הדפסה

בית משפט לעניינים מקומיים בנתניה בב"נ 34003-02-21

מספר בקשה:1
בפני
כבוד ה שופט אלי ברנד

מבקש

ראובן נעים

נגד

משיבה
ועדה מקומית לתיכנון ובניה - נתניה

ב"כ המבקש: עו"ד ד"ר ניסן שריפי
ב"כ המשיבה: עוה"ד יונתן גור ונעמה טל-דלמאי

החלטה

רקע ועיקרי טענות הצדדים
המשיבה הגישה בקשה לצו הריסה ללא הרשעה ביחס למב נה בשטח של כ-244 מ"ר הצמוד לבית כנסת בשם "בית יוסף", שהוא עצמו נבנה בהיתר, המצוי על תוואי דרך ושטח ציבורי ברחוב אברהם קריניצי בנתניה בגוש 7941 חלקות 65, 134 ו-135 (להלן: "בית הכנסת").
המבנה האמור (להלן: "המבנ ה"), אשר נבנה – על פי הנטען – ללא היתר על תוואי דרך של כביש מס' 12 ושטח ציבורי , משמש – על פי המ בקש – כאולם שמחות וקידושים לבאי ב ית הכנסת.
הבקשה הנוכחית היא טענה מקדמית שהעלה המבקש, אחד משני המשיבים בהליך העיקרי, בדבר העדר סמכות עניינית לבית משפט לדון בהליך זה.
הבקשה נסמכת על הוראת סימן 2 לדבר המלך במועצה על ארץ ישראל (המקומות הקדושים), 1924 (להלן: "דבר המלך") אשר לטענת המבקש קובע כך וסימן 3 הקובע למי הסמכות לדון בנושאים אלה, וכן על הפניות אל המשפט העברי הנוגעות לאיסור הריסת בית כנסת על בסיס חוק יסודות המשפט, התש"ם-1980.
לצד האמור טוען המבקש כי מתחת למבנה בנוי מרתף בהיתר ולא ברור כיצד מתעלמת המשיבה מקיומו, אולם טענה זו אינה עניין לבקשה הנוכחית שלפני.
המשיבה טענ ה כי המבנ ה אינ ו מקום קדוש ואינ ו חלק מבית הכנסת אלא סמו ך אליו והקשר ביניהם רופף וכי פסיקת בתי המשפט קבעה כי יש לבתי המשפט סמכות לדון במקרה כזה , ואף התייחסה בתמצית לטענות מן המשפט העברי.

דיון והכרעה
זו לשונם של סימנים 3-2 לדבר המלך –
"2.  למרות כל הוראה בדבר המלך במועצה על ארץ-ישראל, 1922, או בכל פקודה אחרת או בכל חוק אחר בישראל, האומרת את ההיפך, לא יבורר ולא יחולט על ידי שום בית משפט בישראל כל משפט או ענין הקשורים במקומות הקדושים או בבנינים הדתיים או במקומות הדתיים בישראל או בזכויות או בתביעות הנוגעות לעדות הדתיות השונות בישראל:
      בתנאי ששום דבר האמור בזה לא יפגע ולא יצמצם בשיפוט שהוקנה לבתי הדין הדתיים עפ"י דבר המלך במועצה הנ"ל ובהתאם לו.
3.  נתעוררה שאלה אם איזה משפט או ענין נופלים בגדר הסעיף הקודם, הרי עד שתוקם ועדה שינתן לה השיפוט על ענינים המפורטים בסעיף הקודם, תובא השאלה לפני שר הדתות*, והוא יחליט בשאלה לאחר שיחקור כהלכה בענין.
     החלטת שר הדתות תהא החלטת גמר ומחייבת את כל הצדדים."
בבג"ץ 222/68 חוגים לאומיים אגודה רשומה נ' שר המשטרה, פ"ד כד(2) 141 (15.9.1970)(להלן: "בג"ץ חוגים לאומיים") נקבע בדעת הרוב כי דבר המלך עודנו שריר וקיים.
לאור עקרונות אלה יש לבחון האם אכן נתונה לבית משפט זה הסמכות העניינית לדון בבקשה העיקרית.

