הדפסה

בית משפט לעניינים מקומיים בהרצליה תו"ב 59678-11-10

בפני
כבוד ה שופט עמית שלמה איזקסון

בעניין:

הועדה המקומית לתכנון ולבניה הרצליה
באמצעות עו"ד אייל רייך

להלן: המאשימה

נגד

1.אמיר דוד מקוב
באמצעות עו"ד שי צוקרמן

2.כריסטינה רוסה מקוב
באמצעות עו"ד חן מדר

להלן: הנאשמים

ה כ ר ע ת - ד י ן

רקע והשתלשלות ההליך:

כנגד הנאשמים הוגש בתאריך 26.5.10 כתב אישום המייחס להם עבירה של ביצוע עבודה ללא היתר, לפי סעיפים 145, 204(א) ו-208(א) לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965, כנוסחו טרם תיקון 116 (להלן: "חוק התכנון והבניה").

מעיון בכתב האישום המתוקן, עולה כי בתאריכים 22.2.09 ו-8.3.10 ערך מפקח בנין מוסמך מטעם אגף ההנדסה בעיריית הרצליה ביקורת ברחוב החורש 23 בכפר שמריהו במקרקעין הידועים כגוש 6665 חלקה 134 שבמרחב התכנון המקומי הרצליה (להלן: "הנכס") ומצא כי בין מועדים הנ"ל בוצעו עבודות בניה. מתברר כי בצד המערבי של החלקה הנ"ל, נבנה מבנה מקירות זכוכית ופרופיל מתכת ומעליהם גג רעפים במידות של כ-5.50 מטר על 9.20 מטר בשטח כולל של כ-50 מ"ר (להלן: "המבנה הלא חוקי"). העבודות בוצעו ללא היתר על פי חוק התכנון והבניה. נטען כי הנאשמים אחראים לעבודות ולעבירה בהיותם בעלי המקרקעין או מי שהוחזקו כבעלי המקרקעין והמשתמשים בפועל במקרקעין בעת ביצוע העבודות.

בשל כך, הועמדו הנאשמים כאמור לדין בפני, על עבירות לפי סעיפים 145, 204(א) ו-208(א) לחוק התכנון והבניה, כנוסחו טרם תיקון 116 שעניינן ביצוע עבודה ללא היתר.

השתלשלות ההליכים בתיק זה ארוכה, זאת בעיקר בשל היעדרותו של נאשם 1 מהדיונים לאור שהותו בחו"ל והדחיות שהתבקשו מעת לעת בשל כך. נוכח התמשכות ההליכים בתיק מצאתי לנכון לפרט את השתלשלות ההליך.

בתאריך 3.1.18 הנאשם 1 לא התייצב לדיון. הנאשמת 2 התייצבה וכפרה כפירה כללית. במעמד זה, טענה נאשמת 2 כי לאור הליכי הגירושין בהם מצויים היא ונאשם 1, קיימת מחלוקת ביניהם בעניין הבעלות על המקרקעין וזו מתבררת בבית המשפט לענייני משפחה. משכך, לטענתה, אין לה כיום כל גישה לנכס. לדבריה, הנאשם 1 הוא שמשכיר את הנכס לשגרירות חוף השנהב ואין לה כל אפשרות להרוס את המבנה. עוד טענה כי היא דוברת אנגלית, אינה בקיאה בשפה העברית ולא הייתה מודעת לבניית המבנה הלא חוקי. לפיכך, נקבע התיק לשמיעת ראיות.

בתאריך 6.2.19, מועד ההוכחות שנקבע לתיק, לא התייצב נאשם 1 לדיון, שכן יצא את הארץ. לפיכך, לא נשמעו הראיות במועד זה. כמו כן, במעמד דיון זה, אפשרתי, לבקשת ב"כ הנאשמים את כניסת הנאשמים למקרקעין נשוא כתב האישום כולל צילום השטחים הרלוונטיים. התיק נקבע להמשך דיון, לא לישיבת הוכחות.

בדיון שהתקיים בתאריך 27.3.19, שוב לא התייצב הנאשם 1 לדיון והתיק נדחה לשמיעת הראיות, כאשר נקבע כי אם ייעדר מי מבין הצדדים מבלי להודיע על כך מבעוד מועד בצירוף הסבר להיעדרות ויסכל בכך את קיומו של הדיון, עלול לשאת בהוצאות כבדות בשל כך.

לדיון שהתקיים בתאריך 18.9.19, לא התייצבו הנאשמים. בבוקר הדיון הוגשה בקשה מוסכמת לדחיית מועד, שהנימוק להגשתה היה שנאשם 1 מתגורר בחו"ל ומרכז חייו בחו"ל ומשכך הגעתו לדיון אינה אפשרית הואיל והוצא כנגדו צו עיכוב יציאה מהארץ וככל שיכנס לארץ לא יוכל לצאת חזרה לשגרת חייו. עם זאת, מכיוון שהוברר כי בקשת הדחייה באה גם מיוזמתה של המאשימה, הדיון נדחה לתזכורת במעמד התובע, שישקול את עמדת המאשימה בנוגע להתליית ההליכים בתיק לנוכח היעדרותו של הנאשם 1 ומגוריו בחו"ל. הדיון נדחה פעם נוספת לבקשת המאשימה.

בדיון שהתקיים בתאריך 1.7.20 התברר על בסיס מסמך ממשטרת הגבולות כי על אף שמרכז חייו של הנאשם 1 בחו"ל, הוא יוצא ונכנס מהארץ. משכך, הוצאתי כנגדו צו עיכוב יציאה מן הארץ.

