הדפסה

בנטוב אברהם נ' עיריית ירושלים

לפני:

כב' השופטת שרה שדיאור
נציג ציבור (עובדים) מר ממליה נוריאל
נציג ציבור (מעבידים) גב' תמר סליימן

התובע
בנטוב אברהם
ע"י ב"כ - עו"ד רפאל מכתבי

-
הנתבעת
עיריית ירושלים
ע"י ב"כ - עו"ד מאירה סלומון ו עו"ד רחלה משה

נתבע פורמלי הממונה על השכר
ע"י ב"כ עו"ד איתמר הר אבן – פרקליטות המדינה

פסק דין

בפני בית הדין תביעת התובע לפדיון ימי מחלה וכן לפיצוי בגין עוגמת נפש. כמו כן תבע את העירייה לפיצוי בגין עילת רשלנות ועילת הפרת חובה חקוקה על פי פקודת הנזיקין .
העירייה טענה כי התובע לא היה מבוטח בעת סיום עבודתו בפנסיה תקציבית, קיבל פיצויי פיטורים בגין תקופת עבודתו הראשונה טרם העברתו לביטוח מנהלים ובגין התקופה בה היה מבוטח בביטוח מנהלים שולם לו בגין השלמת פיצויי פיטורים, משכך, אינו עונה על ההגדרות המזכות בפדיון ימי מחלה שלא נוצלו. עוד טענה הנתבעת כי לבית הדין לעבודה אין סמכות לדון בתביעה בעילת הרשלנות כנגד הנתבעת. לטענת העירייה התובע בחר לשנות מעמדו על כל המשתמע מטעמים כלכליים.
הממונה על השכר צורף כצד להליך וטען כי עיריית ירושלים כפופה להוראות סעיף 29 לחוק יסודות התקציב התשמ"ה-1985, ואינה רשאית לשלם לעובד פיצוי עבור ימי מחלה שלא נוצלו מאחר ואין לפעול לגביו באופן שונה מכלל עובדי המדינה על פי סעיף זה, אשר אינו מקנה למי שאינו עומד בתנאי חוק שירות המדינה (גמלאות), זכות לפדיון ימי מחלה .
עוד נטען כי ההסכם הקיבוצי הכללי החדש שנחתם ביום 12.1.11, בין ממשלת ישראל מרכז שלטון מקומי ויתר המעסיקים בסקטור הציבורי לבין הסתדרות העובדים הכללית החדשה לא חל על התובע מחמת שחדל לעבוד בטרם נכנס ההסכם הקיבוצי לתוקף.

העובדות
1.         התובע עבד בעיריית ירושלים משנת 1990 ועד לפרישתו לפנסיה מטעמי גיל בחודש יולי 2008.
2.         התובע היה מבוטח בפנסיה תקציבית עד לחודש דצמבר 2001. ממועד זה ואילך, בוטח התובע בפנסיה צוברת לפי בקשתו המפורשת במכתב(נספח א' לכתב ההגנה.) .
3.        התובע קיבל פיצויי פיטורים עם פרישתו.
4.        התובע לא קיבל פדיון ימי מחלה.
5.        במועד פרישתו של התובע עמדה לזכותו יתרה של 261.34 ימי מחלה צבורים שלא נוצלו.
 
