הדפסה

בית משפט לעניינים מקומיים בירושלים תו"ב 45361-08-13

בפני
כבוד ה שופט אליעד וינשל

בעניין:

מדינת ישראל

המאשימה

נגד

ראיד אבו עישה

הנאשמים

הכרעת דין

האישום והדיונים בתיק
כתב האישום המתוקן מייחס לנאשם עבירה של שימוש במקרקעין בלא היתר, לפי סעיפים 204(א) ו-208(א) לחוק התכנון והבנייה, התשכ"ה-1965 (להלן: החוק), בנוסחו טרם תיקון 116 לחוק.
כתב האישום מתייחס למהלך תקופה שבין יום 19.3.2010 ועד יום 19.3.2015 ולשימוש ללא היתר בשתי סככות פתוחות בשטח כולל של כ-240 מ"ר, בסככה סגורה ללא היתר בשטח של כ-88 מ"ר, בשטח בנוי ללא היתר (בניה קלה) בשטח של כ-66 מ"ר ובשטח בנוי ללא היתר של כ-65 מ"ר (סך שטח הבינוי לפי כתב האישום – כ 459 מ"ר). כתב האישום מייחס לנאשם שימוש בבינוי האמור לצרכי מסחר וזאת בשטח המיועד לאזור מגורים מיוחד לפי תכנית 3458א.
כתב האישום מייחס לנאשם אחריות בהיותו "בעל הנכס, המשתמש בפועל והאחראי לשימוש החורג".
בדיון שהתקיים ביום 15.5.16 כפר הנאשם בכתב האישום ודיון הוכחות נקבע ליום 27.9.16.
במהלך הדיון שהתקיים ביום 27.9.16 טען ב"כ הנאשם כי יש לבטל את האישום נוכח "סיכון כפול". ב"כ הנאשם הפנה לפסק הדין בת"פ 5885/11 וטען שבפסק דין זה הורשע הנאשם, יחד עם חברת אבו עאשה מוטורס בניהול עסק ללא רשיון, באשר לשימוש מושא כתב האישום. הטענה נדחתה בהחלטתו המפורטת של כב' הש' שטרק מיום 28.2.17.
דיון ההוכחות נוסף שנקבע ליום 4.6.17 לא התקיים עקב בקשה שהוגשה על-ידי ב"כ הנאשם ערב הדיון וכאשר המותב קובע ששאלת הטלת הוצאות תיבחן לעת הכרעת הדין. דיון הוכחות שנקבע ליום 17.5.18 נדחה במועד הדיון, לבקשת הנאשם, עקב תקופת הרמדאן.
דיון ההוכחות שנקבע ליום 20.2.19 בוטל במעמד הדיון, לאחר שהנאשם לא התייצב מאחר שנסע לחו"ל ומאחר שעד התביעה לא הגיע לדיון בנסיבות בהן סבר שהדיון לא יתקיים עקב אי התייצבות הנאשם.
במהלך דיון ההוכחות שהתקיים ביום 2.5.19 טען ב"כ הנאשם כי לכתב האישום המתוקן לא צורף התשריט שצורף לכתב האישום המקורי ולפיכך אין להתייחס לתשריט המצוי בתיק בית המשפט. טענה זו נדחתה בהחלטה מפורטת באותו יום. לבקשת ב"כ הנאשם, נדחה המשך ההוכחות ליום 20.6.19. במועד זה הושלמה שמיעת העדים מטעם הצדדים ונשמעו סיכומי הצדדים.
ראיות המאשימה
מטעם המאשימה העיד מר מרום, מפקח בניה. בעדותו ציין מר מרום כי ביקר במקום ביום 19.3.15, ערך מדידות וצילם את הבינוי (תמונות הבינוי הוגשו וסומנו ת/1). כן העיד מר מרום שבדק ומצא שאין כל היתר לבינוי ולשימוש במקרקעין, אשר ייעודם בהתאם לתכנית החלה הוא למגורים.
עד התביעה העיד שבמהלך ביקורו במקום חקר את הנאשם. אמרת הנאשם הוגשה וסומנה ת/2 והעד התייחס לתוכנה במסגרתה עדותו.
באשר לת/2 עולה מהמסמך שהוגש כי מדובר בהודעת הנאשם שנרשמה על גבי טופס "גביית עדות חשוד". במסמך מצוין שנאמר לנאשם שהוא חשוד בעבירת "שימוש במבנה ללא היתר", שאין הוא חייב לומר דבר וכי "כל אשר תאמר/י יירשם על ידי ועלול לשמש כראיה נגדך". המסמך נחתם על-ידי מר מרום וכן מופיעה בו חתימת מוסר ההודעה.
