הדפסה

בית משפט לעניינים מקומיים בקריית ביאליק עמ"א 19409-06-17

לפני כבוד השופט שלמה מיכאל ארדמן

העוררים
.1 גרינברג שלמה
.2 נדב שניאור
.3 נטי שניידר

נגד

המשיבה
עירית קרית אתא

פסק דין
בפני ערר על פי סעיף 9 לחוק הרשויות המקומיות (שימוש ארעי במגרשים ריקים), התשמ"ז-1987 (להלן: "החוק").

עניינו של הערר, צו שהוצא על ידי המשיבה לעוררים בהחלטת מועצת העיר מיום 5.4.17 והודע להם במכתב מיום 7.5.17 והמתייחס לחלקה 82 בגוש 11051 והמצוי ברח' העבודה פינת רח' סמולנסקין בקרית אתא (להלן: "המגרש") .

א. רקע עובדתי:
1. הצו נשוא הערר אינו הצו הראשון על פי החוק המוצא על ידי המשיבה לעוררים. קדם לו צו דומה שהוצא ביום 14.4.05, עליו לא הוגש ערר, ופרשנות התנהלותם העובדתית של הצדדים אחריו שנויה במחלוקת בהליך הנוכחי. הצדדים, כל אחד לשיטתו מפרשים התנהלות זו כיוצרת או כלא יוצרת זכויות לעוררים, וכמטילה חיוב, או לא מטילה חיוב על המשיבה. אסקור ראשית את המערכת העובדתית בקצרה.

2. העוררים רכשו את המגרש בשנת 2004.

3. ביום 14.4.05, כאמור, הוצא לעוררים צו על פי החוק ביחס למגרש, למשך חמש שנים, על פיו נדרש שימוש במגרש כמגרש חניה ציבורי. עם קבלת המכתב הנ"ל פנה בא כוחם דאז של העוררים, עו"ד גרי אביבי אל מנכ"ל העיריה דאז וגם היום מר בני חזן במכתב מיום 15.5.05. במכתב זה נטען כי המגרש על פי ייעודו התכנוני בתכנית המתאר הינו שטח ציבורי פתוח (שצ"פ), ולמרות שייעוד זה קיים משך שנים רבות, לא פעלה המשיבה למימוש ייעוד זה, מימוש שניתן לבצעו על דרך הפקעת המגרש. בנסיבות אלה נטען במכתב, כי נוכח היות הוצאת הצו "הפקעה דה פקטו" בלא תשלום פיצוי, נדרשת המשיבה לפעול להפקעת החלקה ולתשלום פיצוי לעוררים או לחילופין לבטל את ייעודו התכנוני של המגרש.
4. בו ביום, הוציא עו"ד אביבי למר בני חזן מכתב נוסף הכולל סיכום דיון שהתקיים בין הצדדים בלשכתו של חזן. מהסיכום הנ"ל עולה כי התקיים באותו היום דיון בנוכחות מנכ"ל העיריה, היועץ המשפטי של העיריה, מהנדס העיר, מנהלת מחלקת ראש מינהל כספים בעיריה, ומנהל אגף ההנדסה בעיריה. בסיכום אותו דיון הועלו 4 הצעות: האחת, הפקעת המגרש ומתן פיצוי כספי לעוררים, השניה, הפקעת המגרש ופיצוי העוררים במתן אחוזי בניה, השלישית, הפקעת חלק מהמגרש כשחלקו שלא יופקע ישונה ייעודו לשימוש מבני ציבור והרביעית, החלפת ייעוד המגרש כולו לשימוש מבני ציבור כשבמקומו יוחלף ייעוד חלקה אחרת לשטח ציבורי פתוח. צוין במכתב כי סוכם שהמשיבה תגבש החלטתה בדבר החלופות המוצעות על ידה לעוררים בתוך שבוע עד 10 ימים.

5. ביום 7.6.05 השיב מר בני חזן במכתב לעו"ד אביבי. במכתב זה הוא מציין כי הוחלט בעיריה לבחור בחלופה של החלפת ייעודים בין חלקות היינו להחליף ייעוד המגרש לשימוש מבני ציבור ובמקומ ו יינתן ייעוד של שטח ציבורי פתוח לחלקה אחרת. צוין במכתב כי פעולה זו תארך בין 8 ל- 12 חודשים . עם זאת צוין במכתב כי המשיבה פעלה כדין בהוציאה את הצו לפי החוק, וכי ערעור עליו הינו בפני בית המשפט בלבד.