בדיון שהתקיים בתאריך 25.11.20, התייצבו שני הנאשמים לדיון והתיק נקבע שוב לשמיעת הראיות. מכאן הדיון שבפניי.

בדיון שהתקיים בתאריך 20.10.21, הודתה הנאשמת 2 באמצעות בא כוחה בסעיפים 1-3 בכתב האישום וכפרה בסעיף 4 בלבד. על פי ס' 4: "הנאשמים אחראים לעבודות ולעבירה בהיותם בעלי המקרקעין או מי שהחזיק כבעלי המקרקעין והמשתמשים בפועל במקרקעין בעת ביצוע העבודות". לפיכך, הודתה למעשה הנאשמת כי המבנה נבנה בחלון הזמן המוזכר בכתב האישום ועל המקרקעין המפורטים בכתב האישום. הודאה זו מקפלת בתוכה גם הודאה בהחזקה ושימוש בנכס במועדים המוזכרים בכתב האישום. בדברי בא כוחה של הנאשמת 2 ישנה גם קביעה בכך שנאשמת 2 התגוררה יחד עם נאשם 1 בנכס המוזכר בכתב האישום במועדים הרלוונטיים וכי הם גידלו שם את ילדיהם (ראו פרוטוקול מהתאריך 20.10.21, עמ' 52, שורות 12-18).

בקצירת האומר אציין כי המחלוקת בין הצדדים סבה סביב שאלת אחריותם של הנאשמים לביצוע העבודה האסורה. בעוד שהנאשמים טוענים כי אינם הבעלים של המקרקעין ומשכך אינם צריכים לעמוד לדין בגין העבירה המיוחסת להם, הואיל ואין להם כל קשר לעבודות שבוצעו וממילא גם אין להם כל אפשרות להרוס את המבנה, המאשימה טוענת כי הנאשמים החזיקו והשתמשו במקרקעין במועד הרלוונטי לכתב האישום ומשכך אחראים לעבודות ולעבירה המיוחסת להם בכתב האישום.

יצוין כבר בשלב זה כי הנאשמים אינם הבעלים הרשומים של המקרקעין. מי שרשום כבעלי המקרקעין על פי נסח הטאבו היא חברת Edgware Properties Limited אשר מהווה נאמנות שהנהנים ממנה הם שני הנאשמים. הנאשמים הועמדו לדין והואשמו בכתב האישום כמי שאחראים לעבודות ולעבירה בהיותם בעלי המקרקעין או מי שהוחזקו כבעלי המקרקעין והמשתמשים בפועל במקרקעין בעת ביצוע העבודות.

פרשת התביעה-
בישיבת ההוכחות שהתקיימה בתאריך 23.6.21 העיד מטעם המאשימה, מר יוני מוסטקיס (להלן: "העד"), אשר שימש כמפקח בנייה בשנים 2009-2010. המאשימה הגישה כראיות באמצעות העד:

דוח ביקור בנכס, מתאריך 22.2.09 (סומן ת/1);
טופס 4 של הנכס (סומן ת/2/א-ב);
דוח ביקור בנכס, מתאריך 8.3.10 (סומן ת/3);
תמונה של הנכס, מתאריך 17.6.10 (סומנה ת/4);
תמונה של הנכס, מתאריך 12.10.10 (סומנה ת/5/א-ב);
עותק של היתרי הבנייה שהונפקו לבית המגורים אשר אינם כוללים את המבנה נשוא כתב האישום (סומן ת/6/א-ב);
מכתבי ההתראה וזימון לחקירה שנשלחו לשני הנאשמים (סומנו ת/7/א-ב);
פלט של משרד הפנים והארנונה של כפר שמריהו בנוגע לנכס (סומנו ת/8/א-ד);
נסח טאבו של הנכס (סומן ת/9/א-ג);
הסכם השכירות של הנכס שנכרת בין חברת Edgware Properties Limited לבין הנאשמים (סומן ת/10/א-ו);
מכתב התראה שנשלח לנאשמים בתאריך 17.3.10 (סומנו ת/11/א-ג).

לטענת העד, ביקר בנכס 4 פעמים. פעם ראשונה בתאריך 22.2.09 לשם ביקורת לגמר הבנייה של בית המגורים. בעקבות זאת, הוציא טופס 4 שנחתם על ידי מהנדס העירייה (ראו פרוטוקול הדיון מהתאריך 23.6.21, עמ' 35, שורות 19-25). פעם שנייה, ביקר בתאריך 8.3.10 והופתע לגלות בנכס מבנה שהוא ביתן במידות של כ-5.50 על 9.20 מטר מקירות זכוכית בפרופיל אלומיניום וגג רעפים, בקצה השני של החלקה, לצד בית המגורים הראשי שבעבורו ניתנו תעודת הגמר וטופס 4. מבנה זה לא היה קיים שם קודם לכן בביקורת הראשונה שערך במקום (ראו פרוטוקול הדיון מהתאריך 23.6.21, עמ' 36, שורות 10-19, עמ' 37, שורות 1-9). פעם שלישית, ביקר בנכס בתאריך 17.6.10 בעקבות תלונה שהתקבלה על עבודות בנייה ופיתוח ללא היתר שהתבצעו שם. בביקור זה גילה כי המבנה שנבנה ללא היתר, כולל קומה נוספת אותה לא ראה מהצילום ברחוב שצילם בביקורו השני. בעקבות זאת, הוגש לבית המשפט כתב אישום מתוקן (ראו פרוטוקול הדיון מהתאריך 23.6.21, עמ' 37, שורות 10-17). פעם רביעית, ביקר בנכס בעקבות תלונה על בנייה ללא היתר. בביקור זה גילה כי בנוסף הוקמו בנכס מגרש טניס וארבעה עמודי תאורה (ראו פרוטוקול הדיון מהתאריך 23.6.21, עמ' 37, שורות 31-33).

