הדפסה

בית משפט לעניינים מקומיים בחיפה תו"ב 1957-10-18

בפני
כבוד ה שופטת ג'אדה בסול

בעניין:

מדינת ישראל

המאשימה

נגד

1.ת.י. סלע הנדסה יזמות ובנין בע"מ
2.אברהם סלע

הנאשמים

הכרעת דין

בפתח הכרעת הדין, בית המשפט מודיע על זיכויו של הנאשם מס' 2 מהאישום המיוחס לו, וכפי שיובהר בהמשך, במסגרת הכרעת הדין.

על פי העובדות המפורטות בכתב האישום , לנאשמים דנן מיוחס ביצוע עבירה של ביצוע עבודות בניה טעונות היתר , בסטייה מהיתר הבנייה הקיים בפועל, אחריות לביצוע עבודות הבניה הנ''ל , כפי שיפורט בהמשך .
על אף שעסקינן בעבירה אשר נתגלתה לאחר כניסתו לתוקף של תיקון 116 לחוק התכנון והבניה, תשכ''ה-1965, ( להלן: חוק התכנון והבניה), בכתב האישום צויינו סעיפי החוק הרלוונטיים לענייננו , סעיפים שהיו לפני כניסת התיקון לתוקף, כך שצויין בכתב האישום כי עסקינן בעבירות על הוראות סעיפים 145, 204(ב) ו- 208(א)(1)(2)(3)(6)(8) לחוק התכנון והבניה , בעוד שהסעיפים הרלוונטיים , וכפי שהמאשימה ציינה בפתח סיכומיה, הם סעיפים 243(ב)(ג)(1)(2)(5)(6) לחוק התכנון והבניה, ועל כך בהמשך.
הנאשמת מס' 1 , חברה בע''מ אשר במועדים הרלוונטיים לכתב האישום, הייתה המחזיקה בנכס דנן , ואילו הנאשם מס' 2 הוא מנהלה הפעיל של הנאשמת מס' 1 .

העובדות שבבסיס כתב האישום:
בתאריך 7/1/18 , או סמוך לכך , כך כתב האישום , הנאשמים דנן היו אחראים לביצוע עבודות בניה בסטייה מהיתר בנכס המצוי ברחוב פלמ"ח 35 חיפה, והידוע כגוש 11191 חלקה 162 באזור בניין ערים חיפה (להלן: הנכס).
העבודות אשר בוצעו, על פי הנטען, בסטייה מהיתר הבניה התקף, כללו שני דברים :
1. במפלס קומת המסד בנו תוספת שטח של כ- 15 מ"ר ע"ח מחסנים
2. במפלס עליית הגג יצקו גג בטון בשטח של כ- 40 מ"ר בסטייה מהיתר.
אין חולק בין הצדדים, כי נכון להיום, לבניין נשוא האישום ניתן היתר למצב סופי.
תשובת הנאשמים:
עם הקראת עובדות כתב האישום , הנאשמים כפרו באותן עובדות, והעלו את הטענות הבאות:
א. יציקת הבטון בגג לא בוצעה בסטייה מההיתר. התוספת היוותה "פתרון סולרי לדירות על גג הבניין", אשר התווסף ע"י אדריכל מטעמם של הנאשמים בתוכנית – גרמושקה מתוקנת- (להלן: "התכנית המתוקנת") אשר עברה אישור כיבוי אש והג"א ובמקביל הוגשה לוועדה לתכנון ובניה ע"י מפקחת הרישוי.
ב. המאשימה איבדה את התוכנית המתוקנת, וזו לא אושרה בוועדה, שכן מה שאושר זו התוכנית הקודמת ללא הגגון .
ג. לטענת הנאשמים, לא הייתה כל תוספת לקומת המסד, אלא שינוי בתכנון הפנימי באזור המחסנים והמרתף, מבלי לשנות כלל בהיקף השטחים שאושרו להם.
ד. לאחר גילוי טעות המאשימה, באשר לתכנית שאושרה בפועל, העניין תוקן במסגרת התכנית לקבלת היתר מצב סופי, והבניה אושרה.
ה. בנסיבות , בנוסף ,טוענים הנאשמים להגנה מן הצדק , לאור הטענות שהועלו לעיל, מכוח הוראות סעיף149(10) לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), תשמ''ב-1982 (להלן: "חסד"פ").

לאור טענות הנאשמים , נקבע התיק לשמיעת הראיות , הראיות הובאו והצדדים סיכמו טענותיהם.
הנאשמים העלו , בנוסף לטענותיהם לגופו של עניין, טענה של הגנה מן הצדק, טענה אשר תתברר ביחד עם הדיון בתיק דנן לגופו של עניין, משלא הועלתה כטענה מקדמית בלבד, אלא הוספה לטענות לגופו של עניין.
מטעם המאשימה העיד עד התביעה , מר גר גורי פלוטקין, מפקח הבניה, וכן מפקחת רישוי בעיריית חיפה גב' לירז כהן, ואילו מטעם ההגנה העיד הנאשם מס' 2 מר אברהם סלע.
במסגרת הסיכומים העלו הנאשמים, לראשונה, טענה בדבר פגם בניסוח כתב האישום אשר, לשיטתם, יש בו כדי להביא לזיכוים . טיעון זה, כאמור, הועלה לראשונה במסגרת הסיכומים, והוא יידון ראשון.
פגם בכתב האישום:
לפי הנאשמים, קיים כשל מהותי בכתב האישום, שכן הסעיפים שפורטו במסגרתו, אינם מהווים עבירות כלשהן. המאשימה, כך הנאשמים, עמדה על עניין זה רק בפתח סיכומיה ותיקנה את הוראות החיקוק לאחר תיקון 116 לחוק התכנון והבניה.
העבירות המיוחסות לנאשמים בוצעו לאחר כניסתו לתוקף של תיקון 116 לחוק התכנון והבניה, ועל כן , על המאשימה היה לכלול בכתב האישום את סעיפי החוק הרלוונטי ים, כפי ניסוחם לאחר כניסתו לתוקף, כאמור, של תיקון 116, אך היא כללה סעיפים הנכונים לניסוח החוק לפני אותו תיקון לחוק התכנון והבניה.
מאחר וכשל זה לא תוקן, כך הנאשמים, כאשר המאשימה לא ביקשה לתקן את כתב האישום, הם עותרים לזיכוי לאלתר.
הנאשמים אף טוענים כי הן ע"פ הוראות החיקוק בכתב האישום הקיים בתיק והן ע"פ הוראות החיקוק שאוזכרו בפתח סיכומיה של המאשימה, לא ניתן לחייב את הנאשם מס' 2 בכל אחריות פלילית.
יצויין כבר עתה, וכפי שכבר ציינתי לעיל, המאשימה, בפתח סיכומיה, התייחסה לסעיף 243(ב)(ג)(1)(2)(5)(6) לחוק התכנון והבניה בלבד, כאשר נוסח הסעיף הרללונטי הוא כדלהלן:
" ........
(ב) המבצע עבודה אסורה במקרקעין שאינם מפורטים בסעיף קטן ( א), דינו – מאסר שנתיים או קנס כאמור בסעיף 61( א)(4) לחוק העונשין, וכן קנס לפי סעיף 245.
(ג) בוצעה עבודה אסורה לפי סעיפים קטנים ( א) או ( ב), ניתן להאשים בה אחד או יותר מאלה:
(1) בעל ההיתר לביצוע העבודה או מי שמוטלת עליו החובה לקבל היתר כאמור;
(2) בעל המקרקעין בשעת ביצוע העבירה, למעט מחכיר לדורות; היו המקרקעין בבעלות משותפת, ייחשב כבעלים לעניין פסקה זו רק מי מהבעלים שהיה בעל שליטה במקרקעין בשעת ביצוע העבירה, אם ניתן לאתרו בשקידה סבירה, ואם לא ניתן לאתרו כאמור – ייחשב כבעלים מי שרשום בפנקסי המקרקעין כבעל המקרקעין;
(3).....
(4) .........
(5) מי שביצע בפועל את העבודה האסורה, למעט עובדים המועסקים על ידו;
(6) האדריכל, המהנדס, או ההנדסאי, האחראים לתכנון העבודה או לפיקוח עליה לפי הוראות חוק זה, או מי שתכנן בפועל את העבודה;"
על חשיבות כתב האישום ראה ע"פ 4415/16 מ"י נ' פלוני (15.10.17), שם נפסק:
"כידוע, כתב האישום הוא המסמך המכונן של ההליך הפלילי ויש לו השפעה מהותית על יכולתו של הנאשם להתגונן (ראו: רע"פ 2581/14 יקותיאלי נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] בפסקה 26 (12.2.2015) (להלן: עניין יקותיאלי); ע"פ 5102/03 ‏מדינת ישראל נ' קליין, [פורסם בנבו] בפסקה 42 (4.9.2007)). לפיכך גם נודעת חשיבות רבה לאופן ניסוחו של כתב האישום, וככלל יימנע בית המשפט מהרשעה הסוטה מהאמור בו. לכלל זה יתכנו חריגים וישנם מצבים שבהם רשאית הערכאה הדיונית להרשיע נאשם בעבירות שלא פורטו בכתב האישום ובהתבסס על עובדות שלא נטענו בכתב האישום (סעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי; עניין יקותיאלי, בפסקה 27; ע"פ 2456/06 בוכמן נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 25 (20.9.2007); דנ"פ 4603/97 משולם נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(3) 160, 197-196 (1998))."

