הדפסה

בכר ואח' נ' מינהל מקרקעי ישראל חיפה

בפני
כב' השופטת ר. למלשטריך- לטר
המבקשים

  1. כוכבה בכר ת.ז. XXXXX275
  2. יעקב בכר ת.ז. XXXXXX899
  3. גבע כרמל מושב עובדים להתיישבות שיתופית בע"מ

המשיבים 1,2 באמצעות ב"כ

המשיב 3 באמצעות ב"כ

עו"ד גב' ליאורה ביין

עו"ד שמואל לשם

נגד

המשיב
מנהל מקרקעי ישראל חיפה

באמצעות ב"כ
עו"ד גב' מירון שקד,פרקליטות מחוז חיפה

פסק דין

1. המבקשים הגישו תביעה למתן סעד הצהרתי, שיקבע כי המנהל אינו רשאי להתנות את הסכמתו לבקשה לשימוש חורג לענין משתלה המופעלת במושב על ידי בני הזוג בכר, בהסדרת אופן הפעלתה של תחנת הדלק הפנימית במושב, המצויה במקום אחר בתחומי הישוב ומופעלת על ידי חברה פרטית חיצונית למושב.
עוד התבקש כי בית המשפט יורה למשיב ליתן את הסכמתו כבעלים של הקרקע לבקשה לשימוש חורג, בשטח של כ-15 מטר במשתלה לשם מכירת שתילים וצמחים, מבלי להתנות זאת בהפקדת ערבות של 600,000 ₪.

2. עובדות הרקע
2.1 האגודה גבע כרמל (להלן "האגודה" או " המושב") היא השוכרת של המקרקעין בהתאם להסכם משבצת שנחתם בינה לבין המינהל ומוארך מדי תקופה. הוצג החוזה האחרון שנחתם ביום 13.10.04 לתקופה המסתיימת ביום 31.8.09.
2.2 בני הזוג בכר (להלן "בני הזוג בכר") הם תושבי המושב והמפעילים של המשתלה, הממוקמת במקרקעין הנמצאים בחלקה ב' בנחלה מס' 106 במושב, המצוייה בגוש 11900 חלקה 14 . מעמדם הינו מעמד של ברי רשות מטעם האגודה.
2.3 ביום 7.1.88 ניתן לבני הזוג בכר היתר להקים "חממה ובית רשת לגידול בגבע כרמל". ביום 8.8.94 ניתן להם היתר נוסף, להוספת גג ופרגולה. בפועל, משמשת ה"חממה" כמשתלה מסחרית המופעלת ע"י משפחת בכר. (יצויין כי ההיתר ניתן לבני הזוג בכר בהתייחס ל גוש 11849 חלקה 108, שהצדדים התייחסו אליו כאל אותו מקום הקיים היום, והסקתי מכך שהיה תהליך של שינוי מספר גוש חלקה).
2.4 ביום 19.1.03 הגישו בני הזוג בכר למינהל בקשה להקמת שני צימרים בנחלתם. הטיפול בבקשה התבושש, ובפועל, הצימרים נבנו ללא אישור של המינהל. המנהל הודיע בשנת 2005 כי לא יטפל בבקשה בשל ההפרה שבוצעה. ביום 19.11.06 אישרה הוועדה המקומית לתכנון ובניה חוף הכרמל את הבקשה לצימרים בתנאים, ביניהם הדרישה לקבלת אישור המינהל. (הבקשה אושרה לגבי גוש 11900 חלקה 44, שהצדדים התייחסו לכך כאישור לאותו מקום הקיים היום, והסקתי מכך שהיה תהליך של שינוי מספר החלקה). ההחלטה על ההיתר בתנאים נשלחה ישירות למר בכר. אישור המנהל לא ניתן כפי שעולה מהודעת המנהל מיום 31.7.08 , עד אשר יוסדרו ההפרות המתמשכות שנמצאו – משתלה מסחרית ושני צימרים ללא היתר.
2.5 ביום 24.2.11 הגישה הוועדה המקומית לתכנון ולבניה חוף הכרמל לבימ"ש השלום כתב אישום, במסגרתו הואשמו בני הזוג בכר בעבירות של שימוש במקרקעין ללא היתר ובסטייה מהיתר ומתכנית, בגין שימושם החורג במבנים קיימים ובשטח פתוח למטרת משתלה מסחרית בשטח של כ-2,000 מ"ר, שימוש חורג בשטח חקלאי למטרת חנייה סלולה באספלט, ושימוש חורג בשני מבנים למטרת מגורים.
2.6 ביום 3.10.11 הורשעו בני הזוג בכר, על פי הודאתם, בעבירות המיוחסות להם בכתב האישום. בגזר הדין חוייבו בני הזוג בכר להפסיק את השימוש החורג שנעשה במקרקעין החל מיום 1.6.13, אלא אם יתקבל היתר כדין עד מועד זה. (להלן "ההרשעה"). ביום 14.2.13 נדחה ערעור שהגישו בכר כנגד פסק הדין, והוא חלוט.
2.7 ביום 28.12.11, הוגשה בקשה להיתר לשימוש חורג במשתלה. הבקשה הוגשה על ידי מושב גבע כרמל (ולא על ידי בני הזוג בכר) בהנחיית המחלקה המשפטית של המנהל שבקשה לפעול לפי החלטה מס' 949 של מועצת מקרקעי ישראל, שעודכנה ביום 6.12.10 בהחלטה 1126 של מועצת מקרקעי ישראל. עמדת המנהל המסרבת ל דון ב בקשה זו בשל הפעילות של תחנת התדל וק במושב, היא מושא הדיון שבפני.