למיטב ידיעתו של העד, לא נעשה כל ניסיון להכשרת המבנה נשוא כתב האישום לאחר קבלת ההיתר המקורי שניתן לבית המגורים הראשי בתאריך 21.6.05 ולאחר ההיתר לשינויים בתאריך 27.11.08. משכך, למגרש הטניס והמבנה הלא חוקי שהוקמו לא ניתנו כל היתרים (ראו פרוטוקול הדיון מתאריך 23.6.21, עמ' 38, שורות 13-22).

לטענת העד, הנאשמים הם המשתמשים בנכס וזאת נוכח פלט של משרד הפנים על פיו הם הרשומים כמי שמתגוררים בכתובת זו, לאור אישור הארנונה מכפר שמריהו ממנו עולה כי הם המשלמים של הארנונה ולאור הסכם השכירות בין החברה הרשומה כבעלים של המקרקעין, Edgware Properties Limited, על פי נסח הרישום לבין הנאשמים אשר נכרת בשנת 2007 למשך 24 שנים. משכך, נשלחו לשני הנאשמים מכתבי התראה וזימון לחקירה בתאריך 17.3.2010, אך הנאשמים לא הגיעו לחקירה (ראו פרוטוקול הדיון מהתאריך 23.6.21, עמ' 39, שורות 10-22, עמ' 40, שורות 1-3 ו-16-17).

כמו כן, לשאלת ההגנה, השיב העד יוני מוסטקיס כי לא ראה את הנאשם 1 עושה כל שימוש בפועל במבנה נשוא כתב האישום, לא בדק אם הנאשמים אטמו את המבנה ולא בדק האם הנאשמים מנהלים הליכים משפטיים כנגד הבעלים של הנכס (ראו פרוטוקול הדיון מהתאריך 23.6.21, עמ' 41, שורות 2-17).

פרשת ההגנה-
הנאשמים בחרו שניהם שלא להעיד.

יחד עם זאת, ב"כ הנאשמת 2, הוסיף כי מרשתו היא הבעלים או בעלת השליטה במקרקעין מבלי להיכנס לשאלות קנייניות ומעוניינת בהריסת המבנה הלא חוקי (ראו פרוטוקול הדיון מהתאריך 23.6.21, עמ' 42, שורות 17-22). מנגד, ב"כ נאשם 1 טען כי נאשם 1 אינו הבעלים של המקרקעין ומשכך לא יכול להרוס את המבנה. עוד טען כי הנאשמים לא מתגוררים כיום בנכס וגם לא שוכרים אותו וממילא אינם לא יכולים לבצע כל עבודה במקרקעין בעת הזאת (ראו פרוטוקול הדיון מהתאריך 23.6.21, עמ' 42, שורות 25-32).

סיכומי הצדדים-

טענות ב"כ המאשימה:
לדבריו, הוכיחה המאשימה מעל כל ספק סביר כי הנאשמים החזיקו והשתמשו במקרקעין במועד הרלוונטי לכתב האישום. לטענתו, על פי סעיף 208 (א) בנוסחו הקודם, אם בוצעה עבודה ניתן להאשים בין היתר גם את המשתמש בפועל במקרקעין והמחזיק במקרקעין. אשר על כן, עדות המפקח שלא נסתרה בעדות אחרת, והמסמכים שהוגשו באמצעותו מוכיחים בעליל כי בין התאריכים 22.9.09-8.3.10, הוקם המבנה הלא חוקי. כמו כן, הוכח כי בתקופה הרלוונטית הנאשמים החזיקו במקרקעין והשתמשו בהם, כאשר כל טענתם של הנאשמים היא כי הם לא הבעלים, שכן הנכס רשום על שם חברה זרה. לטענת התובע אדרבא, עדותו של עד התביעה אושרה בדברי הנאשמים במהלך הדיונים שהתקיימו בתיק. לטענתו, נאשמת 2 הודתה כי במועדים הרלוונטיים לכתב האישום גידלה בנכס את ילדיה ואף ידעה אודות הקמת המבנה למרות שלא ידעה על אי החוקיות שבבנייתו. בנוסף, שני הנאשמים הודו כי השתמשו במקרקעין בעת ביצוע העבודות. כמו כן, ב"כ המאשימה, הדגיש כי הנאשמים עומדים לדין בגין עבירה של ביצוע עבודות בניה ללא היתר ולא בגין עבירת שימוש. משכך, אין זה רלוונטי שהנאשמים אטמו את המבנה לטענתם. עוד ציין כי על אף שהמחוקק פטר בסעיף 243ד לחוק התכנון והבניה את מי ששוכר את המקרקעין לצרכי מגורים בעבירת השימוש, לא כך בענייננו שהרי כאן מדובר בעבירת בניה. בנסיבות אלה ביקש להרשיע את הנאשמים בעבירה שבכתב האישום.

