הדפסה

בית משפט לעניינים מקומיים בנתניה בב"נ 50457-12-17

בפני
כבוד ה שופט אלי ברנד

מבקשים

  1. לונה ביץ בע"מ
  2. רון ששון מזרחי
  3. אמנון מזור

נגד

משיבה
הועדה המקומית לתכנון ובניה נתניה

ב"כ המבקשים: עו"ד גל שניר
ב"כ המשיבה: עו"ד נעמה טל דלמאי

החלטה
ההליך
לפני בקשת המבקשים לביטול צו הריסה מנהלי שהוצא נגדם ביום 6.12.17 והודבק על המקרקעין נושא הצו ביום 7.12.17 (להלן: "צו ההריסה").
צו ההריסה מתייחס למקרקעין הידועים כגוש 9046 חלקות 8 , 13 ו-14 והמצויים ברחוב שולמית בשכונת רמת פולג בנתניה, ואל הבניה דלקמן – בחלקה 8, בגדר הקיימת בגבול החלקה נפתחו 4 יציאות עם שער עץ לכיוון שטח המיועד למבני ציבור למטרת אכסניית נוער ותחנה לבריאות המשפחה , בחלקה 14 יציאה אחת עם שער מעץ לכיוון שטח המיועד למבני ציבור למטרת מסוף תחבורתי, ובחלקה 13 בצמוד לשערים הנ"ל משטחי דק בשטח של כ-5 מ"ר כל אחד (סה"כ 25 מ"ר) ומשטח אבנים משתלבות בשטח של כ-7 מ"ר (להלן יחד: "הבניה").
לאחר הגשת בקשת המבקשים הוגשה אף תגובת המשיבה והתקיים דיון במעמד הצדדים.

טענות המבקשים
ביום 24.12.17 עתרו המבקשים לביטול צו ההריסה בשל מספר נימוקים –
א. לטענתם הואיל וסעיף 221 לחוק התכנון והבניה מתנה הוצאת צו הריסה מנהלי בהיות העבודה ללא היתר אין הצו עומד בתנאי זה שכן הבניה אינה טעונה היתר לאור הוראת תקנה 5(א) לתקנות התכנון והבניה (עבודות ומבנים פטורים מהיתר), התשע"ד – 2014 (להלן: "תקנות הפטור") הקובעת כי גדר פטורה מהיתר וקל וחומר כי פתחים בגדר פטורים אף הם, כאשר צו ההריסה מופנה רק כלפי הפתחים ולא כלפי הגדר עצמה .
ב. טענה דומה בפי המבקשים לענין משטח הדק ומשטח האבנים המשתלבות, המהווים לטעמם חיפויי קרקע הפטורים מהיתר על פי תקנה 31(א) לתקנות הפטור , מה גם שלגבי משטח האבנים טוענים המבקשים כי אין מדובר במשטח אבנים אלא בגומי דמוי אבן שכלל אינו טעון היתר בניה.
ג. המבקשים הופנו על ידי המשיבה אל הוראות תקנה 2(1) לתקנות הפטור הקובעת כי הפטור על פיהן ינתן בתנאי כי – " הם יבוצעו בידי בעל זכות במקרקעין או בעל זכות לגביהם המאפשרת ביצוע עבודות" והמשיבה טענה נגדם כי אין הם עומדים בתנאי זה, אולם לטענת המבקשי ם יש להם הרשאה מאת בעלי המקרקעין לביצוע עבודות אלה.
ד. המבקשים הופנו על ידי המשיבה גם אל הוראות תקנה 2(4) לתקנות הפטור הקובעת כי הפטור על פיהן ינתן בתנאי כי – " הם מתאימים לתוכניות ולהנחיות המרחביות החלות במקום" והמשיבה טענה כי אין הם עומדים בתנאי זה. לטענתם המבקשים פנו אל המשיבה בכתב בבקשה להבין מה המקור המדוייק לדרישת ההיתר ונענו בהפניה כללית אל ההנחיות ללא הפניה ספציפית וכי נכון למועד הגשת הבקשה לא ידעו מהן ההנחיות אשר על פי עמדת המש יבה מובילות לצורך בהיתר לבניה.
ה. המבקשים טענו כי חובת ההיוועצות טרם הוצאת צו הריסה מנהלי, על פי סעיף 225(א)(3) לחוק התכנון והבניה , לא תועדה בכתב כדרישת סעיף 225(ב) וכי לא צורפה בשום שלב להתכתבות בין פרקליטיה לבין המשיבה.
ו. לטענת המבקשים הבניה מהווה זוטי דברים והתנהלותה הנמרצת של המשיבה בנושא כה מינורי לעומת העדר טיפול מצידה במקרים סמוכים מלמדים כי יש במקרה זה תמריץ מיוחד ובהמשך הורחבה הטענה לטענת אכיפה בררנית.
ז. לטענת המבקשים הסמכות שהוקנתה למשיבה לעשות שימוש בצוים מנהליים על פי תיקון 116 לחוק התכנון והבניה היא סמכות דרקונית ויש לעשות בה שימוש במשורה ולא במקרה זה.