עיון במסמך מעלה שמדובר בחקירה קצרה, במסגרתה אישר הנאשם שהוא בעלי הקרקע וכי המשרדים והסככות קיימים במקום משנת 2001. באשר לקיומו של היתר, נרשם בהודעת הנאשם כדלקמן: "היה לנו שימוש חורג עד שנת 2000. מאז שהוצב המחסום לא חידשנו את ההליכים כיוון שהשטח לא ברור אם יש מדיניות מוניציפאלית או של המינהל. כרגע אין היתר או רשיון אבל יש לי אדריכל שמטפל ממש בימים אלה בשינוי תבע".
ראיות ההגנה
מטעם ההגנה העיד הנאשם וכן הוגשו תלושי שכר ותעודת התאגדות של חברת אבו עאשה מוטורס, המפעילה לטענת הנאשם את העסק. הנאשם העיד בחקירתו הראשית כי הוא שכיר המנהל את הסניף של החברה (שלה מספר סניפים).
בהתייחס לאמרת הנאשם (ת/2), טען הנאשם שזו לא זכורה לו וכי אינו יכול להשיב האם החתימה על המסמך היא חתימתו.
בחקירתו הנגדית אישר הנאשם כי הוא אחד מבעלי המקרקעין וכן אחד מבעלי העסק המשפחתי הפועל במקום. כן הסביר הנאשם שהחל מיום 1.1.2011 הוא מנהל את העסק המשפחתי הפועל במקום. באשר לבינוי ולשימוש, טען הנאשם, בתמצית, כי כאשר החל לנהל את העסק היה קיים במקום הבינוי והוא מעולם לא נדרש להציג היתר בניה.
טענות הצדדים
המאשימה טענה שהוכיחה שנעשה שימוש במבנה ללא היתר בנייה ובניגוד לתכניות החלות על המקרקעין במועדים הנטענים בכתב האישום. באשר לעצם השימוש ללא היתר הפנתה ב"כ המאשימה לעדות עד התביעה. באשר לאחריות הנאשם לבינוי ולתקופת השימוש, הפנתה המאשימה לעדות הנאשם ולאמרת הנאשם בכתב.
באשר למועדי השימוש הפנתה ב"כ המאשימה לעדות הנאשם ולת/2. עם זאת, בהקשר זה ובעוד כתב האישום מייחס לנאשם את האחריות לשימוש בין יום 19.3.10 ועד יום 19.3.15, הודיעה ב"כ המאשימה בסיכומיה כי לאור עדות הנאשם שלפיה החל לנהל את העסק ביום 1.1.2011, מסתפקת המאשימה בהרשעתו החל ממועד זה.
ב"כ הנאשם טען בסיכומיו נגד קבילות אמרת הנאשם, הן על בסיס עדות הנאשם והן מאחר שלטענת ב"כ הנאשם, הנאשם לא הוזהר כדין. בנוסף נטען שלא ניתן להרשיע את הנאשם על בסיס אמרה זו בהעדר תוספת ראייתית דרושה.
בנוסף נטען שלא הוכח שהנאשם אחראי לעבירה וכן שלא הוכח ביצוע העבירה בזמנים שפורטו בכתב האישום, למעט ביום ביקור מפקח הבניה במקום. לטענת ב"כ הנאשם, האחריות לביצוע העבירה מוטלת, אם בכלל, על החברה המפעילה את המקום ובהעדר תשתית מספקת אין להטיל את האחריות על הנאשם כנושא משרה.
הכרעה
עד התביעה העיד בדבר הבינוי הקיים במקום והשימוש בו לצרכי מסחר, כמפורט בכתב האישום, ולמעשה לא היתה מחלוקת בענין זה. כן העיד עד התביעה כי לא קיים היתר המאפשר את הבינוי ואת השימוש לעסק, וזאת כאשר מדובר במקרקעין בייעוד למגורים. גם בהיבט זה לא היתה מחלוקת (ראו גם עדות הנאשם בעמ' 22, ש' 14-20; עמ' 19 ש' 4-11).