כתב אישום תקין, חובה שתהיה בו התאמה מלאה בין העבירות המיוחסות לנאשם מסוים, לתיאור העובדתי בכתב האישום. בעוד שהמבחן הקובע, לזיכוי מחמת טעות בניסוח הוראת חיקוק או במספרה, הינו מבחן מהותי ולא טכני, הגם שההבחנה איננה תמיד קלה וברורה.
נראה כי גם המאשימה בענייננו בחרה שלא להתייחס לעניין סעיפי האישום , לפני תיקון חוק התכנון והבניה, שאינם רלוונטיים למועד ביצוע העבירה, אף לא ביקשה את תיקון כתב האישום ולא התייחסה לעניין זה לאורך כל ניהול ההליך.
הנאשמים, כאמור, העלו טענה זו , בפעם הראשונה , בשלב הסיכומים, למרות שמדובר בטענה מקדמית לפי הוראת סעיף 149(3) לחסד"פ , בעוד שבמידה והנאשמים ידעו, עוד במהלך החקירה, במעמד תחילת המשפט, במהלך שמיעת פרשת התביעה, במעמד פרשת ההגנה וכן בסיכומי הצדדים להכרעת הדין, כי הם מואשמים בעבירה מסוימת, שיסודותיה מתוארים, בגוף כתב האישום, בפירוש ובאופן ברור, לא יישמעו בטענה, לפיה, הטעות נפלה בכתב האישום, לעניין מספרה של הוראת חיקוק מסוימת, מחייבת זיכויים מהעבירה שהגדרתה תוארה שם מפורשות.
למעלה מן האמור לעיל, כאשר עסקינן בפגם שנפל בהליך פלילי, השיקול המרכזי שבית המשפט שם לנגד עיניו הוא תיקון הפגם שנפל, ושמירה על יציבות ההליך והמשכיותו, כדי להביא להגשמת מטרת ההליך, היא בירור האמת. זאת, בכפוף לכך שלא נגרם עיוות דין לנאשמים עקב הפגם.
בע"פ 656 ,639/79 אפללו ואח' נ' מ"י, פ"ד לד(3) 561, 575 אמר כב' השופט ברק (כתוארו אז):
"ההליך הפלילי מהווה מערכת מתואמת ומאוזנת של נורמות הבאה להגשים את המשפט הפלילי הסובסטנטיבי. מטרתו של ההליך הפלילי היא להביא לזיכויו של החף מפשע ולהרשעתו של האשם. ההליך הפלילי איננו תחרות, לא ספורטיבית ולא אחרת. המשפט אינו משחק. מטרת הדיון הפלילי הוא לחשוף את האמת. הן התובע והן הנאשם צריכים לתרום את חלקם לגלוי האמת. במגנה כרטה של הנאשם לא כתוב כי ההליך הפלילי צריך להעניק לו יתרונות טקטיים ע"פ התובע. מטרת ההליך אינה להעניק יתרונות טקטיים, לא לתובע ולא לנאשם".
בע"פ 951/80 קניר נ' מ"י, פ"ד לה(3) 505, 516 הוסיף כב' השופט ברק (כתוארו אז) וקבע:
"הליך זה אינו תחרות או מאבק בין תובע לנאשם, אשר כל סטייה מכללי התחרות או המאבק יש בה כדי להכריז על המנצח. ההליך הפלילי הוא מסגרת דינים, הבאים להגשים את המשפט הפלילי, דהיינו, לקבוע חפות או אשמה. לשם כך על ההליך הפלילי לחשוף את האמת, וזו מטרתו העיקרית. כמובן, עמידה על כללים וחשיפת האמת אינן משימות נוגדות. נהפוך הוא: הכללים באים לקבוע סטנדרט של ניהול משפט, אשר - עפ"י ניסיון החיים - יש בו כדי להביא לחשיפת האמת, ובכך תואמות שתי משימות אלה. עם זאת, יש ועמידה פורמלית על סדר הכללים בעניין מיוחד יהיה בה כדי לגרום לעיוות דין, אם בדרך של הרשעת החף מפשע ואם בדרך של זיכוי הנאשם. בנסיבות אלה יש לשאוף לכך, כי הכללים עצמם יתנו לביהמ"ש סמכות ושיקול דעת לעשות צדק".
לפיכך, בתי המשפט נוקטים במדיניות גמישה ביחס לכללי הפרוצדורה והם מאפשרים ביד רחבה תיקון טעויות של שני הצדדים, לרבות לגבי תיקון פגמים בכתב האישום.
בספרו של המלומד י' קדמי על סדר הדין בפלילים (חלק שני, מהדורה מעודכנת, תשס"ג -2003, עמ' 939) נאמר:
"היה כתב האישום "מובן" על אף קיומו של הפגם, ולא היה בכוחו של הפגם כדי לקפח את הנאשם בהגנתו - תהא נטייתו של בית המשפט להימנע מביטול כתב האישום; נטענה הטענה בטרם הסתיימה פרשת התביעה - יורה בית המשפט על תיקון כתב האישום; נטענה הטענה בשלב מאחר יותר - ידחה בית המשפט את הטענה על אף קיומו של הפגם (או יורה על תיקון פורמלי, לפי שיקול דעתו)."
הנאשמים בתיק דנן, בחרו בשלב הסיכומים, להעלות טיעון בדבר הפגם בכתב האישום, בטענה שלא ניתן להעמידם לדין או להרשיעם בסעיפים לא קיימים, כאשר לאורך כל ההליך ניהלו פרשת הגנה כנגד אותן עבירות שיסודותיהן רשומים בכתב האישום.
מכל מקום, הרי גם אם המאשימה התרשלה בניסוח כתב האישום וגרמה לפגם, וככל שלא הייתה פגיעה בהגנה של הנאשמים, חובה על בית המשפט לתקן את הפגם . זו ברירת בתי המשפט מקדמת דנא - ראה ע"פ 1/48, סילוסטר נ' היוהמ"ש לממשלה, (פ"ד א' 5, בעמ' 18) לדברי כב' הנשיא זמורה דאז:
"חלילה לי מלעודד את הקטיגורים המתרשלים בניסוח כתבי-האשמה. חובה עליהם לבדוק בשבע עיניים אם כתב-האשמה אמנם מגיד פשע, אבל לבתי המשפט לא הרשות בלבד, כי אם חובה עליהם לתקן מה שפגמו הקטיגורים, ובלבד שלא יפגעו ע"י כך בעיקרי השלטת הצדק. "
הפגם שנותר, ולא מצא תיקון ולא נתבקש תיקון ע''י המאשימה, הוא לגבי הנאשם מס' 2 והמקור לחיובו באשמה.
המאשימה ציינה בפתח סיכומיה, ובכך אני רואה משום תיקון והעמדת דברים על דיוקם, לגבי סעיפי האישום הנכונים, אך גם בתיקון זה, לא נכלל סעיף המבהיר מכוח מה מיוחסת האחריות לביצוע העבירות ע''י הנאשם מס' 2 , כאשר חוק התכנון והבניה, לאחר תיקון מס' 116 , שהוא הרלוונטי לענייננו, כלולים מספר סעיפים לגבי זהות האחראים לביצוע עבודה אסורה, לרבות עת מדובר בתאגיד.
לא כתב האישום ולא התיקון שהמאשימה ביצעה, מבהיר מכוח מה מיוחסת האחריות לנאשם מס' 2, ואף אם ננקוט בגישה המקלה באשר להתייחסות לטעות באזכור דבר החקיקה הרלוונטי, עדיין, לא ברור דיו מכוח מה מיוחסת האשמה לנאשם מס' 2, ואין הוא אמור לעסוק בניחושים, באיזה "כובע" הוא נאשם.
עיון בעובדות כתב האישום, ובבחינת סעיפי האישום המיוחסים לנאשמים, לא ניתן למצוא הלימה בין הוראות חוק אלה והאחריות שניתן לייחס לנאשם מס' 2 שכל שנטען לגביו בכתב האישום, הוא היותו המנהל הפעיל של הנאשמת מס' 1, אך אין כל התייחסות למקור החוקי לאשמתו, כאשר אין בסעיפי החוק הנ''ל, לאחר התיקון, כדי להוות משום בסיס לחיובו של הנאשם מס' 2 בדין.
