הדפסה

בית משפט לעניינים מקומיים בראשון לציון תו"ב 5666-12-14

בפני
כב' סגן הנשיאה, שמעון שטיין

מבקשים

  1. ס.א.נ.ש.ר. המרכז לבניין בע"מ
  2. ניר יצחק סלם

נגד

משיבה

מדינת ישראל - עיריית ראשון לציון - הועדה המקומית לתכנון ולבניה

החלטה

כנגד המבקשים הוגש כתב אישום המייחס להם עבירות של ביצוע עבודות הטעונות היתר ללא היתר - עבירה על פי הוראות סעיפים 145(א)(2), 204(א), 208 ו- 253 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה 1965 (להלן: "חוק התכנון והבניה") וכן עבירה של שימוש הטעון היתר ללא היתר - עבירה על פי הוראות סעיפים 145(א)(2), 204(א), 208 ו- 253 לחוק התכנון והבניה.
כעולה מפרט האישום הראשון, במהלך השנים 2013-2014, או בסמוך לכך, במקרקעין הידועים כחלקה 38 בגוש 3946 ברחוב אצ"ל 11 בראשון לציון (להלן: "המקרקעין") ביצעו המבקשים עבודות הטעונות היתר ללא היתר:
בנו סככה (קונסטרוקציה ממתכת - גל קל) בגודל של כ-300 מ"ר לערך.
הציבו או העמידו 3 קונטיינרים בגודל של כ-3 מ' X 12 מ'.
(להלן: "העבודות").
העבודות הנ"ל טעונות היתר מאת הועדה המקומית לתכנון ולבניה מרחב ראשון-לציון, בוצעו ללא היתר כאמור.
כעולה מפרט האישום השני, במהלך השנים 2013-2014 או בסמוך לכך, במקרקעין הידועים כחלקה 38 בגוש 3946 ברחוב אצ"ל 11 בראשון לציון (להלן: "המקרקעין") נמצאו המבקשים משתמשים ללא היתר במבנה (סככה) בגודל של כ-120 מ"ר לערך הבנוי ללא היתר ומועד בנייתו אינו ידוע והמצוי בחלק הדרום-מזרחי של המקרקעין.
(להלן: "השימוש").
השימוש הנ"ל טעון היתר מאת הועדה המקומית לתכנון ולבניה מרחב ראשון לציון, והוא בוצע ללא היתר כאמור.
למען הסדר הטוב, יצוין כבר עתה, כי עיקר טענות הצדדים כמו גם התייחסות בית המשפט לטענות אלה, יתבררו במסגרת הפרק של "דיון והכרעה".
טענות המבקשים:
המבקשים סבורים כי כשעה שההליך בעניינם הורתו בהתנהלותה הפסולה של הוועדה המקומית, הרי שתחושת הצדק מחייבת כי הוועדה המקומית לא תוכל "לתרגם" את התנהלותה הפסולה לכדי כתב אישום כנגדם.
לטענת המבקשים, ההליך כנגדם לא היה בא לעולם, אלמלא המשיבה הקפידה לאורך הדרך, ובניגוד לדין, לוודא כי היתרי בנייה ושימוש חורג לא ינתנו. בידה האחת שוקדת הועדה המקומית, בשקידה ויעילות ראויים לציון, שההליכים יתעכבו, שתינקט סחבת אינסופית, שהחלטות ישונו חדשות לבקרים ללא נימוק, שמדיניות רשמית שקידמה את פעילות המבקשים תהפוך את עורה, שהתנגדויות יוגשו ללא בסיס – ושתופגן אדישות מרשימה להחלטות של ועדות ערר, כל זאת על מנת למנוע מהמבקשים האפשרות להסדרת פעולתם.
בידה השנייה, מגישה הוועדה המקומית כתב אישום בגין פעילות לא מוסדרת.
לטענת המבקשים, אין זה ראוי כי הועדה המקומית תשמש כ"משיבה", אין לה להלין ולהאשים אלא את עצמה במצב שנוצר. המבקשים סבורים כי שעה שהרשות המקומית מתעלמת מהדין ומנסה בכל כוחה להבטיח את הנצחת אי ההסדרה של פעילות המבקשים, הרי ששיקולי צדק מחייבים כי לא יתאפשר לה להעניש אחרים על עוולותיה שלה.
עוד טוענים המבקשים כי בחינת הקשרם הרחב של ההליכים, מעלה כי המניעה לפעילות האכיפה יסודו בשיקול זר - שיקול של תחרות עסקית והשאת רווחי העירייה. הסיבה בגינה פעלה הוועדה המקומית נגד המבקשים, וכפי שהוצהר על ידה בוועדת הערר, יסודה בחששה של הוועדה המקומית ממתחרים עסקיים. זאת, באשר עיריית ראשון לציון, ביקשה להפעיל אף היא אתר לסילוק פסולת וביקשה לסלק מן הדרך מתחרים.
טענות המשיבה:
לטענת המשיבה, אין קשר בין ניסיונות הוצאת היתר בנייה בדיעבד, לעבודות שבוצעו ללא היתר לבין הליכי האכיפה, בגין אותה בנייה ובוודאי שאין לטעון כי התנהלות הועדה בהליכי ההכשרה יש בה כדי להקים טענות של הגנה מן הצדק.
לועדה המקומית הוגשה בקשה להיתר לבניית קונסטרוקציית פלדה בגובה 8 מטר ובשטח 387 מ"ר, בניית 3 קירות בטון בצורת "כ" בגובה 2.90 וקיר אחד בגבול החלקה 39 בגובה 2 מטר לצרכי אתר למיון פסולת.
דהיינו, לטענת המשיבה, הבקשה מבקשת להכשיר בדיעבד את העבודות נשוא כתב האישום, כמו כן, במסגרת הבקשה, סומנה הסככה, נושא האישום השני, כמיועדת להריסה – אין חולק שהמבנים נשוא כתוב האישום נבנו עוד בטרם הוגש בקשה להיתר.
לטענת המשיבה, המסקנה המתבקשת היא כי גם אם נפל פגם בהתנהלות הועדה המקומית, הרי שאין לכך קשר לעובדה שעוד בטרם החלו המבקשים בהליכים להוצאת היתר בנייה, נבנו במקרקעין מבנים ללא היתר ולמעשה עד עצם היום הזה, בנייה לא חוקית עומדת על תילה ונעשה בה שימוש ללא היתר.
ככל והמבקשים נתקלו בקשיים להכשיר את העבודות הרי עניין זה יכול שיהא רלוונטי, לשלב הטיעונים לעונש, אך אינו עולה כדי הגנה מפני העבירות המיוחסות להם.
דיון והכרעה:
הבסיס המשפטי לטענת הגנה מן הצדק מעוגן בסעיפים 149 (10) ו - 150 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב 1982 (להלן: "חוק סדר הדין הפלילי").
הלכה ידועה היא כי לבית המשפט הסמכות לבטל כתב אישום, כאשר מסתבר לו כי לא ניתן להבטיח לנאשם משפט הוגן או כאשר העמדתו לדין פוגעת בעקרונות הצדק וההגינות, בשל התנהלות קלוקלת של התביעה.
ביטולו של הליך פלילי מטעמי הגנה מן הצדק יעשה במקרים חריגים ביותר, מקרים בהם התנהגותה של הרשות היא שערורייתית ותחושת הצדק האוניברסאלי נפגעת (ראה למשל ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ, פ"ד נט(6) 776 (2005)).