באשר לתקופת השימוש העיד הנאשם כי מדובר במקרקעין המצויים בבעלות הנאשם יחד עם בני משפחתו ובעסק המופעל במקרקעין מזה שנים רבות, לרבות בתקופות כתב האישום ותוך שימוש במבנים מושא כתב האישום (עמ' 19, ש' 4,5). עובדות אלה עולות גם מאמרת הנאשם בכתב (ת/2 וראו התייחסות בהמשך לענין טענות ההגנה בהקשר למסמך זה). מכאן שבתקופה המיוחסת בכתב האישום נעשה שימוש בבינוי ללא היתר כאמור בכתב האישום.
המחלוקת שלגביה יש להתייחס בפירוט ממוקדת בשאלת אחריות הנאשם לעבירה.
אמרת הנאשם בכתב
טרם אדרש לשאלה האם הוכחה אחריות הנאשם, נדרשת הכרעה באשר לטענת ב"כ הנאשם לגבי קבילות אמרת הנאשם בכתב (ת/2).
אקדים ואציין שהודעת הנאשם הוגשה מבלי שב"כ הנאשם מתנגד להגשתה. כן יצויין כי ב"כ הנאשם כפר באופן כללי בכתב האישום. מכאן, בצירוף העובדה שלא הועלתה התנגדות להגשת הודעת החשוד, עולה שלא הועלתה טענה המחייבת עריכת משפט זוטא. זאת ועוד, בחקירתו הנגדית על-ידי ב"כ הנאשם לא נשאל העד מרום האם הזהיר את הנאשם בדבר זכויותיו והאם החתים אותו על הודעת החשוד. סוגיות אלה עלו למעשה רק בחקירתו של הנאשם, לאחר סיום פרשת התביעה, וכן בסיכומי הנאשם (בשולי הדברים אציין כי אין אני מקבל את טענת ב"כ הנאשם שלפיה השאלה הכללית בעמ' 12, ש' 31 לפרו' מתייחסת לשאלה האם הנאשם הוזהר כדין).
בהקשר זה אפנה לאמירות בית המשפט המחוזי בתפ (ב"ש) 8067-08  מ.י. פרקליטות מחוז דרום-פלילי נ' עטיה ג'ראדאת (26.12.2010): "סבורני, כי בעניין זה התבלבלו לסנגור המלומד היוצרות. כאמור, טענת זוטא יש להעלות בהזדמנות הראשונה לאחר הגשת ההודאה שנגד קבילותה טוען הנאשם. לא בכדי נקבע מועד מוקדם זה להעלאת טענת הזוטא. הרציונל העומד בבסיס העניין הוא יעילות הדיון ומניעת בזבוז זמנו של בית המשפט והצדדים, בניהול הליך פלילי שלם על בסיס הודיה, שבסופו של יום אולי תיפסל מטעמים שונים".
עם זאת וכפי שנפסק באותה פרשה, אין בכך כדי למנוע מהנאשם מלנסות ולהוכיח את נסיבות מסירת ההודאה במסגרת פרשת הגנתו, במטרה לשכנע את בית המשפט שלא ליתן להודאתו משקל של הודאה שנתקבלה ללא התנגדות.
בענייננו, עד התביעה העיד בצורה שוטפת ועניינית ומסר בקפידה את שידוע לו אישית. כאשר נשאל לגבי ביקורים נוספים ותמונות שלא צולמו על-ידו השיב בהתאם בשלילה. עדותו התמקדה בביקור היחיד שערך במקום, לגביו העיד בצורה ברורה. במסגרת זו ציין כי במועד ביקורו במקום ביום 19.3.15 חקר את הנאשם והחקירה הוגשה וסומנה כת/2. מסמך זה הוגש חתום על-ידי העד ועל-ידי החשוד ובמסגרתו מצוין במרכז העמוד כי החשוד הוזהר. כאמור, עד התביעה לא נחקר בהקשר זה בחקירה נגדית ולכך השלכה ראייתית לעניין מהימנות עדותו בהקשר זה (עצם גביית העדות, אזהרת הנאשם וחתימת הנאשם).