המחלוקת
1.         האם התובע זכאי לפדיון ימי המחלה מכוח ההסכם הקיבוצי המיוחד החל על עובדי הנתבעת.
2.        לחילופין, האם נכונה טענת התובע כי הנתבעת נהגה בחוסר תום לב, תוך הפרת חובה חקוקה וכן נהגה בהתרשלות, כמפורט בסעיף 40 לכתב התביעה, ולפיכך, קמה לו זכות לפיצוי. בהקשר זה, טוענת הנתבעת כי עילת הרשלנות אינה בסמכות בית דין זה.
3.         ככל שהתובע זכאי לפיצוי, מה שיעורו. האם זכאי התובע לפיצוי גם בגין עגמת נפש
נוסף על תשלום בגין פדיון ימי מחלה, וככל שכן באיזה שיעור.
  הכרעת הדין
מעמד התובע כמי שאינו בפנסיה תקציבית
התובע החל לעבוד בחודש מאי 1990, ופרש מחמת גיל ביום 1.8.08. בשנת 1990 הוסדרו זכויותיו בפנסיה תקציבית על פי חוק שירות המדינה (גמלאות) (שאומצו בסעיף 191/1 בהסכם הקיבוצי המיוחד שנחתם בין עיריית ירושלים ובין עובדיה, ביום 15.3.73).
בתאריך 15.12.91 פנה התובע למשנה למנכל העירייה וביקש לאשר לו להיות מבוטח בביטוח מנהלים (נספח א' לכתב ההגנה) וזו לשון המכתב "הנדון: ביטוח מנהלים. היות והנני פנסיונר צה"ל מאז 1985 בקצבה כמעט מרבית אבקש לאשר לי ביטוח מנהלים בתחילה רטרואקטיבית במקום פנסיה תקציבית אשר ממנה לא אוכל ליהנות". בבקשה זו גלומה תמצית התהליך. התובע פנסיונר צה"ל "בקצבה כמעט מרבית". משכך כבר עבר על בשרו לפחות פעם, פרישה לגמלאות ואמור להיות ער לכל המשמעויות שיש לכך. לטעמו של בית הדין לרבות בעניין ימי מחלה. התובע מבקש לעבור לביטוח מנהלים "בתחילה רטרואקטיבית", בכך מבקש לא להיות כלל בפנסיה תקציבית בעירייה, אף שכך החל ביטוחו. בקשה מעין זו שומטת את הקרקע תחת טענתו כי מתחילה חפץ שכל ההסכמים הקיבוציים והזכויות בעירייה יחולו עלי ו. שכן לו הייתה העיריה נעתרת ופועלת רטרואקטיבית כבקשתו, כלל לא היה מבוטח תקציבית אפילו לא ב-90-92 כפי שהיה בפועל. ובנוסף מבקש "במקום פנסיה תקציבית אשר ממנה לא אוכל ליהנות ", ברי כי מדובר בחלופה למעמד. המילה "במקום" משמעה כי השינוי מחליף מעמד ואין אפשרות ליהנות מכל העולמות. התובע מבין אז כי כלכלית, לא ייהנה מפנסיה תקציבית בעירייה ולכן מבקש בקשתו.
בהמשך למכתב זה נשלח נספח ב'1 לכתב ההגנה מיום 26.3.92, בו פונה מר בן דוד לגזבר העירייה ומבקש לבטח את התובע "על פי בקשתו": " 1. כמוסכם עם מר בנטוב זכויותיו הסוציאליות (לפיצויים וגמלאות), יבוטחו בקופה שהוא יבחר. 2. מר בנטוב הודיעני שהוא מבקש לבטחו בביטוח מנהלים בחברת "אררט" חב' לביטוח בע"מ". בסעיף 3 לאותו מכתב שמפנה שמעון בן דוד לגזבר העירייה הוא כותב "3. הנני חוזר ומציין כי בגין הביטוח הנ"ל מר בנטוב יפסיק להימנות עם חברי קופות הגמל "גדיש", ו"עתידות", הנהוגות לכלל עובדי העירייה, כאמור מיום 1.3.92". (דגש שלי ש.ש.).
התובע מכותב למכתב זה. מכתב זה מחריג את התובע מכלל עובדי העיריה במילים ברורות. התובע הוא זה שהיה עליו לבדוק משמעות אמירותיו של מר בן דוד, משקיבל את המכתבים ועל כך לא הייתה מחלוקת.
בתאריך 30.3.92 נשלח לתובע מכתב ממר שמעון בן דוד שכותרתו "בקשתך לביטוח פנסיוני". ובו נכתב "... אשר לתקופת עבודתך בעירייה 20.5.90 עד 20.2.92 הרי שאם תסיים את עבודתך בעירייה בנסיבות המזכות אותך לפיצויי פיטורים ישולמו לך הפיצויים לתקופה זו ישירות על ידי העירייה. יצוין כי במסגרת ביטוח מנהלים והחל מ- 1.3.92 לא יופרשו הכספים לקופות הגמל "גדיש" ו"עתידות". הכספים שנצברו לזכותך בקופות הגמל עד למועד האמור יעמדו לרשותך במועד סיום שירותך". (דגש שלי ש.ש.). העיריה פעלה כראוי, את התקופה שקדמה לבקשתו הותירה במעמד בו היה מבלי לשנות או לפגוע והודיעה לו שלשנתיים אלה יזוכה "ישירות על ידי העיריה", משמעות הדברים היא כי מעבר לשנתיים אלו, בעת שיסיים עבודתו בעירייה, לא תקומנה זכויות ישירות מול העיריה, פרט לביטוח באררט . כך מדגיש מר בן דוד הפסקת "גדיש " ו- "עתידות". העיריה הבהירה הבהר היטב ובבירור את המשמעות של בקשתו בשני המכתבים שהופנו אליו בסמוך ולאלתר לבקשתו.
ברי אפוא כי התובע היה ער לזכויותיו, ובקשתו נבעה מהשיקול הכלכלי לפיו פנסיה תקציבית לא תועיל לו. פנייתו של התובע בנספח א' באה למקסם את ההטבות להם יהיה זכאי בבוא היום. כשהוא כבר מודע למתרחש בפרישה נוכח היותו פנסיונר של הצבא.
מכתבי העירייה ברורים וחד משמעיים ומהם עולה כי מי שהוא מבוטח ב"אררט" חדלות לגביו הזכויות הקודמות כעובד שחוק שירות המדינה (גמלאות), חל עליו וכן חדלות זכויות אחרות החלות על עובדי העיריה .
התובע טען כי על הנתבעת היה ליידע אותו בדבר עניין ימי המחלה. לפיכך טען כי העירייה התרשלה בהתנהלותה למולו. אין לקבל טענה זו כמפורט מטה.

עילת הרשלנות- העדר סמכות
סעיף 24(א)(1) לחוק בית הדין לעבודה, תשכ"ט-1969, קובע כי "לבית הדין האזורי תהיה סמכות ייחודית לדון – (1) בתובענות בין עובד או חליפו למעביד או חליפו שעילתן ביחסי עובד ומעביד ... למעט תובענה שעילתה בפקודת הנזיקין [נוסח חדש].
...
1(ב) תובענה שעילתה בסעיפים 29, 31, 62, 63, לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] בקשר לסכסוך עבודה. "
מכוח סעיף 24(א)(1) מותנית סמכותו של בית הדין בשני תנאים מצטברים, זהות הצדדים ומהות התובענה. לפיכך גם אם התובענה עוסקת ביחסי עבודה אך הסעד המבוקש הוא מתחום דיני הנזיקין, תחום שהמחוקק הוציא במפורש מסמכותו של בית הדין לעבודה, פרט לסעיפי פקודת הנזיקין המפורטי ם ספציפית בסעיף 24(א1) ו-(ב1),אזי אין לבית הדין סמכות.
פסק הדין בעניין (קג ( ת"א 2037-09-12 זהר בן שם נ' מבטחים - מוסד לביטוח סוציאלי של
העובדים , מפי כב' השופטת הדס יהלום קובע: " עילת התביעה היחידה המופנית ישירות כלפי העיריה היא עילה חלופית, לפיה העיריה לא יידעה את התובע בזמן אמת בדבר פגיעה אפשרית בזכויותיו.לטענת התובע, לו הייתה עושה כן היה בוחר במסלול של פנסיה תקציבית.
16 .כעולה מכתב התביעה, בגין מחדל זה מבקש התובע לייחס לעירייה ביצוע עוולה של רשלנות. מדובר בעילה מכוח פקודת הנזיקין שאינה מצויה בגדרי סמכותו העניינית של בית הדין לעבודה, בהתאם להוראת סעיף 24 (א (1)( לחוק בית הדין לעבודה.
אין ממש בטענת התובע לפיה בית הדין מוסמך לדון בעילה זו במסגרת הסמכות שבגררא.
במסגרת הסמכות הנגררת מוסמך בית הדין להכריע בשאלה שאינה מצויה בסמכותו העניינית, אשר התעוררה " בדרך אגב" בעניין הנדון בפניו והכרעתה דרושה לצורך בירורו. בענייננו אין המדובר בשאלה שהתעוררה כדרך אגב, אלא באחת מעילות התביעה.
לפיכך אין מקום לדון בעילה זו, אשר אינה מצויה בגדרי סמכותו העניינית של בית הדין".
יפים הדברים שם בדיוק נמרץ להליך זה .
הסעיפים שהוחרגו בחוק בית הדין לעבודה, מתייחסים להסגת גבול במקרקעין, (סעיף 29) הסגת גבול במטלטלין (סעיף 31) גרם הפרת חוזה שלא כדין (סעיף 62) והפרת חובה חקוקה (סעיף 63). חוק בית הדין לעבודה אינו מחריג את סעיף הרשלנות (סעיף 35-41 לפקודת הנזיקין), ומשכך, תביעתו של התובע לפיצוי נזיקין בגין רשלנות לכאורית של הנתבעת דינה להידחות על הסף בהעדר סמכות. טענה זו נטענה על ידי הנתבעת כבר בפני כב' הרשמת חופית גרשון יזרעאלי בתחילת ההליך בדיון מיום 10.1.11 (עמ' 2 שו' 14). על כן עניין זה יילקח בחשבון בשאלת ההוצאות.
טענת עשיית עושר ולא במשפט מהווה הרחבת חזית מאחר ואינה מופיעה במוסכמות ובפלוגתאות ועל כן דינה להידחות. כפי שנפרט מטה גם לגופו של עניין אין לזקוף עשיית עושר ולא במשפט לעירייה נוכח התנהלותה כדין.
מטעמים אלו תביעת התובע לפיצוי בגין התנהלות העיריה דינה להידחות. אולם גם לגופו של עניין מכתבי העיריה מצביעים על כך כי נפרשה בפניו המשמעות של ביטוחו ב"אררט", הפסקת ביטוחו בפנסיה תקציבית והשינוי במעמדו באבחנה מעובדי עירייה אחרים והכל בסמוך לפנייתו, כך שגם בפועל לא הוכחה התנהגות רשלנית מטעם העיריה.