יש לציין כי גם במסגרת כתב האישום המקורי, לא צויין כלל סעיף החוק המייחס את האחריות לנאשם מס' 2, הוא סעיף 253 לחוק התכנון והבניה, כפי ניסוחו לפני כניסת תיקון 116 לחוק לתוקף.
כשרואים בהערה בפתח סיכומי המאשימה כתיקון המתבקש של כתב האישום, הרי ששוב, לא נכללה הוראת החוק הרלוונטית לעניינו של הנאשם מס' 2.
סעיף 254 לחוק התכנון והבניה, בניסוחו, לאחר כניסת תיקון 116 לתוקף, הוא הסעיף הרלוונטי, כאשר סעיף 254( ב) כולל את טענות ההגנה שנושא משרה בתאגיד יכול לטעון בעניין אחריותו, אך משלא ראתה המאשימה לנכון, גם אם אקל איתה, ואראה, כאמור, בהערה בפתח סיכומיה כתיקון של כתב האישום, הרי שלא ניתן להתעלם מהעדר כל התייחסות לאחריותו של הנאשם מס' 2.
עסקינן בהליך פלילי ועל נאשם המוגש נגדו כתב אישום, לדעת בפני איזה אישום הוא אמור להתגונן, ולא לעסוק בניחושים.
משבחרה המאשימה להשמיט, שוב, כל סעיף שיש בו כדי להטיל על הנאשם מס' 2 את האחריות, ומאחר ועל פי עובדות כתב האישום , כפי שצויינו בפועל, וכן סעיפי החוק עליהם מבוסס כתב האישום, אין בהם כדי להטיל אחריות על הנאשם מס' 2, הרי שיש להורות על זיכויו מהאישום המיוחס לו כבר עתה.
יש לציין כי באף שלב של הדיון , לא ביקשה המאשימה לטעון לעניין סעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי ( נוסח משולב), התשמ''ב-1982, ולא היה בראיות או בחקירה, כל התייחסות למעמדו של הנאשם מס' 2, מכאן, וכפי שכבר ציינתי, הרי שלא ניתן לייחס לנאשם מס' 2 אחריות כלשהי , עוד בטרם כניסה לדיון לגופו של עניין.
מכל האמור לעיל , מתקבלת המסקנה כי לגבי הנאשמת מס' 1 , לזיכוי בעקבות פגם בכתב האישום, טיעון שהועלה רק בשלב הסיכומים, נדחית ביחס לנאשמת מס' 1 אך לא כך ביחס לנאשם מס' 2, ולאור הנימוקים שצויינו לעיל.
נותרנו, אם כן , בעניינה של הנאשמת מס' 1 בלבד, ובעניינה יש לבחון את הראיות שהוגשו, והאם יש בהן כדי לבסס את האישום נגדה.
ראיות התביעה:
מטעם התביעה העידו, כאמור, מפקח הבניה, מר גריגורי פלוטקין וכן מפקחת רישוי בעיריית חיפה גב' לירז כהן.
תוספת הבניה על חשבון המחסנים:
אחלק את הדיון באישומים , לפי מהות הבניה בסטייה מהיתר המיוחסת לנאשמת ונתחיל עם האישום הראשון של בניית תוספת שטח של כ- 15 מ''ר , על חשבון מחסנים.
המשמעות הפשוטה של טיעון זה , היא שבוצעה תוספת בניה, של שטח עיקרי, על חשבון שטח המיועד לשטחי שירות, קרי המחסנים, אך האם אלו הם פני הדברים? והאם יש בראיות התביעה כדי לבסס טיעון זה?
בעניין זה , עדותו של מר גרגורי פלוטקין, מפקח הבניה אשר ערך את דוח גילוי העבירה, היא העדות המרכזית.
יצויין כבר עתה, כי בדוח גילוי העבירה, מוצג ת/1, נכללו עובדות נוספות אשר לא נכללו בעובדות כתב האישום, ומכאן הקושי לקבוע כי אכן הנאשמת ביצעה את המיוחס לה.
בדבריו בעדותו הראשית, אליהם התנגד הסניגור המלומד, צויין כי בוצעה פתיחת חלונות, הדבר אכן מופיע בדוח גילוי העבירה, אך הוא איננו בנמצא בעובדות כתב האישום , ועל כן, אתייחס אך ורק לטענה בדבר תוספת הבניה.
מר פלוטקין הצטייד בהיתר הבניה שניתן, ושהיה בתוקף באותו מועד, מוצג ת/3, וניגש לשטח לבדיקה, ערך סקיצה, מוצג ת/2 וכן ביצע צילומים, מוצג ת/4.
לפי מר פלוטקין, בשטחים המיועדים למחסנים, בוצע שינוי של מיקום הקירות, תוך הגדלת שטח של אחד המחסנים, בשטח, שלדבריו איננו ניתן לאישור, אך חלוקת המחסנים, בסופו של יום אושרה על פי היתר המצב הסופי.
מר פלוטקין הסביר כי בהשוואה לתוכנית המאושרת שהחזיק בה עת הביקור בנכס, מחסן אחד חולק לשניים בקצה אחד ובקצה השני בוטל קיר והוגדל שטח , כאשר למעשה שני מחסנים הפכו למחסן אחד, לביצוע הפעולה נדרשו לבטל אף מעבר קיים – מר פלוטקין בחקירתו הנגדית הפנה את הסניגור לברר במחלקת רישוי , כדי להבהיר מה משמעות הבניה שנוצרה.
לא נטען, ולא נאמר , כי בשינוי אותה חלוקה של המחסנים, היה משום ביטול שטחי עזר לטובת שטח עיקרי, או למצער, עניין זה לא הובהר דיו, ונותרנו, במידה רבה, מגששים באפלה.
לפי עדות מר פלוטקין, הנאשמת לא ביצעה בניה מעבר לקונטור של המבנה, וטענתו הייתה אך ורק, ובהסתמך על מסמכי ההיתר התקף לאותה עת, כי חלוקת המחסנים שונתה.
העד איננו חולק על כך שלא חל שינוי במספר המחסנים אשר בקומת המסד.
כפי שכבר ציינתי, לא הועלתה טענה כי שטחים שיועדו כשטחי עזר, הוסבו לשטחים עיקריים, וחלוקת המחסנים, בצורתם המעודכנת, אושרה במסגרת היתר המצב הסופי.
מר פלוטקין הסביר, כי בהשוואה לתוכנית המאושרת שהחזיק בה עת הביקור בנכס, מחסן אחד חולק לשניים בקצה אחד ובקצה השני בוטל קיר והוגדל שטח , כאשר למעשה שני מחסנים הפכו למחסן אחד, לביצוע הפעולה נדרשו לבטל אף מעבר קיים – מר פלוטקין בחקירתו הנגדית הפנה לשאול את הרישוי, כדי להבהיר מה משמעות הבניה שנוצרה.
וכך משיב מר פלוטקין בחקירתו לעניין שינוי חלוקת שטחי המחסן ושינוי מיקום הקירות (עמ' 9 לפרוטוקול) : " אם לדוגמא הזיזו מחסנים באותם 6 מ''ר שאפשר לפי החוק אז אין צורך (באישור- ג.ב.) "
מתשובה זו ניתן להבין , וכפי המצב עת מדובר בשינוי פנימי בתוך דירה, הרי שאין עסקינן במצב המחייב קבלת היתר, כל עוד נותר מספר המחסנים ללא שינוי, ולא שונתה מהות השטח משטח עזר/שירות לשטח עיקרי.
טענתו של מר פלוטקין הייתה כי שטחו של אחד המחסנים הוגדל לשטח שאיננו ניתן לאישור, אך לא הייתה התייחסות מפורטת יותר לגבי אותו טיעון.
אף הגברת לירז כהן, מפקחת הרישוי, בחקירתה, ציינה כי לא התייחסה לעניין השינויים בחלוקת המחסנים מאחר ומדובר בשטחי עזר "" קומת המרתף פחות הטרידה כי זה שטח שירות וזה אפשרי ובסדר" ( עמ' 12 לפרוטוקול).
גב' כהן אישרה בחקירתה כי אכן קיים מחסן אחד לכל דירה ומחסן אחד במשותף, בהתאם להחלטת הועדה שקבעה שלכל דירה יהיה מחסן אחד.