טענות המשיבה
המשיבה הגישה תגובה לבקשה כשבפיה טענות סף מקדמיות וכן טענות לגוף הבקשה, כדלקמן –
א. טענת סף – על פי תקנה 2(ג) לתקנות התכנון והבניה (סדרי דין בבקשות לענין צו הריסה מנהלי), התש"ע – 2010 (להלן: "תקנות סדרי הדין") קובעת כי – " הבקשה תיתמך בתצהיר לאימות העובדות העומדות בבסיסה", ואילו בקשת המבקשים דכאן – הגם שהם מיוצגים – לא נתמכה בתצהיר, כאשר תקנה 6 לאותן תקנות קובעת כי – " בית המשפט לא ידון בבקשה שלא מתקיימים בה כל התנאים הקבועים בתקנות אלה, אלא מנימוקים מיוחדים שיירשמו".
ב. טענת סף – סעיף 228(א) לחוק התכנון והבניה קובע כי – " הרואה את עצמו נפגע מצו מינהלי רשאי להגיש בקשה לביטול הצו לבית המשפט המוסמך", כאשר פסיקת בית המשפט העליון קבעה כי לגדר המעמד של " הרואה עצמו נפגע על ידי צו הריסה מינהלי" נכנס רק בעל זכויות כדין במקרקעין, אולם לטענתה המבקשים כלל לא הוכיחו זכויות במקרקעין כדין.
ג. המשיבה טוענת כי על פי סעיף 229 לחוק התכנון והבניה רשימת העילות לביטול צו מנהלי מצומצמת, בשים לב לפרשנות הפסיקה שקדמה לתיקון ולדברי ההסבר להצעת החוק, כדלקמן (המספור בגוף הציטוט אינו במקור – א.ב.) – " לא יבטל בית המשפט צו מינהלי אלא אם כן הוכח לו (1) שהעבודה או השימוש בוצעו כדין (2) או שלא התקיימו הדרישות למתן הצו כאמור בסימן זה, (3) או אם שוכנע כי נפל בצו פגם חמור שבשלו יש לבטל את הצו", כאשר לטענת המשיבה לא הוכחה אף אחת מעילות הביטול הנזכרות בסעיף.
ד. לטענת המשיבה נטל הראיה להוכחת טענת המבקשים בענין הפגם בעמידה בכללי חובת ההיוועצות מוטל עליהם אך הללו לא הרימו נטל זה אלא טענו את הטענה בעלמא וללא פירוט, כאשר למעלה מן הנדרש תועד בגוף צו ההריסה דבר קיום ההיוועצות ואף צורף לתשובת המשיבה אישור היוועצות כנדרש (נספח ה' לתשובה).
ה. המשיבה טענה כי נטל ההוכחה להוכחת הטענה כי הבניה חוסה תחת תקנות הפטור ואינה טעונה היתר מוטל על המבקשים והללו לא עשו כן, ושוב – למעלה מן הנדרש – קובעת תקנה 2 לתקנות הפטור כי –
"סוגי בניינים, עבודות ושימושים המפורטים בתקנות אלה פטורים מהיתר ובלבד שהתקיימו בהם, נוסף על האמור בסעיף 145ג לחוק, כל אלה:
(1) הם יבוצעו בידי בעל זכות במקרקעין או בעל זכות לגביהם המאפשרת ביצוע עבודות; ...
(4) הם מתאימים לתכניות ולהנחיות המרחביות החלות במקום, ואם ניתן היתר הקובע הוראות לגבי הקמתם, הם תואמים את הוראותיו; ... "
לטענת המשיבה מאחר שלא הוכחו זכויות המבקשים במקרקעין לא מתקיים תנאי (1), וכן, באשר עסקינן בפתחים בגדר לשטח המיועד למבני ציבור מפנה תנאי (4) אל ההנחיות המרחביות לגדרות וקירות תומכים שאושרו על ידה ביום 30.7.14 (פסקה 5.12) הקובעות כי – " לגדרות הגובלות בשטח לצרכי ציבור – יש להגיש בקשה להיתר בניה " ועל כן אין הפתחים פטורים מהיתר.
ו. לענין טענת זוטי הדברים שבפי המבקשים טוענת המשיבה כי טענת הגנת זוטי דברים נטענה על ידי המבקשים בעלמא, ללא ביסוס ולא הוכחה הגם שהנטל להוכיחה רובץ לפתחם של המבקשים , וכן כי יפה היא רק לענין הדין הפלילי בעוד הבקשה שלפני היא מתחום הדין המנהלי.
ז. לענין טענת האכיפה הבררנית טענה המשיבה, רק במהלך הדיון , כי גם טענה זו לא הוכחה וכי הראיה היחידה שהגישה במהלך הדיון בתמיכה לכאורה לטענה זו, תמונת שער דומה – מב/1 – אינה מוכיחה מאומה מאחר שמתצלום אויר מיום 12.7.17 אשר צורף אל דו"ח הפיקוח מיום 23.11.17 (המהווה נספח ב/1 לתשובתה) עולה כי השער קיים יותר משישה חודשים לפני מועד הוצאת הצו ועל כן, על פי הוראות סעיף 221(א) לחוק התכנון והבניה לא ניתן להוציא לגביו צו דומה אך אין הדבר מצביע על אכיפה בררנית.
ח. לענין הפעלת הסמכות אשר נטען כי היא דרקונית טענה המשיבה בתשובתה כי הפעלת הסמכות עולה בקנה אחד עם עמדת הפסיקה ועם דברי ההסבר להצעת תיקון 116 לחוק התכנון והבניה, וברי כי הפעלה כזו סבירה.
במהלך הדיון שהתקיים לפני ביום 1.1.18 במעמד הצדדים הוברר כי מרבית הבניה אינה קיימת עוד, דהיינו לא קיימים השערים, הדקים ומשטחי האבן (או דמויי האבן) אולם המבקשים עמדו על הדיון בבקשה לאור עמדת המשיבה כי גם הפתחים עצמם כלולים בצו.

דיון והכרעה
הדיון להלן יתבסס על סדר הבאת טענות המשיבה המתייחסות אל טע נות המבקשים ומוסיפות עליהן.
א. טענת הסף בדבר העדר תצהיר – אכן הצדק עם המשיבה והמבקשים לא תמכו בקשתם בתצהיר בניגוד לתקנות סדרי הדין.
אעיר כי בעיצומו של הדיון ביקש ב"כ המבקשים להגיש תצהיר קצר על דרך ההפניה (בג"צי) של המבקש 2 על מנת לתמוך בבקשה בטענה כי הלה שהה בחו"ל עד יום לפני הדיון ועל כן יכול היה לחתום עליו ולהגישו רק במועד זה.
סבורני כי הנסיון להגיש את התצהיר האמור בדרך זו אינו ראוי, מה גם שלא הוגשה בקשה מסודרת להתיר את הגשתו באיחור, טענות הפרקליט בדבר סיבת האיחור אף הן לא גובו בתצהיר ולא ברור מדוע לא יכול היה מי מבין המבקשים האחרים להגיש תצהיר תומך, ועל כן לא ניתן להכשיר בדרך זו מחדל מסוג זה ולהתיר את הגשת התצהיר בשלב בו הוגש .
יוזכר כי אין מדובר במחדל טכני ובהצמדות לענייני פרוצדורה גרידא שכן בית המשפט העליון קבע כבר בע"א 409/13 שידורי קשת בע"מ נ' שמעון קופר (11.4.2013) כי –
"הטעם לצירוף התצהיר אינו טכני בלבד, אלא הוא בעל משמעות ראייתית חשובה. חשיבותו של התצהיר בכך שהוא-הוא יוצר את התשתית העובדתית עליה נשענות בקשות בכתב בהליכים אזרחיים ... בלא תצהירים לתמיכה בבקשה, אין בידי בית המשפט לקבוע ממצאים עובדתיים ולהכריע בתיק."
אמנם אין עסקינן בבקשה אשר סדרי הדין לגביה מבוססים על תקנות סדר הדין האזרחי, בהם עוסק פסק הדין דלעיל, אולם תקנות סדרי הדין קובעות באופן קטגורי את הצורך לתמוך בקשה מסוג זה בתצהיר, בדומה להוראות תקנה 241(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד – 1984 עליה מבוססת הקביעה בפסק הדין האמור.
בהיקש מהתם להכא, בצירוף הוראתה המפורשת של תקנה 6 לתקנות סדרי הדין – כי אל לו לבית המשפט לדון בבקשה המוגשת שלא על פי הוראות תקנות ללא נימוקים מיוחדים שירשמו, ומשלא הובאו לפני נימוקים כאלה – קל וחומר שלא נימוקים מיוחדים – נראה כי הצדק עם המשיבה ודין הבקשה להדחות על הסף.

