמכר רכב שהיה אמור לשעבדו כבטוחה נוספת להלוואה ללא קבלת הסכמתו של הבנק לכך, דבר המלמד כי הערב ידע אף ידע, שהחייב העיקרי אינו עומד בהתחייבויותיו כלפי הבנק בכל הקשור ל החזר ההלוואה. לטענת הבנק, גם אם תתקבל טענת הערב בדבר אי משלוח הודעות כאמור ע"י הבנק, אין בכך כל רבותא, שכן הערב לא נרתע מלערוב להחזר ההלוואה ולא עשה דבר כדי לפרוע את ההלוואה לבנק, חרף ידיעתו אודות מצבו הכלכלי הקשה של החייב העיקרי ואי עמידתו בהתחייבויותיו כלפי הבנק.

לשיטת הבנק, הערב מנסה ליצור ערבוביה בין בטוחות שונות שהועמדו כנגד הלוואות שונות, שכן הוא 'סבר' שמדובר בהלוואה אחת אשר הועמדה לחייב העיקרי, אם כי בפועל עסקינן בשתי הלוואות נפרדות ובטוחות שונות, כאשר הבטוחה שהועמדה להלוואה עסקינן הינה שני ערבים בלבד ולא משכון רכב. נטען כי החייב העיקרי לקח הלוואה נוספת מהבנק ביום 10.05.2001 ע"ס 68,000 ₪ וכנגד הלוואה זו הועמדה בטוחה בדמות משכון רכב. לפיכך, אין כל יסוד לטענת הנתבע, לפיה היה החייב העיקרי אמור לשעבד את רכבו לבנק כנגד ההלוואה נשוא התביעה ואין כל קשר בין הלוואה זו לבין הבטוחה בדמות משכון רכב שהועמדה, כאמור, להלוואה המאוחרת.

הבנק כופר בטענת הערב, כי הופטר מערבותו ואף אם היה הערב מוכיח טענתו זו, לפיה נעשה עמו הסדר אחר לפיו נטל על עצמו את תשלום חוב השותפות, הרי שבפועל הוא לא עמד בהסדר, הפר אותו ונמנע מלשלם את חוב השותפות. מכל מקום, הערב לא הצליח להוכיח קיומו של הסדר או הבטחה זו, משלא נמצא לה כל תיעוד במחשבי הבנק וכאשר נמנע הערב מלזמן את סגן מנהל הסניף לשעבר, צחי דקל, שיכול לתמוך בגרסתו, ללא שניתן למחדלו זה כל טעם המניח את הדעת.

מכאן לטענות הנתבע.

בתיק המונח בפניי ביקש הנתבע להיסמך על בקשת רשות להתגונן שהגיש בהליך קודם שהוגש נגדו ע"י הבנק במסגרת תא"ק 1673-06-07 (שלום עפולה) ונמחק עקב ביטול ההחלטה המאשרת מיצוי ההליכים נגד החייב העיקרי מחמת הצדק בהעדר מסירה כדין לערב (להלן: "התביעה הקודמת"). בדיון שנערך בפני כב' הרשמת ג'. ג'בארין– כליפה (כתוארה אז) ביום 3.2.10 במסגרת ההליך דנן, ניתנה לנתבע רשות להתגונן, בהסכמה, והוחלט שבקשה זו והתצהיר המצורף לה ישמשו כתב הגנה של הנתבע בתביעה המונחת בפניי.

בגדר בקשת הרשות להתגונן העלה הנתבע את טענות ההגנה הבאות:
(א)- בפן העובדתי נטען בבקשה, כי הערבות נשוא התביעה ניתנה ביום 15.11.00 בגין הלוואה ע"ס 50,000 ₪ שנטל החייב העיקרי, בזמן שהיה שכיר במשרדו של הנתבע. בהמשך, הפך עו"ד אסדי לשותף במשרדו של עו"ד כפיר שבמגדל העמק והסכם שותפות נחתם ביניהם ביום 25.01.2001.

(ב) – במישור המשפטי נטען כי ההליכים נגד החייב העיקרי, עו"ד אסדי, טרם מוצו. ייאמר כבר כאן, כי טענה זו נזנחה בסיכומי הנתבע ולכן לא אדרש אליה.

(ב)- בטרם חתם הנתבע על ערבותו, לא פעל הבנק על פי הוראות הדין, ולא גילה לערב פרטים מהותיים בנוגע למצבו הכלכלי של החייב העיקרי שהתברר בהמשך כי נגדו נפתחו מספר רב של תיקי הוצל"פ. נטען כי לו ידע הנתבע בזמן אמת אודות מצבו הכלכלי הרעוע של החייב העיקרי, הוא לא היה מסכים לערוב לו. התנהלות זו של הבנק מהווה, לשיטת הנתבע, רשלנות בהתאם לסעיף 35 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) והיא אף מנוגדת להוראות סעיף 22 לחוק הערבות (להלן: "הפרת חובת הגילוי").

(ג)- מקורה של התביעה דנן ברשלנות הבנק אשר נתן לעו"ד אסדי הלוואה נוספת לרכישת רכב מבלי שדאג לשעבד את הרכב כבטוחה לבנק, ובהמשך התברר כי החייב העיקרי מכר את הרכב לצד שלישי מבלי לקבל את הסכמת הבנק לכך. לטענת הנתבע, לו הטיל הבנק שעבוד על הרכב, הייתה לאחרון בטוחה נוספת כנגד ההלוואה שניטלה ממנו, ובכך ההליך נגד הערב היו מתייתר, או למצער, מימוש הרכב היה מקטין את חובותיו של החייב העיקרי. נטען כי לאחר שהבנק גילה, כי החייב העיקרי רימה אותו, כאמור, הוזמן הנתבע לפגישה עם סגן מנהל הבנק דאז, צחי דקל (להלן: "דקל"), אשר יידע את הנתבע בדבר מעשה המרמה של החייב העיקרי כלפי הבנק. מפי נציג הבנק לא היה כל הסבר כיצד ניתנה הלוואה ללא שעבוד הרכב כבטוחה להבטחת הכספים, למעט הנימוק כי הבנק 'רומה' על ידי עו"ד אסדי שניתן בו אימון (להלן: "טענת רשלנות בביטחונות להלוואות"). נטען כי אילולא התרשלות הבנק באי רישום השעבוד, ניתן היה להשתמש ברכב כבטוחה לכיסוי הפיגורים בחשבון ההלוואה.

(ד)- התביעה דנן מנוגדת להבטחה בעל-פה של דקל לנתבע , לפיה לא ינקטו נגד האחרון הליכים בגין ערבות, שמשמעותה "הפטר הערב" , ולכן הגשת התביעה דנן מהווה הפרה לסעיף 6 לחוק הערבות. עפ"י המוסכם, לקח הנתבע על עצמו את חובות השותפות בינו לבין החייב העיקרי, שעמדו אותה עת ע"ס 300 אלף שקלים, ובתמורה הובטח לו ע"י דקל כי הבנק יימנע מלנקוט נגדו הליכים כלשהם בגין חתימתו על הערבות. בין לבין, חלו חילופי גברא בבנק, דקל פוטר מעבודתו בבנק ובמקומו מונתה סגנית חדשה שהפרה את ההבטחה שניתנה לערב על ידי הבנק באמצעות דקל (להלן: "טענת הפטר מערבות").

(ה)- בגין חוב השותפות הגיש הבנק נגד הנתבע תביעה ע"ס 400 אלף שקלים ונגדו ניתן ביום 19.04.2005 פסק דין לאחר שזויפו אישורי המסירה ע"י שליחי הבנק, כך לטענת הנתבע. לימים, תפח חוב השותפות והגיע לסכומים כפולים העומדים ע"ס 700 אלף שקלים במסגרת הליכי הוצל"פ שננקטו נגדו. הנתבע הגיש בקשה לביטול פסק הדין נגדו מחמת הצדק, פסק הדין בוטל ביום 11.02.13 והתיק עודנו תלוי ועומד בבית משפט השלום בטבריה (להלן: "ההליך המשפטי בגין חוב השותפות").

(ו)- הבנק לא שלח לערב 'הודעה על תחילת ההליכים' והגשת התביעה נגד החייב העיקרי, ובכך מנע ממנו את הזכות המהותית להצטרף להליך. נטען כי התנהלות זו אינה עולה בקנה אחד עם ההלכה הפסוקה, לפיה 'חייב' ראש ההוצל"פ לזמן את הערב ולתת לו את זכות הטיעון בחקירת יכולת בטרם ההכרזה על מיצוי ההליכים נגד החייב העיקרי והיא אף נוגדת את הוראת סעיף 27 (ג) לחוק הערבות (להלן: "הפרת חובת היידוע"). לטענת הנתבע , הוא ידע לראשונה על ההליכים שננקטו נגד החייב העיקרי רק בחודש דצמבר 2006, עת הומצאה לידיו החלטה המורה לו להגיב על בקשת הבנק להכריז על מיצוי הליכים נגד החייב העיקרי. אף שהנתבע הגיש תגובה מטעמו לבקשה זו, ניתנה ביום 23.05.2007 החלטת ראש ההוצל"פ המכריזה על מיצוי ההליכים נגד החייב העיקרי בהעדר תגובה. על החלטה זו הגיש הנתבע בקשה לביטול מחובת הצדק (להלן: "תקיפת הליך ההכרזה על מיצוי ההליכים"). ביום 16.10.07 בוטלה ההכרזה, לפיה ההליכים נגד החייב העיקרי, מוצו. חרף זאת, נודע לנתבע בהמשך כי ההליכים המשיכו להתנהל נגדו הן בתיק העיקרי והן במסגרת תיק ההוצל"פ וכי הזימונים נשלחו לכתובת משרדו הישן ולא לכתובת מגוריו הרשומה מפורשות בכתב הערבות. לאור זאת, נמחקה התביעה הקודמת כנגד הנתבע ובוטלה ההכרזה על מיצוי ההליכים בשנית. רק ביום 13.10.09 ניתנה החלטה כדין על מיצוי ההליכים נגד החייב העיקרי.

(ז)- פסק הדין שניתן נגד החייב העיקרי, כמו גם הליכי ההוצל"פ מכוחם הוגשה תביעה זו, הינם על כל הכספים שקיבל עו"ד אסדי מהבנק והכוללים שלוש הלוואות שונות, בעוד שהנתבע ערב להלוואה אחת ביניהן. עוד נטען, כי לא קיימת עילה משפטית בדין מכוחה ניתן לחייב את הערב בכל ההוצאות המשפטיות בגין נקיטת הליכים כנגד החייב העיקרי , אלא אך בחלקו היחסי, כערב מוגן של הלוואה, ע"ס 25 אלף שקלים, היינו מחצית מסכום ההלוואה בלבד.