הבעייתיות בעדותו של מר פלוטקין, על החסרים שבפרטים עליהם הוא נשאל בחקירתו הראשית , באה לידי ביטוי בתשובתו בעמ' 10 לפרוטוקול שם הוא ציין את הדברים הבאים: " אם משנים את החלוקה של המחסנים מבחינתי זו גם סטייה מהיתר, לדוגמא בחלק של המרתף יש עוד חלק כמו מרתף, זה צריך לשאול את הרישוי . זה אותו שטח עיקרי שטחי עזר , אבל הייתה סטייה מהתכנית שאני השתמשתי"
עדותו של מר פלוטקין, מפקח מנוסה שעבד משך שנים רבות במחלקה לפיקוח על הבניה, לא הייתה שלמה בפרטים, במיוחד בחקירתו הראשית, כאשר לא הובהר כלל אם היה בשינויים שבוצעו בחלוקת המחסנים, משום תוספת שטח שאיננה מותרת, או גריעת שטח מחסנים לטובת שימוש אחר, שאיננו תואם.
ושוב, גם כאן, אין אנו אמורים לעסוק בניחושים מה הייתה כוונת המשורר בסעיף אישום זה, כאשר חלקים מדוח גילוי העבירה לא נכללו בעובדות כתב האישום, מצב המחסנים, כפי שנבנו בפועל, אושר בהיתר מצב סופי, גב' כהן ממחלקת רישוי הבניה, לא ראתה בחלוקה השונה של המחסנים משום מצב בעייתי או שהוא מחייב הגשת בקשה להיתר, ועת אנו לוטים באפלה, וחסרים נתונים רבים לביסוס טיעון זה נגד הנאשמת, הרי שהמאשימה לא עמדה בנטל המוטל עליה לביסוס חלק זה של כתב האישום, ועל כן, יש להורות על זיכויה של הנאשמת מהעבירה לגבי אישום זה.
בניית הגגון:
הנאשמים טענו , כפי שצויין לעיל, כי עניין הגגון מקורו בטעות עת הוגשו תכניות שאינן זהות, כאשר בשלושה העתקים נכלל אותו גגון, שהוא פתרון שהוועדה עצמה ביקשה שייכלל בתכניות, למתן פתרון לקולטים הסולאריים, כאשר התכנית שהוגשה בפועל לאישור הוועדה, איננה כוללת את אותו גגון, בניגוד לתכניות שהומצאו ליתר הרשויות, הג''א, כיבוי איש וכיו''ב, ומכאן שהנאשמת סברה, בטעות, כי עם אישור בקשתה, האישור, או ההיתר, כלל גם את אותו גגון.
בסופו של יום, הפתרון של הצבת הגגון, לאחר שחורר, אכן אושר ע''י הוועדה, אך השאלה הנשאלת היא, האם בנייתו, במתכונת הקודמת, כאשר, בפועל, הוא לא נכלל בהיתר שניתן בפועל, מהווה בניה בסטייה מההיתר, והאם יש בטעות שנוצרה, והעובדה שגברת כהן אשר טיפלה בבקשה, יצאה לחופשת לידה, דבר שהביא לגילוי הטעות בשלב מאוחר יותר, של כשלושה חודשים, האם יש בנסיבות אלו כדי לפטור את הנאשמת מאחריות ולהביא למסקנה כי אין לחייבה בדין?
מר פלוטקין, הוא מפקח הבניה אשר ביקר בנכס, גם לעניין הגגון, וערך את דוח גילוי העבירה , מוצג (ת/1) , וכן ערך דו"ח ביקור במקום, מוצג (ת/5).
מר פלוטקין ציין בחקירתו, כי הוא ביקר בנכס, לאחר שהחליף את המפקח אורן טמסוט ששהה בחו"ל במועדים הרלוונטיים לענייננו, ואשר שלח את ההתראה על בניה בסטייה מהיתר מיום 27/9/17 .
מר טמסוט לא צויין בכתב האישום כעד תביעה, ולא זומן, כמובן, לתת עדות.
לפי עדותו של מר פלוטקין, הוא הגיע לשטח מצויד בתוכנית המאושרת, העיד כי לא מועברות אליו תכניות מאושרות מטעם הג"א או כיבוי אש ( מאחר ואין אלו התכניות שהוא אמור לבדוק- ג.ב. ) , ונקודת המוצא היא שכל התכניות זהות.
העד ציין כי הוא יצא לשטח, גם לאחר שהנאשמים הג ישו בקשה לתוכנית שינויים, שהוגשה לאחר קבלת מכתבו של מר אורן טמסוט, ומ אחר שהוועדה סירבה לדון בבקשה לשינויים.
לגבי שטח הגגון, מר פלוטקין ציין כי המדידות נעשו בהערכה ולא במדידה מדויקת, אך לא ראיתי כי קיים חולק באשר להיקף שטח הגגון.
נקודת המחלוקת היא אותה טעות נטענת ש ארעה בדרך , ושלא הייתה בידיעת מר פלוטקין , ולטעמי, לא הייתה אמורה להיות בידיעתו, או רלוונטית לפעולות שהוא אמור לבצע מתוקף תפקידו.
על פי הבדיקה שמר פלוטקין ביצע, ונדמה שעל כך אין חולק, אותו גגון נשוא האישום, לא נכלל בתכניות שהוא הצטייד בהן, לצורך ביצוע הבדיקה, אותן תכניות, או אותה תכנית, שעל פיה אושר ההיתר.
חזרנו, אם כן, לאותה טעות של התכנית שהוגשה למחלקת רישוי, ושלא כללה את אותו גגון, ולעניין זה רלוונטית יותר עדותה של גב' לירז כהן ועדותו של מר סלע.
עדות הגב' לירז כהן:
מפקחת הרישוי גב' לירז כהן, העידה כי היא הכירה וטיפלה בבניין נשוא הדיון, אשר קיבל היתר תמ"א 38, לפני תיקון חוק התכנון והבניה בעניין זה, תיקון אשר היתה לו השפעה על היקף אחוזי הבניה שניתן לקבל במסגרת בניה על פי תמ''א 38.
וכך מציינת גב' כהן(עמ' 12 לפרוטוקול) : " אני מכירה את הנכס נשוא האישום, יצא כאן היתר לפי תמ"א 38 , לפני התיקון לחוק. בפרוטוקול של תיק הבניין יצא שטח בניה מותר ובפועל ההיתר יצא בשטח שהוא פחות מהמותר. במהלך הזמן יצא התיקון לחוק שקבע ששטח הבניה הצטמצם . עשינו על זה הרבה דיונים אצלנו והוחלט שמה שקובע זה התיקון לחוק גם אם בן אדם קיבל היתר לפני התיקון. אז הוא הגיש תכנית שינויים שכללה גם שינויים בקומת המרתף וגם בקומה העליונה. קומת המרתף פחות הטריד כי זה שטח שירות וזה אפשרי וזה בסדר. הבעיה עם הקירוי של הקומה העליונה, שהוחלט לקחת את זה כשטח עיקרי ובעקבות התיקון לא היה לו שטחים לכך ונוצרה בעיה. אחרי הרבה דיונים, זה הלך וחזר להנהלה כי ניסינו לעזור כי זה היה ממש בתחילת ההליך של התיקון לחוק. הוחלט שיחורר את הקומה העליונה וזה יהיה בסדר. זה מה שעכשיו בוצע. הוגשה תכנית מצב סופי והוצע לתקן את השטח וזה כולל את החירור".
