הדפסה

בית משפט לעניינים מקומיים בירושלים תו"ב 47896-08-17

בפני
כבוד ה שופט פאול שטרק

בעניין:

מדינת ישראל

המאשימה

נגד

בנימין חן

הנאשם

הכרעת דין

רקע

  1. כתב האישום הוגש כנגד הנאשם ביום 10.05.2012.
  2. בדיון מיום 22.10.2012 הודה הנאשם בעובדות כתב האישום. הנאשם לא היה מיוצג. נקבע מועד טיעונים לעונש ליום 19.01.2013. הנאשם לא התייצב לדיון ונקבע מועד נוסף.
  3. ביום 13.01.2013, הוגשה מטעם המאשימה, ללא רשות ביהמ"ש, חוות דעת שמאי בתמיכת עמדתה להטלת "כפל קנס" בהתאם לסעיף 219 לחוק תכנון והבניה תשכ"ה – 1965 . בדיון ביום 19.03.2014 התייצב הנאשם עם סנ יגור. ב"כ הנאשם ביקש לדחות מועד הטיעונים לעונש.
  4. בדיון מיום 01.07.2014 לראשונה הודיע ב"כ הנאשם כי בכוונתו להגיש מטעם הנאשם בקשה ל"חזרה מהודיה " בעובדות כתב האישום, בהתאם לסעיף 153 לחוק סדר דין הפלילי [ נוסח משולב], תשמ"ב-1982 ( להלן: "החסד"פ").
  5. בהחלטה מיום 29.10.2014 , התקבלה בקשת הנאשם ובוטלה ההרשעה.
  6. בדיון מיום 15.10.2015, ולאחר תיקון טעות קולמוס בס' 1(ה) לכתב האישום, הנאשם הודה במספר עובדות בכתב האישום כלהלן :

א. ביחס לקומת קרקע הנאשם הודה בסעיפים א(1) (ב) ה' חלקית.
ב. ביחס לקומה א' הנאשם הודה בסעיפים א', ב', ג', ה', ז'.
ג. ביחס לקומה ב' הנאשם הודה בס עיפים א', ב, ד'.
6. הצדדים הסכימו כי המחלוקת ביניהם היא ביחס לסעיפי כתב האישום כלהלן:
א. ביחס לקומת קרקע א', ג', ד', ו', כאשר הנאשם מכחיש הסיפא לקומת הקרקע.
ב. ביחס לקומות א' – ד' חלקית, ו' וסיפא של קומה א'.
ג. ביחס לקומה ב' – ג' – מכחיש הסיפא של קומה ב'.
ב"כ הנאשם טען כי קיים תקדים לפיצול יחידות עבור בני משפחה ללא צורך בהיתר. כמו כן, נטען כי המבנה הוחזר למצב הקיים לפני ביצוע העבודות. נקבעו מספר תזכורות לבדיקת טענות ב"כ הנאשם על יד המאשימה . בסוף נקבעו מועדים להוכחות. מועדי הוכחות התקיימו במועדים 23.02.2017 ו-21.12.2017. .
7. ביום 21.12.2017 הסתיימה שמיעת הוכחות ונקבע מועד להגשת סיכומים.
8. הצדדים הודיעו במספר הודעות, על הסכמתם לדחיית מועד הגשת הסיכומים על מנת לנהל ולמצות מו"מ ביניהם. ביום 21.01.2019 המאשימה הודיעה כי המו"מ לא צלח והגישה סיכומיה.
כתב אישום
9. בין המועדים 01.04.2011 ו-09.01.2012, הנאשם ביצע עבודות בנכס הנמצא ברחוב קדימה בשכונת רמות בירושלים, כמפורטות בכתב האישום.
10. כאמור בדיון מיום 15.10.2015 הצדדים צמצמו המחלוקת להכרעת בית המשפט, ולכן למעשה ביחס לקומת הקרקע הנאשם מכחיש שבנה שתי יחידות דיור עם כניסה נפרדת בשטחים המפורטים ביחס לקומת הקרקע.
11. ביחס לקומה א' – הנאשם הכחיש שפיצל את הקומה לשתי יחידות דיור נפרדות עם כניסות נפרדות.
12. ביחס לקומה ב' – הנאשם מכחיש שביצע פיצול הקומה לשתי יחידות דיור נפרדות עם כניסות נפרדות.