6. בתשובה למכתב האמור, השיב עו"ד אביבי ביום 15.6.05 למר בני חזן במכתב, כי עמדת המשיבה במכתבה הינה בבחינת "הרצחת וגם ירשת". זאת משום שאין בה פתרון מידי. במכתב זה נדרשת המשיבה, לפעול לביצוע חלופה מהירה שיהא בה פיצוי בכסף לעוררים, או בקרקע חילופית.

7. ביום 20.6.05 משיב מר חזן לעו"ד אביבי במכתב נוסף שכותרתו "סכום דברים בנושא חלקה 82 גוש 1105 שצ"פ". במכתב מצוין כי לאחר בדיקת הנושא נבדקו החלופות הבאות: א. הפקעת הקרקע ותשלום פיצוי לעוררים בכסף או בקרקע חילופית. ב. השבחת המגרש באמצעות הכנת תב"ע חדשה שתאפשר הפיכת חלק מהמגרש לייעוד בניה וחלקו לשטח ציבורי פתוח. ג. השבחת המגרש באמצעות תב"ע חדשה שתייעד את כל המגרש לשטח למבני ציבור תוך ייעוד חלקה אחרת לשטח ציבורי פתוח. ד. מתן פיצוי שווה ערך להפקעת המגרש. בסעיף 2 למכתב הנ"ל צוין כי חלופות אלה ייבדקו בחודשים הקרובים והחלופה שתבחר תהא זו שמתאימה למשיבה ועולה בקנה אחד עם זכויות העוררים.

8. אין חולק כי המשיבה לא פעלה על פי אחת החלופות שהוצעו במכתב הנ"ל, ומאידך גיסא לא הוגש ערר על הצו שהוצא ביום 14.4.05. עוד אין חולק כי בשנת 2010 לא חודש הצו, עד לשנת 2015.

9. הצו הנוכחי יסודו בהודעה של המשיבה לעוררים ביום 12.7.15. בהודעה זו מודיעה המשיבה לעוררים שוב על כוונתה להוציא צו על פי החוק, לשימוש המגרש כמגרש חניה ציבורי. העוררים זומנו במכתב הנ"ל לשימוע.

10. ביום 19.7.15 התקיים שימוע בעל פה לעוררים. בשימוע טענו העוררים כי על המשיבה לעמוד בסיכום מכתבו של מר בני חזן מיום 20.6.15 שכן למעט העובדה שהמשיבה לא עשתה דבר לקדמו לא חל שינוי נסיבות. עוד נטען כי למשיבה גם אין צורך בשימוש במגרש לצורכי חניה ציבורית ואם ברצונה במגרש עליה להפקיעו תוך תשלום פיצויים, או לאפשר לעוררים להגיש תב"ע המשנה את ייעודו התכנוני של המגרש.

11. מאז השימוע האמור לא פעלה המשיבה במשך למעלה משנה וחצי. ביום 6.2.17 הודיעה לעוררים באמצעות יועצה המשפטי, כי אינה סבורה כי יש ממש בטענות העוררים, אך נוכח הזמן הרב שחלף מהשימוע ניתנת להם אפשרות להשלים את טענותיהם בכתב, כאשר טענותיהם בשימוע בצירוף טענותיהם הנוספות יובאו בפני מועצת העיר בטרם החלטתה.

12. בתגובה, שלחו העוררים מכתב למשיבה ביום 27.2.17 בו הינם חוזרים על טענותיהם תוך ציון כי האמור במכתבו של מר חזן מיום 20.6.05 מהווה הבטחה שלטונית. ביום 1.3.17 השיב היועץ המשפטי של המשיבה לעוררים, כי אינו רואה במכתב מיום 20.6.05 כהבטחה שלטונית, וכי המשיבה תביא למועצת העיר הקרובה הצעת החלטה לאשר את הצו על פי החוק. ביום 5.4.17 אכן אישרה המועצה את הצו והוא נשלח לעוררים ביום 7.5.17.

