הדפסה

בית משפט לעניינים מקומיים בנתניה רע"ס 30886-06-15

מספר בקשה:13
בפני
כבוד ה שופט אלי ברנד

מאשימה
עירית נתניה

נגד

נאשמים

  1. אלכסנדרה קשנובסקה
  2. ארקדי גיטלמן

ב"כ המאשימה: עו"ד רוני דורון-איטח
ב"כ הנאשמים: עו"ד ד"ר ניסן שריפי

החלטה

לפני בקשת הנאשמים לדחית מועד כניסתו ל תוקף של צו הסגירה אשר ניתן ביחס לעסק שבניהולם במסגרת גזר הדין בהליך זה מיום 17.7.17 ואשר אמור היה להכנס לתוקף ביום 15.11.17, עד ליום 27.9.19.
נימוקי הבקשה, בתמצית, הם העובדה שהנאשמים פעלו והשקיעו רבות לשם קידום קבלת רשיון עסק ואף קבלו היתרים זמניים אשר תוקפו של האחרון בהם פקע ביום 31.1.19 וכיום יש בידיהם את אישורי כלל הגורמים הנדרשים לשם קבלת רשיון עסק זולת אגף ההנדסה של המאשימה, העובדה שלטענתם יש בידיהם רשיון עסק קונסטרוקטיבי בתוקף עד יום 31.1.20 על פי הוראות תקנה 28 לתקנות רישוי עסקים (הרואות כלליות), התשס"א – 2000 (להלן: "התקנות") , העובדה שמדובר בעסק המפרנס מספר משפחות ובאיזון האינטרסים אין הצדקה לשתק את פעילותו ונוכח מדיניות הפסיקה לענין עיכוב ביצועם של צוי סגירה.
עוד עתרו הנאשמים כי יתקיים דיון במעמד הצדדים בבקשה על פי העקרון המורה על כך בסעיף 126 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), התשמ"ב – 1982 (להלן: "חוק סדר הדין הפלילי") והפסיקה על פיו.
המאשימה מתנגדת לבקשה ולקיום דיון במעמד הצדדים וטוענת כי דינה דחיה ללא צורך בדיון .

1. קיום דיון במעמד הצדדים
בענייננו נדון ההליך העיקרי בנוכחות הנאשמים וסנגורם דאז , בפועל על פני מספר דיונים, עניינם התברר כדין , הם הורשעו ונגזר דינם ועל כן העקרון הקבוע בסעיף 126 לחוק סדר הדין הפלילי באשר לאשמם ולענישתם קויים במלואו.
בשלב הדיוני הנוכחי אין עסקינן בהליך הפלילי גופו אלא אך בסוגית דחית מועד כניסתו לתוקף של צו הסגירה אשר נגזר במסגרת גזר הדין , ומבחינה מהותית ה בקשה הנוכחי ת אינ ה נכנס ת תחת גדר האמירה " יידון אדם בפלילים" שבסעיף 126 לחוק סדר הדין הפלילי.
ויוזכר, צו סגירה במסגרת גזר דין הוא סעד שמקורו בסעיף 16 לחוק רישוי עסקים, התשכ"ח – 1968 (להלן: "החוק") שכותרתו "אמצעים נוספים", אשר במהותו אינו מסדיר ענישה במובנה הפלילי המובהק אלא מקנה לבית המשפט אמצעים נוספים לצד הענישה לצורך הסרת מחדלים והשגת מטרות החוק.
באשר מדובר באמצעים נוספים כאמור לא חלים ביחס אליהם חלק מעקרונות הדין הפלילי, דוגמת עקרון החוקיות, וגם בשל כך אין הכרח בקיום דיון במעמד הצדדים בבקשה זו.
(לענין זה ראו החלטתי המפורטת בתו"ב (נתניה) 2415-06-15 הועדה המקומית לתכנון ובניה נתניה נ' בריסאפטוור בע"מ (6.1.2019), בחלקים א' ו-ב' של החלטה והפסיקה אליה הפניתי שם , וכן התייחסות במאמרו של ב"כ הנאשמים המהווה נספח ז' לבקשה)

