הדפסה

בית משפט לעניינים מקומיים בקריית ביאליק בע"א 36212-08-18

בפני
כבוד ה שופטת סימי פלג קימלוב

מבקשים

גבריאל בנימינוב

נגד

משיבים
ועדה מקומית לתכנון קריות

החלטה

הבקשה לביטול צו הריסה מנהלי
לפני בקשה לביטול צו הריסה מנהלי ובקשה לעיכוב ו/או התליית צו הריסה מנהלי שהגיש המבקש.

מהבקשה עולה כי ביום 29.7.18 תלתה המשיבה צו הריסה מנהלי ראשון ללא פירוט על עסקו של המבקש המצוי ברחוב קדיש לוז 37 בקריית מ וצקין הידוע כגוש 10426 חלקה 283 (להלן: "הצו הראשון"). מאחר והמבקש סיים לבצע לטענתו סגירה עונתית שאינה דורשת הית ר בעסקו ומאחר ואף אחד אחר בסביבתו לא ביצע באותו זמן עבודה אחרת ומאחר והצו נתלה על עסקו, הניח המבקש כי כוונת המשיבה לעבודה זו שביצע ופנה לברר מדוע נתלה הצו. מהבקשה עולה שהמבקש פנה במכתב לוועדה המקומית והסביר כי הצו חסר כל פירוט ענייני ובכל מקרה ככל שכוונת הצו הינה לסגירה עונתית, הרי ידוע למשיבה ובהתאם להנחיותיה כי סגירה עונתית אינה דורשת היתר. המשיבה לא קיבלה טענותיו של המבקש, טענה כי טעתה בצו הראשון בהיעדר פירוט והודיעה כי תלתה צו חדש מפורט ואכן ביום 7.8.18 נתלה צו חדש בעסקו של המבקש ( להלן: "הצו השני").

המבקש טוען כי נפלו פגמים פרוצדורליים וכי תצהיר המפקח ומסמך בכתב על היוועצות לא נמסרו ולא הוצגו במסגרת המצאת הצו. לטענת המבקש אף לא מולאה חובת ההיוועצות כנדרש על פי סעיף 225 לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה – 1965 ( להלן: "חוק התכנון והבניה").
עוד מוסיף וטוען המבקש בבקשה, שהצו מופנה להריסת סגירה עונתית שביצע המבקש בעסקו וכי הבניה ואופן קבלת האישורים בוצעו בהתאם לחוק והנוהג. לטענת המבקש הסגירה העונתית שביצע היא בניה שבוצעה מחומרים קלים שאינה מהווה בניה קבועה אלא כזו שניתן לפרקה בכל עת. המבקש מפנה להחלטה שהתקבלה במליאת המשיבה שמספרה 2018003 מיום 15.4.18 לפיה קירוי עונתי אינה בניה הדרושה היתר אלא טעונה אישור מחלקת הרישוי בעיר הרלוונטית. לפיכך, מיום 15.4.18 פעל המבקש בהתאם לנוהל הידוע לקבלת אישור בסגירות עונתיות.

המבקש מפנה לסעיף 26 לתקנות התכנון והבניה (עבודות ומבנים הפטורים מהיתר), התשע"ד-2014 (להלן: "תקנות הפטור") וטוען כי אין מחלוקת כי עסקו של המשיב הינו בית אוכל. עוד טוען המבקש כי הבניה בוצעה מחומרים המוגדרים בתקנות הפטור כחומרים קלים.

המבקש מוסיף וטוען כי המשיבה אישרה בעבר סגירה עונתית אשר כוללת את אותה בניה שביצע המבקש ועם אותם סוגי חומרים. כך לדוגמא מפנה המבקש לסגירה עונתית ברחוב וייצמן 10 בקרית מוצקין. לפיכך, טוען המבקש, עולה תחושה קשה של אפליה בהתנהלות המשיבה כאשר אצל האחד היא מגדירה את הבניה כסגירה עונתית ואצל המבקש היא טוענת שאין זו סגירה עונתית. על מנת להמחיש טענותיו צירף המבקש תמונות.

באשר לעבודות הריצוף טען המבקש בבקשה כי במקרים אחרים בהם בוצעה סגירה עונתית שאושרה על ידי המשיבה כללו ריצוף.