ב. טענות הצדדים:
13. העוררים טוענים, כי המשיבה לא עמדה בנטל ההוכחה לנחיצותו של הצו. לטענתם, מטרתו של הצו הינה לשלול את קניינם של העוררים בלא פיצוי בדרך של הפעלת הצו במקום לפעול לנקיטת הליכי הפקעה שפיצוי בצידם. לטענתם , נוכח הפגיעה בקניינם על ידי החוק, יש לפרש את הסמכויות על פי החוק באופן מצמצם. עוד טענו כי טענותיהם כלל לא הובאו בפני מועצת העיר כעולה מהפרוטוקול המלא של הדיון בו הוצא הצו אשר צורף על ידם לסיכומיהם . עוד הינם טוענים כי לא הוכחה מצוקת חניה במקומו של המגרש, להבדיל מהציר שליד בנין העיריה ולהיפך, המגרש מצוי ליד גני ילדים וקיומו של חניון יש בו דווקא משום סכנה. לטענת העוררים, הרצון להימנע מפיצויי הפקעה הינו שיקול זר ולא ענייני, ובנוסף לכך יש כאן הפרת הבטחה שלטונית, עליה הסתמכו העוררים ועל כן לא פעלו לשינוי ייעודו התכנוני של המגרש.

14. המשיבה לעומת זאת, טוענת כי העוררים בסיכומיהם מבצעים הרחבת חזית פסולה, הן בצירוף פסול של הפרוטוקול המלא של ישיבת מועצת העיריה והן בטענותיהם לעניין אי חוקיות הצו שהוצא בשנת 2005 ובדבר אי תקינות ההליך שהוביל להוצאת הצו נשוא הערר. לגופו של עניין טוענת המשיבה כי שאלת ההפקעה כמו גם שאלת ההבטחה השלטונית אינ ן רלבנטי ות לתוקפו של הצו וגם עניינן אינו בסמכותו העניינית של בית משפט זה ועל כן אינו יכול להידרש אליה ן. לטענת המשיבה על הצו חלה חזקת התקינות המנהלית, וגם הוכח מעדותה של סגנית מהנדס העיר הגב' בן חמו בבית המשפט, כי לא הופעלו שיקולים זרים, אלא שבין פקיעת הצו הראשון בשנת 2010 ועד חידושו בשנת 2015, נוצרה מצוקת חניה בשל הקמת בנין העיריה במרכז העיר.

15. עוד נטען, כי למשיבה אין צורך בהפקעה, כי אין לתושב זכות לדרוש הפקעה וכי אין הצדקה להפקיע תוך חיוב המשיבה לשלם פיצויי הפקעה מכיסי תושביה ודי למשיבה לפעול על פי החוק על פיו פעלה, ואין מדובר בשיקול זר (סעיפים 43-44 לסיכומי המשיבה), מה גם שלהבדיל מהצו על פי החוק שהינו למטרה מוגבלת ולתקופה מוגבלת, הפקעה אינה מוגבלת בזמן ולא מוגבלת לשימוש ספציפי.

16. המשיבה מוסיפה וטוענת כי דווקא אי הוצאת הצו בשנת 2010 מלמדת כי המשיבה אינה פועלת באופן שרירותי , וכי על פי סעיף 10 לחוק יכולים העוררים לבצע "עבודה מותרת" כהגדרתה בחוק ובכך יתבטל הצו, ככל שיינתן היתר בניה. עוד טוענת המשיבה כי בניגוד לדברי העוררים , ב דיון במועצת העיר היתה התייחסות גם למגרש הספציפי, וכי ככל וטוענים העוררים אחרת, היה עליהם לעמת עניין זה עם הגב' בן חמו בעת חקירתה בבית המשפט, ולא להעלות טענות עובדתיות בסיכומיהם.

17. המשיבה גם מפנה לעדותו של העורר 1 בבית המשפט, ממנה עולה כי ידע בעת שקנה את המגרש כי ייעוד המגרש לחניה ללא תשלום ולא ציפה כי יינתן למגרש ייעוד אחר.