האם יש סמכות לבית המשפט לדון בבקשה זו
אמנם בבג"ץ חוגים לאומיים נקבע כי דבר המלך עודנו שריר וקיים, אולם כבר באותו פסק דין הוטל סייג למשמעות האמור בו ביחס לנושא סמכות בית המשפט לדון בנושאים הנוגעים למקומות קדושים, וכך למשל כתב כב' השופט ברנזון שם –
"... ברור שלא כל הנעשה במקום קדוש או בבנין או באתר דתי נופל בגדרו של דבר המלך. ההוראה בסימן 2 אינה משתרעת על מעשים פליליים או אחרים המבוצעים במקומות קדושים, בבנינים או באתרים דתיים, ובלבד שאינם קשורים ישירות בקדושתם של המקומות הללו. אדם המרוקן ללא רשות קופת צדקה בבית כנסת, או המתפרע ותוקף את המתפללים בבית כנסת, כלום יינקה בשל כך בלבד שעשה את המעשה בבנין דתי, אף כי אין למעשה דבר עם היעשותו בבנין דתי ואינו קשור לקדושתו של המקום? גונבי כתר הזהב בזמן האחרון מכנסיית "הקבר הקדוש" הובאו לדין ונשפטו בבית המשפט, ואיש לא העלה על הדעת לטעון – ולדעתי גם לא יכול היה לטעון – שאי אפשר לשפטם בשל דבר המלך."
גם כב' הנשיא (כתוארו אז) השופט אגרנט, נקט באותה מגמה וכך כתב –
"הכרחי להסיק, שסימן 2 לדבר המלך אין בכוחו להוציא מידי בתי המשפט את הסמכות לדון בעבירות שהוזכרו לעיל ולהפעיל את הסנקציות הענשיות, שנקבעו בצדו ואשר נועדו למנוע את הפרת הסדר הציבורי והנימוס במקומות הקדושים-הדתיים, למיניהם. שאם לא תאמד כן, לית דין ולית דיין באשר למעשי עבירה שכאלה, באין לרשות המבצעת – למותר לציין זאת – סמכות ענשית."
במקרה אחר נבחנה באופן ספציפי סמכותו של בית המשפט לדון בענייני תכנון ובניה הנוגעים למקומות קדושים, לאחר שבית המשפט לעניינים מקומיים בירושלים (כב' השופטת איילה פרוקצ'יה) דן בהליך על פי חוק זה בנוגע למבנים ברחבת הכותל ודחה טענה בדבר העדר סמכות לדון בכך אגב הקביעות הבאות (ת"פ 2986/87 מדינת ישראל נ' רשת כוללי האידרא, עמותה, פ"מ תשמ"ט (2) 156, 174 (17.4.1988)) –
"... מסקנתי היא, על כן, כי כל מעשה פלילי שבוצע במקום קדוש הינו שפיט בבתי- המשפט, בכפוף לאפשרות קיומו של סייג אחד, והוא: אם ובמידה שהוא גורר בהכרח הכרעה שיפוטית בשאלת זכויות או תביעות הנוגעות למקום קדוש."
בהמשך פסק הדין (עמ' 177-176) התייחסה השופטת פרוקצ'יה ספציפית לנושא הליכים על פי חוק התכנון והבניה בזו הלשון –
"מן האמור יוצא איפוא: סמכות בית-המשפט לדון באישומים בגין עבירות על חוק התכנון והבנייה במקום קדוש לא נשללה ממנו בסימן 2 לדבר המלך (אלא לכל היותר בסייג שהוזכר לעיל בענין הכרעה בזכויות או תביעות בקשר למקום קדוש) והפעלתה עולה בקנה אחד עם עקרונותיו כביטוי לאכיפת עקרון הסדר הציבורי.