3. הסכם המשבצת
3.1 מטרת שכירות המקרקעין על ידי האגודה לפי ההסכם המשבצת הוגדרה בהסכם המשבצת והינה : ניצול הקרקע לצרכי חקלאות בלבד; הקמת מבנים משקיים ושימוש בהם למטרה חקלאית בלבד; הקמת יחידות מגורים ומגורים בהם; הקמת מבני ציבור ושימוש בהם.
3.2 עוד קובע הסכם המשבצת כי האגודה אינה רשאית להעביר לאחר את זכויותיה מכח הסכם המשבצת, להשכירן או לשעבדן ללא קבלת רשות מראש ובכתב מהמנהל. גם כל בנית מבנה או תוספת למבנה צריכה אישור המנהל מראש ובכתב. (ס' 8, 19(א) להסכם).
3.3 שטח המשבצת מורכב מ-80 נחלות, 2 יחידות מגורים לבעלי מקצוע, ו-103 דונם עודפים.
3.4 לפי החלטות מועצת מקרקעי ישראל נחלה מורכבת מחלקה א ומחלקה ב'. חלקה א –מיועדת למגורים, למבני משק של בעל הזכויות בנחלה ולעיבוד חקלאי. חלקת המגורים הינה חלק מחלקה א ובמקרה זה בגודל של עד 2.5 דונם בלבד. חלקה ב –מהווה את יתרת שטח הנחלה ו מיועדת לעיבוד חקלאי על ידי המתיישב בנחלה.

4. המשתלה של בני הזוג בכר
4.1 בני הזוג בכר הינם חברי האגודה, ומחזיקים בנחלה 106. בקשתי שיוצג חוזה הזכויות של בני הזוג בכר בהתייחס לנחלה 106 (חלקה א', חלקה ב') . המושב הודיע כי אין בני הזוג בכר חתומים על חוזה חכירה עם המנהל. ב"כ בני הזוג בכר אישר זאת, וא ף הוסיף כי אין כל חוזה זכויות בין בני הזוג בכר לבין האגודה. הצדדים ניהלו את התיק על בסיס הסכמה כי בני הזוג בכר הינם ברי רשות בלבד.
4.2 לאחר ההרשעה, הגישה האגודה לועדה המקומית לתכנון ובניה חוף כרמל בקשה להקלה, באופן שתותר עמדה למכירת שתילים ומוצרים נלווים בתוך מבנה חקלאי קיים בשימוש חורג ל-5 שנים, גוש 11899 חלקה 14. כפי שציינתי לעיל, הבקשה הוגשה על ידי האגודה ולא על ידי בני הזוג בכר, בהנחיית המחלקה המשפטית של המנהל. הבקשה אושרה ביום 19.2.12 על ידי הועדה המקומית לתכנון ובניה, בכפוף ל-16 תנאים, ביניהם אישור מנהל מקרקעי ישראל.
4.3 ביום 8.5.12 הודיע מנהל מקרקעי ישראל לאגודה כי בשל שימוש לא חקלאי המבוצע על ידי האגודה בתחנת הדלק הפנימית במושב, לא תאושר הבקשה עד להסדרת כל השימושים הקיימים.