בסיכומיו, עמד הנתבע על עיקר החובות המוטלות על כתפי הבנק כלפיו, כערב מוגן, כפי שנקבעו בדין ובפסיקה, שעיקרן החובה של הבנק להודיע לערב על הפיגורים בחשבון ההלוואה והגשת התובענה נגד החייב העיקרי, כפי שנקבע בסעיף 26 (א) לחוק הערבות המורה על מתן הודעה לערב תוך 90 יום על פיגורים בתשלום ההלוואה, אחרת יופטר הערב כדי הנזק שנגרם לו בשל כך. לטענתו, מנהל הבנק, מר זאב יפת (להלן: "יפת") אישר בעדותו כי אין בנמצא ראיה על מתן הודעה לערב על הפיגורים או הגשת התביעה נגד החייב העיקרי, באופן שמנע מהערב לשלם את הפיגורים או את חלקו בערבות או לבקש מהחייב העיקרי לדאוג לביצוע התשלומים. לגרסת הנתבע, אי מילוי חובה זו גוררת דחיית התביעה במלואה נגדו, כערב.
עוד טוען הנתבע בסיכומיו , כי הבנק לא עמד בנטל הראיה וההוכחה המוטל על כתפיו, בבחינת המוציא מחברו עליו הראיה, שכן עדי התביעה היו חסרי ידיעה אישית על האירועים נשוא התובענה; לא הוגשו מסמכים המראים את גובה החוב של הערב ולא הוכח מהו חלקו של הערב מתוך פסק הדין שניתן כנגד החייב העיקרי ואשר מתייחס לתביעה שנסמכת על שלוש הלוואות שניטלו מהבנק ; לא הובאו נתונים על כספים ששולמו ע"י החייב העיקרי ו/או הערב הנוסף שאמורים להביא להפחתה משמעותית בסכום החוב ; לא נסתרה גרסת הנתבע באשר להפטרתו כערב מערבותו או הבטחה שניתנה לו לפיה לא ייתבע בעתיד כנגד נשיאה במלוא חובות השותפות ; ולא הופרכו טענות הערב בדבר רשלנות הבנק ביחס לשעבוד הרכב ואי גילוי פרטים מהותיים על ידי הבנק לערב.

עוד נטען בהקשר זה, כי שומה היה על הבנק להביא לעדות את דקל, סגן מנהל הבנק לשעבר, והפקידה שערכה את טפסי ההלוואה והערבות והגילוי הנאות, שבידיהם מלוא המידע הנחוץ לבנק על מנת לשאת בנטל ההוכחה המוטל על כתפיו. תחת זאת, הובאו לעדות עדים לא רלוונטיים שלא היה בכוחם לבסס את עילת התביעה נגד הערב. נטען כי משלא הובא דקל לעדות, הרי שלא השכיל הבנק לסתור את גרסת הנתבע אודות הפטרתו מערבות או מתן הבטחה לאי הגשת תביעה ע תידית נגדו, במיוחד שמדובר בעובד לשעבר של הבנק וחזקה כי כתובתו ודרכי יצירת הקשר עמו ידועים לבנק וניתן היה לאתרו על נקלה. עוד טוען הנתבע , כי לעדות הפקידה ש ערכה את טפסי ההלוואה ישנה חשיבות ראשונה במעלה זאת לאור עדותה של הפקידה, פורטנה אמסלם (להלן: "אמסלם"), כי היא לא ערכה את הסכם ההלוואה וכי תפקידה התמצה באישור חתימת הערב.

העדויות

מטעם הבנק הוגשו תצהירי עדות ראשית ערוכים ע"י אמסלם ויפת.
הנתבע הגיש תצהיר עדות ראשית מטעמו.

גדר המחלוקת

להלן השאלות שבמחלוקת העומדות לדיון בתביעה דנן:

א. האם עמד הבנק בחובת הגילוי כלפי הערב ;
ב. האם קיים הבנק את חובת היידוע בדבר אי עמידת הלווה בהסכם ההלוואה ;
ג. האם מוצו ההליכים נגד החייב העיקרי ;
ד. האם הובטח הפטר לערב ;
ה. האם יש מקום לחייב את הנתבע בהוצאות משפטיות הכרוכות בניהול ההליך נגד החייב העיקרי.

אדון בשאלות שבמחלוקת לפי סדרן.

דיון ומסקנות

אקדים אחרית לראשית ואומר כי, לאחר עיון בכתובים ושקילת טענות הצדדים, אני מחליטה לקבל את התביעה חלקית , כפי שיפורט להלן.

ייאמר כבר כאן, כי שוכנעתי שאכן בהתנהלות הבנק נפלו פגמים מסוימים, אך אין בכך כדי לסתום את הגולל על התביעה, כפי שטוען הנתבע, מאחר שאין מדובר בפגמים כה מהותיים עד כדי שיביאו להפטר מלא של הערב.

מכאן לתשתית העובדתית שאינה במחלוקת בין הצדדים.

ביום 15.11.00 נחתם הסכם הלוואה בין הבנק לבין עו"ד אסדי. לצורך הבטחת הלוואה הוחתמו שני ערבים על כתב ערבות בתאריכים 13.11.00 ו- 15.11.00, הראשון ע"י הנתבע, עו"ד כפיר, והשני אחיינו, גיל שגיא. הלווה לא עמד בתשלומים החודשיים להחזר ההלוואה. לפיכך, פתח הבנק בשנת 2002 בהליכים משפטיים נגד החייב העיקרי במסגרת ת"א (עפ') 2580/02 שהוגשה כתביעה כספית ע"ס 117,826 ₪.

בתאריך 17.7.03 ניתן פסק דין נגד החייב העיקרי אחר שבקשתו למתן רשות להתגונן נדחתה. על הנתבע הוטלו חיובים, כפי שפורטו בסעיף 2 לפסק הדין, אשר מסתכמים בסך של כ- 131,051 ₪. הבנק נקט בהליכי הוצל"פ נגד החייב העיקרי בבקשה לביצוע פסק דין בתאריך 4.8.03, כשסכום הקרן נכון ליום 14.8.02 עמדה ע"ס 103,858 ₪, לאחר שבוצעו תשלומים על החשבון משוערכים למועד הגשת הבקשה בסך של 24,181 ₪ בגין תשלום שבוצע ע"י הערב הנוסף (תיק הוצל"פ מס' 09-XX548-03-2). החוב תפח והגיע בתאריך 13.10.2009 לסכום של 449,876 ₪, כאשר ממועד פתיחת תיק ההוצל"פ ועד למועד מתן ההחלטה על מיצוי ההליכים ביום 13.10.09, שולם על ידי החייב העיקרי סכום של כ- 16,000 ₪ בלבד .

בשנת 2006, כשלוש שנים לאחר הזכייה של הבנק בפסק הדין ופתיחת הליכי הוצל"פ נגד החייב העיקרי, הגיש הבנק בקשה למיצוי הליכים (להלן: "הבקשה למיצוי הליכים" מיום 13.9.06"). לאחר הגשתה של בקשה זו, התעוררה מסכת דיונית מסועפת שפורטה בהרחבה על ידי כב' הרשמת ג' גבארין-כליפה (כתוארה אז) בהחלטתה מיום 13.10.09 המצורפת כנספח מ/3 לתצהיר העדות הראשית של הנתבע. בקצירת האומר, יצוין כי הערב ביקש לזמן את החייב לחקירת יכולת וליטול חלק בניהול חקירה זו, לאור היעדרות החייב העיקרי מן הדיונים שנקבעו לצורך כך, חרף זימונו כדין, ונוכח מסקנת הרשמת כי הערב לא הציג מידע או ראיה בדבר יכולת פירעון של החייב העיקרי, נתקבלה הבקשה והוכרז על מיצוי הליכים נגד החייב העיקרי (החלטת הרשמת מיום 13.10.09 - נ/1).

לחייב העיקרי 5 תיקי הוצל"פ, וכנגדו נפתחו פעמיים תיקי איחוד לאחר שהראשון פוזר מחמת אי עמידה בתשלומים. הבנק הגיש נגד החייב העיקרי בקשה לפשיטת רגל, ובפסק דין שניתן בתיק הפש"ר ביום 28.3.11, נפסק כי משלא תצמח שום תועלת לנושי החייב במסגרת הליך זה אשר יזם אותו הבנק, ולאור עמדת המנהל המיוחד וב"כ הכונ"ר, ניתנה הוראה על ביטול ההליך ומחיקת הבקשה להכריז על החייב כפושט רגל. עוד נקבע, כי ככל שהחייב מעוניין בהליך כזה, יהא עליו ליזום את ההליך בעצמו (פש"ר 393/09 בנק הפועלים נ' אסדי (28.3.11).

עוד יצוין, כי עו"ד אסדי נטל מהבנק לפחות שתי הלוואות:

הראשונה, העומדת לדיון בתביעה הנוכחית, הינה הלוואה מיום 15.11.00 ע"ס 50 אלף שקלים, כאשר לא נרשם בהסכם ההלוואה מהי מטרת ההלוואה במשבצת המיועדת לכך, ולה קדמה בקשה להלוואה, מיום 12.11.00. להבטחת תשלום הלוואה זו חתמו כאמור עו"ד כפיר ושגיא על כתב ערבות , כל אחד על מחצית ההלוואה.

השנייה, הינה הלוואה מיום 10.5.01 ע"ס 68 אלף שקלים, כאשר מטרת ההלוואה הינה רכישת 'רכב'. עו"ד אסדי חתם על שטר משכון והוגשה הודעת משכון בתאריך 7.8.01 על רכב מסוג סיטרואן.

כפי שכבר הובא לעיל, שנה לפני הגשת התביעה הנוכחית מיום 3.6.08, הגיש הבנק תביעה נגד שני הערבים, עו"ד כפיר ושגיא, בגין ערבותם להלוואה הראשונה העומדת לדיון בתביעה הנוכחית, וזאת בחודש יוני 2007, היא התביעה הקודמת במסגרת ת"א 1673-06-07 (שלום עפולה). משאין בפניי כל מחלוקת לגבי ניהול אותה תביעה, לרבות בקשת הצדדים כי בקשת הרשות להתגונן והתצהיר המצורף לה שהוגשו בתביעה הקודמת, ישמשו את הנתבע אף בתיק שבפניי, עיינתי בתיק האלקטרוני האמור. עיון זה מעלה, כי בתאריך 21.10.07 ניתן פסק דין נגד הערב הנוסף, הואיל ולא הגיש בקשת רשות להתגונן מטעמו. שגיא הגיש בקשה לביטול פסק הדין שניתן נגדו בהעדר, ובהמשך הגיעו הערב הנוסף והבנק ל'הסדר חוב', ובקשת הערב הנוסף לביטול פסק הדין נמחקה (החלטה מיום 13.1.08 ). לפי הסדר החוב מיום 9.1.08, ישלם הערב הנוסף לבנק סך של 25 אלף שקלים בתשלום חד פעמי, ומנגד יבטל הבנק ההליך המשפטי שמתנהל נגדו, נשוא פסק הדין, ובכך פטר אותו מערבותו המלאה על פי כתב הערבות בסך 50 אלף שקלים. בסעיף 6 להסדר החוב נרשם, כי "למען הסר ספ ק אין בהסדר זה להוות ויתור ו/או מחילה מטעם הבנק לחייב העיקרי ו/או ליתר הערבים בתיק, בכל דרך שהיא, למעט הקטנת חוב החייב העיקרי בגובה התשלומים שישלמו בפועל ע"י הערב בהתאם להסדר חוב זה".

עוד מעלה העיון בתביעה הקודמת, כי עו"ד כפיר הגיש בקשה למחיקת התביעה נגדו על הסף נוכח ביטול ההכרזה על מיצוי ההליכים עפ"י ההחלטה מיום 23.05.2007. בהחלטתה מיום 22.01.2008 הורתה הרשמת לבנק להגיש תגובתו לבקשה זו. תגובה כאמור לא הוגשה על ידי הבנק והתביעה הקודמת נגד עו"ד כפיר, כערב, נמחקה ביום 12.2.08.