טענות הצדדים בדיון והעדויות
ב"כ המבקש טען לא יכולה להיות מחלוקת כי מדובר בסגירה עונתית וכי הדבר אף עולה מדפי האיתור, דוחות פיקוח ומסמכים אחרים (מב/1) וכן עולה ממכתבה של מנהלת מחלקת הרישוי מיום 24.7.18 ( מב/2). כמו כן הפנה ב"כ המבקש לנוהל אשר צוין במכתב מנהלת המחלקה ממנו עולה כי יש להגיש בקשה עם סקיצה וכי הבקשה הוגשה אך נמצא שאינה תואמת לבנייה. עם זאת צוין כי אין בסמכות המשיבה ליתן היתר כמבוקש וכי על פי הנוהל
הסמכות נתונה למחלקת רישוי עסקים ( המכתב הוגש וסומן מב/3) . חרף זאת, טוען המבקש, הוגש תצהיר של המפקחת הגב' אתי אזולאי ובו ציינה כי מדובר בסגירה עונתית ומבוקש צו הריסה (מב/4). לפיכך, הרי שצו ההריסה המנהלי ניתן בחוסר סמכות המשיבה.
ב"כ המבקש טען עוד כי גם במסמכים שהוגשו על ידי המשיבה בדיון עולה כי מדובר בסגירה עונתית ואף ללא כל טענה נוספת לגבי ריצוף שנעשה שלא כדין ואישר לשאלת בית המשפט כי הריצוף נעשה באותו מועד.

ב"כ המשיבה טען כי יש לאבחן בין סמכותה של המשיבה שלה נתונה סמכות האכיפה לבין סמכות מחלקת הרישוי שסמכותה מוגבלת לאישור רישוי וכי אין לה כל סמכות לבצע אכיפה מקום שנעשית בניה בלתי חוקית בקשר לסגירה עונתית. ב"כ המשיבה אישר כי במכתבים אוזכר כי מדובר בסגירה עונתית אך בפועל הלכה למעשה מדובר בבניה בלתי חוקית לכל דבר ועניין שאינה חוסה תחת תקנות הפטור לסגירה עונתית. זאת ועוד, טען ב"כ המשיבה כי הבנייה איננה תואמת את התסריטים שהוגשו לוועדה בשל העובדה כי בוצע ריצוף שלא מהווה בניה קלה וכן בשל החומרים השונים שדווח עליהם. כמו כן, טען ב"כ המשיבה כי סגירה עונתית מחייבת להיות סגירה לבית האכלה כגון: מסעדה, קיוסק פלאפל, שווארמה ובמקרה זה מדובר בתחנת טוטו ואינה עומדת בהגדרה של בית אוכל. כמו כן טען ב"כ המשיבה כי הפרוצדורה לקבלת פטור לא התקיימה במקרה זה.

באשר לפגם שנפל בצו הראשון, הרי הפגם תוקן על ידי הדבקה נוספת של צו מתוקן ולפיכך המועד הקובע הוא יום הגשת התצהיר וכי ההשמטה המקרית תוקנה והודבק נוסח חדש ומתוקן. עוד הוסיף וציין ב"כ המשיבה, כי בוצעה היוועצות ביום 25.7.18 וביום 25.7.18 נחתם תצהיר מפקח הוועדה שנתן תיאור ביחס לעבודות מושא הצו. זאת ועוד, ביום 29.7.18 נמסרה הודעה על מתן צו מנהלי לראש עיריית קריית מוצקין מר חיים צורי. ב"כ המשיבה הגיש את דוחות הפיקוח ותמונות שנערכו על ידי הפקח (מש/1). כמו כן הוגשה אסופת מסמכים ששימשה להוצאת הצו (מש/2) וכן התכנית שהוגשה על ידי המבקש לוועדה במסגרת ניסיונותיו להכשיר את המבנה (מש/3).