טענות הנאשמים:
טענות ב"כ נאשם 1:
לדבריו, הטענה כי הנאשמים אחראים לביצוע הבנייה הלא חוקיות מהווה קפיצה מחשבתית של המאשימה שאין לה כל אחיזה בחומר הראיות. לטענתו, הנאשמים אינם בעלי המקרקעין, הבעלים הרשום של המקרקעין הם חברת Edgware Properties Limited, כאשר הרישום מהווה על פי דין ראיה חותכת לתוכנו. לפיכך, לא הצליחה המאשימה להוכיח שהנאשמים הינם הבעלים. כל הזיקה בין הנאשם 1 לחברת Edgware Properties Limited היא העובדה כי מדובר בנאמנות שהנאשמים ובני משפחתם הנהנים שלה. דיני הנאמנות אינם קובעים שמי שנהנה בנאמנות הוא הבעלים של נכסי הנאמנות. יתרה מכך, בהליך אחר שהתנהל בבית המשפט לעניינם מנהליים (עמ"נ 43122-05-20) דן בית המשפט בשאלת זהות הבעלים של הנכס בעקבות מחלוקת בין המועצה המקומית כפר שמריהו לנאשם 1 בדבר בקשת המועצה לחייב אותו בארנונה על הנכס. שם קבע בית המשפט כי אין כל עיגון כלשהו בחומר לביסוס מעמדו של הנאשם 1 כבעל הנכס. יחד עם זאת, לטענתו, המאשימה לא עשתה כל מאמץ בתיק זה לפעול כנגד הבעלים האמתיים של הנכס, אלא אחזה בתזה חסרת כל בסיס, על פיה הבעלות במקרקעין מצויה בידי הנאשמים ולא בידי החברה. כמו כן, טען כי בעוד שבתחילת ההליך טענה הנאשמת 2 כי השניים לא בעלים של המקרקעין, בהמשך בדיון מיום 3.1.18, עמ' 2 לפרוטוקול, טענה כי נאשם 1 הבעלים של הנכס ולאחר מכן בדיון בתאריך 6.2.19, עמ' 3 שורות 28-30 לפרוטוקול, שוב שינתה את גרסתה בפעם השלישית וטענה כי שני הנאשמים הם הבעלים של הנכס. לפיכך, אין כל אפשרות להסתמך על דבריה.

עוד גורס ב"כ נאשם 1, כי הנאשמים לא בנו את המבנה שנבנה באופן לא חוקי, ועברו להתגורר בנכס לאחר שהמבנה נבנה, כאשר מי שבנה את המבנה הוא נציג הבעלים, עו"ד חיימובסקי ז"ל. הנאשמים מסרו זאת למאשימה עוד בשנת 2010 וזו התעלמה מטענתם ולא בדקה את הדברים. לפיכך, חזקה על המאשימה, שהייתה מביאה ראיות מדוע הגרסה הזו של הנאשמים אינה נכונה. זאת ועוד, העד שהעיד מטעם המאשימה טען כי אינו זוכר דבר כזה ולא בדק את הדברים בזמן אמת.

באותו הקשר, טען ב"כ נאשם 1 כי שני הנאשמים לא השתמשו במבנה הלא חוקי. לטענתו, מדובר במקרקעין ששטחם 3 דונם, כשהמבנה המתואר בכתב האישום נבנה באחד הקצוות של השטח. ברגע שנודע לנאשמים שעל שטח המקרקעין בו הם מתגוררים ישנו מבנה ללא היתר, הם אטמו אותו בזמן אמת, כפי שניתן לראות גם בתמונות שהוגשו לבית המשפט. יתרה מכך, כפי שעולה מעדותו של עד התביעה, המאשימה לא בדקה כלל את טענת הנאשמים בדבר העדר השימוש במבנה הלא חוקי ואטימתו.

ב"כ נאשם 1 גורס כי למרות שמכתבי ההתראה וזימון לחקירה נושאים את התאריך 17.3.10 (ראו ת/11 א-ג), הרי שאישור המסירה מעיד שהוא נמסר רק בשנת 2017, שבע שנים לאחר מכן, קרי נשלחו לאחר הגשת מועד כתב האישום.

טענות ב"כ נאשם 2:

לטענת ב"כ נאשמת 2, הוכח על ידי המאשימה כי הייתה בנייה לא חוקית, כי הבניה האסורה עודנה קיימת וכי יש זיקה משפטית של הנאשמים לנכס בתקופה הרלוונטית לכתב האישום, כאשר בפברואר 2009 לא הייתה כל בעיה בנכס. לטענתו, כפי שטענה המאשימה, ניתן להרשיע גם את מחזיק הנכס ואין צורך להוכיח את שאלת הבעלות, שהרי אין זה עניינו של בית המשפט לעניינים מקומיים להכריע בכך, אלא מדובר בסוגיה שבית המשפט לענייני משפחה נותן עליה את הדעת. נאשמת 2 הודתה בעובדות כתב האישום, אך לא הודתה באשמה וכפרה בסעיף 4 לכתב האישום בדבר אחריותה לעבודות ולעבירה בהיותה בעלת המקרקעין, או מי שהוחזק כבעלי המקרקעין והמשתמש בפועל במקרקעין בעת ביצוע העבודות. לטענתו, נאשמת 2 פעלה ללא כל מחשבה פלילית וללא רשלנות וזאת מאחר שהיא ילידת ארצות הברית ואינה דוברת את השפה העברית. הנאשמת הודתה כי התגוררה בנכס 6 שנים, כי שילמה בתקופה זו ארנונה בגין הנכס וכי התבצעה בניה לא חוקית בנכס. עם זאת, לטענתה לא ידעה מה נבנה שם ולא היה לה מעולם קבלות או חשבוניות אודות העבודה.

דיון והכרעה-

במסגרת תיקון 116 משנת 2017, עבר חוק התכנון והבניה שינויים ותיקונים רבים. כתב האישום בענייננו הוגש עוד בשנת 2010 על פי נוסחו הקודם של חוק התכנון והבניה, לפיכך, מצאתי לנכון לפרט אודות הסעיפים שהיו טרם התיקון והסעיף העדכני.