הנאשם טען בעדותו שהודעת החשוד אינה זכורה לו. כן העיד הנאשם כי עד התביעה היה במקום, צילם ומדד והוא חשב שהביקור היה "בגלל סיבות ביטחוניות בגלל שהיה מחסום שמה", ומכאן טען הנאשם כי לא ידע שעד התביעה הוא מפקח בניה (עמ' 16, ש' 18,19). כאשר נשאל הנאשם אם הוא דיבר עם עד התביעה, השיב הנאשם "אני לא זוכר בדיוק מה היה שם, זה היה מזמן" (עמ' 16, ש' 21). באשר לחתימתו על מסמך הודעת החשוד, השיב הנאשם כי אינו יכול לאשר או לומר שלא, "אבל היא דומה לחתימה שלי" (עמ' 16, ש' 26 ועמ' 17 ש' 15; אציין שהעד השתהה בתשובותיו בהיבט זה וניכר שהוא בורר את מילותיו).
באשר לגביית הודעת החשוד מצאתי את עדות עד התביעה מהימנה. העדות היתה שוטפת ברורה וניכר שהעד מקפיד לדייק בעובדות הידועות לו אישית. לעומת זאת, מצאתי את עדות הנאשם בהיבט זה כמגמתית ומתחמקת ועדות זו לא הותירה רושם מהימן. ניכר שהנאשם מנסה להרחיק עצמו מההודעה (ת/2), עד שטען שביטחון כי עד התביעה לא דיבר אתו והוא לא היה מודע למטרת ביקורו (עמ' 16, ש' 18,19). ככל שכך היו פני הדברים, הרי שהנאשם היה אמור להשיב בביטחון כי הוא לא ענה לשאלות הכלולות בהודעת החשוד ולא חתם על המסמך, אלא שבהיבטים אלה השיב הנאשם כי "הוא אינו זוכר", "לא יכול להשיב כן או לא" ותשובות דומות.
אני מוצא אפוא כמהימנה את עדות עד התביעה באשר לחקירת החשוד. אציין כי הטענה שהושמעה בסיכומים שלפיה החשוד לא הוזהר אינה מבוססת. הנאשם לא טען שלא הוזהר, אלא טען שלא נחקר כלל (טענה שלגבי התייחסתי לעיל) . מההודעה שהוגשה ללא התנגדות בשלב החקירה הראשית של עד התביעה עולה כי הנאשם הוזהר וב"כ הנאשם לא מצא לנכון לחקור את העד בהקשר זה.
להשלמת התמונה אציין כי בשונה מטענת ב"כ הנאשם, הסתמכות על אמרת נאשם אינה דורשת תוספת ראייתית של סיוע או חיזוק, אלא "דבר מה נוסף". בענייננו וכפי שיפורט להלן, מדובר במסכת ראיות אשר אמרת הנאשם היא חלק מהן וממילא ולאור האמור מתקיים אותו "דבר מה נוסף" אשר תומך בה.
המחלוקת בדבר אחריות הנאשם
בהתאם להוראת סעיף 208(א) לחוק, בנוסחה הרלוונטי במועד כתב האישום, ניתן להאשים בעבירה לפי סעיף 204(א) לחוק את בעלי המקרקעין בעת ביצוע העבירה. לגבי בעלות משותפת במקרקעין נקבעה אחריות כל אחד מהבעלים (סעיף 208(א)(3) – 208(א)(5). בענייננו, אישר הנאשם הן בעדותו והן באמרת הנאשם את בעלותו בקרקע. בעובדה שמדובר בקרקע המשותפת למספר בעלים, אין כאמור ובהתאם להוראת החוק כדי לפגוע באחריותו של הנאשם ובאפשרות להרשיעו. בנוסף, קמה אחריותו של הנאשם לאור הוראת סעיפים 208(א)(2) ו-(7) הקובעים את אחריותו של מי שמוטלת עליו חובה להשיג היתר ושל מי שעושה שימוש בפועל.
אציין כי גם יישום הוראות הדין החדש (בהנחה, שאין צורך להידרש אליה בהרחבה, שאלה מטיבות), מביא לתוצאה זהה. בהתאם להוראת סעיף 243(ו) לחוקף, האחריות לשימוש ללא היתר במקרה של בעלות משותפת, מוטלת על בעלי המקרקעין שיש להם שליטה לגביו וכן על המשתמש ועל מי שמוטלת עליו החובה לדאוג להיתר. כפי שיפורט בפסקה 23 להלן, באשר להיות הנאשם אחראי לשימוש, מצאתי את הנאשם כאמור כעונה על כל אלה.