בבואו של בית המשפט לשקול האם קמה לנאשם הגנה מן הצדק, לצד בחינת התנהלות הרשות, נבחנת אף התנהלות הנאשם והאם הנאשם במעשיו תרם לפגיעה במצבו, דהיינו, על הטוען כי קמה לו הגנה מן הצדק, צריך לטעון טענה זו בידיים נקיות (ת.פ. (מחוזי ת"א 40175/03 מדינת ישראל נ' יובל כהן [פורסם בנבו] (ניתן ביום 12.7.05)):
"He who seeks Equity must come with clean hands".
כעת, לשם הגיונם של דברים, יצוין כפי שהובא לעיל, כי עיקר טענות הצדדים מופנות כלפי הסוגיות הבאות:
היתר בנייה - לטענת המבקשים, אלמלא התנהלותה המקוממת של המשיבה – הועדה המקומית לתכנון ולבניה, היה בידיהם היתר בניה כדין ולא היה מוגש כל כתב אישום כנגדם.
אכיפה מונעת משיקולים זרים - לטענת המבקשים, התנהלות המשיבה והתנגדותם ליתן להם היתר בניה כדין, נובעת משיקולים שונים, בהם רצונה של המשיבה, להפעיל בשטחי עיריית ראשון לציון, תחנת מעבר - דהיינו קיומו של אתר המבקשים, משמעותו פגיעה ברווחיות האתר העסקי של העירייה.
בקשה לתיקון כתב אישום ו/או מחיקת כתב אישום כנגד המבקש 2 - תיקון 116 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה 1965, ביטל, כך לטענת המבקשים, את הוראת חיקוק סעיף 253 לחוק התכנון והבניה, ומשכך, לא ניתן כיום, להמשיך בניהול ההליך כנגדו.
היתר הבניה:
טענות המבקשים:
לטענת המבקשים, הועדה המקומית אישרה את הבקשה להיתר, הפכה החלטתה בניגוד לחוק ובכך, הפכה את מבקשי ההיתר ל"עבריינים". התנהלותה של המשיבה מקוממת ביתר שאת, כאשר בידה האחת מונעת בחירוף נפש את מתן ההיתר ובידה השנייה מנהלת הליכים פליליים בגין אי מתן היתר שהיא מנעה והכל בשעה שהבקשה להיתר אושרה ביום 12.2.14.
בשנת 2013, הגישו המבקשים בקשה להיתר לשם הפעלת אתר פסולת, בהתאם להוראות תמ"א 4/16 לועדה המקומית לתכנון ולבניה ראשון לציון. הבקשה, כללה-בין היתר, פריטים מסומנים להריסה. בין הפרטיים אשר סומנו להריסה, סומנה גם הסככה הנזכרת בכתב האישום. נציגי המשיבה, הציגו בפני המבקשים תמונת מצב ברורה ושאינה משתמעת לשני פנים, שלפיה הבקשה להיתר תאושר על ידי הועדה המקומית.
ביום 10.11.13, התקבל מכתבו של מר צבי מילשטיין מנהל אגף איכות הסביבה, לאחר סיור שערך במקום העסק, במסגרתו נכתב:
"[...] לאור האמור לעיל אין לנו התנגדות להקמת תחנת המעבר לפסולת בנייה בתנאי עמידה בכל תנאים לרישיון עסק מטעמו המשרד להגנת הסביבה לרבות הפרטים שפורטו לעיל".
ביום 31.12.13, סגן ראש העיר ומנכ"ל העירייה ערכו סיור באתר העסק, במהלכו, כך לטענת המבקשים, התרשמו לטובה מאופי הפעילות הירוקה והתרומה הסביבתית האדירה של האתר. לפיכך, טוענים המבקשים כי ביום 12.2.14, לאחר שהועדה המקומית קיימה דיון בבקשה, החליטה לאשר ההיתר בתנאים.
לטענת המבקשים, ביום 18.6.14, החליטה הועדה המקומית לקיים דיון מחדש בבקשה להיתר שאושרה, ואולם, הפעם, בניגוד לפעם הקודמת, מצאה לסרב לאשר את הבקשה. כאשר לטענת הועדה המקומית, הבקשה להיתר שהוגשה על ידי המבקשים היא בקשה הנדרשת היתר לשימוש חורג 'על פי יעוץ משפטי שהתקבל'. לטענת המבקשים, מדובר בהתעלמות מוחלטת מזכויותיהם. לא ניתנה למבקשים זכות טיעון, הזדמנות להגיב ולהתייחס לאותו ייעוץ משפטי שקיבלה הועדה לפיו לכאורה, הבקשה להיתר שהגישו המבקשים טעונה היתר לשימוש חורג, כאשר המבקשים הסתכמו על תמיכתם של נציגי איכות הסביבה, מנכ"ל העירייה וסגן ראש העיר.
על החלטה זו, הגישו המבקשים ערר מספר 259/14 לועדת הערר מחוז מרכז, אשר קבעה, כי נפל פגם בהתנהלות הועדה, במובן זה כי המבקשים לא הוזמנו לדיון בועדה. עוד נקבע כי המשטר התכנוני במקרקעין כולל את תכנית רצ/2/168 ולא כפי שצוין רצ/4/168 החלה על המקרקעין הסמוכים.
הדיון הושב לועדה המקומית להמשך טיפול, תוך שנקבע כי: "ייעוד תעשייה לסוגיה כולל גם ייעוד של מלאכה על פי הקבוע בתכניות הרלוונטיות".
ביום 29.4.2015 הועדה המקומית החליטה לסרב בשנית לבקשה, לטענת המבקשים ללא דיון בבקשה לגופה ותוך התעלמות מהחלטת ועדת הערר, תוך קביעתה כי: "הועדה סבורה שהמקום המבוקש אינו מתאים לפעילות מהסוג המבוקש במיוחד לאור העובדה שיש כוונה למצוא פתרון כולל לבעיית פינוי הפסולת בעיר ולא באזור בעל אופי תעסוקה ומסחר. היות ואין דרך להבטיח כי השימוש יוגבל בזמן לא נוכל להיענות לבקשה. ככל שיומצא הסדר שיוכל להגביל את זמניות השימוש הועדה תדון בנושא שנית. אי לכך הבקשה מסורבת."
על החלטה זו הגישו המבקשים ערר נוסף 382/15, ביום 11.4.16, התקבלה החלטת ועדת הערר שלפיה הדיון בבקשה מוחזר לועדה המקומית, בין היתר בהינתן העובדה כי על הבקשה לעמוד בתנאי סעיף 22 לתמ"א, כתנאי לאישורה.
ביום 13.6.2016, הוועדה המקומית קיימה דיון, שוב ללא נוכחות המבקשים, מבלי שניתנה להם זכות טיעון לפני מתן ההחלטה, כך לטענתם ודחתה את בקשתם. ואולם, הפעם קבעה הועדה המקומית כי אגף התכנון החליט לדחות את הבקשה בשל העובדה כי המגרש אינו עומד בגודל מגרש מינימאלי ולפיכך לא ניתן לאשר את הבקשה. לטענת המבקשים, המדובר בסברה שגויה שכן עמדת משרד הגנת הסביבה, דורש מגרש מינימאלי בבקשה להיתר של המבקשים.
בנסיבות האמורות, פנו המבקשים בשלישית והגישו את הודעת ערר מספר 311/16.
ביום 12.12.2016, התקיים דיון בוועדת הערר בנוכחות הצדדים, בו ב"כ משרד הגנת הסביבה, במסגרתו טענה כי בין היתר, כי למשרד להגנת הסביבה, באופן עקרוני אין התנגדות כי תוקם תחנת מעבר, ככל שמדובר בתחנה בה מתבצע מיון ידני או מכני בלבד. אם מדובר באתר לטיפול ומיון, מדיניות המשרד הוא כי דורשים 4 דונם, כדי שהפונקציות השונות תוכל להיות בכל התחנה.