מכאן נולדה התביעה שבפניי.

יצוין כי במסגרת ניהול הליך זה, בישיבה שהתקיימה בפניי ביום 23.1.11, הודיע ב"כ הנתבע, כי מרשו הוכרז כ- "חייב מוגבל באמצעים".

כעת אעבור לדיון והכרעה בסלע מחלוקת בין הצדדים.

האם עמד הבנק בחובת הגילוי כלפי הערב

על מנת להבהיר את דרך הילוכנו ואופן בחינת הסוגיה הניצבת בפנינו אקדים מספר מילים אודות מעמדו של הערב המוגן.

ערב 'מוגן' מוגדר בסעיף 19 לחוק הערבות, כערב יחיד אשר ערבותו אינה עולה על סכומים מסוימים הנקובים בסעיף האמור. בכתב הערבות אשר צורף כנספח לכתב התביעה, צוין מפורשות כי הנתבע הינו ערב מוגן ואף צורף טופס גילוי מידע לערב יחיד או מוגן. הנתבע מודה בעצם החתימה על כתב הערבות (סעיף 7 לתצהיר העדות הראשית של הנתבע ; עמ' 5, ש' 14-15). בין הצדדים לא ניטשה כל מחלוקת לגבי מעמדו של הנתבע כ'ערב מוגן', כמשמעות מונח זה בחוק הערבות.

כידוע, בשנת תשנ"ב התקבל תיקון לחוק הערבות (ס"ח 1390, התשנ"ב (14.11.1992) עמ' 144). מטרת התיקון הייתה להגן על הערב היחיד מפני פגיעה בלתי סבירה בו כתוצאה מחתימת ערבות ומפני ערבות בלתי מוגבלת. התיקון הוסיף לחוק הערבות פרק שעניינו ערבות היחיד ויש בו כדי לשנות מהגישה שנהגה עובר לשינוי. במסגרת זו, ביסס התיקון זיקה צרכנית שהיה בה כדי להטיב עם הערב, מחד, ולקבוע מגבלות לאפשרות הנושה להיפרע מהערב, מאידך. כן נקבע, כי לא תוגש תובענה נגד ערב יחיד אלא לאחר שניתן פסק דין נגד החייב וכן לאחר שהנושה נקט בכל ההליכים האפשריים להיפרע מהחייב, כמצוות הוראת סעיף 27 לחוק הערבות.

בשנת תשנ"ח התקבל תיקון נוסף לחוק הערבות (ס"ח 1637, התשנ"ח (14.11.1997) עמ' 6). תיקון זה המשיך את המגמה הצרכנית המגנה על הערב ומסדירה ביתר פירוט את סוג העסקאות, מהות הערבים והחובות המוטלות על הנושה. במסגרת התיקון הנ"ל הוטלה על הנושה חובת גילוי המחייבת את הנושה לגלות לערב לפני כריתת חוזה הערבות את הפרטים שנקבעו בחוזה בינו לבין החייב. בין השאר חייב הנושה לגלות לערב האם הערבות היא לחוב קיים או לחיוב המחליף חוב קיים, כאמור בסעיף 22 (ב)(2) לחוק הערבות.
במידה ולא גילה הנושה את הפרטים האמורים קובע החוק בסעיף 23(א)(5), כי הערב יהיה פטור מערבותו. כלל זה יהיה נכון, אלא אם הוכיח הנושה שהערב ידע את הפרטים , קרי חתימה על ערבות לטובת חוב קיים או עתידי.

כך גם מוסיף התיקון חובת גילוי לגבי מרכיבים רבים הקשורים בעסקה בין הנושה לחייב. בין השאר, חייב הנושה לגלות לערב את הסכום הנקוב בחוזה בינו לבין החייב (סעיף 22(א)(1) לחוק הערבות), שיעור הריבית השנתי (סעיף 22 (א)(2) לחוק ) ואי קיום החייב את חיוביו (סעיף 26 לחוק).

עוד מוטלת על הבנק החובה לגלות בפני הערב את מצב החשבון לגביו הוא חותם על ערבות. שכן, הערב הבא במגע עם הבנק הוא לעתים אדם, שאינו בקיא בהלכות ערבות ועסקאות פיננסיות. לבנק נגישות למידע באשר למצבם הכספי של לקוחותיו וניסיון המאפשר לו להעריך רמות סיכון שונות בכל התקשרות והתקשרות. לערב חסר המידע בקשר לסיכון, אותו הוא נוטל על עצמו, במתן הערבות. מלבד המידע הנמסר לו על ידי החייב ואשר לרוב הוא "אופטימי" מטבעו, קשה לערב להעריך את ההשלכות הכספיות העשויות לנבוע כתוצאה מחתימתו כערב. הבנק, אם כן, עשוי באמצעים פשוטים למנוע נזק שעשוי להיגרם לערב. בנוסף, חובת תום הלב צריכה להשתרע על כל פעולותיו של הבנק, ומכאן חייב הבנק לגלות לערב כל גורם סיכון המצוי בידיו של הבנק ובכלל זה היותו של החשבון ביתרה שלילית (ע"א 7451/96 אברהם נ' בנק מסד בע"מ (18.04.1999)).

סעיף 22 לחוק הערבות וכן תקנות 1 ו-2 לתקנות הערבות, התשנ"ח- 1998 מגדירים את היקפה של חובת הגילוי המוטלת על נושה כלפי ערב יחיד. סעיף 23 לחוק הערבות קובע את הסנקציות בשל אי עמידה בחובת הגילוי. אמנם, הלכה פסוקה היא חזקה שאדם החותם על מסמך לא יישמע בטענה שהוא לא קרא את המסמך ולא ידע על מה הוא חותם (ע"א 167/64 שוויץ נ' סנדור, פ"ד יט(3), 113). יחד עם זאת, אל לנו לשכוח את דברי כב' השופטת טובה שטרסברג כהן בע"א 1570/92 בנק המזרחי המאוחד נ' צבי צייגלר, פד"י מט(1) 369, בעמ' 383, לפיהם: "הבחירה אם לערוב לפלוני ואם לאו אינה רק שאלה של רצון טוב. המדובר למעשה ב'רע הכרחי' שנוטלים על עצמם רבים לאור המציאות הישראלית. מצב כזה מצדיק הגנה מיוחדת".

חובות הגילוי המוטלות על הבנק הוכרו גם ביחס למצבו הכלכלי של החייב העיקרי- הנערב (ב' בר –קהן דיני הגנת הערב, עמ' 69). עם זאת, לא הוכרה חובה כללית של בנק למסור מידע מפורט על כל חשבונותיו של החייב העיקרי. חובת הגילוי של הבנק משתרעת אך ורק לגבי עובדות מהותיות להיקף הסיכון שבחתימת הערבות (ת"א (מחוזי חי') 324/99 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' פאר שיווק מוצרי בשר בע"מ (1.8.07)). עוד יובהר, כי ככלל, קיימת חובת גילוי על הבנק לגלות לערב מהו מצבו הכלכלי של החייב העיקרי, ככל שמידע זה אמנם קיים בידיו, ואולם חובה זו אינה מוחלטת, ומקום שידע הערב ערב החתימה מהו מצבו של החייב העיקרי, הרי שאין בהפרת החובה על ידי הבנק כדי להצדיק הפטרו של הערב מחיובו.
חובת הגילוי של הבנק והיקפה מושפעים מהנסיבות האופפות את מעמד חתימת הערב. היקף החובה מושפע גם מאישיותו של החותם, הלקוח-הלווה והערב, ממידת ההסתמכות שלהם על הבנק וממכלול הנסיבות (ע"א 5893/91 טפחות בנק למשכנתאות לישראל בע"מ נ' דבאח, פד"י מ"ח (2) 573, 575). כך למשל, בע"א 28604-03-13 מוני מרום נ' בנק דיסקונט (20.2.14) (להלן: "עניין מוני מרום"), ייחס ביהמ"ש משמעות לכך שהערב הוא עורך דין במקצועו, שאף אישר כעורך דין את בקשת החברה לפתיחת חשבון בבנק ואף היה בעל זכות חתימה בחברה, עיין במסמכים, קרא אותם והבינם ואישרם בחתימת ידו, ו משכך דחה ביהמ"ש את טענתו, שלא קיבל פרטים מהותיים ביחס לחיוב הנערב, טרם חתימתו על כתב הערבות.

יודגש, כי ערב לא יישמע בטענה להפרת חובת הגילוי באם הוא ידע על הפרטים שלא גולו לו על ידי הבנק (ע"א 102/83 ל.ג.ל כרמיאל בע"מ נ' בנק לאומי, פ"ד מא(1) 253, 258-259).

ובחזרה לענייננו.

טענת הנתבע, לפיה לא מסר לו הבנק מידע אודות מצבו הכלכלי הרעוע של החייב העיקרי עובר לחתימה על כתב הערבות, מצאתי לנכון לדחות, ואנמק.

ראשית, הנתבע הינו עורך דין שבמעמד החתימה על כתב הערבות היה בעל וותק של כ-4 שנים בתחום עריכת הדין. על אף שהיה עורך דין צעיר במקצוע, הוא פתח שני משרדי עריכת דין ולצורך כך קלט את הלווה העיקרי לעבודה באחד ממשרדיו, כעורך דין צעיר. בנוסף, מדובר באדם בעל ידע משפטי ואף כיהן כשופט בבתי משפט צבאיים. מחקירתו בשני הדיונים שהתקיימו בתיק דנן, עולה כי הוא העניק ייצוג ללקוחות בתביעות נגד בנקים ובתביעות בנקים כנגד לקוחות, הגם שמדובר, לטענתו, בהיקף ייצוג מצומצם (עמ' 3, ש' 16-21 ועמ' 20, ש' 15-18).

כאמור, טרונייתו היחידה של הנתבע בעניין זה היא, אי מסירת מידע אודות מצבו הכלכלי של החייב העיקרי במעמד החתימה על כתב הערבות. הנתבע נחקר בעניין מידת הבנתו לחיוב הנערב טרם חתימתו על כתב הערבות, והלה העיד בדיון הראשון שהתקיים בפני הרשמת, כי "חובת הבנק לגלות את המצב הכלכלי לפני שמחתים אותי כערב. מה שלי הוא סיפר שהוא ממשפחת אסדי ומדובר במשפחה עשירה ויש להם הרבה אדמות וכספים. בחלוף הזמן זה התגלה כשקר" (עמ' 4, ש' 1-5 ועמ' 20, ש' 19-31). בנסיבות כגון אלה, קשה להלום כי אדם כדוגמת הנתבע, שלא נמסרו לו פרטים והסברים ביחס לחוב הנערב, ומשאין בפיו טענה כי לא הבין את תוכן מסמכי כתב הערבות וטופס גילוי מידע לערב מוגן, יסכים לחתום על הערבות מבלי לבקש פרטים החסרים לו והנראים בעיניו כמהותיים. הנתבע בעצמו העיד, כי עו"ד אסדי הציג את עצמו בפניו כבעל יכולת כלכלית טובה ואיתנה. הנתבע לא הביא כל ראיה המוכיחה, כי במעמד החתימה על כתב הערבות, היה מצבו הכלכלי של הלווה העיקרי רעוע עד כדי כך שהיה מניא אותו מלחתום על כתב הערבות.
שנית, לא ניתן להתעלם מכך, כי במעמד החתימה על כתב הערבות, עבד עו"ד אסדי במשרדו של הנתבע, כעו"ד שכיר, והדבר אף צוין בטופס ההלוואה. קרבה זו, מקימה חזקה ולפיה ידע עו"ד כפיר על מצבו הכלכלי האמיתי של עו"ד אסדי לאישורו, וככל שהוא נפל קורבן למרמה, כטענתו, אל לו לבוא לבנק בטרוניה על כך. הדברים מקבלים משנה תוקף נוכח הצהרתו של הנתבע, כי עו"ד אסדי גרם במחדליו להתדרדרות המשרד והכפלת חובותיו לבנק בסכומים של מאות אלפי שקלים (סעיף 7 לתצהיר הנתבע התומך בבר"ל).