5. תחנת הדלק
5.1 בשנת 1996 חתם המינהל על בקשה להיתר בנייה שהגישה האגודה להקמת תחנת תדלוק פנימית בחלקה 52 בגוש 11902. המנהל מתייחס למיקום תחנת התדלוק בגוש 11902 חלקות 129+65 , ואין מחלוקת בין הצדדים שמדובר באותו המיקום, לפיכך הסקתי שהיה תהליך שינוי במספרי החלקות. היתר להקמת תחנת תדלוק ("שלא לעזרת הזולת") ניתן על ידי הועדה המקומית לתכנון ובניה חוף הכרמל ביום 24.2.97
5.2 ביום 23.12.04 ביצע מפקח מטעם המינהל בקורת במושב, ודיווח כי נודע לו שרכבים פרטיים של מתיישבים במושב ו/או מחוצה לו יכולים להשתמש ולתדלק בתחנה במסגרת הסכם מנוי, בניגוד להוראת אגף החקלאי. טענת המנהל כי תחנת הדלק אושרה לשימוש פנימי בלבד, ולא לשימוש מסחרי , דהיינו אך ורק לתדלוק כלי רכב שנועדו לשרת את המטרות החקלאיות של היישוב הכפרי.
5.3 ביום 13.3.05 שלח המינהל לאגודה מכתב, בו נדרשה האגודה לשלם דמי שימוש ראויים בגין השימוש החריג עד כה, ולהפסיק לאלתר את השימוש החריג בתחנה, או לפעול להסדרת השימוש כחוק. המינהל טוען כי בהתאם לחוות דעת חוזרת של מחלקת התכנון, מרבית שטח התחנה ממוקם על מקרקעין המיועדים לדרך, ותכנית זו אינה מאפשרת את הקמת התחנה בייעוד דרך. לפיכך, ומשלא יזם המושב הכנת תכנית לשינוי ייעוד המקרקעין או לתיקון הוראות התכנית, נשלחה למושב ביום 28.6.11 התראה לפני נקיטת הליכים משפטיים.
5.4 ביום 4.7.12 הבהירה האגודה כי בנגוד מוחלט לטענת המינהל, תחנת התדלוק במושב הינה תחנה פנימית ולא מסחרית, התחנה פועלת לפי היתר בנייה שניתן בהסכמתו בכתב של המ נהל והיא משמשת את בני המושב. או אז נתבקשה האגודה להמציא את דוחות מכירת הדלק של התחנה לשנת 2011 ודו"ח חלקי לשנת 2012, אך הדוחות לא הועברו למנהל.
5.5 במהלך חודש אוגוסט 2012 פנתה אל המנהל חברת אברך –אלון גי.אס. בע"מ, החברה המפעילה את תחנת התדלוק במושב, בבקשה לאשר את השימוש החורג במשתלה , תוך שהיא מציינת כי מדובר בשימוש פנימי בתחנת התדלוק.
5.6 בהעדר דוחות על המכירות, העריכה שמאית המחוז מטעם המנהל את השווי של הקרקע כריקה פנויה לשימוש כתחנת דלק במגזר הכפרי ודרשה להמציא למנהל ערבות בנקאית בסכום של 600,000 ₪, כתנאי למתן הסכמה לשימוש החורג במשתלה.
5.7 המבקשת 3 טוענת כי המחלוקת בנושא פעילות תחנת התדלוק הינה בשולי השוליים של התחנה. לטענתה מדובר בפעילות פנימית ולא מסחרית בשל האפיונים הבאים : התחנה ממוקמת בתוך המושב, ולא על ציר תנועה ראשי; מדובר בתחנה זעירה המשתרעת על שטח של כ-335 מ"ר ; התחנה פועלת בשירות עצמי ללא נוכחות עובדים ; בתחנה לא ניתנים שירותים נלווים ולא מתקיימת פעילות מסחרית אחרת ; התדלוק מתאפשר לבני מושב המקבלים מפתחות אלקטרונים מקודדים שכן לא ניתן לרכוש דלק בתחנה במזומן או באמצעים אחרים . גם תושבים מישובים חקלאיים אחרים יכולים ל תדלק בתחנה אם ביישובם גם כן מופעלת תחנה באמצעות חברת אברך אלון, ובכל מקרה היקף המכירות לתושבים מחוץ למושב נע בין 2% עד 5% מהיקף מכירות התחנה.
5.8 המשיבה בקשה להחיל על תחנת התדלוק (שקבלה בשנת 1997 היתר לפעילות המוגבלת אך ורק באמירה "שלא לעזרת הזולת") את תכנית חכ/23/נ שפורסמה למתן תוקף ביום 14.6.07 הקובעת את השימושים המותרים בכל אחד מייעודי הקרקע במשבצת. ס' 15.6 קבע הוראות מיוחדות לגבי תחנת תדלוק פנימית –
".....תחנת תדלוק פנימית לצרכי תושבי המושב בלבד ושאינה עוסקת במכירת דלק לציבור על בסיס עסקי ובהתאם לתמ"א 18 שינוי 4. תחנת התדלוק הקיימת תהיה לצריכה עצמית בלבד בהתאם להגדרות תמ"א 18 שינוי 4 ולא תותר מכירת דלק על בסיס עסקי ולצרכנים שאינם תושבי המושב. הפרת הוראות סעיף זה תהיה סטיה ניכרת בהתאם לס' 2(19) בתקנות התכנון והבניה (סטיה ניכרת מתכנית). תנאי להיתר בניה יהיה עמידה בכל ההוראות והתנאים הנדרשים בתמ"א 18 שינוי 4".
שינוי 4 לתמ"א 18 מבהיר מיהו ציבור המשתמשים בתחנת תדלוק פנימית ומבהיר כי מטרתה לאפשר תדלוק לצריכה עצמית בלבד של מפעלים תעשיתיים או ממשלתיים, קווי שירות בתחבורה ציבורית, רכב של כוחות הצלה, וכלי רכב שנועדו לשרת את המטרות החקלאיות של היישוב הכפרי. התדלוק איננו מיועד לציבור הרחב.

6. טענה לשימוש אסור בתחנת התדלוק
6.1 תשובת המנהל מיום 8.5.12 לבקשת השימוש החורג במשתלה היתה כי לאור השימוש הלא חקלאי של האגודה המבוצע בתחנת התדלוק ללא אישור המנהל, לא ניתן לפי נהלי המנהל לאשר את הבקשה, עד להסדר כל השימושים הקיימים. נטען כי מעבר לשימוש המסחרי הקיים בתחנת התדלוק, המנהל לא נתן הסכמתו להעברת זכויות ההפעלה לחברה מסחרית חיצונית שאיננה האגודה עצמה על אף שהסכמה כזו דרושה לפי הסכם המשבצת , וכמו כן קיימת מניעה תכנונית שכן התחנה נמצאת בשטח שאיננו תחום כמגרש והמיועד לדרך ולא בשטח המיועד למבני ציבור.
6.2 המבקשים בקשו בסיכומיהם כי בית המשפט ימנע מלדון בשאלה האם נעשית פעילות אסורה בתחנת התדלוק, ולהתמקד בשאלה היחידה, האם המנהל רשאי להתנות דיון בבקשה לשימוש חורג במשתלה, במחלוקת הקשורה לתחנת התדלוק. על פניו עלה כי מפעילי תחנת התדלוק אינם מסתפקים במכירת דלק לכלי רכב חקלאים ופרטים של חברי האגו דה, אלא מספקים דלק למנויים אחרים של חברת אלון אברך. כפי שעלה מנספח ל"א לתשובת המנהל, חברת אלון אברך מפעילה למעלה מ-80 תחנות תדלוק עצמי ברחבי הארץ, וברשימה שהיא מפרסמת מופיעה גם תחנת התדלוק בגבע כרמל. על אף שמדובר בציבור מנויים הזכאים לתדלק בתחנה, עדין מדובר בציבור שהוא חיצוני למושב. (ראו בענין זה עא (מרכז 5530-10-08 מנהל מקרקעי ישראל מחוז מרכז נ. כפר ידידיה מושב עובדים להתיישבות( 15.11.09)
6.3 לבקשת המבקשים אמנע מלסקור את כל ההיבטים המשפטיים בנושא פעילות תחנת הדלק, ואצא מהנחה בלבד לצורך הדיון כי הפעילות בתחנת התדלוק הינה פעילות החורגת מהשימוש המותר.