הפרת חובה חקוקה
טענה נוספת שקיבלה ביטוי במחלוקת היא עילת הפרת חובה חקוקה.
סעיף 63 לפקודת הנזיקין, שעניינו הפרת חובה חקוקה, קובע:

"(א) מפר חובה חקוקה הוא מי שאינו מקיים חובה המוטלת עליו על פי כל חיקוק –
למעט פקודה זו - והחיקוק, לפי פירושו הנכון, נועד לטובתו או להגנתו של אדם אחר, וההפרה גרמה לאותו אדם נזק מסוגו או מטבעו של הנזק שאליו נתכוון החיקוק; אולם אין האדם האחר זכאי בשל ההפרה לתרופה המפורשת בפקודה זו, אם החיקוק, לפי פירושו הנכון, התכוון להוציא תרופה זו.
(ב) לענין סעיף זה רואים חיקוק כאילו נעשה לטובתו או להגנתו של פלוני, אם לפי פירושו הנכון הוא נועד לטובתו או להגנתו של אותו פלוני או לטובתם או להגנתם של בני-אדם בכלל או של בני-אדם מסוג או הגדר שעמם נמנה אותו פלוני".

יש להוכיח את קיומם המצטבר של ששת התנאים כדלקמן:
החובה מוטלת על המזיק מכח חיקוק;
החיקוק נועד לטובתו של הניזוק;
המזיק הפר את החובה המוטלת עליו;
ההפרה גרמה לנזק לניזוק;
הנזק הוא מסוג הנזק אשר אליו התכוון החיקוק.
כמו כן יש להוכיח, כי החיקוק לפי פירושו הנכון, לא התכוון להוציא את הסעד בנזיקין.

נבחן יסודות אלו כסדרם.