שלישית, בתצהירו טען הנתבע כי אמסלם נמנעה מלמסור לו מידע מהותי ורלוונטי לעניין מצבו הכלכלי של הלווה העיקרי טרם החתימה על כתב הערבות. בניסיון לסתור את גרסתו של הנתבע בעניין זה, הוגש תצהיר עדות ראשית מטעם פקידה זו, שהפסיקה את עבודתה בבנק והתייצבה לחקירה במעמד הדיון בפניי. במעמד ישיבת ההוכחות התברר, כי העדה אמסלם שהובאה על ידי הבנק כדי למסור עדות בעניין הנסיבות האופפות את החתימה על כתב הערבות, לרבות המידע שנמסר על ידי הבנק לערב במעמד זה, אינה הפקידה שמסרה לנתבע את המידע האמור הקשור למצבו הכספי של החייב העיקרי ותפקידה הסתכם בכך, שהיא אימתה את חתימת הערב על ערבותו. אמסלם העידה, כי היא לא ערכה את הסכם ההלוואה ותפקידה התמצה בכך, שהיא אישרה את חתימתו של הנתבע על גבי כתב הערבות (עמ' 18 לפרוטוקול). עוד מסרה אמסלם בעדותה, כי זהותה של מי שערכה את כתב הערבות והייתה אמורה למסור את המידע, כפי שמטיל חוק הערבות על הבנק, ידועה מכוח כתב היד שלה (עמ' 19, ש' 1-11). העדה הוסיפה ומסרה, כי לאור חלוף הזמן קשה לה לזכור את פרטי המקרה. אמנם, ברגיל ניתן היה לזקוף כשל ראייתי זה, לחובת הבנק, אך לא כך הדבר בנסיבות העניין שלפנינו. כזכור, כתב הערבות נחתם בשנת 2001, התביעה הוגשה בשנת 2008 ו אילו ישיבת ההוכחות התקיימה בתיק דנן בשנת 2013. יש להניח, כי פקידה שערכה את מסמכי הערבות ומסרה את המידע לערב אינה יכולה לזכור אירועי חתימה ספציפיים, שנעשים כדבר שבשגרה במסגרת עבודתה, כפי שגם נפסק בעניין מוני מרום הנ"ל. משכך, מסקנתי היא, שלא נסתרה במקרה המונח בפניי החזקה ולפיה "בדרך כלל דין הוא, שאדם החותם על מסמך בלא לדעת תכנו, לא יישמע בטענה שלא קרא את המסמך ולא ידע על מה חתם ובמה התחייב. חזקה עליו שחתם על המסמך לאות הסכמתו, יהא תוכן המסמך אשר יהא" (ע"א 1548/96 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' לופו, פד"י נ"ד (2) 559, 570). העניין, כמובן, מקבל משנה חשיבות נוכח עיסוקו של הנתבע, כעו"ד שייצג בעברו בתביעות בנקים.

רביעית, כאמור שני הערבים להלוואה היו הנתבע ואחיינו ושניהם עבדו בצוותא חדא עם עו"ד אסדי באותו משרד עריכת דין. נסיבות אלה מעידות, ולו לכאורה, כי הכוונה לערוב לנטילת ההלוואה של עו"ד אסדי לא הייתה נעוצה במידע שיימסר להם על ידי הבנק, אלא ברצון שלהם לסייע לעו"ד אסדי שנקלט למשרדו של הנתבע, כעורך דין שכיר ולימים הפך לשותף במשרד. הקרבה המשפחתית בין שני הערבים להלוואה זו, מלמדת על הנכונות שלהם במתן הערבות ללווה.

על יסוד כל האמור לעיל, ובשים לב לכך שבין הלווה והערב התקיימו במועד החתימה על כתב הערבות יחסי עובד-מעביד, שלימים הפכו ליחסי שותפות, כאשר הלווה העיקרי, עורך דין במקצועו, עבד כשכיר במשרדו של הנתבע-הערב, שגם הוא עורך דין במקצועו, ובנסיבות בהן הנתבע לא רק שהודה בדבר נכונותו לערוב לחובו של עו"ד אסדי, דווקא בשל אותם יחסים ששררו ביניהם באותה תקופה, אלא הוא גם הודה בחתימתו על כתב הערבות ועל טופס גילוי מידע לערב מוגן, ואף היה מודע לפרטי הערבות באופן כללי ולמשמעות החתימה כערב לאחר. משכך, דין הטענה ולפיה הפר הבנק את חובת הגילוי המוטלת עליו בעת שלא מסר לערב פרטים בדבר מצבו הכלכלי של החייב העיקרי - להידחות.

האם עמד הבנק בחובת היידוע בדבר אי עמידת הלווה בהסכם ההלוואה

חובת היידוע של ערב יחיד המכונה "הודעה על אי-קיום" סדורה בסעיף 26 לחוק הערבות. לענייננו רלוונטיות הוראות סעיפים 26 (א) ו- (ד) לחוק. סעיף 26 (א) קובע כי "לא קיים החייב את חיובו, יודיע על כך הנושה לערב יחיד תוך 90 ימים מיום שהיה על החייב לקיים את החיוב; לא הודיע כאמור, יופטר הערב בכדי הנזק שנגרם לו בשל כך". סעיף 26 (ד) לחוק קובע, כי "הודעה של נושה לפי סעיפים קטנים (א) ו- (ד)(1) תישלח בדואר רשום לפי המען שמסר הערב לנושה; דרך מסירת הודעה של ערב יחיד לפי סעיף קטן (ד)(2) תיקבע בתקנות".

הנושה נדרש להודיע לערב יחיד על אי-קיום החיוב על ידי החייב העיקרי (סעיף 26(א) לחוק). כן על הנושה המבקש להעמיד הלוואה לפירעון מוקדם להודיע על כוונתו זו לערב, ואף לאפשר לו, אם רצונו בכך, "להיכנס לנעלי החייב" ולפרוע את התשלום שלא שולם על ידי החייב העיקרי, לפי תנאי התשלום של ההלוואה המקורית ותנאיה (סעיף 26(ד) לחוק). חובה זו נועדה לאפשר לערב לצמצם את הסיכונים המוטלים עליו בשל ערבותו, באמצעות הפטרתו מנשיאה בנזק כלכלי שיכול היה למנוע, לו היה יודע מבעוד מועד על ההרעה במצב החוב העיקרי. אי קיום חובת היידוע הקבועה בסעיף 26(א) לחוק תביא להפטרת הערב "עד כדי הנזק שנגרם לו בשל כך". הפטרת הערב מותנית בכך, שהערב הראה כי נגרם לו נזק וכי קיים קשר סיבתי בין הפרת חובת היידוע לבין הנזק. אי מתן הודעה על כך שהחייב לא קיים את חיובו יוביל להפטרה מלאה של הערב מערבותו רק אם יהא בידי הערב להראות, כי לו היה יודע על הפרת החיוב העיקרי, היה ביכולתו להביא לפירעונו. כמו כן, אם יוכח כי הערב ידע על כוונת הבנק להעמיד לפירעון מידי את מלוא סכום החוב למרות שהנושה לא קיים את חובת היידוע, אין לומר שהנזק שנגרם לו נובע ממחדל הנושה, ולכן לא יוענקו לערב הסעדים שמעניק לו סעיף 26 לחוק (ת"א (ש' צפת) 17551-10-09 בנק הפועלים בע"מ נ' ברלב (14.10.14)).

עוד נפסק כי "סעיף 26 לחוק הערבות, העוסק בעניינו של ערב מוגן, קובע מפורשות את חובת מתן ההודעה לערב על אי קיום התחייבות מצד החייב העיקרי. לעמידה בחובה זו חשיבות כדי לאפשר לערב לנקוט בהליכים נגד החייב, ולצמצם את חובתו שלו כלפי הנושה. מחדלו של הבנק מלהודיע לערב במועד על אי קיום החיוב, מצדיק מתן הפטר מלא או חלקי לערב בשים לב לנזק שנגרם עקב כך...". (ע"א (מחוזי חי') 9517-11-08 רחלין נ' בנק דיסקונט למשכנתאות בע"מ (15.12.09)).

על הבנק מוטל נטל השכנוע, כי קיים את הוראת סעיף 26 לחוק הערבות, המסדירה את חובת היידוע של הבנק, בדבר מסירתה של הודעה לערב על אי עמידת הלווה בהסכם ההלוואה שנכרת עמו. כדי לעמוד בנטל השכנוע, חלה עליו חובת הבאת הראיות, במסגרתה עליו להביא ראיות מספיקות לכך שמכתבי ההתראה נשלחו על ידו והגיעו אל הערב. רק אם הוכח, כי הבנק עמד בחובת הראיה האמורה, יהא על הנתבע להביא ראיות מטעמו כדי לערער אחר ראיות הבנק.

כאמור, על מנת לקבוע כי הערב מופטר מערבותו, בהתאם לסעיף 26(א) לחוק, אין די בקביעה כי הבנק לא שלח מכתבי התראה, ועל מנת שהערב יופטר מערבותו עליו לעמוד בנטל ההוכחה של הנדבך השני ולהוכיח את הנזק שנגרם לו בשל כך. אקדים אחרית לראשית ואציין, כי אמנם בענייננו הבנק כשל בהוכחת משלוח מכתבי התראה במועדים שנקבעו בחוק ולכתובת שהוסדרה בחוק, אך מנגד כשל הנתבע בהוכחת הנזק שנגרם לו, ו אגב כך דין טענתו זו – דחייה.

באשר לנדבך הראשון - נמצא כי מטעם הבנק לא הוגשו תדפיסים המראים מתי חדל החייב העיקרי מלעמוד בתשלומי ההלוואה. יפת לא ידע למסור בחקירתו הנגדית תשובות בעניין זה. כך למשל, כאשר נשאל כמה שילם עו"ד אסדי על חשבון ההלוואה וכמה הוא שילם עד הפיגורים, השיב יפת על שתי השאלות "לא יודע" (עמ' 10, ש' 24-27). שני עדי התביעה לא ידעו לצקת בעדותם כל תוכן באשר לדרישת היידוע המוטלת על הבנק ולא הוכיחו, כי הודעה לערב בדבר אי עמידת הלווה בהסכם ההלוואה נשלחה אליו כדין. מחקירתו הנגדית של יפת, עלה כי הלה לא היה מעורב בתקופת החתימה על הסכם ההלוואה והערבות ואף לא בשלבים שלאחר מכן ואין לו ידיעה אישית על האירועים העומדים במרכז התביעה דנן וכי נסמך בתצהירו על מסמכי הבנק.