18. עוד מוסיפה המשיבה כי אין בענייננו הבטחה שלטונית, שכן לא מתקיימים בענייננו התנאים שנקבעו בפסיקה להבטחה שכזו. בין היתר טוענת לעניין זה המשיבה כי ההתחייבות הנטענת סותרת את תנאיו של סעיף 203 לפקודת העיריות [נוסח חדש], שכן לא הוכח שניתנה לה הסכמתו של ראש העיר, וכי לא ניתנה הבטחה מוגמרת והעוררים גם לא ראו בה כהבטחה או התחייבות, מה גם שחל שיהוי כי נזכרו להעלות טענה זו רק לאחר 10 שנים.

ג. דיון והכרעה:
19. החוק בו עסקינן, כעולה גם מהאמור בהצעת החוק שבעקבותיה נחקק, נועד ליתן פתרון זמני לבעיות חניה או גינון. מטרתו גם למנוע קיומם של מגרשים ריקים ללא שימוש שעלולים לשמש מקור לאשפה, מטרדים, כניסת פולשים ובניה בלתי חוקית (ראה: עע"מ 9963/03 זוהר נ' עירית תל אביב יפו [ניתן ביום 1.8.2006]). בהתאם, מאפשר סעיף 5 לחוק לרשות ליתן צו לבעל מגרש ריק על שימוש זמני במגרש כמגרש חניה ציבורי ללא תשלום. במקרה כזה, על פי סעיף 6 לחוק יכול בעל המגרש להודיע בתוך 60 יום כי בכוונתו להשתמש במגרש כמגרש חניה פרטי בתשלום לבעליו ולציבור הרחב. ככל ולא עשה כן ישמש המגרש כמגרש חניה ציבורי ללא תשלום ל- 5 שנים, והוא ניתן להארכה בסוף התקופה על ידי הוצאת צו חדש. עם זאת, על פי סעיף 10 לחוק יכול בעל המגרש להגיש בקשה למתן היתר בניה במגרש, על פי ייעודו התכנוני, וככל ויאושר היתר הבניה, יתבטל הצו בדבר שימושו כמגרש חניה ציבורי. על אף, שכאמור השימוש בחוק הינו זמני וכפוף למגבלות, קבע בית המשפט העליון כי יש בו פגיעה בזכות החוקתית לקניין פרטי בהפקעה בלא פיצוי, ועל כן יש לפרשו בצמצום (ראה: בג"צ 183/95 גלים כפר נוער חיפה נ' ראש עירית טירת כרמל, פ"ד נה (1) 481 (1998); רע"א 2896/06 רוזנצוויג נ' עירית טבריה [ניתן ביום 18.9.2006]).

20. משכולל החוק פתרון זמני שיש בו משום פגיעה בקניינו של הפרט, ברי הוא שמחובת הפרשנות המצמצמת, יש כדי לחייב מיעוט המקרים, בהם מתקיימת נטילה שלטונית זו בלא הענקת פיצוי (השווה למשל: ע"א 5161/12 דוד כרמלי נ' מינהל מקרקעי ישראל [ניתן ביום 8.2.2016]). ברי על כן שלא ניתן לקבל את טענת המשיבה בסעיפים 43-44 לסיכומיה, כי ניתן להשתמש בסמכות על פי החוק להוציא צו לשימוש במגרש ריק, כמסלול תמידי עוקף הפקעה, וזאת כדי להימ נע מחובתה של הרשות לשלם פיצויים, ובניגוד להוראות תקנון תכנית המתאר כ/150 ולאחריה כ/150ח אשר קובעים לגבי שטחי ציבור פתוחים כי אלה יופקעו לשם מימוש ייעודם. פרשנות מעין זו שתוצאתה הפקעה תמידית, משמעותה פגיעה לא מידתית בזכות הקנין ועל כן פסולה (השווה למשל: ע"א 3159/09 חברת רכבת ישראל בע"מ נ' סבח בית עדה [ניתן ביום 28.4.2013]; עע"מ 4927/08 ‏ הממונה על המחוז משרד הפנים נ' פייזולה אפרמיאן [ניתן ביום 16.6.2011]). מכאן עולה, כי גם אם קיימת סמכות בחוק להאריך השימוש במגרש ריק כמגרש חניה ציבורי יש לעשות בה שימוש מצומצם. גם טענת המשיבה כ י ניתן לבקש היתר בניה על פי סעיף 10 לחוק, אין בה כדי להצדיק שימוש בצו מעבר למטרה הזמנית הקבועה בחוק, ובודאי שלא כדי לעקוף הצורך בתשלום פיצויי הפקעה.