התובע לא הצביע על הוראה חוקית כלשהי אותה הפרה העירייה. "חיקוק" לפי חוק הפרשנות ,תשמ"א- 1981 בסעיף 3 מוגדר " "חיקוק" - חוק או תקנה;" התובע טען כי ה עירייה הייתה חייבת ליידעו בדבר פגיעה בזכות לפדיון ימי מחלה מכוח חוק יסוד כבוד האדם וחירותו מכוחו יש חובה להגן על כבודו וקניינו של אדם ופיצוי בגין מחלה הוא מקניינו של אדם. כן טען כי ההפרה היא של חובה מכוח חוק הסכמים קיבוציים, תשי"ז –1957, סעיפים 19 ו- 20 בו, בהם נקבע כי הוראות שבהסכם קיבוצי יראו אותם כחוזה עבודה, והזכויות המוקנות בהסכם קיבוצי אינן ניתנות לוויתור.
טענה זו של התובע מפנה בשני החוקים לחוזה העבודה שנכרת בין צדדים דהיינו התובע והעירייה. חוזה עבודה אינו "חיקוק" ולכן הפרת חוזה ככל שהייתה, ולטעמנו לא הוכח שהייתה כלל, איננה הפרת חובה חקוקה. לא זו לשון הסעיף בפקודת הנזיקין ולא זו הייתה כוונתו. זאת למדים גם מהתנאים שיש לעמוד בהם כדי שיחול הסעיף.
התנאי הראשון הוא כאמור החובה מוטלת על המזיק מכח חיקוק; התובע לא הוכיח כי העיריה הפרה חיקוק. כל טענתו היא כי חוק שירות המדינה גמלאות לא מתייחס לפדיון ימי מחלה, ההסכם הקיבוצי המיוחד לעובדי העירייה לא מתייחס לפדיון ימי המחלה, ואילו נוהל העבודה ובמיוחד סעיף 24 בו, הם אלה הקובעים שמי שפרש לגמלאות לפי חוק הגמלאות בלבד זכאי לפדיון ימי המחלה. לדברי התובע "המקור הנורמטיבי היחיד להחלטת הנתבעת בעניינו של התובע הוא סעיף 24 בנוהל העבודה".
המקור החוקי הנורמטיבי לפיצוי עבור ימי מחלה הוא חוק דמי מחלה תשל"ו-1976, אשר מקנה לעובד הנזקק לימי מחלה, עקב מחלה , תשלום עבור ימי מחלה אלה. חוק זה אינו מקנה זכות לפדיון כספי של ימי מחלה שלא נוצלו. משכך, חוק יסוד כבוד האדם וחירותו, כחוק כללי ( Lex Generalis), עליו סומך התובע, לא יכול להקנות זכות קניינית אשר החוק הספציפי ((Lex Specialis הנוגע לעניין לא מקנה אותה. מכאן שאין זכות קניינית. משכך, אין הפרת חובה חקוקה.
לא למותר לציין כי בית הדין הארצי לעבודה קבע זאת מפורשות "...אין בחוק דמי מחלה כל הוראה המקנה זכות ל"פדיון" ימי מחלה צבורים בלתי מנוצלים. הזכות ל"פדיון מחלה" הינה זכות אשר מוקנית לעיתים לסקטורים שונים, בהסכם בין הצדדים". (ע"ע שלום שם טוב נ' אורט ישראל בע"מ (פורסם בנבו), ע"ע 61/99 אוניברסיטת תל אביב נ' רחל ירון, ע"ע 1296/09 מנחם צברי נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו)).
לאור האמור גם אין הפרת חובה חקוקה לפי חוק הסכמים קיבוציים.
התובע תולה יהבו בכתבי המינוי שקיבל מחודש מאי 1990 ומדצמ' 1990 בהם נאמר "כל ההוראות החלות על כל עובדי העירייה כפי שהן בתוקף מזמן לזמן יחולו עליך...". ולהפניות שם כך גם נכתב לטענתו בכתב המינוי השלישי מספט' 1992. (מסמכים א', ב', ו-ג' לכתב התביעה). לטענתו כתב המינוי מספטמבר 92' כבר היה לאחר מכתבו של מר שמעון בן דוד מה 30.3.92 ולפיכך יש בכתב מינוי זה להוסיף על האמור במכתב מר בן דוד.
אין לקבל טענה זו. מכתב מר בן דוד ברור וחד משמעי וכל מה שנכתב אחר כך וצורף לתצהיר התובע הם אמירות סטנדרטיות המצורפות לכתבי המינויים באופן אוטומטי. ניתן לראות זאת גם בנספח ג'(א') לתצהיר התובע. מכל מקום, אינם גוברים על חוק דמי מחלה, התקשי"ר והפסיקה של בתי הדין לעבודה.
הכלל כי עובד מדינה לפי חוק הגמלאות זכאי לפיצוי בגין ימי מחלה שלא נוצלו קבוע בפרק 33.27 לתקשי"ר. התקשי"ר הינו הסדר קיבוצי חד צדדי. על כן גם לו הייתה, מה שאין כן, הפרה שלו, לא היה בכך כדי להיכלל בסעיף הפרת חובה חקוקה.
שוכנענו עוד כי ככל שהיה על העירייה לפעול פעלה היא בתום לב, לטענתה מיום שזכויותיו הפנסיוניות של התובע בוטחו בביטוח מנהלים, אינו עומד בדרישות של סעיפים 31, 32 לנוהל 24.0705 "חופשת מחלה". מאחר ונוהל זה מסתמך על ההסכם הקיבוצי המיוחד של עובדי העירייה סעיף 308/2 הקובע "תשלום פיצוי לפנסיונרים עבור חופשת מחלה שלא נוצלה יבוצע כמפורט בנוהל 24.0705 – חופשת מחלה סעיף 31, 32". משהתובע אינו "פנסיונר" או "עובד שפרש לגמלאות" על פי ההסכם הקיבוצי הנ"ל, אזי גם הנוהל לא חל עליו.
הזכות לגמלת פנסיה תקציבית מתגבשת לאחר עשר שנות עבודה בפנסיה תקציבית והתובע היה במשך שנתיים בלבד במסגרת זו בעירייה, על זכות זו ויתר בשנת 1992 על פי נספח א' לכתב ההגנה.
עוד טענה העירייה ובצדק כי גם עובד אשר קיבל פיצויי פיטורים במקום גמלה לפי בקשתו רשאי לקבל פיצוי בגין ימי מחלה אולם התנאי לכך הוא שהתגבשה זכותו לפרוש לגמלה לפי חוק הגמלאות. מה שאין כן לתובע (סעיף 31 ג' לנוהל 24.0705).
נוכח האמור, העירייה פעלה על פי הוראות ההסכם הקיבוצי המיוחד לעובדי העירייה ונוהלי העירייה הנגזרים ממנו, משכך, לא הוכיח התובע הפרת חובה כלשהי. ודאי שלא הפרת חובה חקוקה.
בהעדר קיומו של התנאי הראשון הנדרש להפרת חובה חקוקה אין מקום לבדוק את שאר המבחנים. משלא הופרה חובה חקוקה אזי וודאי שאין נזק בגין העדר הפרה מסוג זה. טענה זו של התובע נדחית.
גם לפי ההסכם הקיבוצי החדש לא הופר חוק הסכמים קיבוציים, שכן בהסכם הקיבוצי יש אמירה מפורשת בדבר תחולתו והוא אינו חל על התובע. משההסתדרות הכללית הייתה צד להסכם הקיבוצי החדש, חזקה שכלל העובדים לרבות גמלאים יוצגו כראוי.
יודגש, כי בית הדין הארצי לעבודה פעמים רבות פסק כי הפיצוי בגין ימי מחלה ינתן אך ורק לעובדי מדינה קבועים הזכאים לגמלה לפי חוק הגמלאות. (ע"ע 105/05 נחמן אורון נ' מדינת ישראל תק אר 2006 (2) 283, ע"ע 1219/01 רפאל עמירם ואח' נ' רשות הדואר, פדע לט 245). כך גם פסקו בתי הדין האזוריים לא אחת. משכך, הדרך בה פעלה העירייה היא דרך לגיטימית ונכונה. לא חלה עליה חובת "גילוי" לתובע מאחר ומדובר בפסיקה רבה חשופה לציבור ולא במידע פרטני חסוי.

כן, העירייה אינה חייבת ליידע את התובע אשר בחר מיוזמתו עקב חישוב כלכלי מטבי לעבור לביטוח מנהלים את התוצאות של מעבר זה. חזקה על מי שכותב במכתב "אשר ממנה לא אוכל ליהנות" כי בדק את זכויותיו בטרם ביקש שינוי.