בתצהירו, מסר יפת כי : "7. התובעת פנתה לנתבע בדרישה, כי ישלם את חובו של החייב העיקרי, בהתאם לערבותו עפ"י ההלוואה, ואפשרה לו להצטרף להליך שהיא מנהלת נגדו, אך הנתבע לא נענה לדרישתה.
העתק מכתב מיום 23.6.2004, מסומן ז', מצורף לתצהירי כחלק בלתי נפרד הימנו.
8. התובעת דרשה מן הנתבע לשלם לה את הסכומים, כמפורט לעיל, אך הנתבע לא נענה לדרישתה ולא סילק לה את הסכומים הנ"ל, כולם או מקצתם" (סעיפים 7-8 לתצהיר העדות הראשית).

עיון במכתב המצורף מיום 23.6.2004 מעלה, כי המכתב נשלח בדואר רשום, לכתובתו של הערב שברח' העמק 711/7 במגדל העמק. ברם, כתובת זו שונה מהכתובת שנמסרה על ידי הערב, כמפורט בכתב הערבות , והיא הפועל 44 נוף ים, שם אף נרשם מספר הטלפון של הערב, כפי שדרש הבנק בטופס הערבות. מכאן, לא יכולה להיות מחלוקת כי לא נמסרה לערב הודעה בדבר אי עמידת הלווה בהתחייבות על-פי הסכם ההלוואה במועד ובדרך שקבע המחוקק. מכיוון שכך, לא מילא הבנק אחר חובתו ליידע את הערב בדבר זכותו לצמצם את הסיכונים כתוצאה מחתימתו על הערבות ורצון הנושה לקבל אישור מיצוי הליכים. בחקירתו של יפת, לא ידע הלה להסביר מדוע נשלח המכתב לכתובת של הערב שבמגדל העמק, ולא לכתובת הרשומה במסמכי כתב הערבות, עליו חתום הערב .

וכך נשמעה עדותו של יפת בנושא זה (עמ' 11, ש' 8 ואילך):

"ש. אני מפנה אותך לנספח ז' לתצהיר (מכתב משנת 2004) מופנה אליי, למה הוא לא נשלח לכתובת שרשומה בהסכם.
ת. מאחר ולא הייתי נוכח באותה תקופה בסניף אין לי מושג. כנראה שזו הייתה הכתובת שהייתה באותה תקופה או משרדך היה שם.
ש. אני אומר לך שהמשרד שלי היה במגדל העמק ולא שם.
ת. אולי זו הכתובת שהייתה ידועה לסניף באותו זמן.
ש. יש לך מכתב להראות לנו שנשלחה דרישה לדניאל כפיר אל הפועל 44 נוף ים.
ת. לא יודע.
ש. חוץ מהמכתב הזה יש לך עוד מכתב שנשלח לדניאל כפיר.
ת. לי אין".

מפאת חשיבותה של חובת היידוע נחקר יפת גם לעניין מסירתה של הודעה מתאימה על 'פיגורים' וגם בנושא זה לא ידע הלה למסור הסברים המתקבלים על הדעת:

"ש. מתי החלו פיגורים בהלוואה של אסדי.
ת. לא יודע.
ש. אמרת שעברת על החומר.
ת. לא נכנסתי לפרטים כאלה.
ש. אתם מעולם לא הודעתם לי על הפיגורים.
ת. לא יודע.
ש. בפסה"ד שקיבלתם בשנת 2002 גם לשיטתכם המכתב שקודם ראית משנת 2004, רק אחרי שרציתם לבקש מיצוי הליכים חשבתם לנכון להודיע לערב המוגן שיש פס"ד כנגד אסדי.
ת. אני כבר אמרתי שאני לא יודע אם היו מכתבים נוספים. אני לא יודע מתי הודענו לך על הפיגורים" (עמ' 13, החל משורה 9 ואילך).

לנציג הבנק ניתנו מספר הזדמנויות להראות כיצד מילא הבנק אחר חובת היידוע, ברם הלה לא הצליח להראות ואף לא לשכנע, כי הבנק קיים אחר חובה זו. מחומר הראיות שהונח לפניי עולה, כי הבנק שיגר מכתב אחד לנתבע רק בשנת 2004, לא במועד שבו החל הערב לפגר בחובת ביצוע תשלומי ההלוואה, אלא כשנה לאחר שקיבל הבנק פסק דין נגד החייב העיקרי בשנת 2003, במהלך ביצוע הליכי ההוצאה לפועל נגדו. יפת עומת עם טענת הערב, לפיה לו היה מובא לידיעתו של האחרון כי ישנה בעיה עם תשלום ההלוואה ע"י החייב העיקרי עוד בשנת 2001, היה הערב מנסה להציל את המצב, אך גם כאן לא ידע יפת לתת כל הסבר והשיב, כי "לא יודע אם אמרו לו או לא אמרו לו, יכול להיות שהתקשרו אליו" (עמ' 14, ש' 28). כאשר התבקש יפת להבהיר, האם זו היא הפרוצדורה המקובלת בבנק, ענה הלה כי "לא, ממש לא. הנושא של הפיגורים, יצא מכתב שאין לי ממנו העתק, מקובל להרים טלפון כי הרי המגמה של הבנק היא לפתור את הבעיה ולא להגיע למצבים כאלה. ערב שרוצה לשלם הוא ישלם הכל, עשרות כאלה עושים את זה יום יום" (שם, ש' 29-32). בהמשך, העיד יפת כי "יכול להיות שהיו מסמכים אחרים" (עמ' 15, ש' 1-5) ולאחר מכן מסר כי "אני לא יודע אם היה כאן מכתב התראה או לא. יכול להיות שהיו מכתבים אבל אני לא ראיתי" (עמ' 16, ש' 10-11).

על-פי הוראת סעיף 26(ה) לחוק "הודעה של נושה לפי סעיפים קטנים (א) ו- (ד)(1) תישלח בדואר רשום לפי המען שמסר הערב לנושה; דרך מסירת הודעה של ערב יחיד לפי סעיף קטן (ד)(2) תיקבע בתקנות". המען של הנתבע אשר נרשם בטופס הערבות הוא הפועל 44 נוף ים. משלא עלה בידי הבנק להבהיר מדוע נשלח מכתב ההודעה לערב אודות אי ביצוע תשלומי ההלוואה רק בשנת 2004 ולכתובת שונה מזו הרשומה בכתב הערבות, שלא ברור מקורה, אין מנוס מלקבל את טענת הנתבע ולקבוע כי הבנק לא מילא אחר חובת היידוע המוטלת עליו להודיע לערב, כי החייב העיקרי אינו מקיים את חיוביו. יתרה מכך, הבנק לא הראה ממתי החייב החל לפגר בתשלומי ההלוואה, על מנת למנות את 90 הימים שקבע המחוקק "מיום שהיה על החייב לקיים את החיוב". מועד זה, אינו בהכרח המועד שבו החלו להתנהל הליכי ההוצל"פ נגד החייב העיקרי, והוא יכול להימנות קודם לכן.

מהמקובץ עד כה, עולה כי הבנק לא עמד בחובת היידוע המוטלת עליו, מכוח הוראת סעיף 26 לחוק הערבות. המכתב היחיד שהמציא הבנק לערב, לכתובת אחרת מזו שמסר הערב לבנק והרשומה בכתב הערבות, הינו ממועד הגשת התביעה נגד החייב העיקרי. הבנק אף לא המציא לעיוני ראיה כלשהי המוכיחה, כי נשלחו לעו"ד כפיר מכתבים מיד לאחר שהחייב העיקרי חדל מלעמוד בתשלומי ההלוואה. לפיכך, פטור הערב מערבותו כדי הנזק שנגרם לו.

כזכור, על מנת שערב יופטר מערבותו, עליו לעבור את המשוכה השנייה הקבועה בסעיף 26 לחוק הערבות, והיא הוכחת הנזק שנגרם לו כתוצאה מהפרת חובת היידוע על ידי הבנק. לטעמי, הנתבע לא הרים את נטל השכנוע המוטל עליו בנקודה זו. למעט אמרה כללית בתצהירו ובסיכומיו, לפיה אם מילא הבנק אחר חובת היידוע הוא היה יכול לדאוג שהחייב ישלם את החוב או יגיש נגדו תביעה, לא הניח בפניי הערב תשתית ראייתית ברורה ומפורטת בנושא זה. ראיות כלשהן לא הובאו בפניי, ולא הובא כל הסבר לגבי הפעולות שיכול היה הערב לנקוט בהן על מנת להקטין את חובו והאם היה בהן כדי לשאת פרי. כן לא הוכח בפניי, כי לו הייתה הודעה כזו נמסרת לערב, היה בכוחו של האחרון לגרום ללווה להסדיר את חובו, ואגב כך לפטור אותו מערבותו. כך למשל, נמצא כי כבר בשנת 2001, נקלע עו"ד אסדי לקשיים כלכליים והוא עזב את משרדו של עו"ד כפיר בניסיון לחפש אחר תעסוקה חלופית. לא ברור כיצד הנתבע היה יכול להקטין את החוב, כאשר אף הוא בעצמו נטל על כתפיו את חוב השותפות שעמד דאז ע"ס 400,000 ₪, חוב אשר על-פי עדותו תפח ככל ש חלף הזמן לסכומים גבוהים יותר ועד עצם היום הזה טרם הצליח הנתבע לסלקו (ראו נ/2).

לסיכום פרק זה - טענת הנתבע בדבר הפרת חובת היידוע של הבנק נדחית בשל אי הרמת נטל השכנוע בשאלת הנזק.

תובענה מהחייב העיקרי תחילה, האומנם?

סעיף 27 לחוק הערבות קובע כדלקמן:

"27. (א) לא תוגש תובענה נגד ערב מוגן אלא לאחר שנתקיימו שניים אלה:
(1) ניתן פסק דין נגד החייב;
(2) יושב ראש ההוצאה לפועל אישר שעל מנת להיפרע מהחייב, ננקטו כל הליכי ההוצאה לפועל, לרבות הליכים למימוש משכנתה על דירת מגורים או למימוש משכון על זכויותיו בדירת מגורים והכל כשהם סבירים בנסיבות העניין.
(ב) על אף הוראות סעיף קטן (א), ניתן להגיש תובענה נגד ערב מוגן למילוי ערבותו אם התקיים אחד משני הסייגים הבאים:
(1) החייב נפטר, הוכרז פסול דין, ניתן נגדו צו כינוס נכסים או יצא מן הארץ לצמיתות; היה החיוב מובטח במשכנתא או במשכון [..];
(2) ...
(ג) הוגשה תובענה נגד חייב, ימסור הנושה הודעה לכל ערב מוגן, והוא יהיה רשאי להצטרף להליך.
(ד) לענין סעיף זה, "הגשת תובענה"- לרבות דרישה לתשלום החוב, כולו או מקצתו, קיזוז, או מימוש כל סעד שיש לנושה כלפי הערב המוגן" .