2. דחית מועד כניסתו לתוקף של צו הסגירה
2.1. החלטות קודמת ונקיון כפיים
בבקשה פורטו באריכות מאמצי הנאשמים להשגת רשיון עסק והושם דגש על היותם אזרחים שומרי חוק אשר "פעלו ללא לאות ובשקידה" להשגת רשיון עסק.
הדעת נותנת כי מדובר בשיקולים רלוונטיים וכי בית המשפט יתייחס באופן שונה אל הבא בשעריו ומבקש את סעדו לאחר שעשה כל מאמץ לפעול כדין ואל הבא בשעריו בידיים לא נקיות.
דא עקא, בגזר הדין שניתן בהליך העיקרי ביום 17.7.17 קבעתי כבר כדלקמן (בסעיף 10 של פרק הדיון וההכרעה) –
"ג. ... מדובר בנאשמים עתירי הרשעות קודמות בעבירות על חוק רישוי עסקים הממשיכים בדרכם הנלוזה ומנהלים עסקים נוספים ללא רישיון, גם את הליכי ההסדרה בהם החלו לנקוט ... רק הרבה לאחר הגשת כתב האישום נגדם, והרושם הוא כי אין הפנמה ממשית מצידם ונסיון כן לחזור למוטב ורק כאשר הם נתפסים בכף הם פותחים בניסיון הסדרה.
ד.  מאמצי הנאשמים לתיקון תוצאות העבירה – ... עיון בנ/2 ו-נ/3 מלמד כי מדובר בתהליכים המצויים רק בראשיתם ורק ממש מן הזמן האחרון, דהיינו – לקראת הטיעונים לעונש ... וספק אם הפנמה ממשית רואים אנו או הערכות לקראת גזירת הדין.
נוסף על כך, הנאשמים היו מודעים היטב, עקב הרשעות קודמות, לחובת קבלת רישיון לעסקם עם הקמתו, למשמעות ניהול עסק ללא רישיון ולענישה העלולה להיות מוטלת עליהם אך זו לא הרתיעתם מלחזור על מעשיהם ורק עתה עת החרב מונחת על צווארם הם מטפלים בהסרת המחדל."
נמצא כי נקודת המוצא להתייחסות בית המשפט שמנסים הנאשמים להשיג בטיעונם אינה עולה בקנה אחד עם התנהלותם, ואין מדובר בנאשמים ברי לבב ונקיי כפיים אשר נקלעו לעין הסערה על לא עוול בכפיהם.
לא זו אף זו, הנאשמים לא טרחו לציין בבקשתם פרט עובדתי חשוב ורלוונטי מאין כמותו – אין מדובר בבקשה הראשונה לסעד זה.
הוגשו בעבר מספר בקשות לסעד דומה, האחרונה בהן סמוך למועד פקיעת ההיתר הזמני שבידיהם, עת עתרו הנאשמים לדחית כניסת הצו לתוקף למשך 3 חודשים בלבד, ולאחר קבלת תגובת המאשימה דחה בית המשפט (מפי כב' סגנית הנשיאה השופטת טל אוסטפלד-נאוי) בקשתם וכך קבע –
"... בהחלטתו המפורטת מיום 24.5.18 עמד כב' השופט ברנד על כך כי אין הצדקה שבית המשפט יתן ידו להמשך הפעלת העסק שלא כדין ולעשיית גזר הדין לאות מתה.
בהתאם לתגובת המשיבה, לא ניתן להאריך את תוקף אישור ההנדסה שניתן ולא ינתן היתר זמני נוסף להפעלת העסק. לאור כך, העובדה כי הוגשו מספר בקשות דחיה בעבר, הזמן שחלף מהינתן גזר הדין והעובדה כי לא ינתן היתר זמני נוסף, אין לי אלא לדחות את הבקשה."
נמצא כי בקשה המבוססת על המצב העובדתי הנוכחי, עובר לפקיעת ההיתר הזמני האחרון בו אחזו הנאשמים ביחס לעסק, נדונה כבר על ידי בית המשפט ונדחתה לגופה, ברם הנאשמים כלל לא טרחו להתייחס אל פרט זה בבקשתם הנוכחית.
בהתנהלות זאת שני פגמים מהותיים.
הראשון, ככל שסברו הנאשמים כי החלטת כב' סגנית הנשיאה שגויה פתוחה היתה בפניהם הדרך לתקוף אותה בערכאת הערעור או למצער אם סברו שהשתנתה התשתית העובדתית לעתור לעיון חוזר תוך התייחסות מפורשת וברורה אל ההחלטה הקודמת ואל השינוי שחל – ככל שחל – מאז הנתנה , כפי שכבר עשו בעבר בתיק זה (ראו בקשה מס' 9).
אבהיר כי אינני קובע כי ההליך של בקשה לעיון חוזר הוא המתאים, וספק רב בלבי אם כך הדבר, אך לכל הפחות מדובר בהליך שאינו מתעלם מהחלטה קודמת שהכריעה ביחס לסעד המבוקש ומצניע אותה מעיני בית המשפט.
לצד הפגם בכך שלא ננקט ההליך הראוי לתקיפת החלטה קודמת זו הרי שעצם העלמת ההחלטה הקודמת מהווה הגעה לבית המשפט בידיים לא נקיות.
הבא לבית המשפט לבקש סעד מסוג זה שומה עליו לבא בידיים נקיות, אחרת יכול שתדחה בקשתו מטעם זה בלבד (לענין זה ראו למשל עע"מ 2215/08 שייך ח'ליל אברהים עלמי נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים (17.3.2008)).
לא זו אף זו, לאור החלטת כב' סגנית הנשיאה לעיל הרי פעילותו של העסק לאחר שהבקשה הקודמת נדחתה והגשת הבקשה הנוכחית מלמדת כי הנאשמים אינם מכבדים בעצמם את צווי בית המשפט אך בה בעת עותרים לסעד, אשר לאחר הרשעתם ומתן הצווים כלפיהם ולאחר שכבר הובהר בהחלטות קודמות כי אין כל הצדקה לניהול העסק ללא רשיון, אמור היה להיות ברור גם להם כי הוא סעד לפנים משורת הדין.
לאור האמור לעיל דינה של הבקשה להדחות על הסף.
עם זאת, נוכח הנזק העלול להגרם לנאשמים בשל דחית הבקשה לא אסתפק רק באמור ואקדיש מספר מילים גם לנימוקיהם לגופו של ענין.