באשר למעמד הנאשם כאחראי על השימוש ובאשר לעצם השימוש החורג בין התאריכים 1.1.2011 ועד ליום 19.3.15 ניתן להסתפק בעדות הנאשם בפני בית המשפט. אקדים ואומר שהנאשם אישר בחקירתו הראשית ולמעשה אין חולק שהמבנים נשוא כתב האישום ממוקמים על מקרקעין המצויים בבעלותו המשותפת יחד עם בני משפחה אחרים. אף שניכר שהנאשם בחקירתו הראשית מנסה לצמצם את מעורבותו מעבר לכך לכדי מנהל מכירות שכיר, הרי בחקירתו הנגדית הובהר שמדובר במי שמנהל את העסק המשפחתי הפועל במקום (עמ' 18 ש' 31 עד עמ' 19 ש' 11).
זאת ועוד, בהמשך חקירתו הסביר הנאשם, במענה לשאלת הבעלות בעסק, כי "אנחנו המשפחה הזאת זה עסק משפחתי. מי שרשום במניות החברה, אני והבן שלי. יש גם עוד תיק אחר שעובדים איתו שקוראים לו אבו עישה וגם אחותי שם. אנחנו כמשפחה העסק הזה התחיל מזמן הסבא שלי ואנחנו מחלקים את הרווחים בינינו. כמובן, כל העסק שייך למשפחה הגדולה" (עמ' 21 ש' 1-3 לפרו').
בהמשך הבהיר הנאשם שהחל מיום 1.1.2011 הוא שמנהל את העסק עבור כל המשפחה ובלשונו "אנחנו כמשפחה באים בשנה מסוימת ואומרים למישהו אתה תנהל את העסק" (עמ' 21 ש' 17,18, באשר למועד בו התחיל לנהל את העסק ראו ש' 25,26).
באשר ליסוד הנפשי ובהתאם להוראת סעיף 208(ב) לחוק טרם תיקון 116 לחוק, יש להרשיע את הנאשם, זולת אם הוכיח שהעבירה נעברה שלא בידיעתו וכי נקט בכל האמצעים הנאותים לקיום החוק והתקנות.
בהקשר זה העיד הנאשם כי "אני באתי לעסק שהוא מוכן עם כל המשרדים שלו עם הסככות שלו" (עמ' 21, ש' 32,33). לעומת זאת, באמרתו בכתב שהוגשה (ת/2), מסר הנאשם כי אין היתר לבינוי ולשימוש, וזאת בגרסה מפורטת יחסית המתייחסת גם לעצם העדר היתר וגם מנסה לתת לו הסבר (מחסום שהוצב במקום). 
בהיבט זה, מצאתי את עדות הנאשם בפני כמתחמקת ולא אמינה. הנאשם לא הסתפק בטיעון שלא ידע על העדר ההיתר טרם החקירה והגשת כתב האישום, אלא שמדבריו עולה שגם לאחר ביקור מפקח הבניה במקום לא הבין את הקושי (עמ' 22, ש' 11-20).
בנוסף אציין שבמהלך עדותו הפגין הנאשם אחריות ובקיאות לגבי ניהול העסק ביתר היבטיו ופרט את האישורים הקיימים בהיבטי המיסוי והרישוי לסחור ברכבים (עמ' 21, ש' 31,32). לעומת זאת וביחס להיתרים לפי חוק התכנון והבניה ענה הנאשם כי "אף אחד לא ביקש ממני" (עמ' 22, ש' 20). גם שליטתו של הנאשם בהליכי הרישוי לאחר כתב האישום (עמ' 22, ש' 14-22), תומכת באמרתו בכתב ממנה עלה כי הוא בקיא היטב גם במצב התכנוני ובמצב הרישוי והדבר מתבקש נוכח תפקידו כמנהל העסק המשפחתי המופעל במקום וכאחד הבעלים של המקרקעין ושל העסק. לפיכך לא התקיימו תנאי ההגנה בסעיף 208(ב) לחוק בנוסחו הקודם.
להשלמת התמונה אציין כי גם בהקשר זה אין בתיקון החוק כדי לסייע לנאשם. בהתאם להוראת סעיף 243(ז) לחוק לאחר תיקונו, עבירת שימוש ללא היתר היא עבירת אחריות קפידה. בענייננו ולאור האמור לא חלה ההגנה שבסעיף 22(ב) ל חוק העונשין, התשל"ז-1977, שהרי הנאשם לא "עשה כל שניתן למנוע את העבירה". לכן גם אם נראה בתיקון 116 הקובע שמדובר בעבירה מסוג אחריות קפידה כמעניק הגנה "חדשה" (קרי ההגנה הקבועה בסעיף 22(ב) ל חוק העונשין), הרי הדבר אינו יכול לסייע לנאשם.
הנאשם הוא אפוא אחד הבעלים בקרקע, אחד הבעלים בעסק המשפחתי הפועל במקרקעין והחל מיום 1.1.11 מנהל עבור הבעלים את העסק המשפחתי הפועל במקום. הנאשם היה מודע לכך שלא קיים היתר לבינוי ולשימוש חורג במקרקעין. אוסיף שבכך שהעסק מאוגד כחברה אין כמובן כדי לשלול את אחריותו הישירה של הנאשם, נוכח היותו אחד מבעלי המקרקעין, אחד מבעלי העסק ומנהל העסק המשפחתי. 
לפיכך התקיימו יסודות העבירה ואני מרשיע את הנאשם בעבירות המיוחסות לו בכתב האישום ולגבי התקופה שבין 1.11.2011 ועד 19.3.2015.

ניתנה היום, כ"ד סיוון תשע"ט, 27 יוני 2019, במעמד הצדדים