סעיף 27 לחוק הערבות מהווה את המסגרת הנורמטיבית לשאלת מיצוי ההליכים והיא נדונה בפני כבוד הרשמת בהחלטתה מיום 13.10.09. סעיף זה קובע, כי לא ניתן להגיש תובענה נגד ערב מוגן, אלא בהתקיים שני תנאים: האחד, ניתן פסק דין נגד החייב ; השני, "יושב ראש ההוצאה לפועל אישר שעל מנת להיפרע מהחייב, ננקטו כל הליכי ההוצאה לפועל ... והכל כשהם סבירים בנסיבות העניין". המילים בסיפא "והכל כשהם סבירים בנסיבות העניין", קובעים מבחן סובייקטיבי ואובייקטיבי. כדברי המלומד בר-אופיר, "אין די בכך שהאמצעים יהיו סבירים לפי אמות מידה כלליות ואובייקטיביות בלבד, אלא עליהם להיות סבירים בנסיבות המיוחדות של העניין בו אנו דנים. מדובר כאן במונחים בעלי משמעות אובייקטיבית וסובייקטיבית משולבת. האמצעים יהיו הגיוניים ומתקבלים על הדעת לפי אמות מידה כלליות, כשהם עוברים את המבחן העובדתי והמסוים לפי הנתונים המיוחדים לכל מקרה. שילוב מונחים זה "באמצעים סבירים בנסיבות העניין" בא לעיתים להכביד על הנושה ולעיתים להקל איתו, הכל לפי המסכת העובדתית המיוחדת אשר נפרשת בבית המשפט או בלשכת ההוצאה לפועל. ראוי לזכור כי המחוקק הציב חומת מגן סביב הערבים (לפי התיקונים שבחוק הערבות) ומנע הגשת תובענה נגדם בטרם מוצו כל הליכי הוצאה לפועל נגד החייב ..." (עמ' 270-271 בספרו של בר אופיר, הוצאה לפועל- הליכים והלכות). הדו- שלביות של מבחן הסבירות משים דגש על ההיבטים הקונקרטיים של המקרה הנידון (ברע (מח' ב"ש) 632/06 מיכאל בידמן נ' בנק הפועלים בע"מ (13.03.07)). עוד נפסק באותו הליך כי, "החוק כאמור מעדיף שהחייב הוא אשר יישא בחוב. אך באותה מידה ערב שחותם על ערבות מודע לאפשרות- אחרת למה חתם? כי היה ולא ניתן לגבות את החוב מהחייב, בעל החוב יפנה אליו. הנתונים אותם הציג ראש ההוצאה לפועל תומכים במסקנה כי מבחינה מעשית גביית החוב מהחייב הינה הליך נפסד". תנאים אלה מצטברים. החוק דורש שראש ההוצאה לפועל יפעיל שיקול דעת במטרה לוודא שתורו של הערב יבוא לאחר שמוצו ההליכים נגד החייב בבית המשפט ובלשכת ההוצאה לפועל (ברע (מח'-ב"ש) 573/04 רחמני נ' בנק עצמאות למשכנתאות ולפיתוח בע"מ (31.12.04)).

הנה כי כן, בפסיקה נקבע כי עילת התביעה נגד הערב לא קמה אלא לאחר שנתן ראש ההוצאה לפועל את אישורו בהתאם לסעיף 27 לחוק הערבות. שכן, כל עוד לא ניתן אישור מיצוי הליכים ע"י ראש ההוצל"פ, הנושה מחזיק לכל היותר ב "זכות תביעה מושגית", להבדיל מכוח תביעה קונקרטי המותנה בקיומו של אישור כזה (רע"א 8688/07 יהושע נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ (20.12.2010)).

מטרת התיקון בדבר התוספת של סעיף 27 לחוק הערבות ברורה. כלשון המחוקק, "מטרת התיקון היא להגן על הערב היחיד מפני פגיעה בלתי סבירה בו כתוצאה מחתימת ערבות ומפני ערבות בלתי מוגבלת" (הצעת חוק 2072 התשנ"א- 1991). התיקון בא כמענה למצוקה חברתית. כפי שציין כב' השופט ג'ובראן, "התופעה החמורה, שהתפתחה בשנים האחרונות, של פגיעה קשה בערבים החותמים על ערבות לעמיתים לעבודה, לילדים או לבני משפחותיהם" (בר"ע (חיפה 1684/98 בנק כרמל למשכנתאות נ' טאפש סאקר, תק-מח 99(3) 1237). בעניין בנק הפועלים נ' נאה הובהר כי " ... ביסס התיקון זיקה צרכנית שיהיה בה כדי להיטיב עם הערב מחד גיסא ולקבוע מגבלות לאפשרות הנושה להיפרע מהערב מאידך גיסא" (ראו ע"א 7451/96 אברהם נ' בנק מסד, פ"ד נג(2) 347, 337). כב' השופט בר-אופיר הדגיש, שהמחוקק "הציב חומת מגן סביב הערבים... זו הוצבה בקו התפר שבין יחסי נושה-חייב-ערב ... תכליתם המרכזית של התיקונים שחלו בחוק הערבות נועדה להגן על הערבים, משום שהנחה בסיסית היא שמי שצריך להחזיר הלוואה שהוא נטל, הוא מי שנטל את ההלוואה ולא חברו שעשה לו טובה וחתם על הערבות (רוי בר קהן, דיני הגנת הערבות, עמ' 188, 189)". הנה כי כן, דרישה זו נועדה ליצור חגורת בטחון אשר ימנע גישה ישירה אל הערב המוגן בטרם נבחנו הליכי ההוצאה לפועל (בר"ע 196/04 בנק הפועלים בע"מ נ' יאיר דוד (27.05.04)).

כב' השופט בר אופיר עמד על הבעייתיות במצבים כאלה בבר"ע 20275/99, כלהלן: "על ראש ההוצאה לפועל להזמין לדיון את הערבים לפני שיחליט אם אכן מוצו כל הליכי ההוצאה לפועל נגד החייבים. אין יסוד לתת החלטה בענין זה במעמד הזוכה בלבד. פסק הדין שינתן נגד הערבים עלול לגרום להם לקשיים כלכליים ככל שהחוב הפסוק גבוה יותר וכן יהיה עליהם להתמודד זמן רב עם תוצאות ערבותם. לכן נכון יהיה להקנות לערבים זכות טיעונים בטרם יתן ראש ההוצאה לפועל את החלטתו. זכות זו של הערבים אמורה גם להביא פירות מעשיים: יתכן שבידי הערבים מצוי מידע על יכולתו הכלכלית של החייב בעוד שהזוכה אינו יודע על כך דבר. וככל שמתבררים פרטים נוספים על יכולתם הכלכלית של החייבים אין לפנות בתובענה אל הערבים ועל הזוכה להמשיך במיצוי ההליכים נגד החייבים". (ברע (מח'-נצ') 1116/04 בנק הפועלים בע"מ נ' עוביד (14.6.04)).

כך הוא המצב בענייננו.

עיון בתיק מעלה, כי כל טענותיו של הערב לעניין הפרת הוראת סעיף 27 לחוק הערבות, נדונו על ידי כבוד הרשמת ג' ג'בארין-כליפה (כתוארה אז) בהחלטה מפורטת מיום 13.10.09 אשר בגדרה מצאה לדחות אותן אחת לאחת. על החלטת הרשמת לא הוגש ערעור או בקשה לביטולה והנתבע לא הביא בפניי נימוקים וראיות שיש בהם כדי לשכנעני שיש להגיע לקביעה אחרת. בנסיבות אלה, החלטת הרשמת מיום 13.10.09 חלוטה וסופית וככזו לא ניתן לחלוק עליה במסגרת הליך זה (ההחלטה מצורפת כנספח מ/3 לתצהיר עדותו הראשית של הנתבע).

בסיפא להחלטה האמורה, שניתנה לאחר שמיעת הצדדים וביניהם הנתבע, כערב, קבעה כב' הרשמת כי ננקטו נגד החייב הליכי הוצל"פ סבירים בנסיבות העניין וכי הליכי ההוצאה לפועל נגד החייב , מוצו. כבוד הרשמת הביאה בהחלטתה את כלל השיקולים הרלוונטיים שיש לקחת בחשבון בעת הקביעה האמורה ועיקרם ה יה בדברים הבאים:

החייב שחובו הגיע לסכום של 537,488 ₪ וכנגדו נפתחו שני תיקי איחוד, כלל אינו מקיים את צו התשלומים שניתן נגדו. גם אם החייב מקיים את צו התשלומים, הרי שמדובר בתשלומים מזעריים יחסית, ביחס לסכום החוב ואין בהם, לכל הפחות, בכדי לכסות הריבית ( 400 ₪ בלבד). כמו כן, ננקטו נגדו הליכי הוצל"פ, שכללו הליכי מאסר ועיקול צד ג', שלא הועילו בגביית החוב והוא לא מגלה נכונות להגדלת צו התשלומים נגדו לסכום ריאלי.

החייב העיקרי נחקר חקירה כלכלית אשר גילתה, כי לאחרון אין מקורות הכנסה או נדל"ן או נכסים אחרים שניתן לממש אותם (חקירה משנת 2004). ברם, החייב מתחמק באופן שיטתי מהתייצבות לחקירת יכולת וע"כ הוכרז כמשתמט מתשלום חובו.

באשר לזכות הערב לחקירת החייב העיקרי, הרי בענייננו נקבעו מספר ישיבות אך החייב לא התייצב לדיונים ולא נעתר להזמנות לחקירת יכולת, דבר המעיד על היותו משתמט מתשלום החוב. כמו כן, וזה העיקר- הערב לא הביא שום ראיה או אינדיקציה כי לחייב יש נכסים או יכולת לפרוע את החוב באופן סביר המצדיק דחיית הבקשה למיצוי הליכים, על אף הדחיות הרבות שהיו בתיק לפי בקשתו (ראו והשוו: ברע (מח'-חי') 264/00 בנק הפועלים בע"מ נ' חיים נאה (27.02.01)).

טרונייתו היחידה של הנתבע, היא בעניין אי יידועו בדבר הגשת התביעה נגד החייב ומניעת האפשרות בפניו להצטרף לאותו הליך ולחקור את החייב העיקרי, שהינה דבר שברשות. כאמור, כל הטענות הנ"ל הועלו ונדונו בפני כבוד הרשמת ונדחו, ועל כן אין מקום להידרש אליהן במסגרת ההליך דנן. יתרה מזו, גם בתביעה שבפניי, לא הוכיח הנתבע כי אילו היה יודע כי הוגשה תובענה נגד החייב העיקרי, במועד בו הוגשה, קרי בשנת 2002, הוא היה יכול לגרום לפירעון החוב, באשר לא הובאה ראיה בנוגע למצבו הכספי של החייב העיקרי או יכולתו לפרוע את החוב במקום הערב.

על יסוד האמור לעיל, התקיימו בענייננו שני תנאי סעיף 27 לחוק הערבות, ולפיהם ניתן נגד החייב העיקרי פסק דין וראש ההוצל"פ נתן אישור למיצוי ההליכים (ראו והשוו: תא"מ 1939-10-10 בנק הפועלים בע"מ נ' אסתר (24.11.12)). משכך, הייתה סלולה בפני הבנק הדרך להגשת התובענה דנן כנגד הנתבע, כערב.