מכאן, שאין לפנינו שאלות של יישוב סתירה בין דבר המלך לבין חוק התכנון והבניה, ושל העדפת חוק מאוחר על חוק מוקדם או חוק ספציפי על חוק כללי. החלת חוקי התכנון והבנייה ואכיפתם על-ידי בתי-המשפט תואמת ומשתלבת עם עקרונות סימן 2 לדבר המלך במובנם הרחב. הגישה הפרשנית הנכונה להחלת סימן 2 מחייבת להגביל תחלותו רק לאותם עניינים שהוא התכוון מלכתחילה לחול עליהם שאם לא כן נחטא למהותו המשפטית של דבר חקיקה זה ו"נעוות את יסודותיו וממדיו" (כדברי השופט שמגר (כתוארו אז) בענין ע"א 492/79 מוזס נ' חב' קדישא שם, בעמ' 161).
שאם לא כן, בכסות של טענת "אי שפיטות" נרחיב את ממדיו של מצב שבו "יש דין ולית דיין" ועקרונות דבר המלך בדבר שימור הסטטוס קוו וההגנה על שלום הציבור יושמו לאל."
דעת הנאשמים באותו מקרה לא נחה מקביעה זו והם מיהרו ועתרו לבית המשפט העליון נגד בית המשפט לענייני מקומיים והחלטתו, ובבג"ץ 267/88 רשת כוללי האידרא, עמותה נ' בית המשפט לעניינים מקומיים, פ"ד מג(3) 728 (2.10.1989) ניתן פסק דין אשר קבל את הכרעת כב' השופטת פרוקצ'יה ובו נקבע פה אחד כך (עמ' 740-739) –
"בהציבנו את תכלית החקיקה לנגד עינינו, מתבקשת המסקנה, כי סמכות השיפוט של בתי המשפט הפליליים אינה נשללת אך בשל קשר של מקום. כפי שראינו, תכליתו של דבר המלך מ- 1924 הייתה לשלול מבית המשפט סמכות להכריע בזכויות ובתביעות מהותיות הקשורות במקומות הקדושים. משפט פלילי בגין עבירה, שהקשר היחיד שלה למקום הקדוש הוא אך קשר של מקום, אינו גורם לכל הכרעה בזכויות ובתביעות מהותיות הקשורות במקומות הקדושים. זאת ועוד: תכליתו של דבר המלך מ- 1924 הייתה להבטיח, כי הסדר הציבורי והנימוס הטוב ישררו במקומות הקדושים. שלילת סמכות השיפוט מבתי המשפט תפגע קשה במטרה זו."
בהמשך פסק הדין הוסיף בית המשפט העליון ומבהיר (עמ' 741) –
"מניע דתי לביצוע עבירה פלילית במקום קדוש, כשלעצמו, אין בו כדי ליצור את הקשר הדרוש בין המשפט הפלילי לבין קדושת המקום. הטעם לכך הינו - כמו לעניין "קשר המקום" - בתכלית העומדת ביסוד דבר המלך ב- .1924 לשם הגשמתה של תכלית זו אין מקום לשלול את סמכות השיפוט הפלילית במצבים של ביצוע עבירה פלילית מתוך מניע דתי. אין במניע הדתי בלבד כדי לגרום לכך שתוכרענה זכויות או תביעות הקשורות במקומות הקדושים. נהפוך הוא: שלילת סמכות כזו תפגע בחובתה של המדינה - המהווה את אחת התכליות של דבר המלך מ 1924- - להבטיח את הסדר הציבורי במקומות הקדושים."
ביחס ספציפי לדיני התכנון והבניה הבהיר בית המשפט העליון כי (עמ' 745) –
"פשיטא, שאם כל עבירה פלילית הינה מחוץ לגדר דבר המלך מ-1924, הרי גם עבירות פליליות שעניינן דיני התכנון והבנייה בכלל זה. אם, בכל זאת, עבירות פליליות מסוימות נתפסות בגדר דבר המלך מ-1924, הרי העבירות נושא כתב האישום שלפנינו אינן בגדר עבירות אלה. הטעם לכך הוא, שלשם הכרעה בחפותם או באחריותם של העותרים אין צורך להכריע בזכויות או בתביעות כל שהן הקשורות למקומות הקדושים. נמצא, כי נשאר אך הטעם הקשור בהבטחת הסדר הציבורי במקום הקדוש. טעם זה מחייב הכרה בסמכות השיפוט של בתי המשפט הפליליים. בצדק ציינה השופטת פרוקצ'יה כי:
"חוק התכנון והבניה חתר להגשים מטרות הנעוצות בטובת הכלל בדרך של הסדרת השימושים בקרקע וקביעת אמות מידה לבניה, בהתחשב בשיקולים ואינטרסים שונים. לצורך מימוש ההסדרים הטיל החוק רשת פיקוח ורישום קפדנית וכך ביקש לקבוע עקרונות של סדר ציבורי ואמות מידה להתנהגות מחייבת בתחום זה".
...
התוצאה היא איפוא, כי על-פי פירושו של סימן 2 לדבר המלך מ- 1924, אינה נשללת סמכות השיפוט של בית המשפט לעניינים מקומיים בירושלים לדון ולהכריע בחפותם או באחריותם הפלילית של העותרים על-פי כתב האישום שהוגש לבית המשפט."
פסק הדין האחרון שצוטט עסק ברחבת הכותל אך בהמשך לבג"ץ חוגים לאומיים נמצאה לבית המשפט העליון ההזדמנות לעסוק בשאלה זו גם ביחס להר הבית עצמו, ובבג"ץ 7128/96 תנועת נאמני הר הבית נ' ממשלת ישראל, פ"ד נא(2) 509, 514 (12.3.1997), נקבע בחוות דעת הרוב כך (מפי כב' השופט זמיר, שינויי הגופן במקור) –
"אין בכך כדי לשלול את סמכותו של בית-המשפט בכל עניין הנוגע להר הבית או למקומות קדושים אחרים. כפי שנפסק, דבר המלך משנת 1924 אינו שולל את הסמכות מבית-המשפט לדון בעבירות פליליות, אם בוצעו במקומות קדושים, ולהטיל עונשים לפי הדין הפלילי, כדי לשמור על הסדר הציבורי במקומות אלה. ראו בג"ץ 267/88 רשת כוללי האידרא, עמותה ואח' נ' בית המשפט לעניינים מקומיים ואח' . בין היתר, בית-המשפט מוסמך לדון ולפסוק אם הופרו הוראות של חוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965, או הוראות של חוק העתיקות, תשל"ח-1978, אם בדרך של אישום פלילי ואם בדרך של עתירה לבית-משפט זה. ראו בג"ץ 4185/90 נאמני הר -הבית – עמותה ואח' נ' היועץ המשפטי לממשלה ואח', בעמ' 282. ובדומה לכך בית-המשפט מוסמך גם לדון ולפסוק אם הופרו הוראות של חוק השמירה על המקומות הקדושים, תשכ"ז-1967."
פסקי דין אלה נגעו במקומות הקדושים ביותר והטעונים ביותר במדינת ישראל וברי כי מהם ניתן להסיק ללא כל צל של ספק כי רציונאל זה חל ביחס לנידון דידן.
גם בבית משפט זה ניתנה כבר החלטה דומה, ובתו"ב (נתניה) 54768-03-11 עיריית נתניה – בנייה נ' ישיבת מאור ישראל עמותה רשומה (3.4.2014) דחתה כב' השופטת (כתוארה אז) ריבי צוק טענה דומה כנגד הגשת כתב אישום בעבירות על חוק התכנון והבניה.
לכאורה ניתן היה לסיים כבר עתה ולקבוע כי לבית המשפט סמכות לדון בהליך שלפני, אולם למעלה מן הנדרש אתייחס גם לטענה האפשרית כי האמור נוגע אך ורק להליכים פליליים – בהם באה לידי ביטוי במידה ייחודית מטרת שמירת הסדר הציבורי – בעוד שההליך שלפני הוא הליך של עתירה לצו הריסה ללא הרשעה וניתן אולי לטעון כי האמור אינו חל עליו.
גם לעניין זה נדרשו כבר בתי המשפט וכך למשל נקבע בת"א (מחוזי ת"א) 1194/04 הרב ראזנבוים מנחם נ' בנק הפועלים בע"מ (15.12.2004, בפסקה ב' תחת הכותרת "מקום קדוש") לעניין הליכים אזרחיים –