בתגובה, ב"כ הועדה המקומית, טענה כי אם זו העמדה, לא ברורה לה הסיבה כי המשרד להגנת הסביבה הובא להביע את עמדתו. לאור הדברים האמורים, הוחזר הדיון לועדה המקומית, על מנת להשלים את מילוי הנחיות ועדת הערר בהחלטתה בערר 382/15.
לטענת המבקשים, המשיבה נקטה באכיפה פסולה ודרקונית אף ב"כלים" משפטיים נוספים העומדים לידה, כל זאת, שעה שהליכי ההסדרה בעיצומם וכאשר ועדת הערר מבהירה כי התנהלותה של הועדה המקומית היא המונעת הסדרה.
בין התאריכים 24-26 לחודש יוני 2016, שלחה הועדה המקומית לאתר המבקשים פקחים, אשר חילקו עשרות דוחות רק למשאיות שנכנסו לאתר הפסולת של המבקשים. הפקחים חילקו דוחות במשך יומיים ואף נשארו בשעות הלילה לפקח אך ורק על אתר הפסולת של המבקשים.
המבקשים הגישו עתירה מנהלית למתן צו מניעה שהתקבלה בעת"מ 44687-06-15 ס.א.נ.ש.ר המרכז לבניין בע"מ ואח' נ' עיריית ראשון לציון ואח': "תחת הצו הארעי שניתן ביום 25.6.2015 המשיבות לא תנקוטנה בהליכי אכיפה ככל שאלו נוגעים להמשך התנהלותו של העסק עד 30 יום לאחר קבלת החלטת ועדת הערר המחוזית."
ביום 30.8.2016 ניתנה החלטה של כבוד השופט קינר המאריכה את תוקף הצו, בזו הלשון:
"לאחר שעיינתי בבקשה ובתגובה, ובהמשך להחלטות המותבים הקודמים, איני סבור שהגיע המועד לסיים את תוקפו של צו הבינים/הצו הארעי שניתן בהחלטות קודמות."
על החלטה זו הגישה המשיבה בקשת רשות ערעור מנהלי לבית המשפט העליון (בר"מ 7164/16) וביקשה לבטל את הצו. במסגרת החלטתו קבע בית המשפט העליון: "כמו כן, כפי שצוין בהחלטה מושא הבקשה, העובדה כי טענות המשיבים התקבלו, ולו באופן חלקי בשני עררים שהגישו שוקלת לטובת הארכת תוקפו של הצו עד לאחר מתן החלטה בערר נוסף".
לטענת המבקשים, אף בית המשפט העליון סבר כי התקדמותם של הליכי ההסדרה במסגרת דיוני ועדת הערר, מצדיקה מתן צו מניעה מפני פעולות אכיפה. דא עקא, שהוועדה המקומית ביכרה לנקוט גישה דווקנית ביחס לפסקי דינו של בית המשפט העליון ולא סברה כי צו המניעה מאכיפה המבוסס על התקדמות הליכי הערר, ראוי לו שיחול, וביתר שאת, אף על הליכי אכיפה מכוח דיני התכנון והבניה.
המבקשים מוסיפים כי אף לאחר החלטה זו, המשיכה המשיבה לסכל את הסדרת פעילות המבקשים, ובהחלטת הועדה המקומית מיום 17.7.18, קבעה כי עסקם של המבקשים הוא עסק "מזהם" והיא איננה רוצה בו, זאת בזמן שאתר מעבר לפסולת של העירייה פועל באזור. עוד הוסיפו כי הוועדה המקומית ממשיכה בהתנגדותה העקרונית, העומדת בסתירה לעמדת ועדת הערר והחלטותיה.

טענות המשיבה:
לטענת המשיבה, המבקשים החלו את פעילותם במקרקעין כתחנת מעבר לפסולת בנייה ביוני 2013. כעבור חצי שנה, ביום 17.12.13, הוגשה בקשה להיתר מס' 20131343 להכשרת הבנייה שבוצעה במקרקעין ובה צוין כי הבנייה נדרשת לצרכי מיון פסולת.
ביום 31.12.13, נערך סיור במקרקעין עם מנכ"ל העירייה, ס' ראש העיר, מנהל אגף רישוי עסקים ועוד, נוכח העתקת פעילות תחנת המעבר מרחוב ההגנה לרחוב האצ"ל.
מנכ"ל העירייה התרשם כי העסק פועל באופן שאינו מהווה מטרד ונקבע כי בקשת המבקשים תובא לאישור הועדה המקומית לתכנון ובנייה ראשון לציון. ויודגש, מעולם לא ניתן אור ירוק למבקשים על ידי מי מנציגי המשיבה לפעול בניגוד להוראות החוק.
עוד מוסיפה המשיבה כי התרשמותו של מנכ"ל העירייה אינה יכולה להחליף את שיקול דעתה של הועדה המקומית, היא המוסמכת לדון בבקשות להיתר בניה.
ביום 12.02.14, נערכה ישיבת הוועדה המקומית שם נקבע כי אין מניעה לאשר את הבקשה גם מבלי להידרש לבקשה לשימוש חורג מתב"ע וזאת מתוך הנחה שמדובר באתר מיון פסולת מתכת כשנתנו את ההחלטה. לטענתה, משנתחוור לוועדה המקומית כי מדובר בתחנת מעבר לפסולת בניין מוצקה, הוחלט על קיום דיון נוסף בבקשה, ואכן, ביום 18.06.14, נערך דיון נוסף. בדיון הוחלט כי מאחר והמלצת היועמ"ש לוועדה המקומית הייתה שיש צורך לשימוש חורג לתחנת מעבר לפסולת בניין, ההחלטה הקודמת מבוטלת ויערך דיון נוסף ובדיקה בעניין הבקשה עם חברת המועצה יפעת מאירוביץ-יפת, מחזיקת התיק לאיכות הסביבה.
ביום 19.08.14 הגישו המבקשים ערר על החלטת הוועדה המקומית, וביום 2.12.14, במנותק מהליכי הרישוי, הוגש כנגד המבקשים כתב האישום נשוא תיק זה.
ביום 03.12.14, נערך דיון בוועדת הערר. הערר התקבל ונקבע כי נפל פעם בהתנהלותה של הוועדה המקומית אשר לא הזמינה את המבקשים לדיון בעניינם. כמו-כן וועדת הערר הביעה עמדתה כי ניתן לאשר את הבקשה עפ"י הוראות התוכנית החלה על המקרקעין. הבקשה הוחזרה לוועדה המקומית להמשך טיפול.
ביום 12.02.15, נערך דיון חוזר בוועדת משנה, לאחר ועדת הערר. בדיון הוחלט כי אין מניעה לאשר את הבקשה בכפוף להכנת תסקיר השפעה על הסביבה, מסמך סביבתי או חוות דעת של המשרד להגנת הסביבה ובכפוף לאישור נספח תנועה וחניה. עם זאת, לטענת המשיבה, הבקשה ירדה מסדר היום נוכח העובדה שהוגשו התנגדויות לבקשה ביום בו התקיימה ישיבת הוועדה המקומית, ועל הוועדה לשמוע אותן.
ביום 16.04.15, נערכה ישיבה חוזרת בוועדת משנה, שם נקבע כי המקרקעין אינם מתאימים לפעילות מהסוג המבוקש, במיוחד לאור העובדה שיש כוונה למצוא פתרון כולל לבעיית פינוי הפסולת בעיר ולא באזור בעל אופי של תעסוקה ומסחר. היות ואין דרך להבטיח כי השימוש יוגבל בזמן, לא ניתן להיענות לבקשה. ככל שיומצא הסדר שיוכל להגביל את זמניות השימוש, הוועדה תידון בשנית. אי לכך הבקשה מסורבת.