המבקש העיד בפני ובמסגרת עדותו אישר כי בוצעו עבודות ריצוף. זאת ועוד, אמר המבקש בעדותו כי הוא מוכר אוכל בתחנת הטוטו והוסיף : " עכשיו אני מוכר שם סנדוויצ'ים. אני מסביר, פעלתי לפי ההנחיות של האדריכל. הגענו לשלב כלשהו שהאדריכל אמר אלך לעירייה ואגיש בקשה לפתוח בית עסק של אוכל כי לפני כן לא היה לי אוכל. אני מוכר אוכל מלפני כחודש ימים. ניגשתי לעירייה, רישוי עסקים ואמרתי להם מה בכוונתי לעשות והם אמרו לי שאין בעיה ושאעשה, אמרתי בסדר. זהו. לא אמרו לי שצריך אישורים".
המבקש אישר שלפני שהחל לעשות את העבודות לא מכר אוכל. עוד אישר המבקש כי יש לבית העסק רישיון עסק. עוד הוסיף ואמר המבקש כי קיבל אישור מילולי מהעירייה ואמרו לו לבנות. יחד עם זאת כאשר נשאל המבקש אם היה בעיצומן של עבודות הריצוף במועד קבלת הצו הראשון, השיב כי איננו זוכר וכך גם היתה תשובתו ביחס להדבקת הצו השני. בחקירה חוזרת נשאל המבקש לגבי מוצרים אותם מכר לפני הבנייה ואמר "צ'יפס, חטיפים, ארטיקים, גרעינים, שימורים, טונה וכד'. לשאלת בית המשפט עם הסנדויצ'ים התחלתי מאוחר יותר. לפני הסגירה לא היה לי".

מטעם המשיבה העידה הגב' אתי אזולאי מפקחת מטעם המשיבה. בחקירתה הנגדית סיפרה העדה כי היא מכירה את הנוהל של סגירה עונתית וכי היא יודעת שהוועדה איננה מטפלת בנושא זה וכי הנושא עבר לטיפולה של המחלקה לרישוי עסקים. כמו כן, הפנתה הגב' אזולאי לדיון שהתקיים בוועדה ביום 15.4.18 בו הועברה האחריות למח' רישוי ועסקים אך מחלקה זו איננה ערוכה בשלב זה ואין באפשרותה ליתן צווי הפסקת עבודה. מדברי העדה עלה כי פנתה למחלקה לרישוי עסקים ונאמר לה שהמחלקה איננה ערוכה כיוון שלא קיבלה עדיין הנחיות וסמכויות על מנת לטפל בכך וכי לא תיעדה שיחה זו. בעניינו של המבקש אמרה העדה שהמבקש הגיש גרמושקה למחלקה לרישוי עסקים והיא איננה תואמת את הבניה שבוצעה. מה שהתבקש יותר גדול ממה שבוצע בפועל וכי הוועדה החזירה למבקש את הבקשה. לשאלת בית המשפט אם יש מכתב שהופנה למבקש כי למרות שהגיש את הגרמושקה הוועדה איננה יכולה לטפל בכך מציינת העדה כי היא איננה יודעת אם נשלח מכתב שכזה. לעניין הבניה אמרה העדה כי לא מדובר בסגירה עונתית וזאת כי החומרים מהם נבנה המבנה אינם עומדים בתקנות. כאשר נשאלה העדה מדוע ציינה במכתבים כי מדובר בסגירה עונתית אמרה כי זאת טעות וכי בצו המתוקן מיום 8.8.18 שינתה את הכיתוב לבניה.

סיכומי הצדדים
המבקש בסיכומיו חזר על טענותיו וטען עוד כי למשיבה אין כל סמכות לדון בסגירה עונתית עד לאישור תכניות בניין עיר עירונית תחת תחום השיפוט של הוועדה ולכן בהיעדר סמכות ורשות הוועדה החליטה להעביר סמכות טיפול בעניין זה למחלקת רישוי עסקים בערים הרלוונטיות. זאת ועוד, טען המבקש בסיכומיו כי בכל המזכרים והדוחות שהובילו להוצאת הצו ציינה המפקחת כי מדובר בסגירה עונתית וכי בדיון הודרכה המפקחת לטעון טענה עובדתית חדשה כי היא לא סבורה שמדובר בסגירה עונתית. המבקש טוען בסיכומים כי מדובר בסגירה עונתית אשר לא דורשת היתר ונבנתה כחוק.