המטעם המאשימה העידו כלהלן:
13. אבי שמואל, מפקח על הבניה, העיד כלהלן:
א. ביקר בנכס מספר פעמים.
ב. הבחין בעבירות בניה המתוארות בכתב האישום.
ג. הבחין במבנה פיצול יחידות דיור. המבנה מיועד בקומת הקרקע למקלט ומחסן. קומה א' דירה אחת וקומה ב' דירה אחת .
ד. הבחין בגרם מדרגות פנימי לחיבור היחידות. אולם, נהרס גרם מדרגות פנימי ונבנה גרם מדרגות חיצוני, העולה לכניסות לקומה א' וקומה ב'.
ה. הנאשם בחקירתו במחלקת הפיקוח, הודה על פיצול 4 יחידות, כאשר 2 להשכרה ו-2 עבור בני משפחתו.
ו. ביחס לגרם המדרגות החיצוניות, העיד בחקירה נגדית, שלא הבחין בבניית הגרם ע"י הנאשם כאשר היה במקום בביקור הראשון.
14. הגב' ילנה גרוסמן, מפקחת על הבניה, העידה כלהלן:
א. ביום 11.04.2011 הגיעה עם המפקח אבי שמואל לנכס.
ב. הבחינו בעבודות במקום. הנאשם נוכח במקום ואישר כניסה למבנה ועריכת בדיקה.
ג. בקומה התחתונה היתה יחידת דיור קיימת. בוצעו במקום שיפוצים.
ד. בקומות העליונות היה פיצול ליחידות דיור.
ה. נבנה גרם מדרגות פנימי, קיר חיצוני בקומה א'.
ו. בתוך המבנה הורכבו מספר דלתות.
ז. בעקבות הביקור הוצא צו הפסקת עבודות. העדה ושותפה שבו לנכס כדי להדביק הצו על המבנה.
ח. עם שובם למבנה, המדרגות החיצוניות פורקו. היו במקום מספר ביקורים נוספים, כאשר הנאשם פירק והרכיב גרם מדרגות חיצוני מברזל מספר פעמים.
ט. ביום 30.05.2011 היה ביקור במבנה ולאחר מכן ביקור נוסף ביום 02.08.2011 . בקומה העליונה היו שתי יחידות ובכל קומה היה פתח בין היחידות.
י. בביקור מיום 09.01.2012 הבחינו המפקחים פעם נוספת בגרם מדרגות חיצוני המוביל לקומה עליונה. בקומה התחתונה היו שתי דלתות כניסה.
יא. נערך ביקור ב יום 09.07.2012 על פי בקשת הנאשם. המפקחים הבחינו כי היה איחוד היחידות בקומה העליונה וחיבור בין קומות פנימיות, הכל ללא היתר.
יב. עד ליום 09.01.2012 היו שש יחידות דיור: שתי ים במרתף, שתיים בקומה א' ושתיים בקומה ב'. לכל יחידה היו האפיונים ליחידת דיור נפרדת כולל מטבח ואמבטיה.
יג. הנאשם נחקר ביום 08.08.2011.
יד. על פי ההיתר, אין פתחים בקומת הקרקע. בחקירה נגדית הסכימה העדה ביחס לתסריט אשר צורף לכתב האישום. לא ניתן לאשר שמדובר במבנה מושא כתב האישום.
טו. בביקור ביום 08.08.2011 התגוררו ביחידות הדיור. לא היו דלתות בין הדירות.
טז. בביקור מיום 08.08.2012 בקומה הראשונה היו שתי יחידות נפרדות.
יח. התגוררה רק משפחה אחת במקום. לא היו מונים נפרדים ליחידות הדיור.
יט. ניתן לזהות יחידות נפרדות לאור קיום כניסות נפרדות, כאשר לכל יחידה יש מטבח, שירותים ואמבטיה.
מטעם הנאשם העידו כלהלן:
15. הגב' תהילה רקובר העידה כלהלן:
א. העדה הינה בת הנאשם.
ב. הנאשם הציע לבתו לגור בדירה באופן ארעי עד שהדירה שקנתה, תהיה מוכנה.
ג. באותו זמן התגוררו במבנה אחותה ואחים שלה. בחודש 09/2014 עזבו מבנה ועברה לדירה שרכשה.
ד. בקומת הקרקע היו שתי יחידות והאחים התגוררו שם. בקומה הראשונה התגוררה אחותה והעדה בקומה העליונה. הכניסה היתה דרך החצר.
ה. היה מעבר מדירה לדירה.