סעיף 29 לחוק התקציב
מעבר לאמור לעיל, החיקוק בגינו מנועה העירייה ליתן לתובע את פדיון ימי המחלה הוא חוק יסודות התקציב. נקבע בפסיקה כי חוק זה תכליתו אינה לטובת התובע כי אם לטובת תקציב המדינה לפיכך גם לו הופר הסכם, היה על העירייה לפעול על פי חוק יסודות התקציב.
"בבג"צ 6231/92 זגורי נ' בית הדין הארצי פ"ד מ"ט (4) 749 נקבע:
"חוק יסודות התקציב בא לקבוע, ריסון תקציבי" (ראה מח/6-4, שירותי תחבורה ציבורית - מועצת פועלי באר-שבע, פד"ע י"ט, כ"ג, כ"ו). הוא מכוון כלפי המדינה ורשויותיה וכלפי גופים שאינם בגדר המדינה אך הניזונים מתקציבה. החשש הינו, כי אם אלה יסכימו להעלות שכר מעבר לרמה הקבועה, יגרור הדבר פריצת מסגרות השכר. דבר זה עשוי לגרום לדרישות להשתתפות כספית נוספת של המדינה. דבר זה עשוי להביא לחוסר יציבות במשק. למניעת מגמות אלה נועדו הוראות חוק יסודות התקציב.
 ....
אכן, התכלית המונחת ביסוד סעיף 29 לחוק יסודות התקציב הוא "להנהיג הסדר הקובע, באופן אפקטיבי, אחידות גישה בנושאי שכר בין שירות המדינה לבין הגופים הנתמכים מתקציבה" (הנשיא שמגר ברע"א 2920/90 קופת חולים נגד מדינת ישראל, פ"ד מ"ז (1) 397, בעמ' 408). במהותה זו הוראה קוגנטית, שנועדה להתערב במערך
החוזי, כדי להבטיח יעדים לאומיים בתחום יציבות המשק (ראה ד. ברק, אחריות החוזית של רשויות המינהל, קורסי, תשנ"א, 147)".נ
  וכן
 "מגמתה של ההוראה שבסעיף 29 לחוק יסודות התקציב היא למנוע שינויים בלתי מבוקרים בשכר ובתנאי השירות של עובדים בשירות הציבורי, במובן הרחב של מונח זה"
(עניין זגורי לעיל)
לעניין חריגות השכר בשירות הציבורי וברשויות המקומיות בפרט נפסק:
"על אף העובדה שנקבעו נורמות בחוק יסודות התקציב, נחתמו הסכמי שכר וניתנו הטבות שכר לקבוצות עובדים שונות על ידי רשויות מקומיות מבלי לקבל את אישור הממונה על השכר. במקרים רבים ההסכמים הללו לא הוגשו לאישורו של הממונה על השכר ואף הוסתרו ממנו. כמו כן, נחתמו באותן נסיבות חוזי עבודה אישיים עם עובדים בכירים של רשויות מקומיות ועיריות, בהם הוענקו '... הטבות כספיות חריגות, לעיתים מפליגות, לעובדים בכירים, בשכר ובתנאי פרישה, מעל ומעבר למקובל בשירות המדינה ותוך הפרת חוק יסודות התקציב'..
כתוצאה מהענקת תנאי שכר החורגים ממסגרת התקציב ומאי-סדרים אחרים, נוצרו גרעונות ברשויות מקומיות רבות. הרשויות המקומיות שניהלו תקציב גירעוני פנו לממשלה, אשר נקראה לתת פתרון למשברים הכספיים שפקדו אותן. לעיתים קרובות הפסיקו הרשויות המקומיות לשלם שכר לעובדיהן, והשתמשו בעובדים כ'בני ערובה' להשגת תקציבים נוספים". (ראה:דב"ע נז/16-4 מרכז השלטון המקומי – הסתדרות העובדים החדשה, פד"ע לב 1, עמודים 10-11).

לאור דברים אלו, מקבלת תכליתו של חוק יסודות התקציב משנה תוקף מתוך מטרה אמיתית ונדרשת במדינתנו, להצבת בלמים ומגבלות תקציביות על מנת להתמודד עם הגרעון בתקציב ואי הסדרים בניהול הכספי של גופים שלטוניים שהקופה הציבורית מממנת אותם.
(דב"ע נז/16-4 מרכז השלטון המקומי–הסתדרות העובדים החדשה, פד"ע לב 1 )"

צודק בא כח הממונה על השכר בטענה כי קבוצת ההשוואה אל מולה יש להשוות את התובע הינה מה "שהוסכם או הונהג לגבי כלל עובדי המדינה" ולא רק לעובדי העירייה. ההשוואה לצורך בחינת קיומה של חריגת שכר נעשית אל מול עובדי המדינה. בשירות המדינה עד להסכם הקיבוצי החדש שנחתם, עליו נידון בהמשך , לא שולם פיצוי בגין ימי מחלה צבורים אלא למי שנכלל בהסדר של פנסיה תקציבית. משכך, מי שאינו נכלל בהסדר זה, אינו זכאי לפדיון זה.
ההסכם הקיבוצי הכללי החדש שנחתם ביום 12.1.11 בין ממשלת ישראל מרכז השלטון המקומי ויתר המעסיקים בסקטור הציבורי לבין הסתדרות העובדים הכללית החדשה (להלן: ההסכם הקיבוצי החדש), קובע כי ישולם פיצוי בעד חופשת מחלה שלא נוצלה גם לעובדים אשר שירותם אינו נושא זכות לגמלאות בהתאם לחוק הגמלאות ואשר מבוטחים לקופת גמל לקצבה. בהסכם זה נאמר מפורשות בסעיף 3 "תחולה ותחילה כי הסעיפים 4 ו-5 להסכם יחולו על כל העובדים שמתקיימים בהם כל התנאים במצטבר", סעיפים 4 ו-5 מתייחסים לזכאות עובדים בפנסיה צוברת , ומדובר בעובדים המועסקים בפועל . במועד חתימת ההסכם לא היה התובע עובד מועסק, שכן פרש שנתיים קודם, לפיכך ההסכם הקיבוצי לא חל עליו. פרט לכך יש סעיף 6 הנוגע לעובדים בפנסיה תקציבית ואף הוא לא חל עליו כי אינו בפנסיה תקציבית.
לאור האמור ההסכם הקיבוצי החדש, אינו חל על התובע ולא קמה לו זכות מכוחו.
עוד יש להדגיש כי על פי חוזר הממונה על השכר, הע כללי הסכם 2011-1-18, נאמר מפורשות כי תחילתו של ההסכם ביום 31.12.10, והוא יחול לגבי מי שיפרוש או יסיים העסקתו החל מהמועד האמור ואילך. התובע פרש ב -1.8.08. גם מטעם זה לא חל ההסכם הקיבוצי על התובע.
זאת ועוד, תשלום פיצוי בגין ימי מחלה שלא נוצלו מחייב אישור הממונה על השכר לפי סעיף 29 לחוק יסודות התקציב. בסעיף 191/1(ג') להסכם הקיבוצי המיוחד (נ/1 לתצהיר הגב' שושנה יתאח), נקבע כי "לשם מניעת כל ספק מובהר בזה שהעירייה תנהג בעובד עירייה בענייני הגבלה או סייג כלשהם המוטלים על הזכות לגמלאות כפי ששירות המדינה נוהג בעובדי המדינה לפי חוק הגמלאות".
בעניין זה פעלה העירייה בהתאמה להוראות התקשי"ר בסעיף 33.27, וכפי שמפורט בעמדת הממונה על השכר פרק זה אינו מאפשר לתובע קבלת פדיון ימי מחלה משאינו בפנסיה תקציבית.
יש לאבחן בין שימוש בימי המחלה ונצולם ח"וח, לבין פדיון ערכם. ניצול ימי מחלה רשאי כל עובד לנצל ופדיון מוגבל בתנאים. (פס"ד בעניין שלום שם טוב).
אין מחלוקת כי התובע מילא תפקידים חשובים בעיריית ירושלים, והעירייה גם לא חלקה על כפיפותו בתפקידים מסוימים למנכ"ל העירייה אולם בכך כשלעצמו אין כדי להקנות לו זכות לפדיון ימי מחלה. התובע מאשר כי ביום 1.8.08 פרש מעיריית ירושלים מפאת הגיעו לגיל פרישה. התובע אינו פנסיונר של העירייה בפנסיה תקציבית.