סעיף 204(א) לחוק התכנון והבניה קבע בזמנו:

"המבצע עבודה או משתמש במקרקעין בלא היתר כשביצוע העבודה או השימוש טעונים היתר לפי חוק זה או תקנה על פיו, דינו- קנס 2500 לירות או מאסר שנה אחת, ובעבירה נמשכת- קנס נוסף 500 לירות או מאסר נוסף שבעה ימים לכל יום שבו נמשכת העבירה לאחר שקיבל הנאשם הודעה בכתב מהועדה המקומית על אותה עבירה או לאחר הרשעתו".

סעיף 208 (א) לחוק התכנון והבניה קבע:

"(א) בוצעה עבודה או השתמשו במקרקעין בנסיבות ובדרך שיש בהם עבירה לפי סעיף 204. ניתן להאשים בה אחד או יותר מאלה:
בעל ההיתר לביצוע העבודה או השימוש כאמור;
מי שמוטלת עליו חובה להשיג היתר כאמור מכוח חוק זה או תקנה על פיו;
בעל המקרקעין בשעת ביצוע העבירה;
מי שהוחזק כבעלים של המקרקעין בשעת ביצוע העבירה;
בבעלות משותפת במקרקעין- כל אחד מן השותפים בשעת ביצוע העבירה;
המבצע בפועל את העבודה;
המשתמש בפועל במקרקעין;
האחראי לעבודה או לשימוש, לרבות האדריכל, המהנדס המתכנן, המהנדס האחראי לביצוע, הקבלן הראשי וכן סוכניהם, אך למעט עובדים המועבדים על ידיהם".

סעיפים 204 ו- 208 לחוק התכנון והבניה בוטלו במסגרת תיקון 116, ובמקומם חוקק סעיף 243 לחוק התכנון ובניה. דסעיף 243 (א) ו(ב) קובע בדומה כי:
"(א) "המבצע עבודה אסורה במקרקעין המפורטים להלן, דינו – מאסר שנתיים או כפל הקנס האמור בסעיף 61(א)(4) לחוק העונשין, וכן קנס לפי סעיף 245:
(1)   מקרקעין המיועדים בתכנית לאחת מהתכליות המפורטות בהגדרה "תשתיות לאומיות";
(2)   מקרקעין המצויים בסביבה החופית;
(3)   מקרקעין שהוכרזו כקרקע חקלאית על פי התוספת הראשונה;
(4)   מקרקעין שהם גן לאומי או שמורת טבע, או מקרקעין המיועדים בתכנית לגן לאומי, לשמורת טבע או ליער;
(5)   מקרקעין המיועדים בתכנית לשטחים ציבוריים פתוחים.

(ב)  המבצע עבודה אסורה במקרקעין שאינם מפורטים בסעיף קטן (א), דינו – מאסר שנתיים או קנס כאמור בסעיף 61(א)(4) לחוק העונשין, וכן קנס לפי סעיף 245."

סעיף 243 (ג) לחוק התכנון והבניה מוסיף וקובע את זהות הגורמים עליהם ניתן להטיל אחריות פלילית בגין ביצוע עבודה אסורה במקרקעין:
" (ג)   בוצעה עבודה אסורה לפי סעיפים קטנים (א) או (ב), ניתן להאשים בה אחד או יותר מאלה:
(1)   בעל ההיתר לביצוע העבודה או מי שמוטלת עליו החובה לקבל היתר כאמור;
(2)   בעל המקרקעין בשעת ביצוע העבירה, למעט מחכיר לדורות; היו המקרקעין בבעלות משותפת, ייחשב כבעלים לעניין פסקה זו רק מי מהבעלים שהיה בעל שליטה במקרקעין בשעת ביצוע העבירה, אם ניתן לאתרו בשקידה סבירה, ואם לא ניתן לאתרו כאמור – ייחשב כבעלים מי שרשום בפנקסי המקרקעין כבעל המקרקעין;
(3)   בעל שליטה במקרקעין בשעת ביצוע העבירה;
(4)   מי שמחזיק בפועל במקרקעין בשעת ביצוע העבירה;
(5)   מי שביצע בפועל את העבודה האסורה, למעט עובדים המועסקים על ידו;
(6)   האדריכל, המהנדס, או ההנדסאי, האחראים לתכנון העבודה או לפיקוח עליה לפי הוראות חוק זה, או מי שתכנן בפועל את העבודה;
(7)   הקבלן הראשי, למעט עובדים המועסקים על ידו."