2.2. רשיון קונסטרוקטיבי
הנאשמים מבססים טענתם זו על הוראות תקנה 28 לתקנות, ולהלן חלקה הרלוונטי –
"(א) לא יאוחר מ-30 ימים מהמועד הקבוע לתום תקופת תוקפו של רישיון תקופתי או רישיון זמני, תעשה רשות הרישוי אחת מאלה לפי הענין:
מיום 5.11.2013
תק' תשע"ג-2012
ק"ת תשע"ג מס' 7175 מיום 5.11.2012 עמ' 127
(1) תיתן לבעל העסק רישיון ותקבע את תנאי הרישיון;
(2) תודיע לבעל הרישיון על סירוב לתת רישיון ואת הנימוקים לסירוב לפי טופס 4 שבתוספת;
מיום 5.11.2013
תק' תשע"ג-2012
ק"ת תשע"ג מס' 7175 מיום 5.11.2012 עמ' 127
(3) תיתן לבעל העסק היתר זמני ובו פירוט תנאיו ומועד ביצועם;
(4) תודיע לבעל העסק על תנאים מוקדמים שעליו למלא לקבלת היתר זמני או רישיון לפי טופס 4 שבתוספת.
מיום 5.11.2013
תק' תשע"ג-2012
ק"ת תשע"ג מס' 7175 מיום 5.11.2012 עמ' 127
(ב) לא הודיעה רשות הרישוי על החלטתה כאמור בתקנת משנה (א), יראו את בעל העסק כמי שיש לו היתר זמני כל עוד לא פעלה רשות הרישוי כאמור בתקנת משנה (א), ובכל מקרה לתקופה שלא תעלה על שנה מתום תקופת תוקף הרישיון."
לטענת הנאשמים לא פעלה המאשימה על פי אחת האפשרויות המוקנות לה בתקנת משנה (א) ועל כן אמורות לחול הוראות תקנת משנה (ב).
ברם, תקנות אלה עוסקות ברשיון זמני וברשיון תקופתי ולא בהיתר זמני כבענייננו, כאשר כל אחד ממושגים אלה מוגדר בהגדרה שונה בתקנה 1 לתקנות העוסקת בהגדרות, וממילא הוראות תקנה 28 כלל אינן חלות בענייננו.
זאת ועוד, המאשימה טענה בתגובתה לבקשה (כמו גם בתגובתה לבקשה הקודמת של הנאשמים בעקבותיה ניתנה החלטת כב' סגנית הנשיאה הנזכרת לעיל) כי ביום 31.1.19 נשלחה אל ב"כ הנאשמים הודעת מינהל ההנדסה שלה (נספח א' לתגובה) על פיה לא ניתן להאריך את תוקף אישור המינהל לבקשה לרשיון עסק וממילא גם אם דובר ברשיון זמני לא ניתן היה לחדשו.
לא זו אף זו, גם אם דובר ברשיון זמני ולא בהיתר זמני כבדידן, וגם אם לא הומצאה ההודעה האמורה טרם הגשת התגובה הרי שבעצם הגשת התגובה לבית המשפט הכוללת את ההודעה האמורה יש משום מסירת הודעה כאמור לנאשמים.
לפיכך, פעלה המאשימה בהתאם להוראות תקנה 28(א)(2) לתקנות ולאחר שההיתר הזמני שבידי הנאשמים פקע אין בידיהם רשיון קונסטרוקטיבי להפעלת העסק נוכל שלל הנימוקים דלעיל .