"הרקע לחקיקת דבר המלך על המקומות הקדושים נעוץ בהכרת השלטון המנדטורי הבריטי ברגישות האתרים המקודשים לעדות הדתיות הרבות בארץ ישראל, ולסכנה הטמונה בהכרעת מחלוקות בין העדות הדתיות בנושאים הקשורים למקומות הקדושים על ידי בתי המשפט המקומיים, הכרעה שהיתה עלולה להפר את הסטטוס קוו במקומות אלה ולהצית אש מחלוקת בין העדות הדתיות השונות.
... לפיכך, נראה לי שבמקום שלא מתעוררת בו שאלה בין עדתית או דתית הקשורה במקום, אין לראות מקום כמקום קדוש כמשמעותו בדבר המלך ואין לחסום בפני בעל דין את זכות הגישה לערכאות. כך הדבר במיוחד, במקום שדבר המלך אינו קובע כל הסדר חליפי לבירור הסכסוך בבחינת "יש דין ולית דיין", ראה דברי השופט ויתקון בבג"צ 222/68 שלעיל, בע' 161.
ועוד. הכרה במבנים מסוג המקרקעין שבענייננו כמקום קדוש כמשמעותו בדבר המלך באופן השולל מבית המשפט את הסמכות לדון בתביעות הקשורות במקרקעין, תגרום לכך שגורמי מימון יימנעו מליתן אשראי לפיתוח מקומות המשמשים למטרות דתיות בשל החשש שלא יוכלו למצות את זכויותיהם בבתי המשפט, ותותיר מאבקי שליטה וסכסוכים אחרים הנוגעים למקרקעין המשמשים למטרות דתיות ללא פורום המוסמך להכריע בהם, וזו תוצאה בלתי סבירה.
אשר על כן אני דוחה את טענת ראזנבוים כאילו אין לבית המשפט סמכות לברר הסכסוך הקשור במקרקעין."
במקרה אחר מן השנים האחרונות, ת"א (שלום חדרה) 9881-06-15 היכלי ציון ערן-חדרה נ' חיים אביטן (12.2.2017) נקבע כך –
"16. נראה כי סעיף 2 לדבר המלך במועצה חל ביחס לסכסוך הנוגע לעצם קדושת המקום, ולמימוש זכויות הקשורות במישירין לקדושת המקום, כגון זכות הפולחן. לעומת זאת, כאשר עסקינן בסכסוכים "אזרחיים", כגון עניינים שבמקרקעין (לרבות זכות השימוש במקרקעין), או בסכסוכים כספיים כאלה ואחרים, הרי שעצם העובדה שסכסוכים אלה קשורים באופן כלשהי למקום המיועד לפולחן דתי, אינה מפקיעה את סמכותם של בתי משפט אזרחיים מלדון בהם.
פרשנות אחר תוביל לתוצאות אבסורדיות (כך למשל תביעה של רשות מקומית כנגד גוף המנהל בית כנסת בעניין מסים עירוניים, לא תוכל להתברר בפני בית המשפט האזרחי המוסמך לדון בתובענות מסוג אלה, משום שמדובר בעניין הקשור למקום קדוש).
17. במקרה דנן עסקינן בתובענה שבמקרקעין, הנוגעת לזכות השימוש בהם, כאשר אין המדובר, בשום צורה, במחלוקת הנוגעת לעצם קדושת המקום, או להיותו מקום פולחן.
מדובר בתובענה המצויה בגדר סמכותם העניינית של בתי המשפט האזרחיים (במקרה דנן בית משפט השלום), ואין כל היגיון או הצדקה להפקיע את סמכותם של בתי המשפט האזרחיים מלדון בה."
(ראו גם ת"א (שלום ירושלים) 41365-05-17 בית הכנסת חסד ואמת ע"ש ר' שמעון בר יוחאי נ' בגירא הון צמיחה 2 בע"מ (27.4.2020) פסקאות 71-67 ועוד)
נמצא כי על פי ההלכה הנוהגת בפסיקת בתי המשפט בישראל יש גם יש לבית משפט זה סמכות עניינית לדון בהליך הנוכחי ללא כל ספק.