ביום 19.05.15, חתמו המבקשים על כתב התחייבות כי הם יימנעו מהפעלת העסק בחלוף שנתיים, דהיינו 20.05.17. ביום 20.05.15, היה אמור להתקיים דיון חוזר בוועדה. אולם מנכ"ל העירייה ביקש להוריד את הבקשה מסדר היום מאחר ורכב אשר עזב את העסק, נצפה פורק אשפה במקום ציבורי.
ביום 04.06.15, נערך דיון נוסף בוועדה, שם נדחתה הבקשה נוכח התייחסות תכנונית של מנהל ההנדסה כי אין מקום להמליץ על אישור הקמת אתר טיפול ומיון פסולת בניין באזור בעל אופי של תעסוקה ומסחר, במיוחד כשהפסולת מושלכת ומפוזרת באופן פיראטי שלא באתרים מסודרים על ידי עובדיהם של המבקשים וכן מן הטעם שהבקשה איננה כוללת הסדרה של כל חריגות הבנייה במגרש.
במקביל, הגישו המבקשים עתירה מנהלית כנגד עיריית ראשון לציון, בה ביקשו להורות לעירייה לחדול מכל פעולות אכיפה מכוח חוק שמירת הניקיון וזאת נוכח התנהלות הוועדה המקומית. ביום 29.6.15, נערך דיון בעת"מ 44687-06-15, בדיון נקבע:
המבקשים יגישו ערר לוועדת הערר המחוזית.
העירייה לא תנקוט בהליכי אכיפה ככל שאלו נוגעים להמשך התנהלותו של העסק עד 30 יום לאחר קבלת החלטת ועדת הערר המחוזית.
ניתן להמשיך לנהל את ההליך הפלילי, בכתב האישום שהוגש וכן לנקוט הליכים ביחס להטמנה שלא כדין של פסולת.
ביום 07.12.15, נערכה ישיבה בוועדת ערר 382/15 וביום 11.04.16 ניתנה החלטת ועדת הערר. בהחלטה נדחה הערר באופן חלקי והדיון הוחזר לוועדה המקומית.
ביום 13.06.16, נערך דיון נוסף בוועדה ובקשת המבקשים להיתר בנייה נדחתה עקב מדיניות המשרד להגנת הסביבה שלא לאשר לתחנות מעבר לפסולת בשטח הקטן מ-4.7 דונם. המבקשים הגישו ערר על החלטת הוועדה המקומית. ביום 12.12.16, בדיון בערר, עדכן נציג המשרד להגנת הסביבה כי אם מדובר בתחנת מעבר בה מתבצע מיון, אין בעיה לאשר את הבקשה. אולם אם מדובר באתר לטיפול ומיון, המבקשים לא עומדים בתנאים המשרד להגנת הסביבה. נוכח העובדה שמדובר בשאלה עובדתית, הדיון הוחזר לוועדה המקומית, על מנת שתקיים דיון חוזר בו ישמע נציג המשרד להגנת הסביבה.
ביום 12.02.17, נערכה ישיבה בוועדה במקומית בהתאם להנחיות וועדת הערר. הוועדה במקומית החליטה כי על מבקש הבקשה לתקן את הבקשה לתחנת מעבר (במקום אתר טיפול בפסולת) וכן להכין מסמך סביבתי מפורט.
בהמשך להחלטתה האחרונה, הוועדה המקומית הורתה למבקשים בינואר 2018 להגיש את המסמך הסביבתי, לקראת הוועדה העתידה להתקיים במרץ 2018. המסמכים לא הוגשו.
משכך ביום 29.03.18, ועדת הערר נתנה החלטה שהיא רואה בחומרה שהמבקשים סאלם טרם הגישו את המסמכים והורתה להם להגיש את המסמכים עוד באותו יום.
ישיבת ועדה אחרונה נערכה ביום 17.07.18 ,נדחתה הבקשה להיתר ממגוון שיקולים תכנוניים, בעיקרם תברואתיים ותעבורתיים.
לטענת המשיבה, הוועדה פעלה כל העת בהתאם לחוות דעת מקצועיות שקיבלה מגורמי המקצוע. חלקם הגיעו לדיונים בוועדת הערר וככל שוועדת הערר ראתה לנכון, הוחזרה הבקשה לדיון בוועדה המקומית.
עוד מוסיפה המשיבה, כי אין קשר בין האירועים שפורטו לעיל ביחס לבקשה, שנועדה להכשיר בדיעבד חלק מהבנייה נושא כתב האישום, ובין הגשת כתב האישום ולכן לא ניתן לטעון כי התנהלות הוועדה המקומית בהליכי ההכשרה, מהווה הגנה מן הצדק לניהול ההליך הפלילי בענייננו.
לטענת המשיבה, גם בית המשפט המחוזי בשבתו כבית המשפט לעניינים מנהליים, סבר כי אין כל מניעה להמשיך בהליך דנן.
המבקשים העלו טענותיהם כלפי הוועדה בפני הערכאות המוסמכות לדון בעניין ואלו נתנו החלטותיהן ביחס לכל טענה בנפרד.
המשיבה סבורה כי למבקשים אין להלין אלא על עצמם שכן מי שבוחר לבנות ואז לגשת להליכי תכנון, תחת קיום הוראות החוק המחייבות תכנון ורק אז בנייה, ייקח בחשבון כי לא תמיד בנקל יאושר תכנונו אם בכלל.
לאחר שעיינתי בטענות הצדדים בעניין זו, כמו במסמכים המצורפים, מצאתי כי יכול שיש ממש בטענת המבקשים, שלפיה סברו כי יוכלו לנהל במקום תחנת מעבר ודומה כי אף חלק מהמסמכים שהוגשו לתיק בית המשפט מחזקים סברה זו. ואולם, אין ולא יכולה להיות מחלוקת כי לעסק נשוא כתב האישום אין רישיון עסק ו/או היתר בניה.
הגורמים היחידים אשר היו מוסמכים ליתן למבקשים היתר הם הועדה המקומית והמחוזית לתכנון ולבניה וכן המשרד להגנת הסביבה.
המבקשים, בהיעדר קיומו של היתר כדין, המשיכו בפעולותיהם במקום, להפעלת תחנת מעבר. המבקשים החלו פעילותם במקרקעין כתחנת מעבר לפסולת בנייה כחצי שנה קודם להגשת הבקשה להיתר להכשרת הבנייה שבוצעה במקרקעין.
המבקשים לוקים בחוסר ניקיון כפיים מובהק, כאשר עשו דין לעצמם וכיום הם מבקשים כי בית המשפט יכשיר פעולה זו או יקבע כי התנהלות הרשות הייתה שערורייתית.
בעניין זה אני מפנה להחלטתי שניתנה במסגרת רע"ס 62142-10-15: תו"ב 4459-4-14 מדינת ישראל נ' גד (ניתן ביום 27.6.16) ]פורסם בנבו] (להלן: " פס"ד גד"), כדלקמן:
"[...] בעניינו המבקש הפר בריש גלי הן את דיני התכנון והבניה והן את דיני החוק לרישוי עסקים, המבקש עשה דין לעצמו, כאשר הפרת החוק גלויה לעיני כל. נכון בענייננו הכלל מהמשפט המקובל שלפיו:
"He who comes to equity must come with clean hands"
ידיו של המבקש אינן נקיות ולא מצאתי לפיכך מקום להיעתר לבקשתו.