ב. טענת הסף בדבר העדר זכויות במקרקעין למבקשים – במהלך הדיון טען ב"כ המבקשים כי – " אני אומר כי יש בידי אישור (גם אם לא מדובר באישור בכתב) לביצוע פעולות אלה מבעל הקרקע." (עמ' 1 לפרוטוקול שורות 23-22) ובהמשך טען כי – "טענת המשיבה שאי אפשר להתייחס לאישור זה, אינה נכונה. אני לא חייב להציג הסכמה בכתב. אנו יודעים איך דברים כאלה מתנהלים. אנו לא עוסקים במשפט יתר. היה שיח בין שכנים, אדם שמשכיר את אותם מבנים בחלקה 8, שוחח עם שכנו וקיבל אישור לביצוע העבודה. העובדה שאותו שכן לא התנגד לביצוע העבודה. אם היה מתנגד ולא מאשר את ביצוע העבודה, שהיה מונע אותה. " (עמ' 5 לפרוטוקול שורות 25-21).
ב"כ המבקשים טען עוד בדיון כי למבקשים חוזה להפעלת החניון המצוי על חלק מן המקרקעין וכי הם אף תרמו לפינוי הפסולת מן האזור ובכך שרתו את האינטרס הציבורי, ומכאן אף ראיה כי הם בעלי זכויות במקרקעין, אולם גם טענה זו נטענ ה בעל פה מפי הפרקליט וללא בסיס ראייתי.
אינני שותף לעמדת ב"כ המבקשים כי ניתן להסתפק בהעלאת הטענה בעל פה ללא כל ראיה ומבלי שניתן לדעת מה במדוייק היקפן של הזכויות ביחס למקרקעין שבידי המבקשים, אם בכלל , קל וחומר כאשר מדובר בטענה עובדתית הנטענת מפי פרקליט מבלי שנתמכה בתצהיר כאמור.
עוד יש להזכיר כי כנגד טענתו זו של ב"כ המבקשים עומדים נסחי רישום החלקות עליהן בוצעה הבניה בהן אין המבקשים נזכרים (נספח ב/3 לתשובת המשיבה) וכן מכתב ם של מר אריק מימון וחברת מנדין בע"מ, המוחזקים כבעלים של חלקה 8 מתוך המקרקעין עליהם בוצעה הבניה, מיום 27.12.17 (נספח ד' לתשובת המשיבה) בו הם דורשים כי המשיבה תפעל לביצוע צו ההריסה המנהלי, וברי כי עמדה כזו עומדת בהיפוך גמור לטענת המבקשים.
גם בהקשר זה מובילה, לכאורה, תקנה 6 לתקנות סדרי הדין וקביעתה כי אל לו לבית המשפט לדון בבקשה המוגשת שלא על פי הוראות תקנות ללא נימוקים מיוחדים שירשמו, ומשלא הובאו לפני נימוקים כאלה – קל וחומר שלא נימוקים מיוחדים – נראה כי הצדק עם המשיבה ודין הבקשה להדחות על הסף גם על פי נימוק זה.
לכאורה ניתן היה להסתפק בקביעות דלעיל המובילות לדחית הבקשה, אולם משעסקינן בצו הריסה מנהלי אשר אין ספק כי תוצאתו כבדת משקל – גם בדנן עת מרבית הוראותיו בוצעו כבר – וצפויה תוך זמן לא ארוך, לא אסתפק בבחינת טענות הסף ואבחן גם את הטענות לגוף הבקשה, אשר כפי שיוצג להלן גם תוצאות בחינה זו מובילה לדחית הבקשה, הפעם לגופה .

ג. הטענה בדבר אי הוכחת עילת ביטול לפי סעיף 229 לחוק – ניסוחו של סעיף 229 לחוק, כפי שנקבע בתיקון 116, יובא שוב לשם הנוחות כדלקמן (המספור בגוף הציטוט אינו במקור – א.ב.) –
"לא יבטל בית המשפט צו מינהלי אלא אם כן הוכח לו (1) שהעבודה או השימוש בוצעו כדין (2) או שלא התקיימו הדרישות למתן הצו כאמור בסימן זה, (3) או אם שוכנע כי נפל הצו פגם חמור שבשלו יש לבטל את הצו".
מלשון הסעיף (ההדגשות שלי – א.ב.) – " לא יבטל בית המשפט צו מינהלי אלא אם כן הוכח לו " ניכר כי כוונת המחוקק היתה כי בהעדר הוכחת אחת משלוש עילות הביטול הנזכרות בהמשך הסעיף אין בית המשפט רשאי לבטל צו מנהלי.
יש להזכיר כי ברקע חקיקת תיקון 116 לחוק עמדה פסיקת בתי המשפט ביחס לחוק במתכונתו הקודמת על פיה נקבע, כאן מתוך רע"פ 6034/99 לימור כהן נ' יושב-ראש הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ירושלים, פ"ד נד(1) 438, 446 (14.2.2000) –
"התכלית העיקרית של סעיף 238א ל חוק התכנון והבניה, שהקנה את הסמכות להוציא צו הריסה מינהלי, אינה הגנה על הקניין. אמנם זכות הקניין היא זכות יסוד, וכך הייתה גם לפני שנקבעה כזכות יסוד בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו ולפיכך ראוי להתחשב בזכות הקניין, כתכלית כללית, לצורך פירוש החוק. אולם, כמו כל זכות יסוד, גם זכות הקניין מוגבלת באמצעות דינים והלכות שנועדו להגן על זכויות של אחרים ולשרת את טובת הציבור. טובת הציבור, כפי שבאה לידי ביטוי בחוק התכנון והבניה, מחייבת שבנייה תיעשה רק על-פי היתר... כדי למנוע בנייה ללא היתר, לא ראה המחוקק מנוס אלא להקנות סמכות קיצונית של הריסה מינהלית ... הנה כי כן, במתן פירוש לסעיף 238א, יש להיזהר שלא לשים את הסמכות להוציא צו הריסה מינהלי בסד, באופן שישבש את האפשרות להילחם ביעילות בבנייה בלתי חוקית.".
בצדק הפנתה המשיבה גם אל שנקבע ברע"פ 5584/03 מאיר פינטו נ' עיריית חיפה, פ"ד נט(3) 577, 592 (1.12.2004)) –
"הנה-כי-כן, ביקורת רחבת-אנפין על הליך הוצאתו של צו הריסה מינהלי – כמו היה זה הליך מינהלי מן המניין – עלולה הייתה לפגום במאוד ביעילותו של הצו, ועלולים היינו למצוא עצמנו מקהים את חודו ואת כוחו של כלי חדש זה למלחמה בבנייה הבלתי חוקית (ראו למשל הורביץ, במאמרו הנ"ל [19], לעיל פיסקה 18, שם, בעמ' 399-398). מן העבר האחר, לא היה ניתן להעלות על הדעת ויתור מכול-וכול על ביקורת שיפוטית. האיזון נמצא לו למחוקק בקיומה של ביקורת שיפוטית אך בצמצום עילות הביקורת."
נמצא כי גם ערב תיקון 116 היתה עמדת הפסיקה כזו שהגבילה את הביקורת השיפוטית על צוי הריסה מנהליים במתכוון ובמודע , כך שתהיה מצומצמת יותר מביקורת שיפוטית על פעולה מנהלית אחרת. במצב דברים זה בא תיקון 116 לחוק והביא בכנפיו את ניסוחו של סעיף 229.
להבנת מגמת המחוקק בתיקון 116 חשוב להביא את הדברים הבאים המופיעים בדברי הסבר להצעת החוק (הצעות חוק הממשלה – 1074, כ"ו בתמוז התשע"ו 1.8.2016. עמ' 1426) –