בחקירה נגדית השיבה:
ו. נכנסה לדירה בחודש 02/2011. כאשר היתה בהיריון, הנאשם כבר סידר הדירה.
ז. לאחר עיון בתמונות השיפוצים, העדה מאשרת כי יתכן שנכנסה בחודש 06/2012 והתבלבלה בשנה.
ח. בדירה למעלה היו 3 חדרי שינה, סלון, שני מטבחים ועליה במדרגות. היו אמבטיה ושתי שירותים ומקלחת.
ט. שמה מעקה כדי להגן על הילדה.
י. הנאשם הרס גרם מדרגות ולא יודעת איך החזיר אותם. לא יודעת שהשתמשה במדרגות בתוך הדירה.
יא. המרפסת היתה סגורה עם "פנלית".
16. אתיאל העיד כלהלן:
א. העד בנו של הנאשם.
ב. בנכס מושא כתב האישום היו 5 דירות.
ג. נכנסו לדירה בשנת 2012.
ד. התגורר בדירה למטה בצד שמאל.
ה. לא שילם שכ"ד לנאשם.
בחקירה נגדית השיב:
ו. נכנס לדירה בחודש 09/2012.
ז. אחותו היתה ראשונה שנכנסה.
ח. לאחר שהתחתן התגורר בדירה.
ט. אחים שלו התגוררו בדירה, סה"כ 5 דיירים.
י. הדירה היתה בת חדר, סלון, שירותים, מקלחת ומטבח.
יא. בקומת הקרקע היו שתי דירות עם דלת מפרידה.
יב. היו במבנה מדרגות לקומה עליונה.
יג. ביחס למדרגות חיצוניות אין הם קיימים ביום מתן עדותו.
יד. היום נמצא במקום גן/מעון ילדים.
17. אתיאל חן העיד כלהלן:
א. העד בנו של הנאשם.
ב. העד התגורר בדירה למטה בשנים 2012-2014.
ג. היו דלתות מחוברות לכל הדירות.
ד. בשנת 2014 המבנה נסגר.
ה. כל הילדים פינו את הדירות.
בחקירה נגדית השיב:
ו. המאשימה חשפה בפני העד כי הנאשם בעת חקירתו במחלקת הפיקוח מיום 08.08.2011 , מסר שבקומה למטה יש דירה ומחסן. העד מאשר שאחותו התגוררה שם. הוא נכנס בחודש 09/2012.
ז. היו לנכס מדרגות פנימיות וחיצוניות.
ח. העד ראה שבוצעו שיפוצים במקום.
ט. במהלך תקופה שהתגורר במקום לא שילם מים או חשמל.
י. היום (21.12.2017) יש גן ילדים .
19. הנאשם העיד כלהלן:
א. הנאשם רכש הנכס בשנת 2010. היו דיירים בנכס. כאשר פינו הנכס, הנאשם התחיל בשיפוץ למען ילדיו או לפרנסתו מהמבנה.
ב. כל הדירות היו מחוברות אחת עם השנייה.
ג. הדירה למטה היתה יחידה ומושכרת קודם השיפוצים.
ד. במהלך השיפוץ, הנאשם הזמין הפקחים, כדי לקבל הנחיות לביצוע התיקונים. הנאשם ביצע התיקונים בהתאם להנחיות שקיבל ולא הבין למה הוגש נגדו כתב אישום.
ה. אין בידי הנאשם הסכם השכירות. לטענתו, חילק את המבנה ל-4 יחידות עם מעברים וחדר מדרגות פנימי. גרם מדרגות חיצוני היה זמני כדי להעביר דברים ממקום למקום.
ו. הילדים התחתנו ועברו לגור בדירות שלהן. נכנס למבנה גן.
ז. לא היו מונים נפרדים.
בחקירה נגדית השיב הנאשם כלהלן:
ח. בביקור מיום 11.04.2011 עוד היה במקום הדייר למטה. השיפוץ היה בקומות למעלה ולא למטה היכן שהיה הדייר. הנאשם לא זוכר מתי הדייר עזב.
ט. הילדים שלו נכנסו לנכס בשנת 2012 בסיום השיפוצים.
י. כאשר נחקר ביום 08.08.2011 , במענה לשאלה מי גר למטה, השיב ואישר שהילדה.
יא. לטענתו, לא היו שתי יחידות למטה אלא היו שני מטבחים. היחידות היו מחוברות אחת לשנייה.
יב. מאז שעזב הדייר, לא קיבל דמי שכירות מהנכס.
יג. בביקור מיום 30.05.2011 קיבל הנחיות להסיר מדרגות חיצוניות, ולבנות מדרגות פנימיות ולסגור את הדלת.
יד. בביקור מיום 08.08.2011 המדרגות החיצוניות היו במקום, אולם רק כדי להעביר דברים לקומה העליונה.
טו. על פי הנחיות שקיבל, תיקן המדרגות החיצוניות. כבר היו מדרגות פנימיות. לגבי המדרגות החיצוניות, היו תקינות, אולם ללא היתר.
טז. מאשר כי בחקירתו במחלקה הפיקוח, דיבר על השכרת שתי יחידות כמו שאחרים בשכונה עשו. אולם, בסופו של דבר, לא השכיר היחידות.
יח. ניסה לפעול בהתאם להנחיות המפקחים. היום (21.12.2017), המצב השתנה לגמרי. יש גן/מעון במקום משנת 2014.
יט. הוגשה בקשה להיתר, אולם במועדים הנקובים בכתב האישום, לא היה היתר.
כ. להבנתו, לגן/מעון יש רישיון עסק והיתר לשימוש חורג.
כא. השיפוץ נעשה עם מהנדס. לא ידוע לו יעוד קומת מרתף ע"פ ההיתר .
כב. ביחס לצורך בהיתר, האדריכל שיקר לו. להבנתו היום הכל אושר.
טענות הצדדים
20. המאשימה טוענת כלהלן:

א. מדובר במבנה אשר בוצעו עבודות ללא היתר. מועדי ביצוע העבירות היו בין המועדים 01.04.2011 עד 09.01.2012.

ב. ביום 15.10.15 הנאשם נתן תשובה מפורטת לכתב האישום לפיה:

  1. קומת קרקע פריטים א', ג', ד',ו', כאשר הנאשם מכחיש סיפא בכת באישום ביחס לקומת קרקע.
  2. ביחס לקומת א' – פריט ד' (חלקית) , ו' והסיפא בכתב האישום ביחס לקומה א'.
  3. בקומה ב'-ג' הנאשם מכיש הסיפא בכת באישום.
  4. ביחס לקומה ב' כל הנטען הוכחש.

ג. נעשה ניסיון שווה של הנאשם לתקן או להחזיר המבנה התואם ייעודו כמבנה למגורים. ניסון הנאשם היה כדי להטעות המפקחים.

ד. הנאשם לאחר המועדים בכתב האישום, הנאשם אפשר הפעלת גן ילדים במבנה ללא היתר לשימוש חורג המאשימה מבקשת מביהמ"ש (לפעול לפי ס' 184 לחסד"פ) להרשיע הנאשם בגין עבירת שימוש חורג בנכס.

ה. המאשימה מפנה לסתירות בעדויות הנאשם לעומת חקירתו בפני המפקחים. לטענת המאשימה קיימות סתירות בעדויות ילדיו אשר נכנסו לנכס רק בשנת 2012.

ו. הנאשם בחקירתו מודה שיצר שתי יחידות דיור במטרה לרווח כלכלי וזה בניגוד לעדותו שביצע השיפוצים עבור ילדיו בלבד.

ז. אין לקבל גרסת הנאשם בביהמ"ש נוכח חקירתו בפני המפקחים.