7. המסגרת הנורמטיבית
7.1 מועצת מקרקעי ישראל הוקמה על פי חוק רשות מקרקעי ישראל תש"ך -1960. ס' 3 לחוק רשות מקרקעי ישראל קובע כי הממשלה תמנה את מועצת מקרקעי ישראל, וזו תקבע את המדיניות הקרקעית לפיה תפעל הרשות, תפקח על פעולות הרשות ותאשר את הצעת תקציבה שקבע בחוק. מכח החוק האמור מקבלת מועצת מקרקעי ישראל (להלן "המועצה") החלטות חדשות לבקרים בעניינים שונים.
7.2 מעמדן של החלטות המועצה הוא כשל הנחיות מנהליות ויש לפרשן ככל נורמה
משפטית אחרת על פי לשונן ועל פי תכליתן, בהתאם להלכות המשפט המנהלי. ראו ע"א 3089/11 מדינת ישראל- מינהל מקרקעי ישראל נ' עוגן נדל"ן מניב בע"מ (22.08.2012):

"......מתוקף הסמכות הזאת ניתנות "החלטת מועצת מקרקעי ישראל", והריהן כהנחיות מינהליות אשר לפיהן נדרש המינהל לפעול בכל הנוגע למקרקעי המדינה (ע"א 4071/02 קיבוץ מפלסים נ' מנהל מיסוי מקרקעין באר שבע, פסקה 14 ([פורסם בנבו], 12.6.2006); ע"א 5035/98 משה"ב חברה לשיכון בניין ופיתוח בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נו(4) 11, 22 (2002); גדעון ויתקון דיני מינהל מקרקעי ישראל 237 (2004)). הנחיות מינהליות הן כללים שרשות מינהלית קובעת לעצמה על מנת שידריכו אותה בהפעלת סמכותה. פרשנות ההנחיות המינהליות נעשית על-פי נוסחן, בהתאם לתכליתן, לאור הלכות המשפט המינהלי."
7.3 החלטות מועצת מקרקעי ישראל משקפות את הסטנדרט שנתפס בעיני המועצה כראוי, ועל כן פעולות הרשות כפופות להן, ו דרושה הצדקה עניינית וסבירה על מנת לסטות מהן . יחד עם זאת נקבע כי לרשות המנהלית נותרת גמישות מסויימת בבואה ליישם את ההנחיות. (ראו בגץ 4422/92 עפרן נ. מנהל מקרקעי ישראל ( 12.8.93) וכן בגץ 2908/05 סלמה אלסנע ואח' נ. מנהל מקרקעי ישראל ע"י המנהלה לקידום הבדואים בנגב (12.10.08) ).
על מידת הגמישות השמורה לרשות לגבי סטיה מהחלטות מועצת מקרקעי ישראל המהוות ההנחיות המנהליות ראו בעא 4071/02 קיבוץ מפלסים ואח' נ' מנהל משרד מיסוי מקרקעין, באר שבע, (12/09/2006)-

"הנחיות אלה מתאפיינות בגמישות ולרשות שמור שיקול הדעת לסטות מהן במקרים מתאימים. יחד עם זאת, כפופות ההנחיות המנהליות, ככל מעשה מינהל, לאמות המידה ולכללים הנוהגים בדין המנהלי. בהתאם לכללים אלה סטייה מהנחיות מנהליות מותרת רק מסיבות ענייניות וסבירות, על מנת שלא לפגוע בוודאות, בשוויוניות ובציפייתו הלגיטימית של האזרח כי הרשות תפעל על פי הנחיותיה."

7.4 מנהל מקרקעי ישראל קובע "נהלים", על מנת ליישם את החלטות מועצת מקרקעי ישראל. הנהלים הינם בבחינת הנחיות פנימיות של הרשות לבעלי התפקידים שבה, והן באות להגדיר את נהלי העבודה של הרשות והעקרונות שצריכים להנחות אותה בהפעלת שיקול הדעת. על מטרתם של הנהלים ברשות מקרקעי ישראל, נכתב ב"נוהל הנהלים" , נוהל מס' 11.01 מיום 27.5.13 (אשר החליף את נוהל הנהלים 00.01 מיום 7.12.11)–
" מערך נהלים שלם ועדכני הוא כלי ניהולי לקביעת נורמות נאותות בארגון ציבורי ולהשגת אפקטיביות ארגונית מרבית, ומרכיב בתהליכי בקרה. באמצעות הנהלים ניתן לפרסם את מדיניות הרשות ואת תהליכי הניהול והתפעול לכל דרגי הארגון ולהבטיח שיטת עבודה אחידה, ברורה ומתואמת, יעילה וחסכונית".

7.5 בנוהל הנהלים מס' 00.01 היתה התייחסות גם ל"הוראות אגף". נרשם שם כי מטרת "הוראות אגף" זהה למטרת הנהלים, אולם הוראות אגף יוכנו אך ורק במקרים מיוחדים: כאשר יש הצדקה לקיום קובץ נפרד של הוראות אגף, לדוגמא - הוראות פנימיות של יחידה שאין בה ענין לגורמים חיצוניים, כאשר ההוראות מתייחסות לעסקה ספציפית או לתקופת זמן הקצרה מ-3 חודשים, או כאשר יש חשיבות בהפצה מיידית של הוראות ואי אפשר להמתין להכנת נוהל לפי התהליך הרגיל. המנגנון הנדרש בנוהל מס. 00.01 ליצירת "נוהל" שונה מהמנגנון הנדרש ליצירת "הוראת אגף" באופן שדרושים פחות גורמים לבדיקתו ולאישורו , וניתן להסיק מהמנגנון כפיפות הוראת אגף לנוהל קיים, במקרה של סתירה. כאמור, בנוהל הנהלים החדש (11.01) אין מעמד "להוראות אגף" אלא הוגדר נוהל אגפי לצד נוהל חטיבתי ונוהל רשות , דהיינו במדרג שווה.

7.6 המדרג החוקתי המחייב לכן הוא כי נוהל איננו יכול לסתור החלטת מועצה, ובכל מקרה של סתירה בין נהלי מנהל מקרקעי ישראל לבין החלטת המועצה תחייב החלטת מועצת מקרקעי ישראל. הוראת אגף לא תסתור נוהל, ובוודאי לא תסתור החלטה של המועצה.