קרי, סעיף 243(ג) לחוק התכנון והבניה, בדומה לסעיף 208 לפי הנוסח הקודם טרם תיקון 116, קובע כי מי שאשם בביצוע עבירת בנייה אסורה במקרקעין הוא גם מי שהחזיק בפועל במקרקעין בשעת ביצוע העבירה ולא רק מי שהוא בעל השליטה במקרקעין בשעת ביצוע העבירה או מי שבנה או תכנן את עבודת הבניה האסורה. זאת ועוד, סעיף 208 מנה גם את מי שהשתמש במקרקעין כאחראי על ביצוע עבירת בניה אסורה.
סעיף 1 לפקודת העיריות [נוסח חדש], מגדיר:
""מחזיק"- אדם המחזיק למעשה בנכס כבעל או כשוכר או בכל אופן אחר, למעט אדם הגר בבית מלון או בפנסיון".
בנוסף, טרם תיקון 116, קבע סעיף 208(א) לחוק התכנון והבניה כי ניתן להאשים גם את מי "שמחזיק כבעלים".
המונח "מוחזק כבעלים" פורש בפסיקה כך שניתן להאשים את מי שבינו לבין הנכס הנבנה ללא היתר מתקיימת זיקה של ממש המצדיקה כי יואשם בעבירת הבנייה. כך למשל במקרים כגון מזמין העבודה, המחזיק בפועל בחלקה, בעל ייפוי כוח מבעל החלקה לפעול מטעמו, המתיימר להיות בעליה או הזכאי להירשם כבעל המקרקעין אף אם הוא נמנע בפועל לביצוע הרישום, או זה המשלם מיסים עבור הקרקע או רשום בספרים הציבוריים (ראו יעקב שקד, בית המשפט לעניינים מקומיים הלכה ומעשה, עמ' 95-96).
לעניין היסוד הנפשי, בענייננו מדובר בעבירה מסוג אחריות קפידה.
כמו כן, סעיף 22(ב) לחוק העונשין מורה כי "לא יישא אדם באחריות לפי סעיף זה אם נהג ללא מחשבה פלילית וללא רשלנות ועשה כל שניתן למנוע את העבירה; הטוען טענה כאמור- עליו הראיה".
נטל זה הוא נטל מוגבר במובן זה שלא די לנאשם להוכיח שלא הייתה לו מחשבה פלילית בביצוע העבירה, אלא עליו להוכיח כי העבירה, אף אם נעשתה בידי אחר, נעשתה ללא רשלנות מצדו ולאחר שהוא עשה כל שניתן כדי למנוע את העבירה. הטעם להטלת נטל מוגבר זה על הנאשם נעוץ בצורך להגן על הציבור מפני ביצוע עבירות מסוג דא. נטל מוגבר זה מונע את האפשרות הקלה להשתחרר מאחריות פלילית במצב שבו ברור כי בוצעה עבירה, כאשר הנאשם טוען כי לא עשה ולא ידע דבר (ראו יעקב שקד, בית המשפט לעניינים מקומיים הלכה ומעשה, עמ' 98, עפ"א (ת"א) 80136/05 כלב נ' עיריית הרצליה (12.9.06)).
כמו כן, בפסק הדין ע"פ 389/91 מדינת ישראל נ' ישראל ויסמרק ואח' (16.1.96) קבע כב' השו' בך כי אי ידיעת החוק אינה פוטרת מאחריות פלילית:
"לא ייתכן שבכל אותן עבירות רבות הממוקמות בחיקוקים מחוץ לחוק העונשין יהיה אדם פטור מאחריות פלילית רק מאחר שלא הכיר את החוק. כך, למשל, לא יעלה על הדעת, שמי שאינו מכיר את החובה לשלם מס הכנסה יהיה פטור מאחריות פלילית בגין העלמת הכנסותיו. או שהנוהג בכבישים מעל למהירות המותרת יהיה פטור מאחריות על פי פקודת התעבורה רק מהטעם שלא היה מודע להגבלת המהירות המותרת באותו אופן, גם אי ידיעת דיני התכנון והבניה אינה פוטרת אדם מאחריות פלילית בגין עבירה על דינים אלו. מודעת זו לכך שהתחום מוסדר על ידי כללים כלשהם, היא שהמצדיקה את החלת הכלל בדבר "אי ידיעת הדין" גם על עבירות מחוץ לחוק העונשין שהן מסוג prohibita mala , וביניהן גם העבירה שבסעיף 204(א) לחוק התכנון. העולה מכאן, שלו היה טוען המשיב כי לא ידע שקיים איסור על שימוש במבנה בניגוד לייעוד שלו כמפורט בתכנית בניין ערים, הרי שאי ידיעת הדין לא הייתה משמשת לו כהגנה, והיינו חייבים לקבוע שלא נמתלאו תנאי סעיף 208 (ב) ...".