ח. יש לדחות עדות הנאשם ביחס לקיום מעבר פנימי בין היחידות מאחר ואין ראיות בתמיכת עדותו לעומת תמונות בזמן אמת מטעם המפקחים.

ט. לפי עדות המפקחים הנאשם פתח דלת ובנה קיר חיצוני. כמו כן נבנו קירות פנימיים בתוך המבנה.

י. יש לקבל עדות המפקחים שלא נסתרה כי הנאשם הרס גרם מדרגות פנימי ובנה גרם מדרגות חיצוני כדי לייצר כניסה נפרדת ליחידות בקומות העליונות.

יא. אין לסמוך על עדות ילדי הנאשם נוכח הסתירות בעדותם ביחס למועד כניסתם לנכס, מצב היחידות ועל קיום מדרגות חיצוניות לעומת פנימיות.

21. הנאשם טוען כלהלן:

א. המאשימה לא הוכיחה עבירות בניה לעומת היתר הקיים עבור הנכס. לא הוצגה בפני ביהמ"ש ראיה שפעולות השיפוץ חורגות מההיתר.

ב. הבניה בנכס אינה יוצרת "פיצול" יחידות דיור, אלא מדובר ביצירת אגפים לבני משפחת הנאשם בלבד. הראיות מצביעות על חיבור פנימי בלבד לצורך אגפים נפרדים בלבד.

ג. לעולם לא היתה לנאשם מטרה להשכיר חלק הנכס הקשור לאגפים, ומאז 2015 במקום נמצא גן/מעון.

ד. להבנת הנאשם, השימוש במקום כגן/מעון נעשה עם רישיון ואישור לשימוש חורג.

ה. ב"כ הנאשם מפנה לחוות דעת שמאי אשר הוגשה במסגרת הטיעונים לעונש בטרם חזרת הנאשם מהודאתו, כראיה לגבי מצב הנכס וקיום חיבורים פנימיים בלבד. (יוער כי חוות הדעת לא התקבלה כראיה וביהמ"ש העיר בעת הגשתה שהוגשה ללא רשותו - פ.ש.) .

ו. ב"כ הנאשם חוזר ומפנה לשימוש בנכס מאז 2015 אשר אינו למגורים בכלל. לכן לא מדובר בעבירה מתמשכת.

ז. ב"כ הנאשם מפנה להחלטת ועדת ערר בשכונת רמת חן ברמת גן לפיה אין צורך בהחלטת רשות תכנונית לביצוע הפיצול ליחידות דיור למטרה משפחתית . (יוער כי ההחלטה לא צורפה לסיכומי הנאשם. כמו כן אין פירוט נסיבות ההחלטה ומועד מתן אותה החלטה - פ.ש.) .

22. המוצגים
במהלך הדיון הוגשו התמונות מטעם המפקחים ממועדים שונים (לרבות המועדים 11.4.11, 9.1.12 ו 9.7.17). (עם המעבר למערכת "נט למשפט המוצגים נסרקו לתיק "לא מהותי" ביום 23.8.17 – מסומן ב V ) . המוצגים מופ יעים בין עמודים 147 עד 196. צורפו לתיק תמונות צבעוניות המשקפות התמונות בשחור לבן. לפי הצורך אפנה לעמוד בתיק נייר ביחס לתמונות הצבעוניות.
דיון והכרעה

האם להרשיע את הנאשם בגין עבירת שימוש חורג במבנה במועד אשר לא נכלל בכתב האישום, לפי ס' 184 לחסד"פ?
23. בסיכומי המאשימה, נתבקש ביהמ"ש להרשיע את הנאשם לפי ס' 184 לחסד"פ ביחס לשימוש בנכס לגן/מעון מאז שנת 2015 בעבירת שימוש ללא היתר.

ס' 184 לחסד"פ קובע:

"ביהמ"ש רשאי להרשיע נאשם בעבירה שאשמתו בה נתגלתה מן העובדות שהוכחו לפניו, אף אם עובדות אלה לא נטענו בכתב האישום, ובלבד שניתנה לנאשם הזדמנות סבירה להתגונן; אולם, לא יוטל עליו בשל כך עונש חמור מזה שאפשר להטיל עליו אילו הוכחו העובדות כפי שנטענו בכתב האישום".

24. במהלך שמיעת הוכחות ולאור חקירה נגדית של ב"כ המאשימה, בדיון מיום 21.12.2017, ניתנה החלטה, לפיה מדובר בכתב אישום ביחס לתקופה בין 01.04.2011 עד 09.01.2012. לא הוזכר בכתב האישום ולו מילה אחת לשימוש חורג בנכס כגן/מעון. הרשעת נאשם לפי סעיף 184 לחסד"פ, על עובדות שונות מאלו שעולות מכתב האישום ועולות במהלך שמיעת הוכחות, חייבת תשתית ראייתית קיימת המאפשרת לנאשם להבין שהוא נחשף לסיכון ביחס לעבירות שונות מאלו שפורטו בכתב האישום. כמו כן יש להפנות לקיום הזדמנות נאותה המאפשרת לנאשם להתגונן בפני אפשרות להרשעה ביחס לעבירה שאינה מוזכרת בכתב האישום.

25. לטעמי, לא ניתן להסתמך על חקירת הנאשם בחקירתו בחקירה נגדית במהלך שמיעת הוכחות, כדי לקבוע שבוצעו עבירות אחרות שאינן כלולות בכתב האישום. לא זו אף זו, בהעדר עדות הנאשם אין ראיות בפני בית המשפט על השימוש בנכס כגן/מעון בניגוד היתר קיים.