גב' לירז כהן, העידה כי בהתחלה ניתן היתר 07 , בלי התוספות בגג או השינויים בקומת המסד. בעת חתימת ההיתר העידה גב' כהן כי היא הייתה בהיריון מתקדם, הופעל עליה לחץ רב לסיים את התיק, לפני יציאתה לחופשת לידה , היא גילתה כי על הגג הוצבו דוודים, אשר לפי הנחיית מהנדס העיר לא היה ניתן לאשר את הצבתם באותה צורה, לפתרון העניין, גב' כהן הזמינה את הנאשם וביקשה כי מהתכנית יימחקו הדוודים והוא נתבקש לחתום ליד השינוי על גבי התוכנית באופן ידני, וזה מה שבוצע.
לעניין הגרמושקות שאבדו, ציינה הגב' כהן ( בפרוטוקול הדיון מיום 18/3/19 עמ' 12) כי: "בדיעבד הבנו שהוגשו עוד גרמושקות לכיבוי אש, הג"א ואולי עוד גורם, שכן כללו אותו גגון. זה למעשה לחומרא. האישורים כוללים את היציאה לגג וזה משהו שהוא בסדר" והמשיכה לאחר מכן כי :" אציין שלא הספקתי לבדוק את ההיתרים האלה וכנראה שהייתי מגלה את הקומה הנוספת. כך יצא ההיתר, ההיתר הידני אני אישית חתומה עליו. לא נבדקו התוכניות מעבר לזה. הגגון שהוא ייצר יכול להוות פתרון להסתרת הדוודים ". בעמ' 13 לפרוטוקול ממשיכה העדה כי " היו שתי תוכניות שהנאשם הגיש ולא הספקתי לעבור עליהן" .
יחד עם זאת, באותה נשימה ציינה גב' כהן (עמ' 12 לפרוטוקול) : " קודם כל יצא היתר 07 בלי התוספת ובלי השינויים בקומת המסד. תמיד כשיוצא היתר יוצא גם טופס מודפס שמסביר את פרטי ההיתר וגרמושקה שהיא במזכירות וניתן לצלמה. כשניתן ההיתר, אחריות המבקש לבדוק את ההיתר שהוא מקבל,( ההדגשה שלי- ג.ב.) את התשריט מכין האדריכל של מבקש ההיתר, אנו בודקים אותו.....".
באשר לעיתוי גילוי אותה טעות מציינת גב' כהן ( עמ' 13 לפרוטוקול) : " ...הגיעה תלונה לפיקוח ואז זה התעורר כל העניין. למבקש ההיתר נראה מובן מאליו שהכול בסדר, גם כי הוא צבר שטחים וגם כי לטענתו הגרמושקות שהביא כללו אותו אבל בפועל זה לא ההיתר שנ חתם.....התכנית שהוגשה לוועדה לדיון לא כללה את השינויים . אם רוצים להכשיר בניה, האדריכל מגיש מספר סקיצות, כל הגרמושקות אמורות להיות זהות"( הדגשה שלי- ג.ב.)
לשאלת בית המשפט, אם העדה הייתה בודקת את הסקיצות המודפסות שהנאשם השאיר אצלה במשרד , השיבה העדה כי, כדי לאשר אותן, חובה עליה לחזור לוועדה לקבל החלטה או לפחות לפנות לצוות ההנהלה שמעליה.
בחקירתה הנגדית נשאלה העדה מה המסמכים הכלולים בתיק הבניין , ואישרה כי האישורים כן כללו את השינויים, בעוד שהתוכנית שהוגשה לוועדה לדיון לא כללה את השינויים.
העדה אישרה כי בחודש אפריל 2016 דרשה הועדה פתרון לקולטים על הגג, כאשר לאחריו ביוני 2016 הוגשו הגרמושקות עם הפתרון והתיקונים עם אישור כיבוי אש והג"א , הכוללים את הגגון - שהעדה לא הספיקה לבדוק. בחודש ספטמבר 2016 נחתם ההיתר, ע"פ הגרמושקה המקורית טרם השינוי והוספת הגגון.
העובדה שהנאשמת הגישה מספר גרמושקות שאינן זהות, כאשר הגרמושקה שהוגשה בפועל לוועדה לאישור הבקשה וקבלת ההיתר, איננה יכולה להתפרש כמחדל של המאשימה או של גב' כהן, וכפי שגב' כהן ציינה בפירוש, כפי שצוטט לעיל, הרי עת מתקבל ההיתר , הוא כולל מלל המתאר את מהותו וכן מצורפת הגרמושקה שעל בסיסה אמורה להתבצע הבניה, כאשר, ולטעמי זה די ברור, מחובתו של מבקשה ההיתר לבחון את הכלול בו, והרי על בסיס ההיתר אמורות להיות מוכנות תכניות העבודה, אז למה הוועדה היא זאת אשר אמורה לשאת בתוצאה של טעות מי מטעם הנאשמת?
נראה כי בשל מצוקת הזמנים, עקב יציאתה של גב' כהן לחופשת לידה, לא היה לה זמן מספיק לבדיקת כל התכניות אשר הוגשו לתיק, פעולה שהיה בה כדי לגלות את העדר ההתאמה בתכניות, אך עדיין , וכפי שהעידה גב' כהן אף אם התוכניות המתוקנות היו מתגלות , היא הייתה חייבת לפנות לוועדה לקבלת אישור נוסף, תהליך ש"מן הסתם" אורך זמן.
לא ניתן להתעלם מכך שהטעות בהגשת תכנית שאיננה תואמת את המצב אותו ביקשו להכשיר, היא של הנאשמת ולא של גב' כהן, וכאן טמון כל ההבדל, והמסקנה שיש לקבל באשר לטענות הנאשמת לגבי אותה טעות.
ואבהיר שוב, הנאשמת הגישה מספר גרמושקות, כאשר הגרמושקה שנועדה להיות מוגשת לוועדה לקבלת ההיתר, איננה כוללת את אותו גגון, בעוד שהגרמושקות הכוללות את אישורי הגורמים הרלוונטיים הדרושים, הג''א, כיבוי אש וכיו''ב, כללו את אותו גגון.
נקודת המוצא, בעת שמוגשות תכניות לוועדה, היא שכל התכניות זהות, ואם הנאשמת, או האדריכל מטעמה, או אותו גורם שטיפל בהגשת המסמכים הדרושים לוועדה, טעה, הרי שלא הוועדה היא זאת שאמורה לשאת בתוצאת הטעות.
האם ניתן לייחס לוועדה או לנציגיה משום מחדל או רשלנות בטיפול בבקשה להיתר של הנאשמת עד כדי קביעה כי נפל פגם בהתנהלותה ושבשל אותם מחדלים הוגש כתב האישום , ושלא היה מקום להגשתו מלכתחילה?
השאלה הנוספת שעולה היא האם היה בהגשת כתב האישום, בנסיבות אלו, משום פגיעה באופן מהותי בתחושות הצדק וההגינות, זאת בהבחנה משאלת אשמתה של הנאשמת ומידת האחריות שניתן להטיל עליה ביחס לנסיבות המקרה והאחריות לבדיקת ההיתר שניתן ?
ראיות ההגנה :
אין בחקירת העדה, גב' כהן, כדי להביא למסקנה אליה חותרת הנאשמת, ויש לבחון גם את ראיות ההגנה.
מטעם ההגנה העיד הנאשם מס' 2 מר סלע אברהם.