האם מדובר במקום קדוש או בניין/מקום דתי
לאחר שבחנתי את פסיקת בתי המשפט ביחס לסמכותו העניינית של בית המשפט לדון בהליך מסוג זה המונח לפני ומאחר שהמבקש פנה גם אל המשפט העברי בניסיון לתמוך טענת ו ועסקינן בטענה כי מדובר במקום קדוש אבחן גם את גישת המשפט העברי למקרה זה.
כפי שראינו לעיל עוסק דבר המלך – "במקומות הקדושים או בבניינים הדתיים או במקומות הדתיים בישראל או בזכויות או בתביעות הנוגעות לעדות הדתיות השונות בישראל".
נשאלת, איפוא, השאלה האם המבנה נושא הבקשה שלפני נכנס לקטגוריה זו.
הדין העברי, ממנו יונקת קדושת בית כנסת, מבחין בין מבנה בית הכנסת עצמו לבין מבנים הצמודים אליו, וכך למשל כתב רבי יוסף קארו בחיבורו בית יוסף, על טור אורח חיים, סימן קנ"א – "כתב המרדכי בפ"ק דשבת בשם רבינו מאיר: איני יודע איסור גמור להשתמש בעליה שע"ג בה"כ כמו שכתב ר"י דאפילו גגין ועליות דעזרה לא נתקדשו", כלומר אין מקור לאיסור להשתמש בעלית גג הבנויה על גבי בית כנסת שכן אפילו הגגות והעליות של העזרה בבית המקדש לא התקדשו.
בדומה לכך מסביר הרמב"ם, בפירוש המשנה למסכת תמיד פרק א' משנה א', כי אדם שנטמא בעת שהותו בבית המקדש – "מהלך במסבה והיא הדרך שתחת המקדש, מורה על הכלל שאצלינו והוא אמרם מחילות לא נתקדשו ומחילות הם השבילים שהיו תחת העזרה.", דהיינו – לאדם טמא שאסור לו לשהות בבית המקדש הוקצתה דרך יציאה במנהרות שמתחת לעזרה שבמקדש ומכאן ניתן להסיק כי הללו אינן קדושות בקדושת המקדש.
במגן אברהם על אורח חיים סימן קנ"ד סעיף א', נקבע כך – " גן ופרדס ואיצטבא שסביבה אף על פי שפתוח לב"ה (=לבית הכנסת – א.ב.) אין בה קדושה ", ושוב אנו מוצאים כי אלמנטים שונים הצמודים לבית הכנסת, לרבות כאלה הבנויים ממש על גבי כתליו – דוגמת אצטבאות, אין בהם קדושת בית כנסת למרות שהם צמודים אליו ומשמשים אותו.
מן האמור לעיל עולה בבירור כי מבנים הצמודים ומשמשים בית כנסת אינם זוכים לקדושת המבנה המקודש עצמו, כפי שהיה גם ביחס לבית המקדש שקדושת בית הכנסת פחותה מקדושתו.
עד כאן עסקנו בכל מבנה, ללא קשר לטיב השימוש בו, אולם ראוי להזכיר כי על פי הדין העברי חל גם איסור על אכילה בבית הכנסת ובשולחן ערוך אורח חיים סימן קנ"א, סעיף א', נקבע (ההדגשה שלי) – "בתי כנסיות ובתי מדרשות, אין נוהגין בהם קלות ראש כגון: שחוק והתול ושיחה בטילה, ואין אוכלים ושותים בהם ולא מתקשטין בהם ולא מטיילין בהם ...".
על כן הכרח הוא שאולם שמתקיימות בו סעודות יהי ה חיצוני ונפרד מבית הכנסת ולא חלק אינטגרלי ממנו, גם אם נועד לשימוש באי בית הכנסת, וברי כי אי ום קדוש בקדושתו.
לאור האמור, גם על פי הדין העברי אין המבנה דנן מהוו ה חלק אינטגרלי מבית הכנסת וקדושת בית הכנסת אינה חלה עלי ו, ואין זה סביר כי דבר המלך יחמיר בהחלת הקדושה שיסודה בעניינים דתיים מעבר לדין הדתי עצמו.
נמצא כי טענת המבקש בסעיף 1.2 לבקשה שהמבנה ה וא חלק אינטגרלי ממתחם בית הכנסת אין בה כדי להחיל עלי ו את ה"קדושה" שאין להם על פי הדין העברי וממילא הטענה כי הוראות סימנים 3-2 לדבר המלך חלה עלי ו נעדרת יסוד.
זאת ועוד, כפי שצויין לעיל, טענת המשיבה היא כי מדובר במבנה הבנוי על גבי תוואי דרך ושטח ציבורי, דהיינו – מדובר במקרקעין שלמבקש אין בהם זכויות.