7.7 לגבי מידת החובה של הרשות להצמד להנחיות פנימיות מציינת המחברת דפנה ברק ארז בספרה "משפט מנהלי" כרך א הוצאת 2010 עמ' 248 –

" ..נקודת המוצא לפעילותה של רשות שנוהגות בה הנחיות פנימיות חייבת להיות החובה לפעול על פיהן. ניתן לאמר כי קיימת חזקה לפיה החלטה התואמת את הנחיותיה הפנימיות של הרשות היא החלטה תקינה . במקרה הרגיל, יבחן בית המשפט את תקינותה של ההחלטה מבחינת התאמתה למדיניות שנקבעה בהנחיות פנימיות".

7.8 לענין תחולה רטרואקטיבית של החלטות מועצת מקרקעי ישראל ונהלי המנהל – בע יקרו, החלטות מנהליות לא חלות לגבי אירועים בעבר, אלא לגבי העתיד. כך מוגנת ההסתמכות על המצב המשפטי ונשמרת הוודאות. אמנם אין איסור מוחלט על החלת החלטות רטרואקטיבית, אך התפיסה הנוהגת היא כי תחולה כזו איננה ראויה. יחד עם זאת, אין לאדם זכות שמדיניות כלכלית מסויימת שננקטה על ידי הרשות, תמשיך להתקיים. ראו גדעון ויתקון בספרו דיני מקרקעי ישראל כרך א' (2009) -27 עמ' 271 –
"בבואה לקבוע הוראות מעבר, הונחתה המועצה, הן על ידי
הבג"צ והן על ידי היועץ המשפטי לשקול בהוראות המעבר את
שיקול ה"הסתמכות". להחלטות מועצת מקרקעי ישראל תחולה
פרוספקטיבית- הצופה פני עתיד ואין להן תחולה רטרוספקטיבית
במובן שהן משנות תנאי חכירה כפי שנקבעו בהסכמי חכירה או
בעסקות להקצאת קרקע שהטיפול בהן הסתיים. יש החלטות שיש
להן תחולה אקטיבית במובן שהן חלות על בקשות להקצאת קרקע
שכבר הוגשו והטיפול בהן לא הסתיים. לפיכך נכללו בהחלטות
"הוראות מעבר" הקובעות כללים לגבי בקשות שהוגשו למינהל על פי
כללים שבוטלו בהחלטות החדשות."

7.9 הבקשה לשימוש חורג במשתלה הוגשה ביום 28.12.11, ולהחלטות מאוחרות יותר (כמו החלטה 1265, 1226) תהיה תחולה אקטיבית לגבי הדיון בבקשה, ככל שאין בהן לפגוע באינטרס ההסתמכות.

7.10 הובאו בפני שתי החלטות של מועצת מקרקעי ישראל המתייחסות לאפשרות בקשה לשימוש לתעסוקה לא חקלאית. החלטה מס' 1265 מיום 29.10.12 (תיקון החלטה מס' 1101), והחלטה מס' 1226 מיום 6.12.10 (מבטלת החלטה 1163 ואת החלטה 949)
החלטה מס' 1265 - מתייחסת לשימוש לתעסוקה לא חקלאית במבנה בחלקת מגורים שהיא בשטח של עד 2.5 דונם, מתוך שטח חלקה א' בנחלה. השימוש החורג יותר לבעל זכויות בנחלה בתנאים המצויינים שם. בפתח ההחלטה נרשם במפורש בס' 2.5 – " המבנה המיועד לתעסוקה לא חקלאית ימוקם אך ורק בחלקת המגורים. החל ממועד אישור החלטה זו ,המנהל לא יתיר הקמת מבנה לתעסוקה לא חקלאית ו/או שימוש במבנה קיים למטרה זו בשטח שהוא מחוץ לחלקת המגורים. " (הדגשה שלי ,ר.ל.).
ס' 2.10 להחלטה מפרט את אחד התנאים הנחוצים לכך שהמנהל יתיר לבעל זכויות בחלקה לקיים בחלקת המגורים בנחלה שימוש לתעסוקה לא חקלאית – והוא " הסדרת כל השימושים הלא מוסדרים בתוך הנחלה, אם ניתן לייחס שימושים אלו לחוכר".
מאחר והשימוש החורג מבוקש לגבי משתלה הנמצאת בחלקה ב' בנחלה (ולא בחלקה א) , אין תחולה להחלטה זו.
ס' 7(ג) בהחלטה 1265 קבע כי סוגיות שאין להן התייחסות מפורשת בהחלטה, ימשיך המנהל לפעול לפי החלטות המועצה כפי שהיו בתוקף מעת לעת. הצדדים לא הביאו כל החלטה המתייחסת לאפשרות בעל נחלה לקבל היתר לשימוש תעסוקתי בחלקה ב'.
נוהל האגף החקלאי מס 21.11 מיום 6.12.11 מסדיר את נושא שימוש במבנה לתעסוקה לא חקלאית בחלקת המגורים בנחלה, ואיננו נחוץ לדיון שבפני.

החלטה מס' 1226 - קובעת אפשרות להקצות משטח האגודה לתעסוקה ( תעסוקה - שאינו שימוש חקלאי). ההחלטה דנה ב"הקצאה" לאגודה לתעסוקה לאחר שינוי יעוד , ולהבדיל מ"הרשאה" לשימוש באופן זמני. "ההקצאה" - מוגבלת במספר הדונמים נטו לכל יישוב, מותנית בשינוי היעוד של השטח, שלאחריו יוקצו המגרשים הסחירים בתכנית לישוב החקלאי. יחתם הסכם פיתוח בין היישוב החקלאי לבין המנהל לתקופה של 3 שנים, ובכפוף לעמידה בהסכם הפיתוח ייחתם בין הצדדים חוזה חכירה ל-49 שנים עם אפשרות חידושו לתקופה נוספת.
ס' 3.6-3.8 להחלטה (שהם חלק מס' 3 הדן בהקצאה) קובעים כי האגודה תהיה רשאית ל בצע שימוש לתעסוקה על פי אישור לשימוש חורג כאשר עסקת ההרשאה תהיה תואמת לתקופת האישור לשימוש חורג. לאחר תשלום דמי שימוש וחתימת חוזה הרשאה האגודה תהיה רשאית להשכיר את השימוש או לבצע אותו על ידי מי מטעמה ובתנאי שלא תבצע העברת זכויות במקרקעין. המנהל יגיש תביעות בגין שימושים חורגים שאינם מוסדרים וידווח על כך למועצה מדי חצי שנה.
ס' 4 להחלטה 1226 קובע כי ההקצאה תותנה בהסדרת מלוא חובות הישוב למנהל.