האדריכל שטיפל בבקשה להיתר לא זומן לעדות, ולטעמי, יש לעדותו רלוונטיות מהותית לבחינת טענות הנאשמת באשר לאותה טעות שהובילה את הנאשמת לאן שהובילה, וניתן לציין כבר עתה כי המנעות הנאשמת מזימון עד רלוונטי לעדות, נזקפת לחובתה, כפי ההלכה הידועה בדבר המנעות מזימון עד רלוונטי.
לאור המסקנה אליה הגעתי לעניין קומת המסד, אינני רואה לנכון לבחון את עדות מר סלע בסוגיה זו, ועדותו תיבחן באספקט של אותו גגון והטעות הנטענת בהגשת התכניות.
עניין נוסף שאני רואה לנכון לציין כאן, הוא תשובת מר סלע, במסגרת חקירתו הנגדית , לשאלת ב''כ המאשימה, אשר כללה אמירות בעייתיות באשר להתנהלות המצופה מקבלן או מכל אדם המבקש לקבל היתר בניה.
וכך מציין מר סלע בחקירתו ( עמ' 15-16 לפרוטוקול) : " אף קבלן לא הולך לחפש איזה היתר אישרו לו.....אף אחד בעולם לא עושה שימוש בתכניות היתר. הוועדה אישרה בטעות את שהגישה לירז. יש לי את מה שאישר את ההית וזה יותר חזק מההיתר...90% מהקבלנים לא הולכים להוציא את ההיתר מהוועדה... הייתי בטוח שזה מה שאישרו לי".
תשובה זו של מר סלע מטרידה , ומצביעה על התנהלות בשיטת ה"סמוך" שאין לתת לה יד.
היתר בניה הוא הקובע מה ייבנה, במסגרת הליכי ההכשרה בוצעה טעות ע''י גורם כלשהו מטעם הנאשמת, טעות אשר הביאה למצב שההיתר שניתן לא כלל את אותו גגון.
לו הייתה הנאשמת, או הגורם האחראי מטעמה בטיול בהיתרים, מבצעת את הפעולות הדרושות הן בהגשת גרמושקות תואמות וזהות לכל הגורמים, והן בדיקת ההיתר שניתן בפועל, כל המצב הזה היה נמנע, ואל לה לנאשמת לגלגל את האשמה בשל מחדליה היא, אל פתחה של הוועדה.
מר סלע ציין בעדותו בפרוטוקול הדיון 18/3/2019 עמ' 15: " בהחלטת הוועדה יש החלטה שכתוב שצריך למצוא פתרון סולרי, העירייה לא אוהבים שרואים את הדודים והקולטים מפוזרים על הגגות. זה היה באפריל, קבלן בונה המון ואחרי שהוועדה מאשרת את הגרמושקה יש תנאים, 3 גרמושקות ענקיות כאלה, מ2016 זה מראה שזה חודשיים אחרי, בשלוש הגרמושקות לא קשה לראות שיש גגון. במקום שהקולטים יהיו מפוזרים אני מצאתי פתרון יפה שהעירייה אהבה ועובדה שאישרה."
מר סלע הבהיר, כי התיקונים בוצעו לשביעות רצונה של הוועדה , כי תוספת כזו מבחינתו היא הפסד ולא רווח, אך כדי לעמוד בתנאים, מיד לאחר הגשת הגרמושקות עם הוספת הגגון, כאשר יש בידיו כבר אישור כיבוי אש והג"א, הוא התחיל לפעול , באמונה כי ההיתר שהוצא ע''י הוועדה כולל את אותם תיקונים.
עם כל ההבנה לדבריו ואמונתו של מר סלע, הרי, שוב, מקור הטעות הוא הנאשמת ולא גורמי הוועדה, ומוטלת על הנאשמת חובה לוודא את מהות ההיתר שהיא קיבלה שבהסתמך עליו היא אמורה גם להכין את תכניות העבודה.
נקודה נוספת חשובה לענייננו , ולחובת הנאשמת לוודא מה הוא ההיתר שניתן, היא העובדה, שבסופו של יום, כדי להכשיר את אותו גגון, היה על הנאשמת לחורר אותו.
מר סלע הטעים כי הוא הגיש לוועדה , להג"א ולכיבוי אש, גרמושקות זהות הכוללות את הגגון, האדריכל הכין את התוכניות ע"פ הגרמושקות עם הגגון, עד שניתן ההיתר בחודש ספטמבר 2016 , בפרק הזמן הזה, הנאשם החזיק באישור כיבוי אש והג"א והוא התחיל לפעול לבנות על פי הגרמושקה הכוללת את הגגון כי " הייתי בטוח שזה מה שאושר לי" (פרוטוקול 18/3/19 עמ' 16) ".
מר סלע ממשיך ומסביר, כי הוועדה גילתה את " הטעות", אי לכך הוגשה בקשה לתוכנית שינויים אשר על פיה הוצא אישור מצב סופי, "אז נולד 08, עוד 30,000 ₪ הוצאתי שזה לא טעות שלי, זה טעות של העירייה. (פרוטוקול 18/3/19 עמ' 17) ".
עם כל ההסברים שניתנו ע''י מר סלע, לא הובהר כלל, מדוע אותו אדריכל אשר טיפל בבקשה להיתר ובבקשות לשינויים, לא זומן לעדות על מנת שיתן את הסבריו למקור הטעות בהגשת גרמושקות שאינן זהות, טעות אשר הולידה, כאמור, את ההיתר שלא כלל את הגגון.
הנאשמים בסיכומיהם העלו מספר הגנות אשר לטענתם עומדות להם מכוח חוק העונשין ובהתאם מכוח חוק התכנון והבניה, כאשר הוזכר סעיף 5(א) לחוק העונשין, תשל"ז 1977 ( להלן: "חוק העונשין") , בהיקש ממנו טענו הנאשמים כי ההגנה ע"פ סעיף 208( ב) שהייתה קיימת לפני תיקון 116 לחוק התכנון והבנייה חלה בעניינם . טענה זו אינני מקבלת, משני טעמים, הראשון, כי העבירה בוצעה לאחר תיקון החוק, וסעיף 5( א) לחוק העונשין מתייחס לעבירות ששונה החוק לגביהם לאחר ביצוע העבירה. שנית, כפועל יוצא מהאמור, מדובר בעבירות של אחריות קפידה, כאשר חוק התכנון והבניה לאחר תיקון 116 ביקש לאפשר שימורו של סטנדרט של אחריות מוחלטת, הקובעת נורמה פלילית מחמירה, שאינה מתחשבת במחשבתו הפלילית של בעל ההיתר.
יחד עם זאת, על אף שהמדובר בעבירות של אחריות קפידה, עקרונות ההגנה נשמרו, כאשר הוגדרו בסעיף 22 לחוק העונשין :
"אחריות קפידה והיקפה ( תיקון מס' 39) תשנ"ד-1994 (תיקון מס' 39) (תיקון מס' 1) תשנ"ה-1995:
(א) אדם נושא באחריות קפידה בשל עבירה, אם נקבע בחיקוק שהעבירה אינה טעונה הוכחת מחשבה פלילית או רשלנות; ואולם, אין בהוראות סעיף קטן זה כדי לבטל את האחריות בשל עבירות שחוקקו טרם כניסתו לתוקף של חוק זה ונקבע בדין שאינן טעונות הוכחת מחשבה פלילית או רשלנות. לענין סעיף קטן זה, "בדין" - לרבות בהלכה פסוקה.
(ב) לא יישא אדם באחריות לפי סעיף זה אם נהג ללא מחשבה פלילית וללא רשלנות ועשה כל שניתן למנוע את העבירה; הטוען טענה כאמור - עליו הראיה...."