חובת הגילוי - טעות בכדאיות העסקה
התובע טוען כי סמוך לפרישתו קיבל פירוט יתרת ימי חופשה/מחלה, העומדים לזכותו ובימי המחלה נכתב 261.34 והם בגין עבודה של 18 שנים בעירייה. לאחר ניצול 24.59 ימי מחלה נותרו לטובת התובע 261.34 ימים. אין מחלוקת על העובדות הללו. אולם גם אם זה המצב העובדתי כפי שציינו לעיל הזכות לניצול ימי המחלה שונה מהזכות לפדיונם.
התובע טוען כי במכתב בן דוד אין התייחסות לימי מחלה. כן טען כי בחקירתה הנגדית של הגב' יתאח הודתה כי התובע לא עודכן בקשר לזכות פדיון ימי המחלה (עמ' 9 שו' 29-33) וכי גם לגרסתה ידע על הגמלאות ולא על פדיון ימי המחלה.
אין לקבל טענה זו של התובע. כל טענתו מתייחסת לטעות בכדאיות העסקה, שכן, ב-1992 עת החל את המסלול ב"אררט", עשה חישוב של "עלות/תועלת" ומצא כי הביטוח ב"אררט" כדאי לו. באותה עת לא ידע כמה שנים יעבוד אולם כבר ידע כי היותו פנסיונר של הצבא הופך את היותו מבוטח בפנסיה תקציבית בעירייה לא כלכלי. הטעות בכדאיות העסקה משמעותה לכל המכלול. התובע אינו יכול לבוא היום לאחר 18 שנות עבודה, ולהטיל את "טענת הרשלנות" על כתפי העירייה.
חובת הגילוי והיידוע היא חובה של המעביד הנובעת מהוראת חוק החוזים (חלק כללי( תשל"ג-1973, בדבר החובה לנהוג לגבי זכות הנובעת מחוזה בדרך מקובלת ובתום לב, מכח חובת הנאמנות שחייבים מעביד ועובד זה כלפי זה )ראה דב"ע מו/ 118-3 תדירן בע"מ נ' טוביה שפיר פד"ע יח 264 )
חובת הגילוי נובעת גם מסעיף 15 לחוק החוזים(חלק כללי(, תשל"ג-1973 שמגדיר מהו גדר חובת הגילוי של צד לחוזה:
"מי שהתקשר בחוזה עקב טעות שהיא תוצאת הטעיה שהטעהו הצד השני או אחר מטעמו, רשאי לבטל את החוזה; לענין זה, 'הטעיה' –
לרבות אי-גילוין של עובדות אשר לפי דין, לפי נוהג או לפי הנסיבות היה על הצד השני לגלותן".
העירייה ענתה לתובע לאלתר בשני מכתבים, (נספח ב' ו-ג' לכתב ההגנה), ובהם עולה מפורשות שמעמדו שונה משאר עובדי הנתבעת. באותה עת יכול היה התובע לשקול צעדיו. חובת הגילוי שבסעיף 15 כפופה לעקרון תום הלב, שהינו כלי אובייקטיבי לבחינת מחויבותו של כל אחד מהצדדים לחוזה כלפי הצד השני, כאשר תום-הלב המוגבר דורש גילוי מוגבר של פרטים רלוונטיים הידועים לצד אחד שאי-ידיעתו עלולה לפגוע בצד האחר.
עוד נקבע בפרשת רפופורט דלמטה כי:
על פי דיני ההשתק מי שהציג בפני הזולת מצג עובדתי בהתנהגות, בדיבור או במחדל המתבטא באי גילוי המושתת על יחסי הנאמנות המיוחדים, בנסיבות בהן ניתן היה לצפות שהזולת יפעל על סמך המצג והלה אכן עשה כן ושינה את מצבו לרעה, יהיה מציג המצג מנוע מלכפור בנכונות העובדה שהציג." (דגש שלי ש.ש.).
(בית הדין הארצי בע"ע 1341/01 רחל רפופורט – מבטחים מוסד לביטוח סוציאלי, פד"ע לח 630 )
אין זה המצב בפנינו. העירייה גילתה דעתה במכתבים. התובע לא שינה מצבו לרעה, ההיפך, בחירתו בביטוח המנהלים דאז, הייתה כדי לשנות מצבו לטובה והעירייה סייעה בידו. משכך, יש לדחות טענתו בדבר אי קיום חובת הגילוי על ידי העירייה. ההיפך, היה על התובע לגלות לעירייה כי יש בכוונתו לטעון לזכאות גם של הזכויות הסוציאליות ב"אררט" לגמלאות, וגם לזכויות הסוציאליות של העירייה. או אז הייתה העירייה שוקלת צעדיה.
לכל עובד יש זכות לדעת מה הן זכויותיו)וראה: עב' 1925/99רויטל סיסו לובטון נ' תנופה, עבודה אזורי, י"ג, 103. ) חלק מאחריותו של המעסיק כלפי עובדיו היא יידועם לגבי זכויותיהם השונות, הן מפני שהמעביד אחראי או שותף לנתינתן ולשמירה עליהן, והן מפני שהמעביד הינו המקור המהימן ביותר לגבי מכלול זכויות אלו. חלק מזערי מחובת היידוע הזו מעוגן בחוקים ספציפיים סעיף 24 לחוק הגנת השכר, סעיף 7 לחוק למניעת הטרדה מינית, סעיף 8 ה לחוק ארגון הפיקוח על העבודה והתקנות שמכוחו וכיום קיים חוק הודעה לעובד)תנאי עבודה( התשס"ב - 2002 המחיל על המעסיק חובה למסור לעובד הודעה בכתב המפרטת את תנאי העבודה של העובד עם קבלתו של העובד לעבודה ובכל מקרה בו חל שינוי בתנאי העבודה במהלך העבודה. חוק זה מעגן בדין, בצורה ברורה ושאינה משתמעת לשתי פנים את חובתו של המעביד, חובה שהיתה קיימת גם טרם חקיקת החוק, למסור לעובד מידע אודות תנאי עבודתו. קל וחומר לגבי זכויותיו בעת פרישתו שהן הרות גורל לשנים הרבות בהם יהיה גמלאי.
העירייה נקטה, במקרה שבפנינו, במהירות האפשרית , את הנדרש בפעולת היידוע לגבי השינוי. בנספחים ב ו-ג ברור כי מעמדו של התובע שונה ו- "זכויותיו הסוציאליות (לפיצויים וגמלאות) יבוטחו בקופה שהוא יבחר". ברי כי "זכויותיו הסוציאליות לגמלאות כוללות את כל מה שקשור לזכויות סוציאליות בפרישה ואלו כאמור יבוטחו בקופה שיבחר, ודי בכך.
משכך, יש לדחות את טענת התובע בדבר חוסר תום הלב של הנתבעת. העירייה קיימה את חובת היידוע בתום לב ודין טענה זו להידחות.
כמו כן יש לדחות את הטענה כי מדובר בטעות על פי חוק החוזים )חלק כללי( התשל"ג-1973 שכן בסעיף (14ב') נאמר:
"מי שהתקשר בחוזה עקב טעות ... ד " טעות" – לעניין סעיף זה וסעיף 15- בין בעובדה ובין בחוק להוציא טעות שאינה אלא בכדאיות העסקה". (דגש שלי ש.ש.).
לטעמנו התנהלות התובע מצביעה על כך כי משהחליט למקסם זכויותיו באמצעות פנסיה צוברת בהיותו פנסיונר של הצבא, למרות נספחים ב' וג' שקיבל במענה לבקשתו, מהם אף עולה שהעירייה לא ביטלה רטרואקטיבית את השנתיים הראשונות כעובד בפנסיה תקציבית, נותרה אך ורק שאלת כדאיות העסקה.
נקבע בבג"ץ 221/86 אליעזר כנפי נ' בית הדין הארצי לעבודה פ"ד מא(1) 469) .
"להפעלת סמכות הביטול של סעיף 14)ב) לחוק החוזים )חלק כללי( נדרש, בין יתר התנאים, כי בית המשפט יראה, שמן הצדק לעשות כן. לשם כך על השופט לשקול את האינטרסים של שני בעלי הדין, את התוצאות האפשריות לכל אחד מהם וכן את התנהגותם, לפני כריתת החוזה ולאחריה... בית המשפט יפעיל את שיקול-דעתו לעניין סעיף 14)ב) לחוק החוזים)חלק כללי( רק במקרים נדירים" .
טעות בכדאיות העסקה בין היתר הינה מקום בו האפשרויות הועמדו בפני המתקשר והוא החליט לבחור באפשרות אשר בדיעבד מסתבר אינה כדאית מבחינתו.
זה בדיוק המקרה שלפנינו. האפשרות לפיה יבוטח בביטוח מנהלים הייתה כדאית יותר באותה עת ואפשר אף גם שלאחר מכן. השינוי בסטטוס הודע לו בזמן, לפיכך מדובר בטעות בכדאיות העסקה בלבד , שכן הודע לו מבעוד מועד. מאחר והיה כבר פנסיונר של הצבא, חובת הבדיקה חלה גם עליו. על כן לפי פסיקתו של בית הדן בעניין כנפי לעיל ומששקלנו את האינטרסים של שני בעלי הדין את התוצאה ואת התנהגות הצדדים מצאנו כי מדובר אך ורק בעניין של כדאיות העסקה, והנתבעת עשתה כל המוטל עליה כדין.
גם שיקולי הצדק בבקשה זו מטרתם לאזן בין האינטרסים של הצדדים. על מבקש שינוי לשכנע, בדבר העוול שיגרם לו . לא שוכנענו כי כך הם הדברים. לא הייתה זכות מוקנית מלכתחילה לפדיון ימי מחלה. הבקשה של התובע הייתה לשינוי רטרואקטיבי של מעמדו כך שאף השנתיים לא יהיו בפנסיה תקציבית. התובע שיקלל את רווחיו ולא נגרם לו עוול. אין הוא שונה מעובדים אחרים מקבילים לו שאינם בפנסיה תקציבית ושבאותה תקופה על פי הפסיקה לא היו זכאים לפדיון ימי המחלה בין אם היו בבכירים ובין אם היו עובדים מן השורה וזוטרים. (ראה תע"א 8366/07 משה נולמן נ' עיריית בני ברק (לא פורסם) ניתן ביום 29.3.11 ).
התובע טוען כי הוא עובד עירייה לכל דבר ועניין פרט לביטוח זה שכן, אינו חתום על חוזה אישי או חוזה מיוחד, והיה עובד קבוע. תימוכין לכך מצא בדברי הגב' יתאח בחקירתה הנגדית "ת. אם הוא במעמד קבוע? כן. הוא היה עובד קבוע. ש. הוא עבד על חוזה אישי. ת. לא" (עמ' 8 שו' 1-16). עוד תומך התובע טענתו בכך ששילם מס ועד חודשי ואילו עובדים בחוזה אישי לא נדרשו לשלם מס זה. (עמ' 9 שו' 13-20). אולם, הגב' יתאח לא אישרה שהתובע משלם מיסי ועד וציינה ,לא בדקתי". משהופנתה לתלוש ציינה כי אכן לפי התלוש שולמו המיסים.
הסעד במקרה של ההפליה , שלא הוכחה כדרך שטענת הפליה צריכה להיות מוכחת על פי סדרי הדין, הוא תיקון הסכם מכח "תקנת הציבור" המונעת פגיעה בעקרון השוויון. אולם גם בעניין תקנת הציבור יש לנהוג על פי הפסיקה בזהירות רבה בהיותה מתנגשת עם עקרון חופש החוזים. ולעניין זה נקבע על ידי בית הדין שאין להוסיף סעד שהוא לא מתאים על הפליה קיימת בבחינת " שגגה על שגגה" ראה ע"ע 300349/97 יצחק גליקסברג נ' רשות השידור. מכל מקום הראינו לעיל כי במקרה זה התובע לא הופלה לרעה, כך נהגו על פי הפסיקה לגבי מי שלא היה מבוטח בפנסיה תקציבית בבחינת אבחנה מותרת וגם טענה זו דינה להידחות. התובע לא היה עובד קבוע בפנסיה תקציבית אלא בפנסיה צוברת מבחירה ספציפית שלו, לפיה על פי בקשתו שונה מעמדו, ונהגו לגביו כמו לגבי כל עובד שאין לו פנסיה תקציבית.
קל וחומר כאשר סעד זה מתנגש עם האינטרס הציבורי שהוא עצמו מעין תקנת הציבור שלא לשלם בחריגה ובניגוד לחוק יסודות התקציב. חוק יסודות התקציב, תשמ"ה 1985, קובע לאמור:
"שינויים בשכר ובתנאי שירות
29 (א) גוף מתוקצב או גוף נתמך לא יסכים על שינויים בשכר, בתנאי פרישה או בגמלאות, או על הטבות כספיות אחרות הקשורות לעבודה, ולא ינהיג שינויים או הטבות כאמור, אלא בהתאם למה שהוסכם או הונהג לגבי כלל עובדי המדינה או באישורו של שר האוצר; ...
(ב) על אף האמור בכל דין, כל הסכם או הסדר בטל במידה שהוא נוגד את הוראות סעיף קטן (א)".