ראה בעניין זה עוד:
עת"מ (מחוזי – חיפה) 640/08 ליטל מוצגברשווילי נ' עירית נהריה ומשטרת נהריה, ניתן ביום 12.108: "הכלל הוא שאין להיזקק לעתירה המוגשת לבית משפט זה מחמת אי ניקיון כפיו של העותר, ובמיוחד במקרים בהם אי ניקיון הכפיים נובע מעבירה על החוק הקשורה בנושא העתירה, כבמקרה דנן..." חלק ניכר מטענות המבקש הן לעניין התנהלות הרשלנית של המשיבה בתכנון הנחלות ועיכוב התכנית, כמו גם השגות לעניין סכומי הארנונה הנגבים. בכל הכבוד הראוי, טענות אלה דינן להתברר בבית המשפט המחוזי בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים ולא לפני מותב זה...
לא מצאתי כי נסיבות המקרה מלמדות על " התנהגות בלתי נסבלת של הרשות" או כי המבקש הצדיק העובדה כי עושה דין לעצמו."
על המבקשים היה תחילה לדאוג לקבלת רישיון עסק, בטרם פעולותיהם, ורק לאחריהם יכלו לטעון לפגמים בהתנהלות הרשות. בהקשר זה, שבים וקובעים בתי המשפט, כי הדרישה, לפיה עסק יתכבד וידאג לקבל רישיון לפעול בטרם יפתח את שעריו, הינה דרישה בסיסית, ראויה וצודקת (עפ"א (מחוזי חיפה) 104/08 אפרתי טל נ' מדינת ישראל).
בבג"צ 5812/11 יצחק קלקודה נ' רשות שדות התעופה {1.2.12}, בו נקבע כי יש לדחות עתירה שהוגשה בחוסר ניקיון כפיים, תוך קביעה כי:
"[...] לעניין רשיון העסק, והדברים ברורים כשמש בצהרי היום, שעסק המופעל ללא רישיון אינו יכול לבוא ולזעוק חמס נגד רשות, שהרי לכאורה אינו רשאי לפעול כלל כעסק".
אשר על כן, אני דוחה את טענות המבקשים, שלפיה הוועדה המקומית היא שהפכה את מבקשי ההיתר לעבריינים, מקום בו מונעת את הבקשה להיתר.
כפי שנטען כי יכול שהמשיבה מערימה קשיים ו/או התנהלותה איננה ראויה (ואינני קובע כך) אין בה כדי לגבור על הוראות החוק ובוודאי שאין בה כדי להכשיר את התנהלות המבקשים.
בשולי הדברים אם כי לא בשולי חשיבותם, יצוין כי באשר לטענת המבקשים שלפיה המשיבה לא בוחנת בנפש חפצה את היתכנות מתן ההיתר והיא מערימה קשיים שלא לצורך, הרי שראיות אלה, דינן להתברר במסגרת עתירה מנהלית לבית המשפט לעניינים מנהליים. אין מקום להעלותם כיום, באמצעות תקיפה עקיפה. אין זה מתפקידו של בית המשפט הדן בהליך פלילי, לחייב את הרשות ליתן היתר בניה, רישיון עסק או לאפשר לעבריין בנייה לחסות תחת אצטלה של הגנה מן הצדק ולפטור אותו מחובותיו.
בעניין זה יפים הדברים שנקבעו ברע"פ 4398/99 עינת הראל נ' מ"י, פ"ד נד (3) 637, עמ' 649-650 באשר לחובה לבצע "תקיפה ישירה" של החלטות הרשות בניגוד לתקיפה "עקיפה", אגב הליך פלילי בג"צ 3326/05 משה בן סנצ'ו ואח' נ' בית המשפט לעניינים מקומיים רמת השרון (משיב פורמלי) ואח', תק-על 2005 (2) 1071, במסגרתו נקבעו, בין השאר, הדברים הבאים: "הגישה התומכת בתקיפה עקיפה של הליכים מינהליים במסגרת הליך פלילי תינקט- אם בכלל- במשורה: ככלל, לא לזאת נועד ההליך הפלילי, לא בסדרי הדין הנוהגים בו ולא במהותו".
אכיפה מונעת משיקולים זרים של תחרות כלכלית בין המשיבה למבקשים:
טענות המבקשים:
לטענת המבקשים, עיון בדברים מלמד כי בתחילה תמכה הוועדה במקומית בפעילות האתר, ורק בהמשך הדרך ביקשה ומצאה בעיות שונות ומשונות כצידוק למניעת פעילותו. לטענתם, שינוי מדיניות המשיבה, ביסודו שיקולים שונים, ובהם רצונה של המשיבה להפעיל תחנת מעבר בעצמה, דהיינו, קיומו של אתר המבקשים, משמעותו פגיעה ברווחיות האתר העסקי של העירייה.
במרכז שערכה העירייה להפעלת האתר מטעמה, ניתנה הצעה שלפיה, הזוכה ישלם לעירייה מאות אלפי שקלים מידי שנה.
לטענת המבקשים, אין המדובר בקונספירציה, שכן הוועדה המקומית בעצמה, הצהירה מפורשות כי: "הועדה סבורה שהמקום המבוקש אינו מתאים לפעילות מהסוג המבוקש במיוחד לאור העובדה שיש כוונה למצוא פתרון כולל לבעיית פינוי הפסולת בעיר" (החלטת הועדה המקומית מיום 29.4.2015).
לטענת המבקשים, אין מדובר בנימוק תכנוני ואף לא הייתה כל מניעה לאשר את התכנית.
אף ועדת הערר ראתה כי המניע האמיתי של הוועדה המקומית הינו כלכלי ורצונה להימנע מפתיחת תחנות מעבר נוספות בעיר.
לטענתם, כתב האישום הוגש במטרה למנוע תחרות כלכלית: הוועדה המקומית מבקשת לשמר מונופול, בו לא יוקמו כל אתרי פינוי פסלות מאתרים, כי אם אתר אחד בלבד, בבעלות עירונית.
שיקול זה הינו שיקול זר ויש פה משום פגיעה קשה בתחושת הצדק, לאורך כל הדרך סיכלה הועדה המקומית את האפשרות להוציא היתר, ניסתה לפגוע במבקשים, כאשר פתחה במתקפה על ידי חלוקת עשרות דוחות למשאיות שנכנסו לאזור.
זכויות המבקשים נפגעו, הועדה המקומית פעלה בשרירות והייתה מונעת משיקולים זרים.
בגין ריבוי הפגמים שהליכים שננקטו על ידי המשיבה סבורים המבקשים כי יש להורות על ביטול כתב האישום כנגדם.
לטענת המשיבה, שיקוליה של הוועדה המקומית במסגרת הדיונים בבקשה נסמכו על חוות דעת גורמי המקצוע.גם אם הוועדה לא אישרה את הבקשה של הנאשמים למתן היתר, הרי שיש להפריד בין שיקולי הוועדה המקומית לבין שיקולי התביעה בנקיטת פעולות אכיפה.
כאשר יש הפרה של החוק, יש אכיפה. ככל שהוועדה המקומית מאשרת בדיעבד בנייה ללא היתר או שנהרסת הבנייה, יש בכך (לעיתים) התחשבות לעניין העונש אך בוודאי שלא ניתן לקשור בין רצונה של העירייה להקים אתר עירוני לבין שיקולי אכיפת החוק.
לטענת המשיבה, לא הוכח כי האכיפה כנגד המבקשים נבעה משיקולים זרים ולכן יש לדחות טענה זו על הסף.
לא נפל כל פגם בהליך האכיפה וגם לו נפל פגם שכזה, הרי שהוא בעוצמה נמוכה שאין בה כדי להצדיק ביטול כתב אישום.