לעניין סע' 22(ב) ראה עתפ"ב 37849-10-18 הוועדה לתכנון ובניה נתיבות נ' פרץ סופר ( פורסם בנבו 15/5/19):
"תיקון 116 שינה מעט את אופן הטלת האחריות העקיפה על עבירות בניה, אך העקרונות נשמרו. במסגרת סעיף 243( ג) לחוק המתוקן נמנים האחראים לביצוע עבירות תכנון ובניה, בהגדרות מעט שונות ממה שהיה קודם לכן. לגבי טיב האחריות עצמה והנטל, נקבע בסעיף 243( ז) כי " עבירה לפי סעיף זה היא מסוג העבירות של אחריות קפידה". משמע, לפי סעיף 22 לחוק העונשין, שעדיין מדובר בעבירה אשר " אינה טעונה הוכחת מחשבה פלילית או רשלנות". ההגנה עדיין תלויה בתנאי הכפול לפיו הנאשם " נהג ללא מחשבה פלילית וללא רשלנות ועשה כל שניתן למנוע את העבירה". אף הנטל עדיין מוטל על הנאשם, שהרי " הטוען טענה כאמור – עליו הראיה" (סעיף 22( ב) לחוק העונשין).... אם כן, יש לקבל את טענת הערעור העיקרית במישור המשפטי ולעמיד הלכה על מכונה. הן לפי הדין הישן והן לפי הדין החדש, כאשר מדובר במי שאחראי מכוח הדין לביצוע עבירת תכנון ובניה ( אותה לא בהכרח ביצע בעצמו), כגון בעל המקרקעין, הנטל עליו להוכיח את התנאי הכפול היכול לשמש לו כהגנה. על הנאשם להראות כי לא ידע על ביצוע העבירה וכי נקט בכל האמצעים הניאותים כדי למנוע את ביצועה. "
למקרא דבריו של מר סלע, ובהעדר התייצבות של האדריכל שטיפל בהליכי קבלת ההיתר, הרי שכלל לא ניתן לקבוע כי הנאשמת נקטה בכל האמצעים הנאותים כדי למנוע את ביצוע העבירה עוד בטרם התגבשותה כעבירה, משלב התיקונים ועד לתוכנית השינויים.
האם ניתן לייחס לנאשמת רשלנות עת לא בדקה כי ההיתר אינו תואם הגרמושקות המתוקנות שהוגשו לרשויות אחרות אך לא לוועדה , והחלה בבנייה, או שלפי טענתה מדובר בטעות כנה, טעות בעובדה – הגנה לפי סעיף 34 יח לחוק העונשין!
הגנת הטעות בעובדה חלה גם על עבירות של אחריות קפידה, ועל הנאשם להוכיח כי טעותו הייתה כנה. בבחינת כנות טעותו של נאשם רשאי בית המשפט להיעזר במבחן הסבירות. סבירות הינה תנאי לבחינת טענת הגנה של טעות במצב דברים בקשר לעבירת רשלנות ואילו בעבירות הדורשות כוונה פלילית משמשת הסבירות אמת מידה לבדיקת אמינות גרסת הנאשם. יעקב קדמי, בספרו, הדין בפלילים חוק העונשין חלק ראשון עמוד 560 כותב:"הלכה למעשה, משמשת הסבירות מבחן לכנות האמונה במצב הדברים המוטעה"
סעיף 21 לחוק העונשין קובע כי רשלנות הינה : " אי מודעות לטיב המעשה, לקיום הנסיבות או לאפשרות הגרימה לתוצאות המעשה, הנמנים עם פרטי העבירה, כשאדם מן היישוב יכול היה, בנסיבות העניין, להיות מודע לאותו פרט"
מהאמור לעיל עולה כי בנוסף לנטל המוטל על הנאשם הטוען להגנה של טעות במצב דברים להראות כי טעותו הינה טעות כנה העומדת במבחן הסבירות, עליו להראות גם כי פעל ללא מחשבה פלילית, ללא רשלנות, ועשה כל שניתן על מנת למנוע את ביצוע העבירה.
לאחר שבחנתי את טיעוני הנאשמת, כפי הציטוטים מעדותו של מר סלע, ובהעדר העדה של המהנדס שטיפל בבקשה להיתר, על גלגוליה, לא מצאתי כי חלה לגביה ההגנה של טעות במצב דברים, כהגנה בעבירות של אחריות קפידה, ולא הוכח כלל כי הנאשמת עשתה ככל אשר ביכולתה למנוע ביצוע העבירה, לפני קיום העבירה , עת הגישה את הגרמושקות המתוקנות והמאושרות מכיבוי אש והג"א לידי הוועדה, אך הגרמושקה שהוגשה לוועדה הייתה שונה, ועת ניתן ההיתר, היא לא טרחה לבצע פעולה כה פשוטה של לקרוא את תוכן ההיתר .
הגנה מן הצדק
הטיעון האחרון שהעלו הנאשמים הוא הטענה של הגנה מן הצדק.
לא אחת נפסק כי עיקרה של הטענה להגנה מן הצדק הוא בהבטחת קיומו של הליך פלילי ראוי, צודק והוגן ויש להחילה בכל מקרה שבו קיומו של ההליך הפלילי פוגע באופן ממשי בתחושת הצדק וההגינות.
סעיף 149 לחוק סדר הדין הפלילי ( נוסח משולב),התשמ"ב-1982 (להלן: החסד"פ) , כולל את הטענות המקדמיות שניתן להעלות בפתח המשפט , ובכללן טענת ההגנה מן הצדק המעוגנת כיום בסעיף 149 (10) לחסד"פ הקובע את הדברים הבאים:
" 149.לאחר תחילת המשפט רשאי הנאשם לטעון טענות מקדמיות, ובהן –
(1)...........
...........
(10)הגשת כתב האישום או ניהול ההליך הפלילי עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית."
השאלה העולה במקרה דנן היא האם אכן יידרש בית המשפט למהלך קיצוני של ביטול כתב אישום , או זיכוי הנאשמת מהטעם של " פגיעה חריפה בצדק וההגינות" שבניהול ההליך בנסיבות המתוארות ע''י הנאשמת כאן?
את טענות הנאשמת יש לבחון בהתאם להלכה שנקבעה בפסק דין בורוביץ' (ע"פ 4855/02 מ"י נ' איתמר בורווביץ, ואח' פ"די נ"ט (6) עמ 766) ( להלן: "הלכת בורוביץ'") שניתן לאחר פסק הדין הראשון בו הוכרה הדוקטרינה של הגנה מן הצדק במשפט הישראלי בתיק ארנסט יפת ( ע"פ 2910/94 ארנסט יפת נ' מדינת ישראל פד"י נ (2) עמ' 220 ,עמ' 370) (להלן: פרשת יפת) שם נקבע כי תחולתה של ההגנה הותנתה בהתקיימותן של נסיבות קיצוניות בהן " המצפון מזדעזע ותחושת הצדק נפגעת, דבר שבית המשפט עומד פעור פה מולו ואין הדעת יכולה לסובלו. ברי כי טענה כגון זו תעלה ותתקבל במקרים נדירים ביותר..." (פרשת יפת, עמ' 370).
המבחנים לקבלת הטענה של הגנה מן הצדק רוככו בפסק הדין בעניין בורוביץ' המצוין לעיל כשהבחינה הנערכת , התלת שלבית היא בחינת פעולת הרשות , במובחן משאלת אשמו של הנאשם , והאם נפלו בה פגמים , השאלה השנייה היא האם יש בנקיטת ההליך משום פגיעה מהותית בתחושת הצדק וההגינות המשפטית והשאלה השלישית היא האם ניתן לרפא את הפגם באמצעים יותר מתונים מאשר הפעולה הקיצונית של ביטול כתב האישום.