21. צודקת המשיבה, כי ככלל קיימת לכל רשות שלטונית חזקת תקינות, כאשר הנטל רובץ על הטוען לאי התקינות. עם זאת, אין מדובר בחזקה חלוטה ויכול הטוען לפגם במעשה הרשות, לסתור את חזקת התקינות, ובמקרה כזה עובר הנטל לרשות להוכיח את תקינות פעולתה (ראה: יצחק זמיר הסמכות המנהלית (מהדורה שניה, כרך ד', 2017), בעמ' 2789-2790). לטעמי, נסתרה חזקת התקינות המנהלית במקרה הנוכחי, והרשות לא עמדה בנטל ההוכחה להוכיח את תקינות פעולתה (לסתירת חזקת התקינות באופן ספציפי לגבי החוק בו עסקינן ראה: ע"פ (נצ') 38091-02-15 כרסנטי נ' עירית עפולה [ניתן ביום 8.9.2016]).

22. מעבר לבעייתיות שכאמור עולה מעצם הנמקתה של המשיבה בסיכומיה כי הינה רשאית לעקוף את הצורך לשלם פיצוי במסגרת הליכי הפקעה, עולה כי בניגוד לטענותיה, התחייבה המשיבה לנקוט בהליך של מתן פיצוי אם בדרך הפקעה, ואם בדרך אחרת כגון בדרך שינויו התכנוני של ייעוד המקרקעין, אך בחרה להפר את התחייבותה. טענותיו של מר בני חזן בפני להעדר ההתחייבות , לא שכנעוני. אציין כי עדותו בפני היתה בלתי אמינה לחלוטין, הן בדרך בה ניתנה, הן בתוכנה, הסותר מסמכים מפורשים, והן בהסבריו באשר לדרך התנהלות המשיבה.

23. אזכיר ראשית, כי מר חזן לא הגיע מיוזמתו ליתן את גרסתו בבית המשפט, על אף שטענותיהם של העוררים סבבו סביב התנהלותו הוא בשנת 2005, וכאשר היה מעורב גם בהוצאת הצו נשוא הערר הנוכחי. בתחילה בחרה המשיבה שלא לתמוך את גרסתה בתצהיר כלל. לאחר מכן, משחויבה בהגשת תצהיר בחרה ליתן תצהיר של הגב' בן חמו בלבד, על אף שהסתבר בעדותה כי זו לא היתה מעורבת כלל בהתנהלות הצדדים בשנת 2005 ואינה יודעת מה היתה כוונת העיריה באותה עת. לא זו בלבד, אלא שגם לגבי הצו הנוכחי, שתחילת ההליכים לגביו היתה ב- 2015, טענה בתחילה הגב' בן חמו, טענה עליה מסתמכת המשיבה בסיכומיה, כי הצו הוצא בשל מצוקת חוסר במגרשי חניה שנולדה בשנת 2015 בשל בנין מבנה העיריה החדש. דא עקא, שהסתבר בהמשך עדותה, כי ב- 2015 לא טיפלה בעניין המגרשים הריקים (עמ' 6 לפרוטוקול מיום 5.11.17 שורות 9-17). ויודגש, אמנם עסקינן בצו שהוצא בסופו של דבר בשנת 2017, אך השימוע אליו התקיים עוד בשנת 2015, והרקע להוצאתו הוא הצורך הציבורי שהיה בשנת 2015, והתחייבויות המשיבה עוד בשנת 2005, שאלות לגביהן לא ידעה הגב' בן חמו דבר. ממילא, לא ניתן להסתמך על עדותה של הגב' בן חמו על הצורך הציבורי בהוצאתו, שכן מדובר בידיעה בדיעבד לאחר שכבר נפתחו ההליכים להוצאת הצו ולא בידיעה אישית. בשולי הדברים גם אציין כי העדה גם לא ידעה להשיב מדוע נדרש צו ל-5 שנים, כאשר בניית מבנה העיריה אמורה להסתיים תוך שנתיים.