בפרק של טענות הגנה מן הצדק שבו המבקשים על טענותיהם שלפיה: המשיבה היא שמנעה מהם קבלת היתר כדין, בין היתר בשל העובדה כי הייתה מונעת משיקולים זרים ועשתה ועושה ככל שלאל ידה על מנת לסכל את יכולתם של המבקשים לקבל היתר בניה.
טענות המבקשים נבחנו אחת לאחת לעיל, ואשר לטענת הגנה מן הצדק, מצאתי לציין את הדברים הבאים:
טענת הגנה מן הצדק היא טענת הגנה לפיה לא היה מקום להגיש כתב אישום נגד נאשם על אף שקיימות ראיות לכאורה ולפעמים אף הודאה כי ביצע את העבירה. תחילה הוכרה הגנה זו בפסיקה וכיום היא מעוגנת בחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), התשמ"ב 1982 (להלן: "חוק סדר הדין הפלילי").
המלומד, ישגב נקדימון, בספרו "ההגנה מן הצדק" (ישראל, תשס"ד – 2003) מפרט את הסיבות שהוכרו ככאלה המעוררות טענת הגנה מן הצדק לרבות; הדחה - מעורבות הרשות במעשה העבירה נשוא האישום, שיהוי בהגשת כתב אישום, הגשת כתב אישום מטעמים זרים, פגמים בחקירה, עבירה ציבורית עוינת לנאשם, הגשת כתב אישום בגין מעשה שאושר במצג רשמי או חרף התחייבות, מצג או החלטה בדבר אי העמדה לדין; בענייננו כאמור טוען הנאשם כי מדובר בהפליה בהעמדה לדין פלילי או באכיפה סלקטיבית.
סעיף 149 (10) לחוק סדר הדין הפלילי עניינו הגנה מן הצדק:
(10) הגשת כתב האישום או ניהול ההליך הפלילי עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית.
בעניין יפת נקבע מבחן מחמיר שלפיו במצבים שבהם התנהגות הרשות עלתה כדי התנהגות "בלתי נסבלת" ו"שערורייתית". בשלב מאוחר יותר, נקבע כי טענת "הגנה מן הצדק" עשויה לקום בכל מקרה בו יהיה בקיום ההליך הפלילי כדי לפגוע מהותית בתחושת הצדק וההגינות ואין הכרח בקיום התנהגות "שערורייתית" של הרשות. (ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ ואח', פ"ד נו (6) 776, 803-809 (2005) (להלן: "עניין בורוביץ"):
"אין לשלול אפשרות שהפגיעה בתחושת הצדק וההגינות תיוחס לא להתנהגות שערורייתית של הרשויות, אלא למשל לרשלנותן, או אף לנסיבות שאינן תלויות ברשויות כל-עיקר אך המחייבות, ומבססות, בבירור את המסקנה כי במקרה הנתון לא יהיה ניתן להבטיח לנאשם קיום משפט הוגן, או שקיומו של ההליך הפלילי יפגע באופן ממשי בתחושת הצדק וההגינות. אך נראה כי מצב דברים כזה אינו צפוי להתרחש אלא במקרים חריגים ביותר" (פרשת בורוביץ, עמ' 807).
בע"פ 4596/05 רוזנשטיין נ' מ"י, פ"ד ס (3) 353, הנחה בימ"ש העליון כיצד ליישם את תורת ההגנה מן הצדק:
"במובנה הנפוץ, דוקטרינת ההגנה מן הצדק מאפשרת לבית המשפט לבטל אישום בשל כך שלא ניתן להבטיח לנאשם משפט הוגן, או שההעמדה לדין פוגעת בעקרונות הצדק (ע"פ 2910/94 יפת נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (להלן – הלכת יפת [3]), בעמ' 370; בג"ץ 1563/96 כץ, עו"ד נ' היועץ המשפטי לממשלה [4], בעמ' 543; בג"ץ 5319/97 קוגן נ' הפרקליט הצבאי הראשי [פורסם בנבו] [5], בעמ' 94; על"ע 2531/01 חרמון נ' הוועד המחוזי של לשכת עורכי-הדין בתל-אביב-יפו [פורסם בנבו] [6], בעמ' 77; עניין בורוביץ.
ההצדקה המרכזית לשימוש בסמכות זו היא הרצון להבטיח כי רשויות החוק ינהגו באופן ראוי, כמתחייב ממעמדן כגוף שלטוני. היא נועדה לשמש בלם לפעילות אכיפה שלוחת רסן, עיוורת לאינטרסים זולתה, המתכחשת לזכויות הנאשם ולערכים של שלטון חוק. זוהי סמכות יוצאת דופן, וכך גם הנסיבות המצדיקות את הפעלתה. היא משלבת בתוכה מארג מורכב של ערכים מתחרים: קידום האינטרס הציבורי שבהעמדה לדין של עבריינים בצד ההכרח להקפיד בזכויות הנאשם; הרצון להגיע לחקר האמת, אך לא בכל מחיר; הגנה על ביטחון הציבור בצד החובה לשרש שימוש לרעה בכוח שלטוני. על בית המשפט הבוחן אם קמה לנאשם הגנה מן הצדק במקרה פלוני, ליתן דעתו על איזון עדין ומורכב זה, שעל עיקריו עמדנו לא מכבר בפרשת בורוביץ [7].
על בית המשפט "...לזהות את הפגמים שנפלו בהליכים שננקטו בעניינו של הנאשם ולעמוד על עוצמתם במנותק משאלת אשמתו או חפותו" (שם [7], בעמ' 807). עליו לבחון אם קיום ההליך הפלילי – חרף הפגמים שנפלו בו – פוגע בתחושת הצדק וההגינות. העדשה שדרכה נבחנות, במקרה נתון, ההצדקות להפעלת הדוקטרינה היא, בעקבות פרשת בורוביץ [7], רחבה מבעבר ואינה מוגבלת עוד לטעמיה המצמצמים של הלכת יפת [3], קרי ל"התנהגות הבלתי נסבלת של הרשות" שיש בה כדי לזעזע את המצפון (שם [3], בעמ' 370). תחת זאת נערכת בחינה תכליתית-מהותית של כלל הנסיבות (פרשת בורוביץ [7], שם)."
כמו כן, בע"פ 1224/07 בלדב נ' מדינת ישראל, ניתן ביום 10.2.10 הובהר הצורך ביישומה של דוקטרינת ההגנה מן הצדק, תוך איזון בין מכלול שיקולים ואינטרסים הכרוכים בהליך הפלילי. מחד גיסא, אינטרסים הקשורים בצרכי אכיפת החוק ומיצוי דין עם עבריינים, ומאידך גיסא, אינטרסים המצדיקים במקרה הנתון שלא לקיים את ההליך הפלילי, ובהם הגנה על זכויות יסוד של מבקשים, פסילת מהלכים נפסדים של רשויות אכיפת החוק, הרתעה מפני נקיטת מהלכים כאלה בעתיד ושמירה על אמון הציבור במערכת המשפט.
המבחן הפסיקתי דהיום מונה שלושה שלבים לבחינת תחולה של דוקטרינת ההגנה מן הצדק:
זיהוי הפגמים שנפלו בהליכים כנגד הנאשם ועמידה על מידת עצמתם, במנותק משאלת החפות או האשמה של הנאשם.
השאלה, האם בהינתן הפגמים, יש בהליך הפלילי ובקיומו משום פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות.
אם התשובה לשאלה השנייה חיובית, נשאלת השאלה האם ניתן לרפא את הפגמים שנתגלו בהליך באמצעים מתונים ומידתיים יותר מאשר ביטול כתב האישום, למשל ביטול חלקים בלבד בכתב האישום או הקלה בעונשו של טוען טענת ההגנה.