פסק הדין בתיק טגר ( ע"פ 5672/05 טגר בע"מ נ' מדינת ישראל ( פורסם בנבו) קבע כי הפרמטר המרכזי בבחינת הטענה של הגנה מן הצדק , לאור פסק הדין בפרשת בורוביץ, ולאור התיקון של החסד"פ שכלל את הטענה של הגנה מן הצדק כחלק מהטענות המקדמיות בסעיף 149 לחסד"פ והוספת סעיף 150 לחסד"פ , הפרמטר העיקרי או המרכזי בבחינת הטענה של הגנה מן הצדק הוא " מפלס השערורייתיות" שבהתנהגות הרשות אך יחד עם זאת יש לבחון נתונים נוספים דוגמת מעורבות הנאשם עצמו ועוצמת התלות בין פעולותיו לבין פעולות הרשות.
מערך התביעה הוא האמון על הגשת כתבי האישום והפעלת שיקול דעתו , אך על מנת ששיקול הדעת יופעל בצורה ראויה , הרי שקודם לקבלת ההחלטה בדבר הגשת כתב האישום , יש לנהל חקירה מקיפה וראויה ובהתבסס על מסד הראיות שנאסף , ולאחר ביצוע חקירה ראויה הכוללת חקירת החשוד עצמו , ומתן זכות הטיעון לאותו חשוד באופן הוגן וראוי , תתקבל ההחלטה בדבר הגשת כתב אישום או המנעות מהגשת כתב אישום.
יחד עם זאת , עת מדובר במצב בו לא ניתן להבטיח משפט הוגן לנאשם , כאשר העמדתו לדין פוגעת בעקרונות של צדק והגינות , בשל התנהלותה הקלוקלת של התביעה , אזי בית המשפט ישקול צעד קיצוני זה של ביטול כתב האישום.
בעניין זה ראו ע''פ 8994/08 פלוני נ' מדינת ישראל ( פורסם ב " נבו"):
" דוקטרינת ההגנה מן הצדק מאפשרת לבית המשפט לבטל אישום, כאשר מסתבר לו כי לא ניתן להבטיח לנאשם משפט הוגן או כאשר העמדתו לדין פוגעת בעקרונות הצדק וההגינות, בדרך כלל בשל התנהלותה הקלוקלת של התביעה [ בג"צ 1563/96 כץ נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נה(1) 529, 543-545 (1997); בג"צ 5319/97 קוגן נ' הפרקליט הצבאי הראשי, פ"ד נא(5) 67, 94-95 (1997); על"ע 2531/01 חרמון נ' הוועד המחוזי של לשכת עורכי-הדין בתל-אביב-יפו, פ"ד נח(4) 55, 77-79 (2004)]. ההצדקה העיקרית לשימוש בסמכות קיצונית זו של בית המשפט הינה הרצון להבטיח כי רשויות אכיפת החוק ינהגו באופן ראוי, כמתחייב ממעמדן כגוף שלטוני. היא נועדה להוות בלם לפעילות אכיפה שלוחת רסן ושרירותית המתכחשת לזכויות הנאשם ולערכים של שלטון החוק. אכן, זוהי סמכות יוצאת דופן וכך גם הנסיבות המצדיקות את הפעלתה [ ע"פ 4596/05 רוזנשטיין נ' מדינת ישראל ([ פורסם בנבו], 30.11.05), פסקה 9]. "
האם זה המצב במקרה הנדון לפנינו? האם אכן יש בנסיבות המתוארות ע"י הנאשמת כדי להביא למסקנה כי נקיטת ההליך הפלילי והמשך ניהולו נגדה יש בהם כדי לפגוע מהותית בעקרונות של הגינות משפטית וקיומו של משפט הוגן בעניינם של הנאשמים?
ביטול כתב האישום , ובמקרה דנן, זיכוי מהעבירה, הוא המעשה הקיצוני שבית המשפט יידרש אליו רק במקרים קיצונים ונדירים.
אין להתעלם מהעובדה שלנאשמת מיוחס ביצוע עבירות על הוראות חוק התכנון והבנייה ולא בנקל יורה בית המשפט על ביטול כתב האישום, או על זיכוי ויש לשקול בכובד ראש באם נגיע למסקנה כי אכן נפלו פגמים בהתנהלות המאשימה, אם יש מקום לזיכוי הנאשמת, כפי שהיא טוענת.
זיכוי של נאשם , מטעמי הגנה מן הצדק, בשל פגיעה בתחושת ההגינות והצדק, הינו " מהלך קיצוני שבית-המשפט אינו נזקק לו אלא במקרים חריגים ביותר". עם זאת, אין לשלול אפשרות שהפגיעה בתחושת הצדק וההגינות, אינה בשל התנהגות שערורייתית של הרשות, אלא בשל רשלנותה, או בשל נסיבות שאינן תלויות בה, אך מלמדות יחד כי הנאשם לא יזכה למשפט הוגן ( הלכת בורוביץ', שם, בעמ' 807 מול האות ג).
על רקע השיקולים ביישום ההגנה אל מול נסיבות המקרה לא מצאתי כל בסיס לטענת הנאשמת כי קיימת פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות.
לא ראיתי כי נפל פגם כלשהו בהתנהלות המאשימה או הוועדה , והסיבה לכך שהנאשמת הגיעה למצב בו הוגש נגדה כתב אישום בגין בניה בסטיה מהיתר הבניה שניתן לה, נעוצה בהתנהלותה היא , ולא בהתנהלות לא תקינה כלשהי של הוועדה או של המאשימה.
העובדה שבסופו של יום ניתן היתר לאישור מצב סופי שהכשיר את השינויים, אין משמעותו שעל המאשימה היה להימנע מהגשת כתב אישום, הרי הבניה בוצעה שלא בהתאם להיתר, הנאשמת הצטרכה להגיש בקשה לשינויים כדי לאשר את השינויים שבוצעו, ואין עסקינן בדברים שוליים או באילוצים שלא ניתן להימנע מהם, או להמתין לאישור תיקונים בבניה, אלא בטעות של הנאשמת אשר הגישה גרמושקות שאינן משקפות נכונה את בקשתה, אז למה לה להלין על הוועדה? ולמה לשיטתה יש לראות בהגשת כתב האישום משום התנהלות שערורייתית של מערך התביעה?
דבריו של מר סלע, במסגרת חקירתו הנגדית, הם דווקא המטרידים, ומצביעים על התנהלות בעייתית, ואם אכן מדובר בהתנהלות לה שותפים חלק נכבד מהקבלנים, אזי מדובר בהתנהלות פסולה שאין לתת לה יד או להשלים עם קיומה.
על כן, לא מצאתי כל מקום לקבל את טענת הנאשמת להגנה מן הצדק.
לסיכום:

לאור כל הדברים שצויינו לעיל, וכפי הדברים שקבעתי בפתח הכרעת הדין, ובנימוקים בהמשך, אני מזכה את הנאשם מס' 2 מהעבירות המיוחסות לו בכתב האישום, מזכה את הנאשמת מס' 1 מהעבירה המיוחסת לה ביחס לפרט הראשון של בניה בסטייה מהיתר( תוספת של 15 מ''ר על חשבון מחסנים), אך מרשיעה אותה ביחס לעבירה המיוחסת לה לגבי הפרט השני , קרי אותו גגון שנבנה בסטייה מהיתר הבניה שהיה בתוקף.
המזכירות תמציא את הכרעת הדין לצדדים.

ניתנה היום, י"ב תשרי תשפ"א, 30 ספטמבר 2020, במעמד הצדדים