המנהל הפנה גם להחלטת הנהלת המנהל מס' 1351 מיום 23.3.05 אשר קבעה כי לא ינתנו לאגודה שירותים כלשהם אם יש לה חוב דמי חכירה או שלא חתמה על חוזה משבצת, והחלטת ההנהלה מס' 2697 מיום 13.4.10, המתייחסת לשאלה האם החלטה 1351 תיושם גם במקרה של הפרת חוזה המשבצת והתשובה לכך חיובית, בהסתמך על החלטת המועצה 949.
7.11 ביום 6.1.11 פורסמה הוראת נוהל האגף החקלאי מס' 102 שבאה להתוות את הטיפול בהחלטת מועצה 1226. הוראת נוהל האגף מבדילה על פניה בין שימוש לתעסוקה לזמן ארוך המצריך שינוי יעוד, לבין שימוש זמני.
הוראת האגף קבעה בס' 3.1 שבה – " בטרם הכנת עסקת הקצאה לזמן ארוך לתעסוקה, יתקבל דו"ח מפורט ומעודכן של מחלקת הפיקוח לגבי כלל השימושים הנעשים במשבצת. מטרת דו"ח הפיקוח לחייב את האגודה להגיע למתווה של הסדרת השימושים כאמור להלן, במידה ונמצאו כאלה".
ס' 3.2.4 – 3.2 .7 להוראת האגף קובעים מתווה להסדרת שימושים חורגים. בגין שימושים חורגים שאינם ניתנים להסדרה יש לקבל התחייבות האגודה להפסקת השימוש, לרבות המצאת ערבות בנקאית כבטוחה להפסקת /פינוי השימוש. גובה הערבות יקבע על ידי שמאי המחוז אשר יביא בחשבון את עלויות הפינוי. בגין השימושים הניתנים להסדרה תומצא ערבות בנקאית כבטוחה להסדרתם וכן לגבי ביצוע תשלומים המגיעים בגינם. נקבע שם כי אין לקדם עסקה טרם כניסת האגודה למתווה של הליך הסדרה ו/או הפסקת השימושים העודפים מבין השימושים הקיימים, לרבות המצאת ערבות בנקאית כאמור לעיל. כל זאת במסגרת ס' 3 הדן בעסקת הקצאה לזמן ארוך לתעסוקה.
ס' 9 להוראת האגף דן ב"הרשאה לשימוש זמני" ,וקובע כי אגודה רשאית לבקש אישור לשימוש זמני למטרת תעסוקה, כאשר יעוד השטח איננו תואם את השימוש המבוקש. הרשאה לשימוש זמני תבוצע עם האגודה בלבד, ותאושר בכפוף להמצאת אישור תקף לשימוש חורג לשטח לגביו ניתן האישור , לתקופה שלא תע לה על התקופה שאושרה בהיתר החורג. השימוש הזמני, הוא להבדיל מהמקרים בו ניתן שינוי יעוד, שם יתאפשר שימוש לזמן ארוך ולמלוא זכויות הבניה. אישור לעסקה זמנית מותנה באישור יו"ר ועדה מקומית או מהנדס הועדה בענין הסדרת היטל השבחה בין הועדה למורשה.

8. טענות הצדדים
8.1 המבקשים טוענים כי ההתניה בין פעילות תחנת התדלוק לבין שימוש חורג במשתלה, הינה התניה פסולה ובלתי חוקית. נטען כי הוראות אגף 102 המתירות את ההתניה ודרישת הערבות חל ות על שימוש חורג לזמן ארוך, ולא על שימוש זמני לחמש שנים, כפי שהתבקש כאן. עוד נטען כי אין להחיל את הדרישה מקום בו המחלוקת היא שולית, שכן ניתן היתר לתחנת תדלוק פנימית. לחלופין נטען כי הוראות אגף 102 אינן עולות בקנה אחד עם החלטת 1226 ולכן דינה להתבטל. נטען כי החלטה 1226 איננה מתירה למנהל לדרוש ערבות בנקאית כתנאי לאישור הבקשה לשימוש חורג במשתלה, וזו למעשה דרישה כספית ללא מקור חוקי. נטען כי ללא עיגון בנוהל כלשהו, אין בסיס חוקי להתנית הדיון בשימוש החורג בין המשתלה לתחנת התדלוק ואין לה לרשות המנהלית אלא סמכותה בדין. עוד נטען כי החלטת המנהל לוקה בחוסר סבירות קיצוני ובחוסר תום לב.
8.2 המנהל טוען כי התביעה הוגשה בשיהוי ובחוסר תום לב שכן המבקשים מפעילים מזה כעשר שנים צימרים בנחלה ומפעילים משתלה מסחרית תוך חריגה מתנאי ההיתר. נטען כי השימוש במשתלה ובתחנת התדלוק איננו חוקי, והוא שימוש מסחרי. נטען כי המנהל, מכח סמכותו, רשאי להתנות את הסכמתו למתן שרות לאגודה בהסדרת שימוש בלתי חוקי שהיא מקיימת. סמכותו נובעת מהסכם המשבצת, החלטות המועצה והוראות האגף.