24. נקל אפוא להבין, שמצופה היה מהמשיבה להעיד את מר חזן שהיה זה שהוציא את המכתבים שבמחלוקת. אלא שגם לאחר שהסתבר כי עדותה של הגב' בן חמו אינה מספקת, סירבה המשיבה להעידו ונאלצה להביאו רק לאחר שחויבה לכך על ידי בית המשפט, וגם נסיונותיה המאוחרים לבטל את זימונו לא צלחו. משהגיע סוף סוף מר חזן להעיד, מחד גיסא טען כי אינו זוכר דבר, אך מאידך גיסא ובנשימה אחת התעקש כי לא נתן כל התחייבות לעוררים, וניסה לפרש את מכתביו בניגוד ללשונם המפורשת. טענת העדר זכרון אינה מתיישבת עם גרסתו לפרשנות למסמכים, ואין בה אלא כדי להצביע על העדר מהימנותו של העד. לא זו בלבד, אלא שהסתבר כי מעבר למסמכים שלטענתו הוצגו לו על ידי ב"כ המשיבה, לא טרח לבצע כל חיפוש במסמכי המשיבה, כדי לתמוך את טענותיו להפרכת גרסת העוררים שנתמכה בעדותו של מר גרינברג באשר לכוונת הצדדים בשנת 2005. לשיטתו של מר חזן, גם כל הנחיותיו למהנדס העיר ניתנו בעל פה (!) (עמ' 16 לפרוטוקול). מעבר לעובדה כי התנהלות שכזו נוגדת כל מינהל תקין, דבר הפועל כנגד המשיבה, העד לא ידע ליתן כל הסבר אלו פעולות נעשו על ידי המשיבה כדי לבדוק את החלופות שהוצעו במכתביו, ומדוע בסופו של דבר הגיעה המשיבה למסקנה שלא להפעיל אף אחת מהן.

25. תמוהה במיוחד היתה גרסתו של העד חזן באשר למסמך מיום 20.6.05. לשיטתו, בסעיף 2 למכתב, שמרה לעצה המשיבה את הזכות שלא לפעול על פי אף חלופה. אינני מקבל פרשנות נפתלת זו. בסעיף 2 למכתב הנ"ל מצוין במפורש, "חלופות אלה יבדקו", היינו החלופות שהוזכרו קודם לכן, בסעיף 1 למכתב, ולא כל כל חלופה אחרת. גם מהשתלשלות התכתובת, ברור הוא כי לאחר מכתב "הרצחת וגם ירשת", שכתב קודם לכן ב"כ העוררים ובו דרש פיצוי בכסף או בקרקע, לא יתכן כי כאשר בסעיף 2 הנ"ל מציין מר חזן, כי החלופה שתינקט "עולה בקנה אחד עם זכויות מרשיך", כוונתה לחלופה של חוסר מעש, כאשר הדבר היחיד שיינקט הוא צו שבו נפגע קניינם של העוררים ללא פיצוי. ודוק: כפי שציינתי, אינני מאמין לגרסתו של העד חזן.

26. המסקנה העובדתית הינה על כן, שהעיריה התחייבה כלפי העוררים, אך מסיבותיה היא בחרה לסגת בה מהתחייבותה.

27. לעניין זה דוחה אני את טענת המשיבה, כי אינני רשאי לדון בשאלת ההפקעה או בשאלת ההבטחה או ההתחייבות השלטונית בהעדר סמכות עניינית. בטענה זו אין כל ממש. בית המשפט אינו דן בהליך זה בתביעה לסעד של הפקעה או אכיפת התחייבות שלטונית, אלא בית המשפט דן אגב דיון בשאלה האם היה מקום להוציא את הצו שהוצא נשוא הערר, או שמא יש לבטלו, שאלה שהינה בסמכותו של בית משפט זה. לעניין זה בוחן בין היתר בית המשפט, האם המשיבה פעלה משיקולים זרים, והאם פעולתה הפוגעת בקנין עומדת בכללי המשפט המנהלי. לעניין זה שוקל בית המשפט גם את השאלה, האם המשיבה מנועה היתה מלהוציא את הצו בשל התחייבותה בעבר, ובשל אי מידתיות פעולתה. אכן, לכל בית משפט ובית דין קיימת סמכות לדון, לצורך העניין והסעד שבסמכותו, גם בנושאים שאינם בסמכותו אגב גררא, אם מכוח סעיף 76 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984 ואם מכח סמכותו הטבועה (ראה: יצחק זמיר הסמכות המנהלית (מהדורה שניה, כרך ד', 2017), בעמ' 2642-2643; בר"מ 2657/14 ס. אלון חברה להשקעות ובנין בע"מ נ' הממונה על חוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות), התשל"ה-1974 [ניתן ביום 22.6.2014] וראה ספציפית לעניין שאלות הפקעה את ע"א 3202/11 ג'ארד סוילם ג'ארד אבו פריח ז"ל נ' מדינת ישראל [ניתן ביום 30.12.2012] ).