הפטר הערב

סעיף 6 לחוק הערבות מסדיר את המקרים בהם מופטר הערב מערבותו בקובעו, כי הדבר אפשרי בשתי סיטואציות: האחת, כאשר "גרם הנושה לאי-מילוי החיוב הנערב, מופטר הערב" ; והשנייה, כאשר "גרם הנושה לפקיעת ערובה שניתנה להבטחת החיוב הנערב ונגרם על ידי כך לערב נזק, מופטר הערב כדי סכום הנזק". בסעיף 33 לחוק נקבעה הוראת 'שמירת דינים', לפיה חוק הערבות בא להוסיף על כל דין אחר ולא לגרוע ממנו. נפסק, כי הוראת סעיף 6 לחוק מציינת שני מקרים בהם מופטר הערב. אין זו רשימה סגורה, ואין היא מהווה הסדר שלילי לגבי הפטרים נוספים שמקורם בדין הכללי (רע"א 2443/98 ליברמן נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ (5.9.1999)).

עוד נפסק, כי הוראת סעיף 6 לחוק מהווה נקודת בסיס לרמת הזהירות הנדרשת מהנושה כלפי הערבים, ומכוחה נלמדים כללים לגיבושה של חובת הזהירות של הנושה. הנושה חייב לשמור על האינטרס והציפייה שיש לערב ביחס לאפשרות הפירעון מן הבטוחה, ומבחינה זו נתפס הנושה כנאמן של הערב בכל הנוגע לשמירת הבטוחה [...]. התוצאה היא, שהנושה חייב לפעול בזהירות סבירה לשמירת ערך הבטוחה, בין שהערובה נמסרה לו על ידי ערב ובין שהערובה נמסרה לו על ידי החייב. הנושה הוא נאמן של הערב לצורך זה והנושה אינו צריך לבכר את אינטרס החייב, אלא עליו לפעול בערובה באופן שתישמר ציפיית הערב, ככל האפשר, ובנסיבות בהן מפר החייב את התחייבויותיו על פי הסכם ההלוואה ונתגבשו התנאים למימוש הערובה, על הנושה לפעול למימושה ולא להיטיב עם החייב ו/או עם עצמו על חשבון הערב, תוך הנחה כי הערב יישא במחיר הסיכון. עוד נקבע כי, חובה זו של הנושה "הרגיל" מתעצמת כאשר מדובר בבנק. במערכת היחסים המיוחדת, השוררת בין הבנק לבין הערב, יש להביא בחשבון כי הערב מצוי בעמדת נחיתות מול הבנק. ככלל, הערב רוחש אמון ליכולת המקצועית של עובדי הבנק ולכישוריהם. הבנק נתפס על ידו כבעל סמכות ההשגחה על השעבודים השונים. בכל הנוגע לשעבודים, חייב הבנק לנגד עיניו לא רק את האינטרס שלו עצמו, אלא גם את הציפייה שיש לערבים ממנו. הבנק אינו יכול לאמץ לעצמו התנהלות פזיזה ביחס למשכונות שניתנו לו על ידי החייב, מתוך הנחה שהערב יישא במחיר פזיזותו של הבנק. על הבנק לאמץ, אפוא, גישה מיריבת, אשר תאזן ככל האפשר בין האינטרס של הבנק לבין הציפיות של הערבים (ע"א (מח'-חי') 39998-10-11 עלי חזבון נ' בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ (3.6.12); ת"א (מח'- מרכז) 10565-04-09 צוברי נ' בנק לאומי למשכנתאות בע"מ (10.1.11)).

מכאן, יש לבחון את טענת הערב ולפיה הובטח לו על ידי הבנק לפטור אותו מערבותו בשל כך שהוא נטל על עצמו את תשלום מלוא חוב השותפות לבנק וכי הובטח לו כי תביעה עתידית בגין ערבותו לחייב העיקרי, לא תוגש.

בהקשר זה ניטשה מחלוקת בין הצדדים באשר לסוגיית זימונו של דקל, סגן מנהל הסניף לשעבר. נפסק זה מכבר כי הכלל הוא שכל בעל דין, הטוען טענה מהותית לגרסתו במשפט, הוא הנושא בנטל השכנוע להוכחת אותה טענה. משמע: דיני הראיות הולכים אחר המשפט המהותי. כך למשל: "תובע המבקש סעד נושא בנטל השכנוע שנתקיימו כל העובדות המהוות את עילת התובענה- היינו אותן עובדות בהן מתנה הדין המהותי את מתן מבוקשו, ככתוב: המוציא מחברו עליו הראיה. נתבע הטוען כי בגלל דין אחר פטור הוא מחבות שנולדה, עליו הראיה כי נתקיימו העובדות המפקיעות, המהוות את עילת ההגנה לפי הדיו האמור (רע"א 1436/90 גיורא ארד חברה לניהול נ' מנהל מס ערך מוסף (24.9.1992)). הכלל הוא, שנטל השכנוע להוכחת טענה מסוימת מוטל על הצד שהטענה מקדמת את עניינו במשפט ... דיני הראיות קובעים את נטל השכנוע במשפט אזרחי, בדרך כלל, על יסוד העיקרון כי על בעל הדין לשכנע את ביהמ"ש בקיום אותן העובדות בהן מותנית התוצאה המשפטית הנובעת מן ההלכה שהוא מסתמך עליה... הכל תלוי במשפט המהותי כי דיני הראיות הולכים אחריו" (ע"א 1845/90 סיני נ' מגדל, מז(5) 681). בע"א 4612/95 איתמר נ' שטיל (27.10.1997) עד נפסק, כי "הטענה כי השתכללה בין הצדדים הסכמה חדשה, אשר סוטה מן ההסכם הכתוב- על הטוען". כן נקבע, כעקרון, ובמידה שהצדדים לא קבעו אחרת, טענה שכתב ערבות בוטל על ידי-הבנק בעל-פה ניתנת להוכחה בעדים (ראה י. זוסמן, סדרי הדין האזרחי, מהדורה שביעית, 1995, ירושלים, 492).

מן הכלל אל הפרט.

בעדותו בפני הרשמת, מסר הנתבע כי "צחי אמר לי באופן ברור שאם יש קושי בהחזרים הם יעזרו לי ואם תהיה בעיה עם אסדי אני לא אתבע בגין הערבות ואני לא אשב כאן. סגן המנהל הבטיח לי כי הוא ראה שהגיע לבעיה עם אסדי שראה שאני לא מתנער מאחריות ואני לוקח את הכל עלי, אז הוא בא לקראתי והבטיח לעזור לי במידה שאני אתקשה ... זאת היתה הבטחה" (עמ' 4, ש' 15-31). כאשר נשאל הנתבע אם הלוואה זו עדיין קיימת, אם או, הלה השיב כי "אני באותו שבוע לקחתי עלי את החוב של השותפות 300,000 ₪ והמשכתי לשלם תשלומים חודשיים. הבנק לא עמד בהבטחה שלו, ברגע שצחי עזב את הבנק כל הסיכומים גם להנחות בזמני התשלום הופרו ואמרה לי סגנית המנהל כי לבנק היה אינטרס לתת את הכסף" (עמ' 5, ש' 1-7). בעדותו בפניי חזר הנתבע על גרסתו זו וביאר, כי "קרא לי צחי דקל ואמר לי תשמע סמכנו עליהם ונתנו לאסדי הלוואה והתברר שהוא מכר את הרכב, הוא אמר שהם לא שעבדו את הרכב. הראיתי לו מכתב שהעפתי את אסדי מהשותפות ואחת הסיבות היא שהיא רימה את הבנק. לקחתי את חשבון השותפות ואמרתי לו אני מעיף את אסדי ואני לוקח הכל עליי, הוא אמר לי שהם יעזרו לי ולא יתבעו אותי בגין ערבות לאסדי" (עמ' 21, ש' 10-21).

הנתבע מסר בעדותו, כי אין בידיו מסמך בכתב שפוטר אותו מערבותו וזאת בשל יחסי האימון ששררו בינו לבין דקל. כאשר נשאל , מדוע הוא לא זימן את דקל לע דות על מנת שיתמוך בגרסתו בדבר ההפטר מערבות, השיב הנתבע כי "בדיון בבקשת רשות להתגונן אמר לי עו"ד שהופיע מטעמכם, אתה אמרת לי שדיברת עם צחי דקל בטלפון ושהוא יבוא להעיד [..] מה שרשמתם בתצהיר שלא איתרם את צחי דקל והבנק לא יודע איפה הוא, זה שקר" (עמ' 24, ש' 1-6).

מנגד, יפת מסר בתצהירו כי הפטר שכזה כרוך בנוהל מסודר המלווה ברישום וכי מניסיונו מעולם לא התקיים מצב בו הופטר ערב מערבות ללא תמורה, בעל פה ומבלי שהדבר יתועד בנתונים הממוחשבים של הבנק. עוד ציין יפת כי הנתבע מעולם לא נמחק מרשימת הערבים לחוב. באשר לדקל, טען יפת כי הלה עזב את עבודתו בבנק ולא עלה בידי הבנק לאתרו. עוד הטעים יפת, כי טענת הנתבע בעניין ההפטר מערבות אף חסרה כל הגיון מסחרי וסותרת את מסמכי הערבות ונתוני הבנק והיא בלתי מתקבלת על הדעת (סעיפים 11-14 לתצהירו של יפת ; וכן עדותו ה בעמ' 10 לפרוט').
כאמור, נטל הוכחת הטענה, כי נציג הבנק הבטיח מחילה על חבותו מכוח כתב הערבות בשל נטילת חוב השותפות במלואו, מוטלת על שכמו של הנתבע, ובנטל זה הוא לא עמד. דבריו, כי הבנק הצהיר שהוא יזמן את דקל למתן עדות במסגרת ניהול התביעה לגופה, לא הוכחו. דברים אלה לא תועדו בפרוטוקול הדיון, וככל שכוונת הנתבע היא שהדברים נאמרו שלא לפרוטוקול, הרי שאין בהם כדי לפטור אותו מחובת השכנוע המוטלת עליו, בנקודת הזמן שבה הוגשו תצהירי העדות הראשית של ה תובעת, ובהם נאמר מפורשות כי לא היה בידי הבנק לאתר את סגן מנהל הסניף לשעבר. ללמדך, כי הבנק כבר הבהיר כי לא יביא את דקל לעדות מטעמו. עקב אי זימונו של דקל, נטל הנתבע על עצמו סיכון ראייתי הפועל לחובתו.

בשאלה זו, נותרה עדותו של הנתבע כעדות בעל דין יחידה, שאין לה תימוכין בחומר ראייתי כלשהוא. למעט עדותו, לא הביא הנתבע ראיות לביסוס טענתו בדר הפטר מערבותו שניתן בעל פה ע"י דקל, גם לאחר שהבנק מסר כבר בתצהיריו, כי לא היה ניתן לאתר את העד. בנסיבות אלה, היה על הנתבע אשר טען בתצהירו, כי דקל הינו אישיות ידועה ביקנעם וניתן לזמנו בנקלה, לדאוג בעצמו לזימונו כעד מטעמו. משלא עשה כן, יש להחיל לגביו את החזקה הראייתית, לפיה הימנעות בעל דין מהבאת ראיה היכולה לתמוך בגרסתו, ראוי כי תפעל לחובתו.

לאור כל האומר לעיל, דין הטענה להפטר מערבות להידחות בהעדר הוכחה.