9. האגודה היא בעלת זכויות החכירה בחלקה ב'
9.1 מאות החלטות של מועצת מקרקעי ישראל ומאות נהלים שונים מנחים את עבודת הפקידים במנהל מקרקעי ישראל. על אף פרסומן של ההחלטות והנהלים, אין אפשרות לאזרח להתמצא בתצריף ההחלטות. החלטות חדשות משנות, מתקנות גורעות או מוסיפות לקודמתן חדשות לבקרים, לא נהיר מועד תחולתן, ואת הוראות המעבר לא תמיד ניתן למצוא בפשטות. תחושת הנחיתות של האזרח למול רזי ההחלטות השונות, מובנית בעצם השיטה.
9.2 מוקד הדיון המשפטי הוא התנאים למתן שימוש חורג בחלקה ב'. החלטות 1265 ו-1226 ניתנות להחלה אקטיבית במקרה זה, מה גם שההחלטות הקודמות אותן שינו, לא נבדלו מהן בנושאים הרלוונטים. החלטה 1265 קובעת אפשרות תעסוקה לא חקלאית לבעל הזכויות בנחלה רק בחלקת המגורים בחלקה א', ואילו החלטה 1226 מתייחסת למקרקעין של האגודה, שהיא אמורה לבקש בגינן שינוי יעוד או שימוש חורג זמני , ולהפעיל את השימוש התעסקותי בעצמה או על ידי מי מטעמה. אם מדובר על משתלה, בתחומי הנחלה של בני הזוג בכר, לכאורה ברור שאין הכוונה שהאגודה תפעיל את העסק ותהנה מפירותיו. העסק הוא של בני הזוג בכר.
אם מכח החלטה 1226 ההגבלה המספרית של היקף הקרקעות חלה גם על שימוש חורג זמני, יכולה להתעורר בעיה של שוייוניות בין הנחלות השונות. האם האגודה תבקש שימוש חורג מסחרי לנחלה X ולא עבור נחלה Y ?
"שמוש חורג" הוגדר בהחלטה – "שימוש במקרקעין לתעסוקה שלא על פי תוכנית תקפה ובהתאם לאישור תקף של רשויות התכנון." לפי מבנה ההחלטה ונוסחה , אינני שוללת אפשרות כי השימוש החורג הזמני המתאפשר לאגודה, הוא אגב התהליך שהיא נוקטת לשינוי הייעוד.
לתפיסתי, לא ניתן לשלול את האפשרות כי השימוש החורג הזמני המופיע בהחלטת המועצה , איננו עומד כאופציה בפני עצמה , אלא מהווה חלק מתהליך בקשה לשינוי יעוד, מהטעמים המצטברים הבאים :
א. מבנה ההחלטה ולשונה- ההתייחסות לשימוש חורג זמני נטועה בתוך ס' 3 הדן בראשיתו בנושא ההקצאה מכח שינוי היעוד.
ב. מעשית – תהליך שינוי היעוד הוא תהליך ארוך ומורכב. רק הגיוני וסביר כי יקום צורך למצב ביניים, טרם תום הליך שינוי היעוד. לכן נקבעו גם דמי שימוש בהרשאות לשימוש זמני.
ג. אם הכוונה ל"שימוש חורג זמני" עצמאי, שאינו תלוי בהליך של שינוי ייעוד, עוקפת המועצה לכאורה את החלטותיה שלה בדרך פתלתלה ומתחכמת – אם אין אפשרות לבעל נחלה לקבל אפשרות תעסוקתית בנחלה ב' לפי החלטות המועצה, מה טעם יש ליתן לאגודה אפשרות כזו כשברור שהיא מעבירה אותה לבעל הנחלה ?
כך בנפתולי ההחלטות השונות, מאפשר המנהל שימוש חורג בחלקה ב', באמצעות קונסטרוקציה שהאגודה היא זו שמבקשת, על אף שהחלטה 1226 נועדה לכאורה לחלוש על אדמות האגודה עצמה (כמו המקרקעין עליו נמצאת תחנת התדלוק).
9.3 השאלה מיהו בעל זכות החכירה בחלקה ב' של הנחלה, מקרינה על השאלה מיהו הזכאי לבקש היתר לשימוש חורג. מועצת מקרקעי ישראל משנה החלטותיה בענין זה חדשות לבקרים.
ביום 17.5.65 קבעה "מועצת מקרקעי ישראל" בהחלטה מס' 1 בס' א 4.(א) "נחלות יוחכרו ישירות למתיישב במושב בתיאום עם האגודה". החלטה זו בתוקף.
החלטה 241 מיום 2.9.80 קבעה : חלקה א' תרשם על שמו של המתיישב ויתר הזכויות על שם האגודה, תוך הבטחת זכויות חוזיות למתיישב.
החלטה 279 מיום 27.5.84 קבעה כי זכויות החכירה של חלקה א' ירשמו על שם החוכר (להבדיל מעל שם האגודה) וזכויות חלקה ב' ירשמו אף הן על שם החוכר או נאמן מטעמו. החלטה זו בוטלה בהחלטה 304.
החלטה 304 מיום 8.7.85 קבעה כי חלקה א' תרשם על שם המתיישב וכל שאר החלקות על שם האגודה, תוך שמירת זכותו של המתיישב. החלטה זו עודכנה על ידי החלטה 530.
החלטה 530 מיום 11.5.92 החילה מחדש את ההחלטה מיום 2.9.80, דהיינו חלקה א' על שם המתיישב ויתר הזכויות על שם האגודה.
החלטה 530 בוטלה בהחלטה 823 מיום 10.2.98.
החלטה 823 קובעת כי חלקה א' של נחלה תוחכר לבעל הנחלה בחוזה חכירה לדורות. יתר החלקות יוחכרו לאגודה בחוזה חכירה לדורות, תוך שמירת זכויותיהם של בעלי הנחלות במלואן . האגודה החקלאית רשאית להחליט כי לבעל נחלה תוחכרנה חלקות ( ( חלקות ב ) המהוות את יתר שטח הנחלה שלו או חלק ממנה, מתוך השטח המוחכר לאגודה כמשבצת.
סברתי כי יש חשיבות לחוזה המבקשים לענין זכויותיהם בנחלה לרבות מועד בו נקשר. אך הצדדים העדיפו שלא להציגו ויצאו מהנחה כי זכויותיהם בנחלה היא כברי רשות בלבד של האגודה.
9.4 המבקשים טוענים כי השימוש החורג שבקשו הוא זמני בלבד, שכן התבקש לתקופה של 5 שנים, ואין הוראת ס' 4.2 בהחלטה 1226 חלה על שימוש זמני, אלא על "הקצאה" בלבד. כפי שציינתי לעיל, לא ניתן להסיק כי שימוש חורג זמני הוא הסדר עצמאי ושונה שלא חלות עליו הוראות החלטה 1226 וגם אם הוא מהווה הסדר נפרד, אין הוא פתור מהוראות החלטה 1226 המתייחסות להסדרת שימושים שלא הותרו. גם הוראת אגף חקלאי 102 מתייחסת לשימוש החורג בתוך הסעיף המתייחס להקצאה לזמן ארוך, (ס' 3) שכותרו "בדיקות לפני הכנת עסקה". נקבע שם כי האגודה תודיע אלו שימושים היא מבקשת להסדיר באמצעות היתר לשימוש חורג או כעסקה לזמן ארוך. סעיפי המשנה מתייחסים לשתי האופציות, ולכן חלים הסעיפים המתנים את קידום העסקה בכניסת האגודה למתווה של הליך הסדרה, ובמתן ערבות בנקאית.
גם אם הייתי מקבלת את הטענה כי השימוש החריג הזמני הוא אפשרות עצמאית ונפרדת, אם נדרשת כניסה למתווה של הליך הסדרה כתנאי לטיפול בעסקת טווח ארוך הפונה לשינוי היעוד שיעגן באופן חוקי את השימוש , קל וחומר נדרשת הסדרת השימושים האסורים, כאשר אין כלל פניה לשינוי היעוד וברור שההיתר הוא לפנים משורת הדין. עוד אציין כי אמנם המבקשים מעדיפים להציג את ההיתר המבוקש כשימוש זמני, אך נוכח הרצף המסחרי שכבר נעשה במשתלה (קיימת הרשעה על שימוש מסחרי משנת 2010) בקשה ל-5 שנים נוספות איננה בבחינת שימוש זמני. אינני סבורה שרצף של תקופות של 5 שנים מדי פעם , עונה להגדרה של שימוש זמני.
הוראת אגף 102 איננה סוטה מהחלטה 1226 שכן ההחלטה מתנה הקצאה בהסדרת חובות היישוב, שפורשו בהחלטת הנהלה גם כהפרות חוזה המשבצת. ה קביעה האמורה נמצאת במסגרת הפרשנות הסבירה והמידתית להחלטת המועצה, לצורך יישומה.
9.5 מעבר לצורך ייאמר כי תנאי בסיסי בפניית האזרח לרשות הוא נקיון כפיו ובפניה בתום לב. הדרישה היא מכח כללי הצדק והיושר. זכותה של הרשות להציב דרישה מקדמית של שמירה על החוק, כתנאי לטיפולה בפניית האזרח.
גם בתי המשפט הקפידו כי סעד מסוג זה המבוקש כאן, יהיה מושתת על פניה בנקיון כפיים. ראו בג"ץ 609/75 מתתיהו ישראלי נ' ראש עיריית תל אביב יפו ואח' (29.02.1976) כב' השופט ברנזון:
"רבים המקרים מספור שבהם החלטנו שלא להיזקק לעתירה המוגשת לבית משפט זה מחמת אי נקיון כפיו ש ל העותר, ובראש ובראשונה מחמת אי-ניקיון-כפיים הנובע מהעבירה על החוק הקשור בנושא העתירה. כבית משפט הגבוה לצדק אין אנו פותחים את דלתותינו לפני אדם העושה דין לעצמו ועובר על החוק".