עוד יש להזכיר כי ברקע הדיון עומדת לה חזקת תקינות המעשה המנהלי הנזקפת לזכותה של רשות מנהלית בבצעה פעולה המצויה בתחום סמכותה, וכך נקבע ברע"פ 1088/86 סברי חסן מחמוד נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה הגליל המזרחי, פ"ד מד(2) 417, 419 (4.4.1990) –
"הצו שמדובר בו קרוי בחוק "צו הריסה מינהלי" (שם, סעיפים-קטנים (א) ו-(ד)). כפי ששמו מעיד עליו, אין הוא מהווה אקט עונשי אלא אקט מינהלי (ראה ע"פ 874/78 [1], בעמ' 681 מול אות השוליים ב). מאחר שכך - פועלת כאן חזקת התקינות, דהיינו חזקה שכל פעולה מינהלית נעשתה כדין. זוהי כמובן הנחה הניתנת לסתירה (rebuttable presumption), אך על מי שמבקש לסתור מוטל הנטל לטעון ולהוכיח, כי במקרה הנדון החזקה נסתרת על-ידי עובדות. לא נטענה הטענה או נטענה ולא הוכחה - נשארת חזקת התקינות בעינה."
גם פסק דין זה קדם (בהרבה) לכניסת תיקון 116 לתוקף, ומשנכנס תיקון זה לתוקפו ולאור מגמתו "לייעל את הכלים המאפשרים סילוק של הבניה הבלתי חוקית", "הענקת סמכויות לרשויות האכיפה לבצע צווים בעצמן" וכן "צמצום האפשרות להותיר על כנה בניה בלתי חוקית", כלשון דברי ההסבר, נעלה מכל ספק כי נטל ההוכחה לא הוסר מעל המבקש ביטול צו ולא הוקל .
עתה באה העת לבחון האם הוכיחו המבקשים אחת משלוש העילות לביטול צו ההריסה המנהלי.
העילה הראשונה היא – " שהעבודה או השימוש בוצעו כדין", קריא שהוצא לגביה היתר או שאין היא טעונה היתר, ובהקשר זה לא טענו המבקשים כי בידיהם היתר, אדרבה – לטעמם אין הבניה טעונה היתר כלל.
אשר לטענה כי הבניה אינה טעונה היתר, טענה זו תידון להלן במפורט, אך אקדים כבר עתה ואומר כי הטענה לא הוכחה לטעמי.
העילה השניה היא – " שלא התקיימו הדרישות למתן הצו כאמור בסימן זה", כאשר הדרישה היחידה לגביה טענו המבקשים כי לא התקיימה היא דרישת ההיוועצות, אשר אף היא תידון ביתר פירוט להלן וגם לגביה אבהיר כבר עתה כי לא הוכח אי קיום חובה זו.
העילה השלישית היא – "כי נפל בצו פגם חמור שבשלו יש לבטל את הצו".
ככל שיש בעתירת המבקשים טענה אשר יש בה כדי להכנס לגדר הטעון בחינה שמא ב פגם חמור עסקינן, מדובר בטענה כי השימוש בכלי דרקוני שכזה אינו מידתי לגבי מקרה פעוט כמו הבניה, גם טענה זו תידון ביתר פירוט להלן וגם לגביה אבהיר כבר עתה כי לא הוכחה.
יוזכר כי הנטל המוטל על המבקשים אינו רק סתירת חזקת תקינות המעשה המנהלי החל על פעולה זו של המשיבה, אלא הוכחת קיומו של פגם חמור בפעולתה וכזה ודאי שלא הוכח.
נמצא כי הצדק עם המשיבה וכי המבקשים לא הוכיחו עילת ביטול ביחס לצו ההריסה ועל כן דין בקשתם להדחות.