28. אני דוחה גם את טענת המשיבה כי לא מתקיימות הדרישות הפורמאליות ליצירת התחייבות של המשיבה, בשל אי התקיימות תנאי סעיף 203 לפקודת העיריות [נוסח חדש], בשל כך, שלשיטת המשיבה לא הוכחה הסכמתו של ראש העיר. ראשית, מעבר לעובדה כי מדובר בטענה שכלל לא נטענה בתשובה לערר ומהווה שינוי חזית פסול, גם אילו כך היה מוכח, חובת ההפקעה הרובצת על המשיבה מחויבת לא רק מכח ההסכם, אלא מכח תקנון תכנית המתאר עצמה. ממילא אם תיפול התחייבותה מחויבת היא לפעול על פי חובתה התכנונית שבתכנית המתאר (ראה: ע"א 3005/11 ‏ קריסטל מוצרי צריכה בע"מ נ' עיריית באר שבע [ניתן ביום 4.6.2013]). שנית, אצביע על כך שאין עסקינן בהתחייבותו של חזן עצמו, אלא בהתחייבות העיריה. ואכן, עיון במכתב הקודם למכתב מיום 20.6.05 - המכתב מיום 7.6.05, מציין בסעיף 1 למכתב: "הוחלט בעיריה". לא זו בלבד, אלא שכמצוין בתחתית מכתביו של עו"ד גרי אביבי למשיבה, אחד המכותבים היה גם ראש העיר. אין אפוא להניח כי מכתביו של מר חזן, לא היו על דעתו של ראש העיר, אשר היה מיודע לפנייתם של העוררים ולעניין זה חזקת התקינות פועלת כחרב פיפיות דווקא נגד המשיבה עצמה (ראה: ע"א 1188/92 הועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים נ' ברעלי, פ"ד מט (1) 463 (1995)). אכן, ראש העיר הינו עד בשליטת המשיבה, ואילו זו טענת המשיבה היה עליה להביאו לעדות על מנת שיעיד כי מכתבי מנכ"ל העיריה לא היו על דעתו והסכמתו.

29. אני גם דוחה את טענות המשיבה המתבססות על עדותו של מר גרינברג. אכן, מר גרינברג הודה כי ידע שמדובר בשטח ציבורי פתוח, וכי ייעד אותו ממילא לחניון ציבורי ללא תשלום, אלא שמר גרינברג גם העיד (עמ' 4 לפרוטוקול) כי כוונתו זו היתה בשל כך שציפה כי המשיבה תאפשר לו לבנות במגרש, ציפיה שלא התממשה. העובדה כי העוררים ידעו והתכוונו שהמגרש ישמש כחניה, אינה מונעת מהם לדרוש כי המשיבה תפעל על פי הוראת תכנית המתאר שהינה בגדר חיקוק ותפקיע את המגרש, ותשלם פיצויי הפקעה לעוררים. בכך אין כל פעולה בחוסר תום לב או דרישה לא לגיטימית של העוררים.

30. עוד אני דוחה את טענת השיהוי של המשיבה. דומה שאין זה ראוי כי המשיבה תטען לשיהוי כאשר השתהתה היא עצמה במשך שנה וחצי בין השימוע בשנת 2015 ובין המשך הליכי הוצאת הצו בפברואר 2017. שנית, כל עוד לא הוציאה המשיבה שוב צו לשימוש במגרש, איני רואה מדוע אי העלאת הטענה הינה בגדר שיהוי, ואילו משהוצא, טענו העוררים מיד למימוש התחייבות המשיבה. על כל אלה יש להוסיף כי שיהוי הינו על פי שיקול דעתו של בית המשפט ואינו חייב לדחות עתירה או ערר בגינו (השווה למשל: בג"צ 10/80 זילכה נ' ראש עירית חולון, פ"ד לד (4) 651 (1980); בג"צ 170/87 אסולין נ' ראש עירית קרית גת, פ"ד מב (1) 678 (1988)).