אין בטענות המאשימה כדי לשנות החלטת מותב זה שנ יתנה במהלך שמיעת הוכחות הדוחה בקשה לשקול הרשעת הנאשם בעבירת "שימוש חורג". אמנם, ענין הגן/מעון עלה מעדות הנאשם, אולם נטען על ידו שלגן /מעון רישיון עסק והיתר ל "שימוש חורג" בנכס. טענת המאשימה בחקירה נגדית או במסגרת סיכומיה לפיה שכך לא המצב, לא מהווה ראיה הסותרת עדות הנאשם. כאמור אין בפני ביהמ"ש ראיה מטעם המאשימה על מצב שימוש בנכס לאחר ה מועדים בכתב האישום.

26. ניכר בעיני בית המשפט, אילו התקבלה עמדת המאשימה כפי שעולה בסיכומיה וזאת לאחר מתן החלטה במהלך דיון הוכחות, נמנעה מהנאשם הזדמנות נאותה להתגונן בפני עבירת "שימוש חורג" המתייחסת למועדים שונים מאלו מכתב האישום.

לאור האמור אין להיעתר לבקשת המאשימה להרשיע הנאשם בגין "שימוש חורג" על ידי גן/מעון לפי סעיף 184 לחסד"פ בהעדר ראיות והעדר הזדמנות לנאשם להתגונן בפני הטענה.

הבניה:
27. בשילוב תמונות שצולמו ע"י המפקחים ועדותם, ניתן לקבוע כי במועדים בכתב האישום, בוצעו עבודות בניה בנכס טעון היתר. על כך אין מחלוקת. עדות המפקחים הנתמכת בתמונות בזמן אמת, היתה אמינה, עקבית וקוהרנטית. לא היו סתירות בעדותם הגורעות מאמינותם.
28. עם זאת, אין בכך כדי לשלול עדות הנאשם וילדיו ביחס לשימוש בפועל בנכס. עדות גם מהווה ר איה כאשר על בית המשפט לייחס המשקל הראוי לעדות שאינה נתמכת באסמכתאות לעומת עדות הנתמכת באסמכתאות. אין חובה להביא אסמכתאות בנוסף לעדות, ועל בית המשפט לתת משקל הראוי לעדות.
29. על פי מכלול העדויות, בתקופה שבין 01.04.2011 ועד 09.01.2012, לא התגוררו ילדי הנאשם וכן היה דייר ביחידה למטה. לפי עדות הנאשם הלא נסתרת , הדייר היה " ירושה" בעת שרכש הנכס. בביקור (ע"פ בקשת הנאשם ביום 9.7.12) היה איח וד היחידות בקומה העליונה וחיבור פנימי בין הקומות במדרגות פנימיות.
30. לפי עדות בני משפחת הנאשם, גרם מדרגות חיצוניות נבנה ונהרס במועדים שונים (ראה תמונות בע' 188 (מיום 11.4.11 לעומת תמונות מיום 9.1.12 (בעמודים 177, 180 ו 181) . עדות המפקחים מחזקת עדותן ביחס להקמת והריסת גרם מדרגות החיצוני . היו מדרגות פנימיות שנהרסו ונבנו במועדים שונים (ראה תמונו ת מיום 9.7.12 בעמוד 188) . לפי עדות בני המשפחה בעת שהתגוררו בנכס, כל גישה ליחידות היתה במדרגות הפנימיות. עם זאת בניגוד לעדות בני המשפחה, לפי התמונות מיום 9.1.12 היה גרם מדרגות חיצוני שאינו נראה ארעי לצורך העברת חפצים בלבד לקומה העליונה. אין ראיה אודות נסיבות הסרת גרם מדרגות חיצוני והנעשה ביחס לגישה לקומה העליונה. מדובר בגרם מדרגות ממתכת עם מעקה ולא פיגומים . הבת תהילה העידה שהשתמשה בגרם המדרגות החיצוני. ידוע לתהילה שהנאשם הרס את גרם המדרגות, אולם לא יודעת מתי.
ניתן לקבוע שהיה גרם מדרגות לפרק זמן לצורך כניסה לקומה עליונה עד בניית חדר מדרגות פנימי. מדובר בבנייה ארעית למטרה ארעית, כדי לאפשר שימוש בקומה עליונה למטרת מגורים ולאו דווקא להעברת חפצים בלבד.
31. הנאשם בחקירתו במחלקת הפיקוח מדבר על כוונה להשכיר שתי יחידות שנבנו, אולם לפי עדות ו בבית המשפט לא השכיר היחידות. הנאשם גם העיד מאז שילדיו פינו הנכס, יחידה כלשהי הושכרה לאדם זר. אין ראיה הסותרת עדות הנאשם בעניין לכן יש לקבלה כעובדה. בעקיפין, בטענות המאשימה בסיכומיה, לכאורה מאשרת שהשימוש בנכס משנת 2015 הוא לצורך גן/מעון ילדים כאשר המשתמשים משלמים דמי שכירות. אין בפני ביהמ"ש ראיות של ממש ביחס למצב הנכס מאז 09.01.2012 ועד היום, והאם 6 יחידות דיור נותרו על כנן. כאמור ניתן לקבל עדות הנאשם ביחס לשימוש בנכס מאז פינוי בני משפחתו אין הנכס משמש למגורים בכלל.
32. כן ניתן לקבוע כי במהלך 2012 ( כנראה בקיץ), נכנסו זו אחר זו ילדיו של הנאשם. כל אחד ליחידה משלו. יש ראיות של פתחים חיצוניים המהווים כניסה נפרדת ליחידות . קיים חדר מדרגות המאפשר כניסה נפרדת ליחידות וכו'. ניתן לקבוע על פי עדויות בני המשפחה אשר התגוררות בנכס, כי היו יחידות דיור נפרדות לכל ילד כאשר לכל יחידה מטבח, אמבטיה ושירותים משלה.
33. בתגובת הנאשם לכתב האישום הו א מודה על ביצוע עבודות בניה שונות. אין הנאשם טוען שבידיו היה היתר לביצוע אותן עבודות אלה נטען יש "פטור" מהיתר ביחס לעבודות אשר בוצעו על ידו, וזה מאחר ומטרת השימוש היה עבור בני משפחתו בלבד. בסיכומים מטעם הנאשם נטען שאין צורך בהיתר מאחר ולא מדובר ביחידות דיור נפר דות אלה יחידות עבור בני משפחה. טענת ב"כ הנאשם אינה נתמכת באסמכתאות, הפנייה לחקיקה, תקנות או פסיקה.
34. ב"כ הנאשם טוען שאין ראיה ביחס לזהות המבנה והיתר החל בנכס. אולם הנאשם בתגובתו לכתב האישום אינו כופר בעובדה שהנכס המוזכר בכתב האישום הוא הנכס בו ביצע פעולות בניה.
נוכח תגובת הנאשם לכתב האישום ועדות המפקחים ביחס להעדר היתר כדין, על הנאשם להביא ראיה שמדובר בבניה בהתאם להיתר מתאים או לחילופין קיום "פטור" מקבלת היתר.
35. לצורך זהות הנכס, ניתן להסתפק בתשובת הנאשם לכתב האישום ותמונות שהוגשו המשקפות פעילות בניה בנכס. (ראה לדוגמא: בב"נ 65251-11-17 גזאווי נ' מדינת ישראל (פורסם ביום 07.06.18 והחלטה מיום 25.02.2018 ).
36. הטוען לפטור מהיתר לביצוע פעולת בניה נטל הבאת הראיה עליו. בעת"פ ( ב"ש) 20135-10-18 אביטן נ' ועדה מקומית לתכנון ולבניה אשדוד ( פורסם ביום 13.2.14) בפיסקה 39, כב' השופט אלון אינפלד פירט נטל הוכחות ביחס ליסוד שלילי:
"אגב יאמר, שני הצדדים הניחו, כדבר הברור מאליו, כי הנטל להראות קיומו של היתר בניה, היא על הנאשם, ולו כטענת הגנה, אם לא מעבר למאזן ההסתברות. אומר, כי אף בכך איני בטוח כלל וכלל. לכאורה, העדרו של היתר, על פי נוסח החוק, הוא בבחינת " יסוד שלילי", הטעון הוכחה על ידי המאשימה. אמנם, ככל יסוד שלילי, וככל עובדה שהיא בידיעה מיוחדת של נאשם, פשיטא שדי למאשימה להרים נטל מועט וראשוני, כדי להעביר הנטל להביא הוכחה נגדית אל הנאשם, אף אם נטל השכנוע, במצב ספק, יישאר כנראה על כתפי המאשימה. אולם, איני בטוח כלל שדי למאשימה כדי להרים נטל ראשוני זה, בהוכחה כי " פלוני בנה". נראה שיש צורך גם בעדות המציגה את תיק הבניה הרלבנטי, או ראיה ראשונית אחרת, כדי ללמד כי המבנה אינו מתאים להיתר או נבנה ללא היתר כלל ( ראו עפ"א ( חיפה) 31623-08-14 חג'אזי נ' ועדה מקומית לתכנון ובניה שפלת הגליל [ פורסם בנבו] (12.11.14, מפי כב' השופטת ויינשטיין, בפסקאות 48-44)).