המשיבה בסיכומים טענה כי הצו הוצא בסמכות וכי לא נפל כל פגם בהוצאתו ובוודאי שלא נפל פגם המצדיק את ביטולו והפנה למוצגים שהוגשו על ידי המשיבה. באשר לתיקון שנעשה בצו טען ב"כ המשיבה שהמשיבה ערכה התייעצות והוצא כנגד המבקש צו הריסה מנהלי בנוסח מתוקן וזאת לאחר שמהצו הראשון הושמטו פרטים בהיסח הדעת. יחד עם זאת כתובת העבודה האסורה ומיקום העבודה האסורה צוינו במפורש על גבי הצו והצו הודבק על המבנה עצמו. זאת ועוד, נטען על ידי המשיבה כי העבודה בעטיה הוצא צו ההריסה אינה חוסה בתקנות הפטור שכן אין מדובר בסגירה עונתית. לכך הוסיף וטען ב"כ המשיבה כי המבקש לא הוכיח קיומו של חוק עזר בעיריית קריית מוצקין ולא הראה קיומו של רישיון עסק ותנאיו או הוכיח את תנאי רישיון העסק המדובר בנתונים הכרחיים החייבים להתקיים. כל זמן, כך נטען, שאין הסגירה העונתית הקבועה בהוראות העזר לרשות מקומית הרלוונטית, אזי ברור שאין תחולה להוראת התקנה. באשר לסוג העסק, נטען על ידי ב"כ המשיבה כי הסגירה העונתית צריכה להיות עבור בית אוכל כמשמעו של בית עסק המכין ומגיש אוכל. מהראיות שהובאו לבית המשפט ואף בדיון עצמו עלה כי עסקו של המבקש הוא תחנת טוטו וכי אין מדובר במסעדה או בבית אוכל מסוג אחר. לפיכך, הרציונל תחת מתן הפטור לסגירה עונתית אינו חל במקרה זה. הוסיף וטען ב"כ המשיבה כי המבקש ריצף חלק נכבד מן השטח בקרמיקה ודי בכך כדי להעיד כאלף עדים כי אין מדובר בסגירה עונתית האמורה מטבעה להיות מפורקת ללא קושי ובצורה מהירה.

דיון והכרעה
לאחר ששמעתי טענות הצדדים והעדים שהעידו בפני ועיינתי בכל כתבי הטענות שהוגשו לעיוני שוכנעתי כי דין הבקשה להידחות.

המבקש טוען כי מדובר במבנה החוסה תחת תקנות הפטור וכי מדובר בבית אוכל ובסגירה עונתית בהתאם להוראות התקנות.
סעיף 26 לתקנות הפטור קובע באשר לסגירה עונתית:
הקמת מיתקן עשוי חומרים קלים, המגן על היושבים בבית אוכל מפני השפעת מזג האוויר בחלק מחודשי השנה – סגירה עונתית, בתחום המגרש או ברחוב פטורה מהיתר, ובלבד שתקופת הצבתו לא תעלה על התקופה שנקבעה להצבת מיתקן כאמור לפי חוק עזר של הרשות המקומית או לפי תנאי רישיון עסק.

התקנה הרלוונטית אכן הייתה תקנה 26 המתייחסת לסגירה עונתית, שנועדה להגן על היושבים בבית אוכל מפני השפעת מזג האוויר בחלק מחודשי השנה.

על פי תקנה 26, הרי שמעבר לתנאי הכללי שנקבע בתקנה 2(4) אודות התאמת השינוי לתוכניות, הרי שהסגירה צריכה להתאים גם לקביעות שנקבעו בחוק עזר או בתנאים של רישיון העסק, לפחות לעניין משך הזמן. במקרה דנן, המבקש לא הצביע על חוק עזר או רישיון עסק המכשיר את הסגירה העונתית. אין בפטור מהיתר (באם עומדים בתנאי הפטור) כדי לאפשר הקמת בניין שלא בהתאם לתכנית, להנחיות מרחביות או להוראות החוק.

לא אחת נקבע בפסיקה כי אישורם של הקלות או שימושים חורגים מצריך הצדקה תכנונית (ראו, למשל, עע"ם 2131/12 רוני טל [טוקוולי] נ' ועדת ערר המחוזית ת''א; עת"מ (חי) 442-08 רמי כהן נ ' ועדת הערר המחוזית לתכנון ובנייה חיפה; עת"מ (חי') 4251/07 אלאפנאן בע"מ נ ' ועדת הערר לתכנון ובנייה מחוז צפון). הצדקה תכנונית כזו לא מצאתי בעניינו. הגנה על היושבים בבית האוכל מפני השפעת מזג האוויר נדרשת במקום שבו קיים אזור המותר לשימוש בית האוכל.

נראה, כי כל עוד לא תוסדר הקמת "קירוי עונתי" בתכנית, לא רשאית הוועדה המקומית לאשר הקמתם של אלה, אלא אם הם תואמים את הוראות התכניות החלות.