כאמור, העיריה הינה גוף מתוקצב כמשמעו של מונח זה בחוק יסודות התקציב ומשכך כפופה לאמור בסעיף 29 לחוק ואין העירייה רשאית להסכים על שינויים בשכר או על הענקת הטבות כספיות לעובדי העיריה בלא אישורו של הממונה על השכר.
עוגמת נפש
לא שוכנענו כלל כי לתובע נגרמה עוגמת נפש, אומנם ימי המחלה שצבר כ-261.34 הוא מספר לא מבוטל בעל משמעות כספית, אולם לא קמה לו זכות לפדיון לכתחילה. משכך, לא נגרם נזק ולכן עוגמת הנפש היחידה היא בכדאיות העסקה בדיעבד אחרי 18 שנה. מנגד, אין אנו יודעים מה היה הרווח היחסי כתוצאה מכך שהיה בביטוח "אררט" ולא בפנסיה תקציבית.
מכל מקום, הלכה למעשה, היעתרות לתובע ומתן פיצוי לתובע, בגין עוגמת נפש בה לא שוכנענו, משמעה במקרה דנן, יישום בפועל לכאורה של פדיון ימי המחלה. לעניין זה נקבע בפסיקה כי במתן פיצוי בנסיבות אלו יש משום עקיפת החלטתו של הממונה על השכר אשר לגרסתו לא קמה זכות לפדיון זה.
"בפיצוי כפי שמתבקש יש כדי ל"החטיא" את התכלית העומדת ביסוד הוראותיו של חוק יסודות התקציב, לקיומה של מדיניות שכר אחידה בשירות הציבורי ושמירה על קופת הציבור. בחיוב העירייה בפיצוי המערערים לפי המבוקש נמצא עצמנו שבים ונותנים תוקף להסדר שנמצא פסול מעיקרו, דרך החזרתם של התשלומים החורגים לכיסם של המערערים, מן הדלת האחורית".
עע(ארצי) 683/06 ישראל אבן ספיר ואח' נ' עיריית תל אביב יפו ואח', ניתן ביום 27.9.08, לא פורסם) .