בעפ"א 80034/04 (מחוזי מרכז) משכנות הדר בע"מ ואח' נ' מדינת ישראל, ניתן ביום 19.2.07 נקבע:
"עקרונותיה של דוקטרינת ההגנה מן הצדק מאפשרים לבית המשפט לבחון ולהשוות בין ההליך הפלילי לבין כללי המשפט המינהלי, באופן של מתן רשות לביהמ"ש לעמוד על טיב שיקול דעתה של הרשות, שעה שזו החליטה לנקוט בהליכים משפטיים כנגד הפרט, והיא משחררת את ביהמ"ש מאותם כללים פורמליים ונוקשים הנהוגים בהליך הפלילי, שם ביהמ"ש אינו נדרש כלל ועיקר לשיקולי הרשות בשעה שזו מגישה את כתב האישום, אלא בוחן הוא את טיב הראיות, תוך הגבלת זכות הטיעון של הנאשם באשר להליכים המקדמיים לאותן טענות הגנה מקדמיות הקבועות בחוק, ואין בלתן.
בחינתה של דוקטרינה זו נותנת בידי ביהמ"ש את האפשרות לבדוק את ההליכים שקדמו להגשת כתב האישום, במובן זה של בדיקת ההיסטוריה שקדמה למעשי הרשות, כך יכול ביהמ"ש הלכה למעשה לבחון את התנהגותה של הרשות עצמה, והאם היה בה עובר להגשת כתב האישום כדי לנטוע בלבו של הנאשם יסוד סביר להניח שהוא פועל כדין, וכי אין במעשיו כל פגם או פסול, הואיל והרשות מסכימה למעשים אלה, בין באופן מפורש ובין באופן משתמע.
יישום הדוקטרינה פותח בפני ביהמ"ש קשת שיקולים הבאים להבטיח כי גם במסגרת ההליך הפלילי ביהמ"ש יקפיד עם הרשות כדי שזו תפעל בסבירות, בהגינות ובאחריות".
אכיפה סלקטיבית או אכיפה בררנית הוגדרה ע"י כב' השופט יצחק זמיר בג"ץ 6396/96 זקין נ' ראש עיריית באר שבע, פ"ד נג (3) 289 עמ' 305 (להלן: "בג"צ זקין"):
"אכיפה בררנית היא אכיפה הפוגעת בשוויון במובן זה שהיא מבדילה לצורך אכיפה בין בני-אדם דומים או בין מצבים דומים לשם השגת מטרה פסולה, או על יסוד שיקול זר או מתוך שרירות גרידא".
עוד נקבע בבג"ץ זקין כי אכיפה חלקית אינה בהכרח אכיפה פסולה, כך גם אכיפה מדגמית שכן המדינה, לרבות הרשויות המנהליות השונות והמקומיות, אינן יכולות להקצות אלא משאבים מוגבלים לאכיפת החוק. במידת הצורך והאפשר, על הרשות לקבוע הנחיות כתובות שיקבעו סדר עדיפות לאכיפת החוק. עוד נקבע כי מדיניות או הנחיות כאלה צריכות לעמוד במבחנים המקובלים בהן צריכה לעמוד כל החלטה מנהלית, לרבות שיקולים ענייניים, סבירות, מטרה כשרה וכיו"ב. אם ההנחיות עומדות במבחנים אלו, הרי שהאכיפה אינה פסולה או בררנית, אף שהיא חלקית.
על המעלה טענה של אכיפה בררנית נגד החלטת הרשות הנטל להפריך חזקה זאת, הדעת נותנת כי רק במקרים נדירים תופרך החזקה ותוכח אכיפה בררנית (בג"צ זקין).
זאת ועוד, כאמור לעיל, על המעלה טענה של אכיפה בררנית נגד הרשות, לבוא בידיים נקיות לבית המשפט.
בענייננו, כאמור לעיל, לא מצאתי להיעתר לבקשה, לא מצאתי כי המבקשים הצליחו להרים את הנטל להוכיח כי הרשות פעלה כנגדם במזיד או כי ניסתה לסכל את מאמצי המבקשים לפעול בשטח.
אין חולק כי פעילות המבקשים באזור לא "מצאה חן" בעיני לא מעט גורמים, ואולם, המבקשים עצמם, טמנו ראשם בעפר, בכך שפעלו ללא רישיונות והחלו את פעולתם בשטח עוד בטרם ניתן להם היתר.
נכון אמנם כי התנהלות הרשות אינה נקייה מקשיים, אך אין בכך כדי להיעתר לבקשה להורות על ביטול כתב האישום ואין בכך כדי להצדיק את התנהלות המבקשים, אשר אינם מתכחשים לעובדה כי פועלים במקום וכי אין בידיהם היתר כדין.
יכול להיות שהתנהלותה של הרשות, תוכל לבוא לידי ביטוי במסגרת גזר דינם של המבקשים, היה ויורשעו בדינם.
עוד אני מוצא לשוב ולהדגיש כי עיקר טענות המבקשים כלפי הרשות והתנהלותה, דינן להתברר בבית המשפט המחוזי, בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים ולא בפניי.
בקשה לתיקון כתב האישום או ביטול האישומים כנגד המבקש 2:
לטענת המבקש 2, מלבד טענת ההגנה מן הצדק, הוראות הדין מחייבות תיקון כתב האישום כנגדו, הכל כפי שיפורט להלן.
כניסתו לתוקף של תיקון 116 לחוק התכנון והבניה - ביטל את אחריותו של מנהל התאגיד לעבירה שביצע התאגיד. לפיכך, העבירות המיוחסות למבקש 2 - דינן בטלות ממספר טעמים, ראשית, כתב האישום מייחס לו עבירה של בנייה ללא היתר ושימוש ללא היתר בניה הטעון היתר.
לפי הוראות סעיף 253 לחוק התכנון והבניה, בנוסחו עוברו לתיקון 116, יואשם בעבירה גם אדם אשר בשעת ביצוע העבירה היה מנהל פעיל, שותף, למעט שותף מוגבל.
תיקון 116 לחוק התכנון והבניה, אשר נכנס לתוקפו מיום 25.10.2017, קובע כי התיקון לא חל על עבירות שבוצעו לפני כניסתו לתוקף. לטענת המבקשים, לאחר כניסתו לתוקף של תיקון 116 לחוק התכנון והבניה, לא ניתן להגיש כתב אישום נגד מנהל התאגיד בגין ביצוע בנייה ללא היתר ו/או שימוש שלא כדין בבנייה הטעונה היתר - שנעשו על ידי תאגיד.
סעיף 254 החדש, קובע עבירה חדשה ואחריות שונה לנושא משרה בתאגיד: "חובת הפיקוח" ובעבירה חדשה לא ניתן להאשים רטרואקטיבית.
בנסיבות האמורות, עותרים המבקשים להורות על ביטול כתב האישום כנגד המבקש 2.
לטענת המשיבה, תיקון 116 לחוק התכנון והבניה, לא בא לבטל את אחריות מנהל התאגיד, כי אם להרחיב את מעגל האחראים. לפני התיקון, היה ניתן להאשים רק מנהל פעיל ופקיד שהיה אחראי לעניין שהיה "עבריין עיקרי". תיקון 116 ביקש להרחיב את מעגל האחראים גם לגבי מנהלים שלא היו שותפים ישירים לביצוע עבירה אלא היו כאלה שמצופה מהם לפקח על קיום הוראות החוק.
לטענתה, הפרת חובת הפיקוח, העונש עליה הוא מחצית מהעונש על העבירה המושלמת. במקרה דנן, הפעולות המקימות את יסודות העבירה בוצעו על ידי נאשם 2 ממש ולכן אין מקום להורות על תיקון.