באשר להגדרת בית העסק והאם הוא עומד בתנאי התקנות הרי בפריט 4.2 לחוק רישוי עסקים מוגדרת קטגוריה נפרדת של "בית אוכל – מקום הכנה או הגשה של מזון במקום או מחוצה לו, למעט עסק כמפורט בפריט 4.6". מהגדרה זו ניתן להבין שתחנת לוטו / טוטו כמבנה מושא הבקשה, מוגדר רק כמקום בו נמכרים דברי אוכל ארוזים, וכי מקום בו מכינים את האוכל והדבר מותר מצוי תחת קטגוריה של "בית אוכל" אשר עליו חלות התקנות רישוי עסקים (תנאי תברואה נאותים לבתי אוכל) תשמ"ג -1983, בשונה כאשר מדובר בקיוסק. ראו לעניין זה בתיק עניינים מקומיים ת"א 93071/03 מדינת ישראל נ' אבנט אפי, שם נקבע:
"... ראשית, עסק מסוג קיוסק עוסק במכירה של מוצרים שונים, לרבות מזון, אך לעניין מזון - רק אם מדובר במזון מוכן לאכילה בלבד, מהספק לצרכן, ללא כל צורך בהתעסקות נוספת עמו טרם היותו מוכן למכירה, דהיינו, ללא הכנה, ערבוב, חיתוך, טיגון, בישול, חימום וכד'. אם יש צורך ב'התעסקות' נוספת עם מוצר המזון ולא הושטת יד מהמדף ומסירתו ללקוח בלבד- הרי שאין מדובר בקיוסק אלא יהא זה בית אוכל...".

לא יכולה להיות מחלוקת כי עובר למועד הסמוך לדיון החל המבקש למכור כריכים אותם הוא מכין במקום. הדברים עולים מעדותו של המבקש בפני. דא עקא, שבמועד הוצאת הצו לא עמד בית העסק בהגדרות שבהוראות החוק.

באשר לפגמים שנפלו בצו לטענת המבקש הרי שלא מצאתי בסיס לטענה זו. מדובר בצו שלאחר מכן תוקן והוצא צו חדש, לפיכך לא מצאתי כי פגם זה יורד לשורשו של עניין המצדיק את ביטול הצו. המשיבה ערכה התייעצות כעולה מהמסמכים שהוצגו לבית המשפט והוצא כאמור צו הריסה מנהלי חדש בנוסחו המתוקן. לא מצאתי כל בסיס לטענה כי אין בסמכות הוועדה לתכנון והבניה להוציא צו הריסה מנהלי שעה שהיא סבורה כי מתקיימת בניה בלתי חוקית. פעולה של הוצאת צו הריסה מנהלי היא פעולת אכיפה שעה שמתגלה כי מתבצעת עבירה ואני סבורה כי הדבר נתון לסמכותה של המשיבה, הגם שלכאורה עולה מהמסמכים כי מחלקה אחרת אמונה על רישוי העסקים. עוד אציין, כי בענייננו לא מדובר רק בסגירה שאיננה על פי הוראות החוק אלא בריצוף שטח בקרמיקה שנעשה במקום ללא כל היתר. אף אם ניתן היה לומר כי מדובר בסגירה עונתית (דבר שאינו מתקיים לטעמי במקרה זה) הרי שמדובר בעבודות ריצוף שאין להן כל בסיס חוקי ונעשו ללא היתר ואינן עולות כדי הוראות תקנות הפטור והתנאים שנקבעו בתקנה 26 לתקנות באשר לסגירה עונתית.

גם לטענה שבמכתבים שנשלחו על ידי הגב' אזולאי יש בהם כדי להוות ראיה כי המשיבה סבורה שמדובר בסגירה עונתית, דבר שכשלעצמו מצדיק את ביטול הצו לא מצאתי ממש. העדה הגב' אזולאי הסבירה את מקור הטעות ומדוע נרשמו הדברים על ידה ומצאתי כי אין בכך כדי להוות פגם כלשהו בצו המנהלי ו/או עילה כלשהי לביטול הצו.

אשר על כן, אני דוחה את הבקשה.
על מנת לאפשר למבקש להיערך בהתאם להחלטה זו , אני קובעת כי ביצוע הצו יעוכב ב – 30 יום .
המזכירות תמציא החלטתי לצדדים.

ניתנה היום, ה' אדר א' תשע"ט, 10 פברואר 2019, בהעדר הצדדים.