בשולחן ערוך אורח חיים סימן קנ"ד, סעיף ב', נקבע כך – "השוכרים בית ומתפללין בו אין לו דין בית הכנסת", ומסביר המשנה ברורה במקום בסעיף קטן ד' – "והטעם דכיוון דבכלות זמן השכירות יש ביד בעל הבית שלא להשכיר להם עוד אם כן אינו אלא עראי ואין בו קדושה", כלומר – עצם העובדה שלמאן דהוא יש זכויות במבנה והוא יכול לסיים את השימוש בו כבית כנסת מוביל לתוצאה שהמבנה אינו קדוש בקדושת בית כנסת.
מכאן עולה שאפילו המבנה עצמו בו מתפללים ומשמש כבית כנסת גופו, ולא רק מבנה סמוך או צמוד אליו, אם אינו בבעלות קבועה של המתפללים – אפילו אם הם משתמשים בו בזכות ובדין כשוכרים – נתפס כמבנה שלא חלה עליו קדושת בית הכנסת.
בענייננו, לא זו בלבד שעל פי הנטען אין למבקש כל זכות במקרקעין עליהם בנוי המבנ ה אלא אף מדובר במקרקעי הציבור.
ביחס למקרקעי הציבור נקבע בשו"ת הרשב"א חלק ב' סימן רצ"ב, בפתח תשובתו כך – " שורת הדין הגמרא שכל שבא לעשות חלל תחת רשות הרבים ואף על פי שראו הרבים ושתקו אין זו מחילה המועלת ברשות הרבים ...".
כלומר, על פי הדין היסודי בתלמוד כאשר ישנה פלישה לשטח ציבורי, גם אם מדובר בפלישה ישנה שהציבור כבר גילה ולא אכף את זכויותיו ביחס אליה, אין עובדה זו מונעת את זכות הציבור לפנות את מקרקעיו בכל עת בעתיד.
בהמשך דבריו באותה תשובה מביא הרשב"א את הנימוק לקביעה זו – "דאי אפשר לומר בה דפייס ואיפייסו לה ליה בני רשות הרבים אי אפשר להתפייס ולמחול שהדרך מסור הוא לכל העולם ...", ומשמעות הדברים היא שביחס למקרקעי הציבור לא יכול הפולש לרצות את הציבור המצוי בסמיכות למקרקעין אלה ולקבל מהם הסכמה בלתי הדירה לשימוש בהם ואין זכות לחלק מסויים מן הציבור לוותר ויתור סופי על הזכויות בהם מאחר שהזכויות במקרקעי הציבור שייכות לכלל הציבור במובן הרחב ביותר של המילה.
בטיעוניו ציטט המ בקש את דבריו הנוקבים של הרב יצחק אייזיק הלוי הרצוג בשו"ת היכל יצחק כנגד הריסת בית כנסת בכוונה זדונית.
מעבר למה שהובא לעיל בנושא זה, עצם השימוש בביטוי "כוונה זדונית" שעה שמדובר בבקשה שנועדה – לכאורה – להשיב לציבור מקרקעין שבבעלותו ולאפשר לו שימוש בטוח ונוח בתוואי דרך הוא שימוש שאינו הולם מקרה זה ומוטב היה לו ציטוט זה לא היה מובא ביחס לענייננו.
בהקשר זה אביא קטע מתשובתו של הרב יצחק זילברשטיין, בספר חשוקי חמד על מסכת בבא בתרא בתלמוד הבבלי דף ג' עמוד ב', תשובה לשאלה כיצד על פקח בניה שראה בית כנסת הכולל חריגת בניה לנהוג –
"שאלתי שאלה זו את מו"ח (=מורי וחותני – א.ב.) מרן הגרי"ש אלישיב שליט"א והשיב לי: הנהלת בית הכנסת לא נהגה כשורה, משום שרצון התושבים הוא שכל בניה תהיה באישור השלטון, כי אחרת איש הישר בעיניו יעשה, ויעברו איסורים בהיזק ראיה ובבניה מסוכנת ... ומן הדין מותר לסתור מבנה לא חוקי ... ואם כן בית כנסת שנבנה בלי רשיון, ובמקום שהפריע והיה מסוכן לתושבי העיר, הריהו עומד לסתירה, ויתכן שלא חלה עליו קדושת בית הכנסת, כי הוא נבנה בגזל ...".
אם כך ביחס לבית הכנסת גופו קל וחומר ביחס למבנה סמו ך שאינ ו חלק ממנו ואינ ו קדוש בקדושתו, כפי שהובא לעיל.

סיכום
לבית משפט זה יש סמכות עניינית לדון בהליך הנוכחי וטענת המבקש בנושא זה נדחית.
בבקשתו עתר המבקש כי במקרה שתדחה טענת ו המקדמית, כפי שקרה, תנתן ל משיבים בבקשת העיקרית ארכה בת 45 יום להגשת תשובה עניינית לבקשה בהליך העיקרי.
בשים לב למועדי הדיון האפשריים על פי היומן אינני מוצא כל הצדקה שלא להעתר לבקשה זו.
לאור האמור, יגישו המשיבים בבקשה העיקרית את תשובתם לגופה עד יום 20.7.21.

ניתנה היום, כ"ח סיוון תשפ"א, 08 יוני 2021, בהעדר הצדדים.