31. מהן המסקנות המשפטיות מהפרת התחייבותה של המשיבה? הכלל הבסיסי הינו כי אמנם רשות יכולה לשנות את החלטותיה, אך שינוי זה כפוף לאיזון שבין האינטרס הציבורי לאינטרס הפרטי לאור עקרונות יסוד של מינהל תקין והגינות מנהלית (ראה: יצחק זמיר הסמכות המנהלית (מהדורה שניה, כרך ב' 2011), בעמ' 1375; ע"א 975/97 המועצה המקומית עילבון נ' מקורות חברת מים בע"מ, פ"ד נד (2) 433, 450-451 (2000); רע"א 684/11 טי.טי.אי תים טלקום אינטרנשיונל בע"מ נ' איזנברג [ניתן ביום 1.10.2013]). בהקשר זה אמנם לעיתים רשאית רשות להשתחרר מהתחייבותה בשל אינטרס ציבורי, אך ההשתחררות אינה אוטומטית ומחייבת סיבה מוצדקת, זאת בין אם עסקינן בחוזה שלטוני ובין בהבטחה מנהלית (ראה למשל: עע"מ 8183/03 ‏ חברת החשמל לישראל בע"מ נ' מועצה אזורית הגולן [ניתן ביום 22.8.2010]). לעניין זה, השתחררות מטעמים תקציביים בלבד, לא תתקבל אלא במקרים נדירים ובנסיבות קיצוניות (ראה: דפנה ברק-ארז משפט מנהלי – משפט מנהלי כלכלי (2013), בעמ' 244-246). בענייננו, לא הצביעה המשיבה על שיקול כלשהו לנסיגתה ממחויבותה אלא מהטעם שהחליטה כי אינה רוצה להתחייב בפיצויי הפקעה, שיבואו מכיסם של תושבי העיר. שיקול זה אינו מהווה הצדקה להשתחררות המשיבה ממחויבותה.

32. בהקשר זה אין גם מקום לקבל את טענת המשיבה, כי בעוד שהפקעה הינה בלתי מוגבלת בזמן ובמהות הזכויות, צו שימוש במגרשים ריקים הינו מוגבל במטרתו ובזמנו. הבחנה זו אינה מחויבת המציאות. כאמור, בפעולת ההפקעה צריכה הרשות לפעול באופן מידתי. אין כל חובה על פי הדין להפקיע את זכות הבעלות עצמה וניתן לבצע הפקעה של זכות השימוש בלבד, או להגביל בכל דרך אחרת את זמן ומהות הזכויות המופקעות (ראה: ע"א 119/01 אקונס נ' מדינת ישראל, פ"ד נז (1) 817 (2003)).

33. הגעתי אפוא למסקנה שדינו של הצו בטלות. הוא ננקט בניגוד לדרישות תכנית המתאר, בניגוד להתחייבות המשיבה ואינו מידתי, ונוכח סתירת חזקת התקינות, גם לא עמדה המשיבה בנטל להוכיח את נחיצותו. לפיכך, איני נדרש לטענות אחרות של העוררים בדבר מיקומו של המגרש, ובדבר פגמים בהוצאת הצו, לרבות בשל דרך הדיון במועצת העיר. ממילא איני נצרך גם לדון בשאלה האם יש מקום להתייחס לפרוטוקול המלא של הדיון במועצת העיר, שצורף על ידי העוררים לסיכומיהם, או שמא עסקינן בשינוי חזית.

34. נוכח כל האמור, אני מקבל את הערר שהגישו העוררים ומבטל את הצו שהוציאה המשיבה. המשיבה תשלם לעוררים הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך כולל של 10,000 ₪.

המזכירות תסגור את התיק.

ניתן היום, י"ב אייר תשע"ט, 17 מאי 2019, בהעדר הצדדים.