אחריות מנהל נוכח השינוי בדין
לאחר שעיינתי בטענות המבקשים, כמו גם בתגובת המשיבה, מצאתי כי אין מקום להורות על ביטול כתב האישום כנגד המבקש 2, ובעניין זה אינני מקבל את טענת ב"כ המבקשים, שלפיה, הסעיף בוטל. דומה כי הסעיף השתנה, באופן הזה כי כיום, העבירה שיכולה להיות מיוחסת למבקש 2, ככל שיורשע בדינו, הינה פחותה יותר, אך אין בה כדי לפטור את המבקש 2 מאחריות.
עובר לתיקון 116 לחוק התכנון והבניה, ניתן היה להאשים "מנהל פעיל" וניתן היה להאשים "פקיד באותו תאגיד ואחראי לעניין הנדון", מכוח סעיף 253 (ב) לחוק התכנון והבניה, אלא אם הוכיחו האחרונים, כי העבירה נעברה שלא בידיעתם, או כי נקטו את כל האמצעים הסבירים להבטחת שמירת החוק.
בענייננו, המבקש 2, הינו הבעלים והמנהל הפעיל של המבקשת, הוא מודע, לפחות לכאורה, כך לטענת המשיבה, לכלל הפעולות המבוצעות על ידי המבקשת.
לאחר שעיינתי בהצעת החוק (הצעת חוק הממשלה - 1074, כ"ו בתמוז השע"ו 1.8.16), כמו גם בסעיפים 4 ו-5 לחוק העונשין, התשל"ז 1977, דעתי אינה כדעת ב"כ המבקשים.
הדין החדש אינו רואה את האורגן של התאגיד, כאחראי ישיר לביצוע העבירה, אחריותו מצומצמת יותר, והיא מופיעה בהוראות סעיף 254 לחוק התכנון והבניה (בנוסחו החדש). העבירה כיום מנוסחת כחובה פוזיטיבית. ואולם, אף אם האחריות פחות עמוקה, נראה כי היקף האחריות דומה לנוסחו הקודם ובמקום מסוים אף רחב יותר. הסעיף החדש קובע כי: "נושא משרה בתאגיד חייב לפקח ולעשות כל שניתן למנוע עבירות לפי חוק זה בידי התאגיד או בידי עובד מעובדיו". בהקשר זה " נושא משרה" מוגדר כ"מנהל פעיל בתאגיד, שותף למעט שותף מוגבל או פקיד האחראי מטעם התאגיד על התחום שבו בוצעה העבירה". עוד קובע הדין החדש כי " נעברה עבירה לפי חוק זה בידי תאגיד או בידי עובד מעובדיו, חזקה היא כי נושא משרה בתאגיד הפר את חובתו...אלא אם כן הוכיח כי עשה כל שניתן כדי למלא את חובתו".
במקרים בהם יש מעורבות ישירה של המנהל בביצוע העבירה על ידי התאגיד, הרי שאחריותו הפלילית אישית וישירה. זאת, כאחריות מנהל לכל עבירה אחרת שהוא מבצע בעצמו בשם החברה, כגון מרמה או שוחד.
אחריות מכוח סעיף 254 לחוק התכנון והבניה, תופסת גם את מי שאינו "צד לעבירה" כאחראי במחדל בלבד, בכך שהפר את חובת הפיקוח, בהנחה שלא ביצע מעשה אקטיבי. התיקון הקל על אותם אחראים, אשר אחריותם למעשה אחריות קפידה בלבד. שכן, לפני התיקון, ניתן היה להאשים גם אותם בעבירת התכנון ובנייה עצמה ועתה לא ניתן להאשימם אלא בעבירה מיוחדת של הפרת חובת הפיקוח.
לשיטת המבקשים, משבוטלה האחריות לפי הדין הישן, חל סעיף 4 לחוק העונשין, בדבר עבירה שבוטלה. במצב דברים זה אין מקום להרשיעו בעבירה שהיא, לשיטתו, עבירה חדשה, בהיעדר הוראה מפורשת בדבר תחולתה הרטרואקטיבית. לפיכך, לשיטתו, יש להורות על ביטול כתב האישום כנגד המבקש 2.
אין בידי לקבל את טענת ב"כ המבקשים בעניין זה. לא מצאתי כי העבירה בוטלה, כי אם עבירה שחל לגבי " שינוי בנוגע להגדרתה או לאחריות לה, או לעונש שנקבע לה" בהתאם להוראות סעיף 5 לחוק העונשין.
לעניין זה יפים הדברים שנכתבו בעפא ( ב"ש) 30216-10-17 פאר לי חברה לבנייה והשקעות בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה אשדוד [ פורסם בנבו] (ניתן ביום 24.7.18):
"[...] עבירות התכנון והבנייה עצמן, אישור הבניה והשימוש ללא היתר השימוש החורג, בוודאי לא בוטלו. אחריות התאגיד כבעלים לא בוטלה. אף אחריות נושא משרה בתאגיד לא בוטלה לגמרי. הערך המוגן לא השתנה וההיגיון החברתי בהטלת חובת פיקוח על מנהל, למנוע עבירות פליליות של התאגיד לא השתנה שכן הוא מושתת על עקרונות איתנים. עקרונות אלה, עיקרון אחריות קפידה בעבירות תכנון ובניה עם עיקרון אחריות קפידה של מנהל בתאגיד ביחס לעבירות התאגיד, לא השתנו.
השינוי הוא שינוי בטיב האחריות. נושא המשרה בתאגיד אשר אשם אך ורק באי פיקוח ואי מניעה של עבירת תכנון ובנייה, אינו אחראי לעבירה בשלמותה כאחריות התאגיד עצמו וכאחריות המבצע הישיר, כפי שהיה בעבר. אחריותו היא עתה מוגבלת יותר, אך היא עדיין קיימת. אותה הימנעות מפיקוח אשר השתמעה מהדין הקודם ואותה חזקה לפיה המערער הפר את חובתו אלא אם הוכיח אחרת, אשר הייתה קיימת בדין הקודם, במקומן עומדות. המעשים הם אותם מעשים. המחדלים הם אותם מחדלים. רק עומק האחריות, מידת האשם ( כמשמעו בסעיף 40 ב' לחוק העונשין) וטיב העונש הם אשר השתנו. על פי הדין הישן הייתה האחריות בעומק מלא, אחריות אישית לעבירת התכנון והבנייה עצמה, ועתה מדובר באחריות פחותה, אחריות נגזרת בעבירה מיוחדת של הפרת חובת פיקוח בלבד".
בנסיבות האמורות, לא מצאתי להיעתר לבקשה להורות על ביטול כתב האישום כנגד המבקש 2. לאחר סיומם של ההליכים המשפטיים, ככל שהמבקש 2 יורשע בדין, ניתן יהיה לייחס לו עבירה קלה יותר מהעבירה שיוחסה לו בכתב האישום, בהתאם להוראות סעיף 5 לחוק העונשין, דהיינו לפי הוראות סעיף 254 לחוק התכנון והבניה לפי הנוסח החדש.
סוף דבר:
סיכומו של עניין הבקשה למחיקת כתב האישום בשל טענת הגנה מן הצדק נדחית.
עוד אני דוחה את הבקשה להורות על תיקון כתב האישום ו/או מחיקת המבקש 2 מכתב האישום.
ייקבע לתזכורת במעמד הצדדים ליום 16.1.19 בשעה 08:30.
המזכירות תשלח החלטה זו לצדדים, תקבע את התיק לדיון ותזמן אליו את הצדדים.

ניתנה היום, י"ז טבת תשע"ט, 25 דצמבר 2018, בהעדר הצדדים.