מהכלל אל הפרט-
בענייננו, המאשימה הוכיחה כי בין המועדים 8.3.10 - 22.2.09, הוקם המבנה הלא חוקי בנכס. שכן, כפי שהעיד עד התביעה, בעוד שבמועד הביקורת הראשונה בנכס ביום 22.2.09 ועל פי טופס ה-4 ותעודת הגמר שהונפקו, המבנה הלא חוקי לא היה קיים, במועד הביקורת השני ביום 8.3.10 מצא המפקח כי נבנה מבנה לא חוקי במידות של כ-5.50 על 9.20 מטר מקירות זכוכית בפרופיל אלומיניום וגג רעפים, שלא קיבל כל היתר לכך מהרשות המקומית (ראו ת/ 1, ת/2/א-ב ות/3). על כך, אין הצדדים חלוקים.
המחלוקת בין הצדדים כאמור סבה סביב שאלת אחריותם של הנאשמים בנוגע לבנייה הלא חוקית, קרי מכוח מה נושאים הם באחריות הפלילית אם בכלל.
כאמור, בהתאם לסעיף 243(ג) לחוק התכנון והבניה, די שיוכח כי הנאשמים החזיקו במקרקעין בתקופה הרלוונטית על מנת שיהיה ניתן להאשימם בדבר ביצוע עבירת הבניה האסורה. כמו כן, הפסיקה הרחיבה את שאלת האחריות גם לעניין משתמשים במקרקעין. השאלה שמא הוקם המבנה על ידי הנאשמים או האם הוקם על ידי אחר, כלל אינה רלוונטית לעניינו. כך גם אינה רלוונטית השאלה אם הנאשמים הינם הבעלים של המקרקעין או שמא אינם הבעלים של המקרקעין. במקרה דנן, הבעלים הרשומים בטאבו היא חברת Edgware Properties Limited, כאשר מדובר בנאמנות שהנאשמים נהנים שלה (ראו ת/9/א-ג).
יתרה מכך, למעלה מן הצורך אציין כי ענייננו בעבירת ביצוע בניה אסורה ולא עבירת שימוש, ומשכך, אין כל רלוונטיות לכך שהנאשמים לא משתמשים כיום במבנה או לכך שאטמו אותו לשם מניעת כל שימוש בו. די להוכיח כי הנאשמים החזיקו והשתמשו במקרקעין בתקופה הרלוונטית לכתב האישום על מנת שיהיה ניתן להשית עליהם את האחריות הפלילית ולהאשימם בדבר ביצוע עבודה אסורה כאמור בסעיף 243 לחוק התכנון והבניה.
במקרה דנן, הוכיחה המאשימה, מעבר לכל ספק סביר כי הנאשמים הם שהחזיקו/ השתמשו במקרקעין בתקופה הרלוונטית לכתב האישום כפי שיפורט להלן.
ראשית, הנאשמים נמנעו מלהעיד בבית המשפט, יש בכך כדי לשמש כחיזוק וסיוע למשקל הראיות של התביעה על פי סעיף 162(א) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב] , תשמ"ב-1982 (להלן: "חוק סדר הדין הפלילי").
שנית, בעניין נאשמת 2 בלבד, בסיכומיה, הודתה כי התגוררה, השתמשה והחזיקה במקרקעין בתקופה הרלוונטית בנכס וגידלה שם את ילדיה יחד עם בן זוגה, נאשם 1 (ראו פרוטוקול מיום 20.10.21, עמ' 52, שורות 16-18). כמו כן, טענה כי הנאשמים הם הבעלים בפועל של המקרקעין חרף הרישום השונה בטאבו (ראו פרוטוקול מתאריך 23.6.21, עמ' 42, שורות 17-22). הודיה זו אינה כשירה כראיה על פי ס' 3 לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971 (להלן: "פקודת הראיות") כנגד הנאשם 1, מכיוון שמדובר בבן זוגה, אך מהווה ראיה כנגד נאשמת 2 עצמה הדרושה לה תוספת ראייתית של דבר מה נוסף. כמו כן, למרות שנאשם 1 לא הודה בעובדות כתב האישום, גם לא סתר את העובדה כי הנאשמים הם שהתגוררו, השתמשו והחזיקו במקרקעין בתקופה הרלוונטית, אלא כל טענתו נסמכה על כך שאינם הבעלים של המקרקעין או לחלופין כי אינם משתמשים במבנה שנבנה באופן לא חוקי.
שלישית, בתקופה הרלוונטית לכתב האישום, שכרו הנאשמים את המקרקעין מחברת Edgware Properties Limited כפי שעולה מחוזה השכירות שנכרת בין הנאשמים לחברת Edgware Properties Limited בשנת 2007 את המקרקעין למשך 24 שנים (ראו ת/10/ א-ו). תקופה זו, אף שאינה עולה על פי דין לחכירה לדורות נושקת לכך. תקופה ארוכה שכזאת שהיא על גבול החכירה לדורות, אף מעידה לדידי על הקשר העמוק בין הנאשמים למקרקעין הרלוונטי. זאת ועוד, כפי שכבר צוין הנאשמים הינם נהנים של הנאמנות שהיא הרשומה כבעלים של המקרקעין.
רביעית, על פי פלט של משרד הפנים, הנאשמים רשומים כמי שהתגוררו בנכס, שברחוב החורש 23 כפר שמריהו במועדים הרלוונטיים (ראו ת/ 7/ א-ד). מכאן, שמכתבי ההתראה והזימון לחקירה נשלחו על ידי המאשימה לנאשמים בכתובת זו (ראו ת/ 11 א-ג).
בנוסף, הוגשו על ידי המאשימה אישור של מחלקת הארנונה בכפר שמריהו, על פיו הנאשמים הם שמשלמים את הארנונה (ראו ת/ 8/ א-ד).
עו"ד צוקרמן, ב"כ נאשם 1, העלה טענה לפיה בית המשפט המחוזי בתיק עמ"נ 43122-05-20 מקוב ואח' נ' מועצה מקומית כפר שמריהו ואח' (20.4.21), קבע כי לא ניתן להוכיח שהנאשמים היו הבעלים של הנכס במועד הרלוונטי לצורך דרישת תשלום הארנונה. בעניין זה ראוי להדגיש כי הנאשמים אינם מואשמים כבעלים של הנכס, אלא כמחזיקים של הנכס, בעבירות הבניה המיוחסות להם בכתב האישום. כמו כן, הרי שדרישת תשלום ארנונה שעניינו תשלום מס שונה מעניין אחריות לעבירות בנייה. בנוסף, המועדים בהם עוסק חיוב הארנונה שבו דן בית המשפט המחוזי בפסק הדין הם בין חודש ספטמבר 2017 ועד לחודש מאי 2019 בהם הנאשמים לא נמצאו בנכס ולא נותרה כל זיקה בינם לבין הנכס שכן נטען כי הושכר במועדים אלו לאחרים. מועדים אלו אינם רלוונטיים לכתב האישום שבענייננו.
אציין כי בנוגע לעבירת השימוש, החריג המחוקק את עבירת השימוש האסור מ- "מי ששוכר את המקרקעין למטרה מגוריו" (ראו סעיף 243(ו) לחוק התכנון והבניה). יחד עם זאת, בנוגע לעבירת הבניה האסורה לא החריג המחוקק את מי ששוכר את המקרקעין כפי שעשה בעבירת השימוש האסור, משמע ניתן להחילה גם על שוכרים של המקרקעין למטרת מגורים. כך, בדומה גם בסעיף 70(ג) לחוק התכנון והבניה, החריג המחוקק וקבע כי ""בעל"- למעט שוכר". ברי אפוא כאשר למחוקק יש עניין להחריג את השוכרים הוא עושה זאת במפורש בחוק. לא כך בענייננו.
כל שכן, כאמור על פי סעיף 1 לפקודת העיריות [נוסח חדש] "מחזיק במקרקעין" מוגדר כמי ששוכר את המקרקעין, במקרה שלפנינו אין כל ספק מהראיות שהוצגו בפני כפי שפורט לעיל כי הנאשמים שכרו את הנכס בתקופה הרלוונטית והתגוררו בו.
תמונת הנתונים שנפרסה לעיל, מבססת את זיקת הנאשמים למקרקעין כמי שהחזיקו בהם, במועדים הרלוונטיים לכתב האישום.
בנוסף, לא מצאתי דבר בטענתה של הנאשמת 2 כי לא ידעה אודות ביצוע העבירות הבנייה האסורה משום שאינה דוברת עברית ולא ידעה כי מדובר בבניה שאסורה על פי חוק.
על פי לשון החוק נטל ההוכחה מוטל על כתפי הנאשם. נטל ההוכחה אם כן, מוטל על הנאשמים להוכיח, כי העבירה נעברה שלא בידיעתם וכי נקטו בכל האמצעים הנאותים לקיום הוראות החוק. משהחזיקו בנכס בתקופה הרלוונטית והתגוררו בו, חזקה כי ידעו בדבר עבודות הבנייה שהתבצעו במקום ואודות הבנייה הלא חוקית.
הנאשמת 2 לא הביאה כל ראיה אודות העדר ידיעתה וניכר כי לא עשתה דבר כדי למנוע את העבירה. הנאשמת 2, כפי שהעידה על כך, התגוררה, השתמשה והחזיקה במקרקעין בתקופה הרלוונטית לכתב האישום. כמו כן, העידה כי ידעה מיהם אנשי המקצוע שעסקו בדבר הבניה, על אף שלא הייתה איתם בקשר, דבר שמעיד על ידיעה פוזיטיבית בדבר ביצוע הבניה. הטענה לאי ידיעת השפה, אינה שלעצמה יכולה לפתור אותה מהחובה לברר שמא הבנייה מתבצעת באופן לא חוקי, לנסות למנוע זאת ומהחזקה כי מעצם החזקתה במקרקעין נושאת באחריותה על הבנייה האסורה בו. כל שכן המדובר בענייננו בעבירה מסוג של אחריות קפידה. הימנעות מבירור עובדות מהותיות, לעניין עבירה של אחריות קפידה אינו יכול להקים הגנה. לפיכך, טענת נאשמת 2 כי לא ידעה שמדובר בבנייה לא חוקית לא יכולה להתקבל.
כך או אחרת הנאשמים לא עשו דבר וחצי דבר כדי למנוע את ביצוע העבירה, לא נקטו בכל אמצעי שהוא לבירור המצב החוקי ביחס לנכס אותו שכרו ואינם יכולים אפוא ליהנות מההגנה הנטענת מכוח אמירה בדבר אי ידיעה לאור קושי בשפה.