ד. הטענה בענין פגם בחובת ההיוועצות – טענה זו שבפי המבקשים מושתתת על הוראות סעיף 225 לחוק התכנון והבניה הקובע כי –
"(א) לא יינתן צו מינהלי אלא לאחר שנותן הצו התייעץ –
...
(3) לעניין צו שנותן יושב ראש ועדה מקומית, מהנדס ועדה מקומית או מהנדס רשות מקומית המוסמכת לאכיפה – עם תובע מטעם הוועדה המקומית או הרשות המקומית המוסמכת לאכיפה, לפי העניין.
(ב) היוועצות כאמור בסעיף קטן (א) תתועד בכתב."
טענת המבקשי ם המפורטת בבקשה בענין זה היא כי ההיוועצות לא תועדה בכתב ולמצער כי לא צורף תיעוד כאמור להתכתבות שניהלו ביניהם הצדדים.
במענה השיבה המשיבה כי היוועצות כאמור מתועדת הן בצו ההריסה גופו והן באישור ההתייעצות המהווה נספח ה' לתשובתה לבקשה.
כפי שצויין לעיל, חלה על פעילות המשיבה חזקת תקינות המעשה המנהלי ועל המבקשים נטל ההוכחה בבואם לסתור חזקה זו, אלא שהללו לא הביאו כל ראיה לטענתם זו.
לענין זה ראוי להתבסס על פסיקת בית המשפט העליון, אשר אמנם קדמה למועד כניסת תיקון 116 לתוקף אך עוסקת בחובת ההיוועצות עובר להוצאת צו הריסה מנהלי ולפיכך העקרונות שנקבעו בה יפים גם לענייננו, וכך נקבע ברע"פ 2956/13 יעקב דמקני נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה תל- אביב-יפו (31.7.2013) (ההדגשה שלי – א.ב.) –
"כידוע, צו הריסה מנהלי, המוצא מכוח סעיף 238א לחוק, הינו אקט מנהלי, ולא אקט עונשי, ומשום כך עומדת למשיבה חזקת התקינות המנהלית, היינו, חזקה כי פעולתה המנהלית נעשתה כדין. המבקש לסתור חזקה זו, עליו הנטל להוכיח את הפגם שנפל, לטענתו, בהתנהלותה של הרשות המנהלית ... ובדבר יישומה של חובת ההיוועצות ביועץ המשפטי של העירייה, עובר להוצאת צווי ההריסה. ... המבקש לא הציג, ולו בדל של ראיה פוזיטיבית, לקיומו של פגם כלשהו, בהליך קבלת ההחלטה, עובר להוצאת הצווים בעניינו".
יושם אל לב כי על המבקש לסתור את חזקת תקינות המעשה המנהלי בהקשר בו עסקינן – הכולל בתוכו את ההיוועצות עובר להוצאת צו הריסה מנהלי – מוטל הנטל להציג ראיות פוזיטיבי ות לקיומו של פגם בהליך על מנת לסתור חזקה זו, אשר גם בדידן לא הוגשו.
לא זו אף זו, ביחס לטענת המבקשי ם כי להתכתבות עימם לא צרפה המשיבה עותק תיעוד כאמור, בהתכתבות אשר צורפה על ידם כנספח ב' לבקשה לא בא זכרה של דרישה לקבלת תיעוד כזה , בעוד שדבר ההיוועצות מתועד בגוף צו ההריסה , ועל כן לא ברורה הטענה כי לא צורף להתכתבות תיעוד מקום בו תיעוד כזה לא התבקש על ידם.
למעלה מן הנדרש יוזכר כי לתשובה צורף גם נספח ה', המהווה – כך נראה – התיעוד העיקרי בכתב של ההיוועצות, ואף אם היה ממש בטענת המבקשים אודות אי המצאת תיעוד זה במהלך ההתכתבות אין בכך כדי להוות ראיה פוזיטיבית מצידם לקיומו של פגם בהליך .
במהלך הדיון טען ב"כ המבקשים (עמ' 2 לפרוטוקול שורה 31 – עמ' 3 שורה 2) בהקשר זה כי –
"לא ברור איזה התייעצות בוצעה בטרם הטלת הצו כפי שמתחייב לפי סע' 225 לחוק התכנון והבנייה. המשיבה צירפה לנספח ה' לכתב התשובה שלה, הודעה של מהנדס הוועדה כי התקיימה התייעצות עם עו"ד נעמה, אולם לא ברור מה נאמר באותה התייעצות, לא ברור מה השיקולים שהביאו להטלת הצו ונספח ה' אינו ממלא את התנאים המופיעים בסע' 225 ב' לעניין תיעוד בכתב. לא מדובר בתיעוד בכתב מאחר ולא מדובר בתיעוד. באותה מידה הוא יכל לדבר איתה ולשאול לשלומה והיה כותב את זה."
בכל הכבוד לתמיהות שמעלה ב"כ המבקשים בדבריו, מדובר בתהיות גרידא אשר אין בהן כדי להוכיח מאומה, בודאי שאין בהן כדי להוות ראיה פוזיטיבית כי לא קויימה חובת ההיוועצות , ואף כדי לסתור את חזקת תקינות המעשה המנהלי אין בהן .
סעיף 225(ב) דורש כי – " היוועצות כאמור בסעיף קטן (א) תתועד בכתב" אך אינו מפרט מה בדיוק אמור תיעוד שכזה לכלול כמו גם מה תוכן ההיוועצות .
בנסיבות בהן חלה חזקת תקינות המעשה המנהלי משמעותה היא כי חזקה שההיוועצות בוצעה כנדרש וממילא כי התובעת מטעם הועדה המקומית – בענייננו ב"כ המשיבה – הבהירה למהנדס המשיבה את השיקולים הרלוונטיים והנדרשים על פי הדין לשם הוצאת הצו.
אינני סבור כי כוונת המחוקק היתה לתעד תיעוד מפורט של כל תוכן ההיוועצות בין מהנדס המשיבה לבין התובעת מטעמה, האמורה אף לייצג את עניינה של המשיבה בבית המשפט אם תועלינה טענות כאלה.
סבורני כי לאור חזקת תקינות המעשה המנהלי די בתיעוד עצם קיומה של ההיוועצות על מנת לענות על דרישת סעיף 225(ב) לחוק , כל עוד אין בפי המבקשים טענה מבוססת אחרת בענין אי קיום חובה זו או כל עוד לא נסתרה החזקה האמורה .
לאור האמור, אין בטענתם זו של המבקשים כדי להביא לביטול צו ההריסה.

ה. הטענה כי הבניה אינה טעונה היתר על פי תקנות הפטור – ראינו לעיל כי למעשה שתי טענות בפי המבקשים בהקשר זה, האחת מהותית על פיה הבניה אינה טעונה היתר והשניה פרוצדוראלית על פיה לאחר שפנו ובקשו מן המשיבה פירוט של המקור בדין לחובת קבלת היתר בניה ביחס לבניה, בשונה מפרשנותם שלהם, לא זכו להפניה ספציפית מאת המשיבה.
יסודה של טענתם המהותית של המבקשים בהוראות תקנה 5(א) לתקנות הפטור הקובעת כי גדר פטורה מהיתר – ולטעמם קל וחומר כי פתחים בגדר פטורים אף הם מהיתר , וטענה דומה בפיהם לענין משטח הדק ומשטח האבנים המשתלבות המהווים לטעמם חיפויי קרקע הפטורים מהיתר על פי תקנה 31(א) לאותן תקנות.
המשיבה טענה מנגד כי נטל ההוכחה להוכחת הטענה כי הבניה חוסה תחת תקנות הפטור ואינה טעונה היתר מוטל על המבקשים והללו לא עשו כן, ולגוף הטענה כי תקנה 2 לתקנות הפטור קובעת כי (ההדגשות שלי – א.ב.) –
"סוגי בניינים, עבודות ושימושים המפורטים בתקנות אלה פטורים מהיתר ובלבד שהתקיימו בהם, נוסף על האמור בסעיף 145ג לחוק, כל אלה:
(1) הם יבוצעו בידי בעל זכות במקרקעין או בעל זכות לגביהם המאפשרת ביצוע עבודות;
...
(4) הם מתאימים לתכניות ולהנחיות המרחביות החלות במקום ... "