2.3. השגת כל האישורים מלבד אחד
הנאשמים טוענים בבקשתם כי מאז גזר הדין עלה בידיהם לקבל אישורים שונים המהווים תנאי לקבלת רשיון העסק וכי פעלו בענין זה ללא לאות ומאמציהם נשאו פרי ביחס לרובם המוחלט של האישורים הנדרשים זולת אישור מינהל ההנדסה בו עסקנו לעיל.
לטענת הנאשמים בניכוי תקופת חג הפסח אשר חלפה עברה לה כבר משמעות הבקשה היא הארכה בפועל של 5 חודשים בלבד, כאשר בסיוע משרד פרקליטם הנוכחי יוכלו לעמוד בתנאים הנדרשים על ידי מינהל ההנדסה וכפועל יוצא מכך לקבל רשיון עסק.
ודוק, בבקשה הקודמת שדחתה כב' סגנית הנשיאה דובר על ארכה בת 3 חודשים, וכעת – לאחר שהבקשה האמורה נדחתה והצו נכנס לתוקף – עותרים הנאשמים לתקופה ארוכה יותר!
עם זאת, לבד מן האמירה הכוללת כי ההסדרה צפוי ה לקחת מספר חודשים לא הוגשו תצהיר, חוות דעת או אפילו ראשית ראיה מטעם גורם מקצועי בתחום הרישוי אשר יבהיר מהם הצעדים שיש לנקוט לשם הכשרת המצב מבחינת הליכי הרישוי ומה פרק הזמן הצפוי לכך.
מנגד, העילה העיקרית לדחית הבקשה להיתר שהגישו הנאשמים על ידי הועדה לתכנון ובניה ואי עמידתה בתנאי הסף היתה (מתוך נספח א' לתגובת המאשימה , ההדגשה שלי – א.ב. ) – "בהיתר המרתף שימש למחסן (שטח שירות) כיום מבוקש שימוש עיקרי בשטחים שהיו שירות, לא ניתן לאשר זאת היות ואין שטחים עיקריים נותרים על חלק, כבר במצב הנוכחי יש חריגה של מעל 600 מ"ר.", זאת מעבר לכך שחסרו לעורכת הבקשה מסמכים נוספים לשם קליטתה.
היינו – על פי עמדתה המקצועית של המאשימה כלל לא ניתן להכשיר את המצב הקיים.
לא ניתן להבין מן הבקשה האם המהלך הדרוש לשם קבלת רשיון העסק כרוך בהיתר בניה, בשינוי התוכנית החלה על המקרקעין או האם הדבר אפשרי בכלל, ולבד מן האמירה הכללית בסעיף 1.11 לבקשה אין כל פירוט או ראיות בענין זה.
ברי כי המבקש לדחות את מועד כניסתו לתוקף של צו סגירה שכבר נדחה ממילא חייב להכבד ולפרט ואף להראות בראיות האם קיימת התכנות לקבלת הרשיון בניגוד לעמדת המאשימה, מהם המהלכים הנדרשים לשם כך, מהי מסגרת הזמנים הצפויה והאם מדובר בענין המצוי בהישג יד או שמא במהלך ארוך אשר סופו מי ישורנו.
מאחר שהנאשמים לא הוכיחו מאומה בהקשר זה, כל זאת לאחר שלטענתם הם מטפלים בנושא הסדרת רשיון העסק כבר מספר שנים ולאחר שמאז דחית בקשתם להיתר לשימוש ביום 26.9.18 (ראו נספח א' לתגובה) חלפו כבר חודשים רבים, לא עלה בידיהם להרים את הנטל המוטל עליהם לשם שכנוע כי יש הצדקה לדחית מועד כניסת הצו לתוקף מאחר שהרשיון בהישג יד.