37. במקרה דנן, הנאשם בעצמו אישר שהיה צורך בהיתר כאשר העיד שפנה לאדריכל ושילם לו 17,000 ₪ כדי לקבל היתר ביחס לבניה. (פרוטוקול מיום 21.12.2017, עמ' 18 שורות 5-6). לטענת הנאשם נמסר לו על ידי האדריכל כי הבקשה אושרה על יד הוועדה המחוזית. אין ראיה שאדם מסר לנאשם כי הבקשה להיתר אושרה.
מעדות הנאשם ניתן להבין שהיה מודע לצורך קבלת היתר בניה. הנאשם לא הזמין האדריכל שטיפל בעניינו כדי להוכיח מועד פנייתו אליו לביצוע קבלת היתר מתאים או האם באמת הוגשה בקשה אשר אושרה.
העידו המפקחים שבדקו תיק הבניה כדי לוודא האם ה בניה בנכס תואמת ייעודו על פי היתר. לפי עדות המפקחים הבניה בפיצול יחידות מעבר להיתר הקיים אינה תואמת היתר הקיים. די בעדות המפקחים בתמיכת התמונות של פעולות הבניה כדי להעביר נטל הוכחה לידי הנאשם להוכיח כי מדובר בבניה תואמת היתר קיים או חדש.
האם מדובר ביחידות דיור או אגפים בתוך הנכס הפטור מהיתר.
38. מקובלת עלי עדות הנאשם וילדיו כי בסופו של יום הנכס התחלק ליחידות נפרדות לילדיו. יש סתירות בין עדות ילדי הנאשם והנאשם עצמו על מועדים ופרטים שונים, אולם אין בכך כדי לסתור יסוד עדותם, כי הילדים התגוררו במקום כאשר לכל אחד יחידה משלו.
עם זאת, לא ניתן לקבל עדות הנאשם כי גרם מדרגות חיצוני היה ארעי לצורך ביצוע עבודות שונות. לפי התמונות מיום 9.1.12 לעומת 11.4.11 נראה לי שמדובר בגרם מדרגות לצורך שימוש יום יומי המאפשר גישה לקומה העליונה במבנה. בנוסף לגרם מדרוגות החיצוני היה חיבור בין הקומות ויחידות במדרגות פנימיות. אין זה סביר שמדובר במעברים מיחידה ליחידה דרך חיבורים פנימיים בלבד. מצב כזה סותר מטרת היחידות כדי לשמש כדיור עבור ילדי הנאשם בנפרד בשמירה על פרטיותם. אחרת, לא היה צורך במטבחים, שירותים ואמבטיה נפרדים לכל יחידה ויחידה.
יש להבדיל בין משפחות ברוכות ילדים המתגוררים בבית ולפי הצורך מבצעים פעולות בנייה כדי לייצר חדר שינה או שירותים נוספים לשימוש בני המשפחה, לעומת יצירת יחידות דיור עבור משפחה שלמה או ילדים בגירים. יחידות הדיור בנכס מושא כתב האישום היו יחידות לשם שמירת פרטיות לאלו אשר התגוררות בכל יחידה ויחידה.
לכן, המסקנה המתבקשת היא כי לא מדובר באגפים נפרדים פנימיים הדומה ליצירת תוספת חדרי שינה או שירותים כדי להטיב עם מספר המתגוררים בנכס, אלא יחידות נפרדות לכל דבר. כן מקובל עלי הטענה שמודבר בשימוש בני המשפחה בלבד.
בסופו של יום לא השכיר הנאשם היחידות וויתר על הרעיון להשכיר את היחידות כאשר ילדיו יצאו לדירות משלהם. יש לציין כבר עתה כי עצם הפיכת המקום לגן/מעון, מחזק עדות הנאשם שירד מכוונתו להשכיר היחידות כיחידות מגורים .