בנוסף, העובדה כי הנאשמים אינם מתגוררים כיום בנכס, אינה מעלה ואינה מורידה, שכן עסקינן בעבירת בנייה אסורה שביצועה היה בתקופה בה התגוררו הנאשמים בנכס.

בשולי הדברים, אציין כי נתתי את דעתי גם לטענת הנאשם 1 לעניין האכיפה הבררנית אשר השתמעה לכאורה מטענותיו בנוגע לכך שלא הוגש כתב אישום כנגד הבעלים של המקרקעין, חברת Edgware Properties Limited. ברם, לא מצאתי בטענה זו כל טעם של ממש. ייתכן שהיה מקום להעמיד גם את החברה לדין, אלא שלבית המשפט אין סמכות להגיש כתב אישום ואין לו לדיין אלא מה שעיניו רואות (תלמוד בבלי, מסכת סנהדרין, דף ו', עמוד ב'). בכך בלבד שהחברה לא הועמדה לדין מטעמים שאינם ברורים לי אין כדי לפטור מאחריות את שני הנאשמים שבכתב אישום זה. יתרה מכך, הטענה בדבר אכיפה בררנית נטענה רק בסיכומי ב"כ נאשם 1 בסוף ההליך ולא בתחילתו, כאשר נכון היה להעלות טענה זו קודם ולאפשר למאשימה להשיב לה כראוי. יחד עם זאת, על פי סעיף 151 לחוק סדר הדין הפלילי, על אף שלא טען הנאשם טענה מקדמית בתחילת ההליך, אין בכך כדי למנעו מלטעון אותה בשלב אחר של המשפט.
מכלל הטעמים שלעיל, אני קובע שהמאשימה הוכיחה יסודות כתב האישום כמפורט לעיל. לדידי, אין ספק כי הנאשמים נכללים בגדרו של סעיף 243(ג) לחוק התכנון והבניה כמחזיקים של המקרקעין.

לפיכך, מצאתי לנכון להרשיע את הנאשמים בביצוע עבירת הבניה האסורה, עבירה לפי סעיפים 145, 204(א) ו-208(א) לחוק התכנון והבניה כנוסחם לפני תיקון 116.

ניתנה היום, כ"ו טבת תשפ"ב, 30 דצמבר 2021 ב העדר הצדדים.

המזכירות תדאג להעברת הכרעת הדין לשני הצדדים.

לנוכח הקביעות שנקבעו בהכרעת הדין, נקבע התיק לטיעונים לעונש לתאריך 12.1.22 בשעה 13:00. המזכירות תעדכן את הצדדים ואת היומן.