סוף דבר

לאור כל האמור לעיל, מצאנו כי יש לדחות את התביעה על כל רכיביה, מהנימוקים המפורטים לעיל.
התביעה נדחית.
הלכה היא לפני בית הדין הארצי לעבודה כי אין להטיל על פנסיונר הוצאות משפט. יחד עם זאת, הנתבעת התריעה בראשית הדרך על חוסר סמכות בשאלת הרשלנות ועל סעיף 29 לחוק יסודות התקציב, וכן בית הדין מפי כב' הרשמת, חופית גרשון יזרעאלי, ציינה לפרוטוקול כי " בית הדין מציין כי ההסכמים הקיבוציים קובעים תנאים שונים לזכאות, ולכאורה התובע אינו עומד בתנאים לזכאות לפדיון ימי מחלה" (עמ' 1 שו' 13-14 וכן הערת בית הדין בשורה 27 ועמ' 2 שו' 1). בנסיבות אלה, מצאנו כי יש להשית על התובע שכ"ט עו"ד הנתבעת בסך 5,000 ₪ סכום זה ישולם תוך 30 יום אם לא ישולם במועד ישא הפרשי הצמדה וריבית מיום מתן פסק הדין ועד ליום התשלום בפועל .
מאחר והנתבעת היא זו שביקשה לצרף את הממונה על השכר, אין מקום לחייב את התובע בשכר טרחתו.

ניתן היום, כ"ח אייר תשע"ג, (08 מאי 2013), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .
החתימה המקורית של נציגי הציבור מצויה בתיק בית הדין.

נציג ציבור עובדים
ממליה נוריאל

נציג ציבור מעבידים
תמר סליימן

שרה שדיאור, שופטת