האם הבניה "פטור" מהיתר
39. ב"כ הנאשם טוען כי מאחר ומטרת הבניה היתה לאכלוס בני משפחת הנאשם, לא היה צורך בהיתר. הסניגור המלומד מפנה להחלטת וועדת ערר ברמת גן. אולם, לא צורפה החלטת ועדת ערר כדי להיווכח מנסיבות המקרה. כמו כן, לא ניתן ללמוד האם מדובר בקביעת מדיניות או מסקנה משפטית של הוועדה.

אם מדובר במדיניות אזי לכל רשות הסמכות לקבוע מדיניות לפי הנסיבות. אם מדובר במסקנה משפטית, אין לכך משקל מאחר ולא מדובר בהפניה לפסיקה סעיף בחקיקה או תקנה רלבנטית. אין ב החלטה יחידה של ועדת ערר בודד, כדי לייצר "פטור" מהיתר בניה בהתאם לחוק ותקנות. להוכחת יצירת "פטור" ברמה מנהלית, יש להוכיח קיום מדיניות ברורה ועקבית המאפשרת סטייה מהכלל המחייב היתר בנייה ביחס לבניה מושא כתב האישום.

40. בטענה של "פטור", ניתן ללמוד מפסק דין עתפ"ב (ב"ש 30135-10-18 אביטן, כי הנטל להביא ראיה ראשונה לתחילת פטור:

"בהעדר הנחיה ברורה של המחוקק בהקשר זה, ומטעמים מעשיים, דומה כי מן הראוי להטיל על הנאשם למצער את הנטל להעלות הטענה, וככלל גם את הנטל להביא ראיה ראשונית לתחולת הפטור. שכן, תקנות הפטור מרובות הן, ועוסקות במגוון מצבים רחב למדי. לפיכך, קשה לדרוש מן המאשימה בכתב האישום לשלול כל טענה אפשרית שניתן לטעון מכוח התקנות כרשימת מכולת. לכן, ניתן לראות בתקנות הפטור, מבחינה מעשית, מעין טענות הגנה. משמע, מי שמבקש לטעון כי המבנה שבנה פטור מהיתר משום שהוא "גדר", "מצללה", "סורגים" "החלפת רכיבים" או כד', עליו הנטל לטעון זאת. אם הדברים אינם עולים בבירור מראיות התביעה, על הנאשם הנטל גם להביא ראיה ראשונית להוכיח את טענתו. אולם, כך או כך, נטל השכנוע הוא על כתפי המאשימה. על המאשימה לשלול כל ספק סביר שעולה ביחס לאפשרות כי תקנות הפטור חלות על המבנה.