חיוב הערב בהוצאות המשפטיות שנפסקו לטובת הבנק בגדר התובענה נגד החייב העיקרי

מכאן נעבור לנדבך השני של עילת התביעה שעניינו חיוב הערב בהוצאות המשפטיות של החייב העיקרי. עילה זו מוסדרת על ידי המחוקק בסעיף 4(ב) לחוק הערבות הקובע, כי "הערב חב גם בריבית, בהוצאות ובדמי נזק שנתחייב בהם החייב בשל החיוב הנערב, ודינם של כל אלה כדין החיוב הנערב; והוא כשאין כוונה אחרת משתמעת מן הערבות". ברם, בהוראת סעיף (ג) לאותו סעיף נקבע כי "היה היקף הערבות מוגבל, אין הערב חב אלא בתחום ערבותו". בסעיף 25 (א) לחוק נקבע, כי ערב יחיד ערב, בנוסף לסכום הנקוב בחוזה הערבות, רק בתוספות אלה: (1) הפרשי הצמדה וריבית שלא יעלו על המוסכם בין הנושה לבין החייב; (2) ריבית בשל איחור בפרעון, ובלבד שלא יעלה שיעורה על ארבע נקודות אחוז מעל הריבית שנקבעה בחוזה שבין הנושה לבין החייב באין איחור בפרעון ; (3) הוצאות שקבע בית המשפט או ראש ההוצאה לפועל. עוד נקבע בסעיף 25 (ב) לחוק כי "ערב יחיד יהיה חייב בתוספת המפורטת בסעיף קטן (א)(2) רק עבור התקופה שלאחר תום 15 הימים מיום שקיבל את ההודעה על אי קיום החיוב כאמור בסעיף 26".

נפסק, כי קביעת המחוקק בדבר התקרה של ריבית פיגורים , תכליתה להגן על ערבים ולמנוע מצב בו ביום פקודה יחויבו הללו בסכומים גבוהים לאין ערוך מאלו אשר סברו כי הם ערבים ביום חתימתם על כתב הערבות, בשל תוספות שונות שעלולות להתווסף לסכום ערבותם המקורי (ת"א 12345/06 בנק מזרחי טפחות בע"מ נ' רותי (20.3.12)).
בחוזה הערבות שנחתם על ידי הנתבע, הסכים הלה בסעיף 32 (א) לשאת בתשלומים אלה. שם נאמר, כי "הערבים ערבים בזה כלפי הבנק לפרעון המלא והמדויק של ההלוואה ומתחייבים לשלם לבנק, מיד לפי דרישתו, כל סכום שיידרש מהם מדי פעם בפעם על חשבון ההלוואה, ובלבד שהסכום הנדרש לא יעלה על הקרן בצירוף הריבית, ריבית בשיעור המירבי, כל סכומי ההוצאות שייפסקו על ידי בית משפט מוסמך ו/או רשם ההוצאה לפועל אם ייפסקו, וכן כל סכום נוסף שגבייתו מן הערבים תותר בהתאם לחוק הערבות [...] ובלבד שהריבית בשיעור המירבי שבה יחוב כל אחד מן הערבים על פי סעיף זה לא תעלה על 4% מעל הריבית כפי שתהיה מעת לעת. כל אחד מן הערבים מאשר, כי "הריבית והתוספות הידועות ביום חתימתו על כתב התחייבות וערבות זה הובאו לידיעתו" .

סכום התביעה דנן הועמד על סך של 77,391 ₪, הכולל בחובו סכום היתרה הבלתי מסולקת של ההלוואה נכון ליום 16.5.08, ע"ס 42,293 ₪, בצירוף ריבית בשיעור שיהיה נהוג אצל התובעת, מיום 15.11.00 ועד ליום התשלום בפועל. וכן סכום נוסף של 35,098 ₪ בגין הוצאות ההליכים נגד החייב העיקרי ובצירוף ריבית כחוק, מיום הגשת התביעה בתאריך 3.6.08 ועד מועד התשלום בפועל.

כפי שכבר הובא לעיל, מעדותו של יפת, לא ניתן היה לדעת אם הבנק שלח הודעה לערב על הפיגורים של החייב העיקרי. כן, לא ידע הלה להבהיר בעדותו אם כל הסכומים שבפסק הדין שקיבל הבנק נגד החייב העיקרי, עו"ד אסדי, הם בגין שלושת ההלוואות שנטל האחרון מהבנק (עמ' 11, ש' 30-32).

מעבר לאמור אוסיף, כי הבנק לא הציג בפניי דפי חשבון ואופן עריכת חישוב הפיגורים, וכך נשמעה עדותו של יפת בנושא זה:

"ש. אתה עשית חישוב בסעיף 4 עד 16.5.08, כשאני אומר לך שההלוואה הייתה צריכה להסתיים בשנת 2004, איפה דף החשבון שאנו יכולים לראות ממנו כמה חוב ההלוואה של עו"ד אסדי היה בשנת 2004 על סמכו אתם תובעים.
ת. אין לי.
ש. למה אתה עושה חישוב של שנת 2008. כמה הייתה ההלוואה בשנת 2004.
ת. לא יודע אפשר לחשב את זה.
ש. בכל המסמכים אתה מסתמך על חישובים משלך, כאשר אתה לא מצרף נספח אחד לדף חשבון אחד של אסדי.
ת. אין סיבה". (עמ' 16, ש' 13-21)

יובהר כבר כאן, כי צירוף פירוט האשראי בחשבונו של עו"ד אסדי (נספח ב' לתצהירו של יפת), אין בו כדי לתת מענה לשאלה מדוע בוצע חישוב החוב נכון ליום 16.5.08, שכן אין בפניי כל מידע ממתי החל החייב העיקרי לפגר בתשלום ההלוואה. כזכור, עסקינן בהלוואה מיום 15.11.00 שהייתה אמורה להיות משולמת ב- 36 תשלומים רצופים ועוקבים, קרי עד ליום 15.11.03 או בסמוך לכך, ומכל מקום הפיגור בתשלומים צריך להיות בתאריכים הנופלים בתקופה שבין סוף שנת 2000 ועד סוף שנת 2003. שומה היה על הבנק להביא בפניי ראיות ביחס לשאלה ממתי החל החייב העיקרי לפגר בתשלומי ההלוואה הן לצורך בחינת שאלת מילוי חובת היידוע והן לצורך בחינת שאלת החיוב בתשלומי פיגורים וקביעתם. עדותו של יפת, לפיה "לא התייחסתי לעומק התנועות בחשבון לפני התביעה" אינה יכולה להתקבל בנסיבות העניין (עמ' 17, ש' 11-13 וש' 19-27).

עיון בפסה"ד שניתן נגד החייב העיקרי במסגרת ת"א 2580/02 מיום 17.7.03, ואשר מכוחו עותר הבנק לחיוב הנתבע, כערב, בסכומים הנקובים בתביעה הנוכחית, מעלה כי הסכום שבו חויב החייב העיקרי בסך של 103,85 ₪, הינו בגין יתרה בלתי מסולקת של שלוש הלוואות שנטל האחרון מהבנק (כאמור בסעיף 2(ב) לפסק הדין). יפת נשאל בחקירה נגדית ע"י ב"כ הנתבע בסוגיה זו, אך לא ידע לתת תשובות בנושא ובפני ביהמ"ש לא סופקה תשובה לשאלה אם מדובר בתביעה שנוהלה בגין 3 הלוואות, או שמא עסקינן בהלוואה אחת, היא ההלוואה עסקינן משנת 2000 (עמ' 11, ש' 20-32). מפסק הדין האמור עולה, כי מדובר ב- 3 הלוואות, ולכן הצדק עם הנתבע שאין לחייבו במלוא התוספות, הוצאות והאגרות מכוח אותו פסק דין העוסק במספר הלוואות שנטל הלווה מהבנק, כאשר הנתבע אינו חתום כערב על שתי ההלוואות הנוספות. בנוסף, עולה כי התביעה נוהלה אף בגין יתרת העו"ש של החייב העיקרי בחשבון העו"ש שעל פי עדותו של יפת, אין חולק כי הנתבע אינו ערב לחשבון זה.

יתרה מזו, הבנק לא צירף לעיוני עותק מכתב התביעה המלמד על היקפן של כל אחת מההלוואות הנוספות שבגינן נתבע החייב העיקרי. כן לא צירף הבנק אסמכתאות בדבר גובה האגרה ששולמה בתיק ההוצל"פ שנפתח נגד החייב העיקרי וכן שיעור שכ"ט הראשון והשני שנפסקו, לטענתו , במסגרת תיק ההוצל"פ האמור. מכיוון שכך, לא ראיתי לנכון לחייב את הנתבע בגין ההוצאות המשפטיות שנפסקו לטובת הבנק בגדר ההליכים שנוהלו נגד החייב העיקרי.

משקבעתי כי הבנק לא שלח לנתבע הודעה כדין אודות אי עמידת החייב בתשלומי ההלוואה, ובהתאם לסעיף 25(ב) לחוק הערבות, הרי שהנתבע אינו חב בתשלום ריבית על החוב האמור החל מן המועד שבו חדל החייב העיקרי לשלם את תשלומי ההלוואה ועד למועד הגשת התביעה (ראו ת"א 19129-06-09 בנק אוצר החייל נ' אירית (7.11.11)).

לאור כל המפורט לעיל, אני קובעת כי התובע זכאי לסכום הקרן מכוח הלוואה מיום 15.11.00 ע"ס 25,000 ₪, לפי חלקו היחסי של הנתבע כערב מוגן (מחצית) , בצירוף ריבית פיגורים בשיעור המקסימאלי המותר לפי סעיף 25(א) לחוק הערבות בלבד , קרי בצירוף ריבית פיגורים בשיעור שלא יעלה על 4 נקודות אחוז מעל הריבית שנקבעה בחוזה שבין הנושה לבין החייב, באין איחור בפירעון (הריבית המקורית). הייתה הריבית המקורית ריבית משתנה, ייעשה החישוב על פי אותה ריבית כפי שינוייה מעת לעת, בתוספת שלא תעלה על 4 נקודות אחוז על שיעור הריבית המקורית, כאשר זכאות הבנק לחישוב הפיגורים תהיה ממועד הגשת התביעה דנן נגד הערב.
סוף דבר

לאור כל האמור לעיל, התביעה מתקבלת בחלקה.

ב"כ הבנק יגיש תוך 30 ימים מהיום פסיקתא לחתימתי על פי הנתונים האמורים לעיל ויצרף אליה תצהיר של נציג מוסמך של הבנק ובגדרו ייערך חישוב מחדש של החוב בהתאם לאמור בסעיף 25 (א) לחוק הערבות, מלווה באסמכתאות ומסמכים מתאימים. מנגד, זכאי הנתבע להגיש תגובה תוך 14 יום מיום קבלת הפסיקתא. מיד עם הגשת התגובה יובא התיק לעיוני לחתימה על הפסיקתא.

כמו כן, אני מחייבת את הנתבע לשלם לבנק הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך 5,000 ₪. על סכום זה יתווספו הפרשי ריבית והצמדה כחוק מיום קבלת פסק הדין ועד מועד התשלום המלא בפועל.

הסכומים האמורים ישולמו תוך 30 יום מיום החתימה על הפסיקתא, שאם לא כן, יישאו הפרשי בהצמדה וריבית כדין החל מהיום ועד מועד התשלום המלא בפועל.

המזכירות תמציא העתק פסק הדין לצדדים.

ניתן היום, י"ד טבת תשע"ה, 05 ינואר 2015, בהעדר הצדדים.