תקנה זו, הפותחת למעשה את תקנות הפטור גופן לאחר סעיף ההגדרות ואשר כותרתה "תנאים לפטור מהיתר", מבהירה כי הפטור מהיתר על פי תקנות אלה יחול רק אם התקיימו בעבודות כל התנאים הנקובים בתקנה.
התנאי הראשון בתקנה הוא קיומה של זכות המקרקעין או לגביהם המאפשרת את ביצוע העבודות, וכפי שכבר קבעתי לעיל – לא עלה בידי המבקשים להוכיח קיומה של זכות שכזו.
אעיר כי במכתב ב"כ המבקשים אל המשיבה מיום 20.12.17, המהווה חלק מנספח ב' לבקשה, טען ב"כ המבקשים כדלקמן (סעיף 6 למכתב) – "למעלה מן הצורך, ככל ואתם מעלים טענה קניינית בדבר זכויות קנין של מרשי הרי שיובהר כי מרשי אינו מסיג גבול. ככל שבוצעה, בכלל, בקרקע בה מרשי אינו בעל זכויות רשומות בטאבו, עבודה פטורה מהיתר ... חזקה על העבודות שבוצעו ברשות ובסמכות. מכל מקום לא לרשות המנהלית נתן תפקיד הפיקוח בנושא שכזה."
שמחתי לגלות כי טענה זו לא חזרה בבקשה אולם אעיר בקשר אליה כי הוראת תקנה 2(1) מקנה בהחלט למשיבה – בהיותה הגוף האחראי על אכיפת דיני התכנון והבניה במרחב התכנוני עליו פרוסה סמכות ה – זכות , שלא לומר חובה, לוודא כי אכן עבודה שנטען כי בוצעה על פי פטור בהתאם לתקנות הפטור אכן עומדת בתנאי תקנות אלה , ומשקבע מתקין התקנות דרישת סף העוסקת בזכויות במקרקעין לא ניתן להעלות על הדעת כי מנועה היא מפיקוח על עמידה בדריש ה זו.
גם העובדה שהמבקשים או מי מהם אינם מסיגי גבול אינה עונה על דרישת התקנה, הדורשת זכויות המאפשרות את ביצוע העבודות, כפי שכל אורח מוזמן אינו מסיג גבול אך אין בכך כדי להקנות לו זכות לביצוע עבודות כלשהן במקרקעין בהם הוא מתארח ברשות .
אשר לטענה כי ככל שבוצעו במקום עבודות פטורות מהיתר חזקה כי בוצעו ברשות ובסמכות, אין בלבי אלא תקוה כי יום יבוא וישרור בישראל מצב בו כל עבודה המבוצעת במקרקעין מבוצעת בסמכות וברשות או למצער כי ניתן יהיה לקבוע חזקה שכזו – ברי כי העומס על בתי המשפט יקטן משמעותית במציאות כזו, אך לד אבון הלב המציאות הקיימת רחוקה מכך כרחוק מזרח ממערב.
לטענת המשיבה מאחר שלא הוכחו זכויות המבקשים במקרקעין אין הבניה כולה נכנסת לגדר תקנות הפטור באשר אינה עומדת בתנאי הסף לחלותן והיא טעונה, על כן, היתר .
אשר לפתחים בגדר, מאחר שאלו פונים לשטח המיועד למבני ציבור הפנתה המשיבה אל תנאי (4) בתקנה על פיו על העבודות להתאים לתוכניות החלות ולתקנות המרחביות, כאשר גם תנאי זה – כמו התקנה בכללותה – מהווה תנאי סף לחלות תקנות הפטור.
לאור הכלל האמור הפנתה המשיבה אל קביעת ההנחיות המרחביות לגדרות וקירות תומכים, אשר אושרו על ידה ביום 30.7.14 (פסקה 5.12, נספח ו' לתשובתה), על פיה – " לגדרות הגובלות בשטח לצרכי ציבור – יש להגיש בקשה להיתר בניה ".
מאחר שהמשיבה הצביעה על היות הפתחים פונים לשטחים המיועדים למבני ציבור, בהם עוסקת ההנחיה, אין הפתחים בגדר פטורים מהיתר.
נמצא כי לא זו בלבד שהמבקשים לא הוכיחו כי הבניה פטורה מהיתר על פי תקנות הפטור אלא המשיבה הראתה כי ההפך הוא הנכון וכי הבניה אינה באה בשערי תקנות אלה.
בשולי טענה זו הביעו המבקשים טרוניה כלפי המשיבה על כי למרות פנייתם בכתב לא הפנתה אותם אל ההנחיות הספציפיות המלמדות כי אין מדובר בבניה פטורה מהיתר אלא השיב ה להם תשובה כללית ללא הפניות.
עיון בתשובת ב"כ המשיבה מיום 19.12.17 לפנית המבקשים מלמד כי בסעיף 3 מפנה המשיבה את המבקשים אל תקנה 2 דלעיל ותנאים (1) ו-(4) מתוכה וכן – "להנחיות המרחביות לענין מבנים הפטורים מהיתר המפורסמות באתר האינטרנט של עיריית נתניה ולתנאים הקבועים בהן".
בנסיבות בהן מדובר ברשות שלטונית המשיבה לפנית אזרחים ולא בבעל דין פרטי, יש לתמוה מדוע לא טרחה המשיבה מעט יותר ולא הפנתה את המבקשים, ובהמשך את ב"כ, אל ההוראה הספציפית בהנחיות המרחביות הנוגעת לענין אשר עליה היא מתבססת בטענתה.
עם זאת, הגם שראוי היה לצפות ליותר מכך מרשות שלטונית, אין מדובר לטעמי בפגם מהותי או חמור – ודאי וודאי שלא כזה המוביל לבטלות הצו על פי הוראת סעיף 229 לחוק התכנון והבניה, שכן יש לזכור כי כבר תנאי (1) בתקנה 2 לתקנות הפטור , כשלעצמו , שולל את חלותן על הבניה בכללותה ודי בו לבדו כדי להביא לכך שהבניה כולה אינה חוסה תחת תקנות הפטור, ואין חולק כי המשיבה הפנתה את המבקשים אל הוראה זו בתקנות הפטור.
מנגד, באשר לתנאי (4) הנוגע בענייננו ספציפית לפתחים בגדר, יש להזכיר כי אין עסקינן בפנית אזרח המבקשת לברר את זכויותיו טרם הבניה (פניה אשר ספק אם זו הדרך לבצעה) אלא במצב בו נקבעו כבר עובדות בשטח אשר אינן תואמות את הוראות תקנות הפטור ולאחר שהוצא נגדן צו הריסה מנהלי נזכרו המבקשים לבדוק מה המקור לאי חלותן.
יש לזכור כי סעיף 145(א) לחוק התכנון והבניה קובע את הכלל על פיו (ההדגשות שלי – א.ב.) –
"לא יעשה אדם אחד מאלה ולא יתחיל לעשותו אלא לאחר שנתנה לו רשות הרישוי המקומית היתר לכך ולא יעשה אותו אלא בהתאם לתנאי ההיתר :
מיום 27.5.1989
תיקון מס' 26
ס"ח תשמ"ח מס' 1259 מיום 27.7.1988 עמ' 148 ( ה"ח 1817)
תיקון מס' 26 (תיקון)
ס"ח תשמ"ט מס' 1266 מיום 8.2.1989 עמ' 7 ( ה"ח 1912)
(א) לא יעשה אדם אחד מאלה ולא יתחיל לעשותו אלא לאחר שנתנה לו הועדה המקומית או רשות הרישוי המקומית, לפי הענין, היתר לכך ולא יעשה אותו אלא בהתאם לתנאי ההיתר:

מיום 1.1.2016
תיקון מס' 101
ס"ח תשע"ד מס' 2450 מיום 7.4.2014 עמ' 506 ( ה"ח 793)
...
(2) הקמתו של בנין, הריסתו והקמתו שנית, כולו או מקצתו, הוספה לבנין קיים וכל תיקון בו, למעט שינוי פנימי בדירה ...
בפסקה זו –
"שינוי פנימי" – שינוי שאינו נוגע לצד החיצוני של הבנין, אינו פוגע בחזיתו או במראהו ..."
בסעיף 1 לחוק התכנון והבניה מוגדר "בנין" באופן הבא –
"כל מבנה, בין שהוא בנוי אבן ובין שהוא בנוי ביטון, טיט, ברזל, עץ או כל חומר אחר, לרבות –
...
(2) קיר, סוללת עפר, גדר וכיוצא באלה הגודרים או תוחמים, או מיועדים לגדור, או לתחום, שטח קרקע או חלל "
נמצא כי הכלל הוא שעבודות מסוג זה שביצעו המבקשים הן עבודות טעונות היתר וראוי היה כי טרם תחילת ביצוען ידאגו המבקשים לבחון היטב האם אכן פטורות הן מהיתר על פי תקנות הפטור אם לאו , ולענין זה יפים – בהתאמה לנסיבות עניינו – דברי כב' השופט (כתוארו אז) אליקים רובינשטיין (בע"פ 4650/08 גוליה ברנס נ. מדינת ישראל (19.6.2008 ) –
" אמנם העם היהודי הקדים נעשה לנשמע, אך שם היה הדבר בנסיבות אחרות לחלוטין. בניה ראשיתה "נגיש תכנית ונשמע", ורק משתאושר – "נעשה"."
המסקנה העולה מן האמור לעיל במקובץ היא כי לא הוכח כי מדובר בבניה הפטורה מהיתר על פי תקנות הפטור ואף לא נמצא במענה שנתנה המשיבה למבקשים פגם מהותי וחמור, גם אם מוטב היה לו הפנתה להוראה הספציפית בהנחיות המרחביות עליה היא נסמכת, שכן מטרת צוים מנהליים – כפי שגם מטרתה של רשות אמורה להיות – אינה לתפוס אזרח בטעותו אלא למנוע קיומה של בנ יה בלתי חוקית, ואם בהסברה ניתן היה להשיג זאת ברי כי הדבר עדיף.
לפיכך, גם טענה זו אינה מובילה לתוצאה של ביטול צו ההריסה המנהלי.

ו. טענת זוטי דברים – כאמור לעיל, טענו המבקשים כי מדובר בעבודות המהוות זוטי דברים ועל כן דין הצו להבטל ואילו המשיבה טענה כי טענה זו מקומה יכירנה רק במשפט הפלילי בעוד שהליך זה יסודו בדין המנהלי ועל כן אין בטענה זו כדי להביא לביטול צו ההריסה.
ראוי לשוב ולהזכיר כי סעיף 229 קובע רשימה מוגבלת של עילות לביטול צו, כאשר היחידה בה יכולים המבקשים לנסות להתלות בקשר לטענת זוטי דברים היא השלישית העוסקת בפגם חמור אשר נפל בצו, כאשר יש לבחון את הדברים לא בפריזמה של הרשעה בהליך פלילי אלא בזו של הליך מנהלי בו עסקינן.
בתי משפט רבים סברו כעמדתה של המשיבה כי טענה זו כלל אינה יפה ביחס להליך מנהלי מסוג זה שלפני (לדוגמא מן התקופה האחרונה ראה בע"א (רחובות) 19254-06-17 ירון דלאל נ' עיריית נס ציונה (31.8.2017) בפסקה 28 להחלטה) .
עם זאת, גם במקרה בו העלה בית המשפט את האפשרות כי ניתן להעלות טענ ת זוטי דברים גם בהליך מנהלי נדרש בית המשפט אליה לא רק בשים לב לעבודות הבניה והיקפן אלא גם – " בהתחשב בטיב המעשה, נסיבותיו, תוצאותיו והאינטרס הציבורי שבהידרשות לו" ובהמשך דבריו עסק בית המשפט אף במראה המקרקעין בהם בוצעה הבניה מן הרחוב (ב"ש (תל אביב) 2307/12 אהוד קריגר נ' יושב-ראש הוועדה המקומית לתכנון ובנייה תל אביב-יפו (31.5.2012)) .
יוזכר כי בדידן מדובר בעבודות שבוצעו במקרקעין המיועדים למבני ציבור ובחזית הגובלת בהם ועל כן סבורני כי גם על פי פרשנותו המרחיבה של בית המשפט אשר איפשר להשמע בטענת זוטי דברים כנגד צו הריסה מנהלי אין המקרה דנן עונה להגדרה זו.
אוסיף ואעיר כי אינני שותף באופן גורף אל הקביעה שניתן להעלות טענת זוטי דברים כנגד צו הריסה מנהלי, בשים לב להבדל הניכר בין המינימום הנדרש מנאשם על מנת לפרוק מעליו את עול ההרשעה לבין הנטל הנכבד הנדרש מעותר בענין מנהלי כדי להביא לביטול או שינוי מעשה מנהלי, קל וחומר ביחס לצו הריסה מנהלי שהמחוקק והפסיקה צמצמו את הביקורת השיפוטית לגביו.
אין צורך לשוב ולהזכיר כי הנטל להוכיח קיומו של פגם חמור במעשה המנהלי מוטל על כתפי המבקשים אשר ספק אם העלו טענה מבוססת בענין זוטי דברים זולת עצם אזכור ה וברי כי לא הוכיחו כי מדובר בזוטי דברים, ובהקשר זה יוזכר כי בית המשפט דחה בעבר טענת זוטי דברים ביחס לגדר יוטה (ראה עפ"א (מחוזי מרכז) 7719-12-08‏‏ יוסף גני נ' ועדה מקומית לתכנון נתניה (7.1.2009)) .
לאור האמור אינני סבור כי גם מטענת זוטי הדברים תצמח ישועתם של המבקשים ואין בה כדי להביא בענייננו לביטול צו ההריסה.