הפנייה להחלטת וועדת ערר אינה תואמת הנדרש מהנאשם הטוען "פטור" מהיתר. בפועל מדובר ביחידות דיור לכל דבר לשימוש ילדי הנאשם. היחידות מאפשרות לבני המשפחה לקיים חייהם, לא בתנאי מעון אלא בכבוד ביחידת דיור המספקת הנדרש לקיום אורח חיים סביר.
גרם מדרגות

41. עולה מהתמנות והעדויות על קיום גרם מדרגות חיצוני. מהתמונות ועדות הבת תהילה, מדובר בבנייה ארעית. אולם השימוש היה למטרת אכלוס הקומה העליונה במהלך בי צוע פעולות בנייה ביתר המפלסים. אופי גרם המדרגות, כפי שעולה מהתמונות, אינו דומה לפיגומ ים שאולי אין צורך בהיתר בנייה. להקמת גרם מדרגות חיצוניות, יש צורך בהיתר המאפשר בדיקת תקינות ושמירת בטיחות המדרגות לשימוש מתאים. כך לא נעשה. לפיכך יש לקבוע כי בוצעה עבירת בנית גרם מדרגות . ביחס למדרגות פנימיות - על אחת כמה וכמה יש חובת היתר לקביעת תקינות ובטיחות בניית מדרגות פנימיות.

עבירות הבניה

42. לטעמי, קיימות די ראיות בשילוב עדות המפקחים, התמונות וחקירת הנאשם (ת/1), עדותו בבית המשפט, תשובת הנאשם לכתב האישום ועדות ילדיו כדי לקבוע כי בסופו של יום הנאשם יצר 6 יחידות דיור בנכס. במאמר מוסגר יתכן שלא הוכחה התקנת חלונות או פ ריט אחר אשר הנאשם כפר בביצועו. אולם ברור שהנאשם כן ביצע הפעולות הדרושות ליצירת יחידות נפרדות בנכס כפי שנטען בכתב האישום.

יש להדגיש כי אין בית המשפט מסתמך על חוות דעת השמאי המוזכרת בסיכומי הנאשם מאחר וחוות הדעת לא הוגשה כראיה במסגרת שמיעת ההוכחות.

43. נחה דעתי כי בסופו של יום היחידות/אגפים עמדו לרשות ילדי הנאשם ולא לשכירות. אין להרשיע הנאשם על כוונה עתידית אשר לא התגשמה , אלא על השימוש בפועל בנכס. יש בקביעתי משמעות ב שלב טיעונים לעונש.

44. במסגרת טיעונים לעונש על הנאשם להוכיח השימוש בנכס מאז 2015. עבירות בניה נחשבות כעבירה כלכלית והשימוש בנכס והפקת רווח כלכלי כיחידות דיור משליך על גזר הדין והעונש אשר יקבע. ראה תו"ב (י-ם) מדינת ישראל נ' אוויסון ישראל בע"מ ואח' (פורסם 18.1.18) .

45. אפילו אם היה ממש בטענת ב"כ הנאשם על אפשרות של פטור מהיתר כאשר מדובר בבנייה לצרכי בני משפחה בלבד , יש לדחות הטענה מאחר ואין זה המקרה המתאים ל"פטור משפחתי" . היקף בנייה ביצירת יחידות דיור מחייבת פיקוח הרשות בדרך מתן היתר. זה כדי לוודא קיום תכנית בניה תקינה המטיבה עם ציבור הרחב ובטחונו. הליך הרישוי ומתן היתר מאפשר בדיקת תכנית בניה מבחינת תקנית ו הנדסאית כאשר ה בניה היא תקנית ומתאימה ל יעוד השימוש. כך המצב ביחס לבנית מדרגות בין אם חיצוניות ובאופן ארעי ובין פנימיות.
סיכום

46. המחלוקת בין הצדדים בעיקר נסובה על השאלה: האם מדובר ביצירת יחידות דיור מעבר להיתר התואם הנכס. לטעמי, בהסתמך על עדות המפקחים והתמונות הוכיחה המאשימה כי כתוצאת פעולות הנאשם היו שתי יחידות דיור בכל קומה ולא "אגפים" בתוך הנכס . יצירת שתי יחידות דיור בכל קומה אינה תואמת ההיתר החל על הנכס.

לאור האמור, מרשיע הנאשם בגין העבירות המיוחסות לו, ביצוע עבודות הטעון היתר לפי חוק התכנון והבניה התשכ"ה-1965 לפי סעיפים 145(א) ו-ב' .

בהסכמת הצדדים, הכרעת הדין ניתנת בהעדר הצדדים.

קביעת מועד טיעונים לעונש.

47. מאחר והכרעת הדין ניתנה ע"פ הסכמת הצדדים בהעדרם, יש לקבוע מועד טיעונים לעונש ליום 13.6.19 בשעה 14:00.

במידה והמאשימה עומדת על טענת "כפל קנס" עליה למסור כל חוות דעת שמאי לידי ב"כ הנאשם עד 19.5.19. יודגש שאין להגיש חוות הדעת לתיק בית המשפט ללא רשות. זכות הנאשם להכין חוות דעת נגדית ולמסרה לב"כ המאשימה עד 6.6.19.

כל צד להעביר לצד שכנגד כל ראיה אחרת לעונש לעיון עד 6.6.19, לרבות:
א. מה מצב הבניה מיום הגשת כתב אישום ועד היום.
ב. במידה והמאשימה עומדת על טענת "כפל קנס" הוכחת רווחים הנאשם הפיק מעבירות הבניה.
ג. כל פסיקה או אסמכתא בכוונת מי מהצדדים להגיש לבית המשפט.

על כל צד לוודא התייצבות עדים מטעמם לדיון הקבוע ליום 13.6.19.

נוכח יומן מותב זה לא תהא דחיית מועד טיעונים לעונש אלה אם כן קיימת עילה משפטית. על הצדדים להיערך לסיום שמיעת טיעונים לעונש ומתן גזר דין באותו יום.

ניתנה היום, י' ניסן תשכ"ט, 1 5 באפריל 2019, בהעדר הצדדים.