כך גם בג"ץ 5812/11 יצחק קלקודה ואח' נ' רשות שדות התעופה ואח' (1.2.2012):
"הבא אל האקויטי חייב לבוא כשידיו נקיות. נקיון הכפיים, קרי, מצב שבו הבא לטעון כנגד הרשות צריך שלא יהיו טענות סף שאפשר להעלותן נגדו כדי לנעול דלת בפניו, הוא יסוד מוסד במשפט המינהלי;"

יצויין כי המנהל לא שלל מתן אפשרות לשימוש חורג, אלא התנה את הטיפול , בכניסה למתווה הסדרה. לאגודה, בעלת הזכויות בנחלה ב', אין כל זכות קנויה שעניינה לשימוש חריג יטופל בזמן שמתקיימת הפרה לכאורה של חוזה המשבצת.

10. לסיכום
10.1 מכח המצב העובדתי, החלטות המועצה והנהלים השונים, לא מצאתי כי נפל פגם בהתנהלות המנהל כאשר סרב לדון בבקשת האגודה לשימוש חריג במשתלה.
10.2 לכשיוסר המכשול, ידון המנהל בבקשת האגודה לשימוש חריג במשתלה. לא מצאתי טעם לנהל דיון בנושא המשתלה, טרם נוהל דיון כזה על ידי הרשות הרלוונטית.
10.3 המבקשים, ביחד ולחוד ,ישאו בהוצאות המנהל בתביעה זהו בסכום של 7,500 ₪ שישולמו בתוך 30 יום מהיום.
10.4 המזכירות תודיע לצדדים על החלטה זו.

ניתן היום, כ"ח תשרי תשע"ה, 22 אוקטובר 2014, בהעדר הצדדים.

הוקלד על ידי מיכל זבטני