2.4. הנזק למתפרנסים מן העסק ומדיניות הפסיקה
הנאשמים טענו כי סגירת עסקם תפגע במספר משפחות לא מבוטל המתפרנסות ממנו, לאחר שהושקעו בהסדרתו משאבים וזמן רבים תוך השגים לא מבוטלים וכי במאזן האינטרסים אין הצדקה לגדוע את המשך פעילותו בנסיבות אלה.
מוסיפים הנאשמים וטוענים כי לבית המשפט סמכות לעכב את ביצועו של צו סגירה וכי בתי המשפט נוטים שלא למהר לסגור עסקים ולהעניק לבעליהם הזדמנות נוספת להכשרתם.
אכן הלב דואב בכל מקרה בו מאבד אדם את מטה לחמו כאשר לאובדן פרנסה עלולות להיות השלכות רבות ומרחיקות לכת על חייו, משפחתו ואף על הציבור, שכן לעיתים הופך אדם כזה למי שנאלץ להסתייע בקופה הציבורית.
עם זאת, טענה זו איננה חזות הכל ועימה על בית המשפט לשקול שיקולים נוספים.
תחילה אציין כי כלל לא הוכח לפני מקור פרנסתם של כמה אנשים, לבד מן הנאשמים עצמם, צפוי להפגע בשל צו הסגירה.
שנית, השימוש בשיקול זה יכול שיהפוך את האמצעים הנוספים שמצא המחוקק לנכון להעניק לבית המשפט על מנת להלחם בתופעת ניהול עסקים ללא רשיון לאות מתה, שכן טבעם של דברים הוא שכל עסק הנסגר כרוך בפגיעה כלכלית כלשהי ובאובדן הכנסה למאן דהוא.
בל נשכח כי מי שהפעיל עסק במשך תקופה ארוכה ללא רשיון נהנה מפירות העסק במשך תקופה ארוכה שלא כדין, תוך שהוא זוכה ליתרונות ניכרים על מי שפעל כדין ועמד במגבלות, בדרישות ובעלויות הרבות הכרוכות בכך מיום היווסד עסקו, והעלאת טענת אבדן הכנסה מצידו יש בה גם משום "זעקת הקוזאק הנגזל".
בע"פ ( מחוזי חיפה) 10131-02-09 מגרסות יופי נוף בע"מ נ' עירית קרית אתא (23.2.2009) קבע כב' השופט (כתוארו אז) רון שפירא כדלקמן –
"הכלל אשר מנחה את בית המשפט בבואו לבחון בקשה לסגירת עסק הפועל ללא רשיון הוא כי עסק שפעילותו בלתי חוקית צריך להיסגר לאלתר. אין מקום לאפשר תופעה של עסקים הפועלים ללא רשיון ופונים לקבלת רשיון עסק רק לאחר קביעת עובדות בשטח. עמד על כך בית המשפט העליון בשורה של פסקי דין בענייני תכנון ובניה ורישוי עסקים והתריע בפני התופעה, שתחת מעטה של הארכת ההליכים השיפוטיים ניתנת בפועל לגיטימציה להנצחת הפעילות הבלתי חוקית. צוין בשורה של פסקי דין שיש למגר תופעה זו ולהקפיד באכיפת החוק באופן שבו לא ישמשו ההליכים המתמשכים ככלי להנצחת הפעילות הבלתי חוקית בשטח. בית המשפט העליון הבהיר כי תופעה זו של הנצחת בניה בלתי חוקית, שימוש חורג בקרקע והפעלת עסקים ללא רישוי לאורך זמן בדרך של הארכת מועדים לביצועם של צווים שיפוטיים, מערערת את בסיס קיומם של מוסדות האכיפה ואת עצם שלטון החוק. ... יצוין כי פסקי הדין הנ"ל ניתנו בשאלות שונות שעניינן אכיפת חוקי תכנון ובניה, ואולם בכל פסקי הדין חזר בית המשפט העליון והבהיר שאין לאפשר המשך תופעה לפיה משמשים הליכים שיפוטיים שונים לעיכוב ביצוע של צויים שיפוטיים ומנציחים בפועל את עבירת הבניה והפעלת עסקים ללא היתר, בקרקע חקלאית, וללא רשיון עסק."
יוזכר, כפי שכבר ציינתי לעיל, כי מדובר בנאשמים אשר אין מדובר בהרשעתם הראשונה בעבירות על חוק רישוי עסקים ולקחו בחשבון את התוצאה העלולה לנבוע מכך.

סיכום
נוכח מכלול האמור לעיל דין הבקשה להדחות, הן על הסף והן לגופה וכך אני מורה.

ניתנה היום, א' אייר תשע"ט, 06 מאי 2019, בהעדר הצדדים.