ז. טענת אכיפה בררנית – להוכחת טענה זו הגישו המבקשים תמונה של פתח נוסף לכיוון השטח המיועד לציבור, ב מבנה צמוד לבניה שלהם (מב/1), אשר לטענתם לא ננקט נגדו הליך דומה ו לטענתם הדבר מוכיח את טענת האכיפה הבררנית שלהם.
יש להעיר כי טענה זו רק נרמזה בבקשה עצמה (סעיף 13) ונטענה בפה מלא לראשונה רק במהלך הדיון במעמד הצדדים.
המשיבה טענה מנגד, כי גם טענה זו לא הוכחה וכי הראיה היחידה שהגישו המבקשים במהלך הדיון בתמיכה לכאורה לטענה זו, מב/1, אינה מוכיחה מאומה מאחר שמתצלום אויר מיום 12.7.17 אשר צורף אל דו"ח הפיקוח מיום 23.11.17 (נספח ב/1 לתשובתה) עולה כי השער קיים יותר משישה חודשים לפני מועד הוצאת הצו ועל כן, על פי הוראות סעיף 221(א) לחוק התכנון והבניה , לא ניתן להוציא לגביו צו דומה ואין הדבר מצביע על אכיפה בררנית .
עוד יש לזכור כי ביחס להגנת אכיפה בררנית, אפילו בהליך פלילי, נקבע כבר כי לא כל מעשה נפסד של הרשות מקים הגנה זו וכי על כתפי הנאשם מוטל הנטל להוכיח את קיומה וכן (ע"פ 4855/02 ד"ר איתמר בורוביץ נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(6) 776, 807 (31.3.2005)) – " שהתקיים קשר סיבתי בין התנהגותן הנפסדת של הרשויות לבין הפגיעה בזכויותיו", וככל שיפים דברים אלה להליך פלילי בו ההגנה על זכויות נאשם משמעותית יותר יפים הם מקל וחומר לתקיפת מעשה מנהלי.
בענייננו כל שהציגו המבקשים הוא קיומו של שער בגדר סמוכה הפונה לאותו כיוון כפי שקיים בבניה, אך לא הוכח מצבו מבחינת רישוי ו האם ננקטו בגינו הליכי אכיפה – מנהליים או פליליים, כל זאת כאשר המשיבה הראתה מתוך תצלום האויר כי כעת לא ניתן להוציא לגבי שער זה צו הריסה מנהלי מאחר שהוא קיים כבר למעלה משישה חודשים.
נמצא כי המבקשים לא הוכיחו גם טענה זו ועל כן דינה להדחות ואין בה כדי להקים עילה לביטול צו ההריסה המנהלי.

ח. טענת הדרישה לשימוש במשורה בסמכות דרקונית – כפי שראינו לעיל, לטענת המבקשים הסמכות שהוקנתה למשיבה לעשות שימוש בצוים מנהליים על פי תיקון 116 לחוק התכנון והבניה היא סמכות דרקונית ויש לעשות בה שימוש במשורה ולא במקרה זה.
למעשה נושקת טענה זו הן לטענת זוטי הדברים, במובן זה שנטען כי ביחס למקרה כה פעוט – לטענת המבקשים – אין מקום להוצאת הצו.
אין מקום לחזור על הדברים שנאמרו כבר לעיל לענין טענת זוטי הדברים, רק תחת כותרת אחרת של שימוש בסמכות דרקונית.
עם זאת אזכיר שוב את הדברים שהובאו לעיל מתוך דברי ההסבר להצעת החוק ביחס לתיקון 116 לחוק התכנון והבניה במסגרת הוסבר כי קיימת כוונה מפורשת לאפשר ייעול של הכלים המסורים לרשויות האכיפה לשם סילוק בניה בלתי חוקית, לרבות באמצעות טיוב הליך הוצאת הצווים המנהליים, וכן כוונה לצמצם את האפשרות להותיר על כנה בניה בלתי חוקית, ונראה כי מגמת המחוקק היתה הענקת סמכויות אלה במודע.
יש לזכור כי אין מדובר בסמכות חדשה שנוצרה עם כניסתו לתוקף שלתיקון 116 אלא בסמכות שהיתה קיימת ולאור היקף "מכת המדינה" של עבירות הבניה מצא המחוקק לנכון לעדכן את התנאים לשימוש בה באופן המקל יותר על הרשות לעשות בה שימוש מחד ומאידך גיסא להגדיר ולהגביל את התנאים לתקיפתה, זאת לאחר עבודת מטה ארוכה של ועדה בראשות המשנה ליועץ המשפטי לממשלה.
מובן כי אין הכוונה שהרשות נתונה למשיבה, ולמקבילותיה המוסמכות להוציא צוי הריסה מנהליים , לעשות שימוש בכלי זה ללא אבחנה וראוי כי ישקל כל מקרה ל גופו ובנסיבותיו בכובד ראש טרם השימוש בכלי משמעותי זה, אך אין בהוצאת הצו בנסיבות מקרה זה כדי שימוש דרקוני לא מידתי בסמכות להוציא צו הריסה מנהלי.
לאור האמור לעיל, אינני מקבל גם טענה זו של המבקשים כבסיס לביטול צו ההריסה.

טרם חתימה
באחרית טיעונו במהלך הדיון אמר ב"כ המבקשים את הדברים הבאים –
"אנו פעלנו על פי פרשנות לגיטימית של החוק והתקנות וככל שביהמ"ש הנכבד אינו מקבל את פרשנותינו וגם אם יוחלט על ידי ביהמ"ש הנכבד לדחות את הבקשה, אנו מבקשים שההחלטה לכל הפחות תיתן ביטוי לקיומה של אפשרות פרשנית כפי שאנו רואים את העבודות."
אם כוונת הדברים היתה הותרה הטענות שהעלו בסימן שאלה או בצריך עיון אינני מקבל בקשה זו ואף תמהני על הבקשה, שכן אין מדובר בטענות פרשניות שאין צורך להכריע בהן לשם ההכרעה בבקשה והן אף הוכרעו לעיל , לטעמי באופן ברור ומובהק.
אם מגמת הדברים טיעון לענין פסיקת ההוצאות ברי כי הענין ילקח על ידי בחשבון.

סיכום
הפועל היוצא מן האמור לעיל במקובץ הוא כי הבקשה לביטול צו ההריסה המנהלי נדחית, לאחר שהמבקשים לא הוכיחו קיומה של אף אחת מעילות הביטול הקבועות בסעיף 229 לחוק התכנון והבניה ביחס אליו ומטענותיהם .
אשר לפס יקת ההוצאות, לא נעלמה מעיני העובדה כי מרבית הבניה אינה קיימת עוד למרות טענות המבקשים נגד הצו ואף סבורני כי יש מקום לקחת בחשבון את העובדה שהזכרתי לעיל – כי ראוי היה שהמשיבה תפרט יותר את הפנייתה אל ההנחיות המרחביות כבסיס לצורך בקבלת היתר בניה ביחס לעבודות כבר בשלב חליפת המכתבים בין הצדדים ואת הקושי הפרשני המסויים , אך המצומצם, שנגרם למבקשים בשל כך.
עם זאת, לאחר שהדברים פורטו כדבעי בתשובת המשיבה לבקשה סבורני כי ראוי היה כי המבקשים ישקלו מחדש את עמדתם, ולמצער את טיעוניהם בדבר חלות תקנות הפטור על הבניה, מה גם שראוי היה כי השאלות הפרשניות יבחנו כדבעי טרם קביעת עובדות בשטח ולא רק לאחר קבלת צו ההריסה המנהלי.
לאחר ששקלתי את מכלול האמור לעיל ישאו המבקשים בהוצאות המשיבה בסך 2,500 ₪.

המזכירות תשלח עותק אל הצדדים.

ניתנה היום, ט"ו טבת תשע"ח, 02 ינואר 2018, בהעדר הצדדים.