הדפסה

בית משפט לעניינים מנהליים בבאר שבע עת"מ 54337-07-18

בפני
כבוד השופטת גאולה לוין

עותר

נביל אבו שלדום
ע"י ב"כ עוה"ד סרחיו סירוטה ולימור לוגסי

נגד

משיבים

1. מדינת ישראל- רשות מקרקעי ישראל
ע"י ב"כ עוה"ד נאוה גוטמן – פמ"ד אזרחי

2. יוסף עאיש אלעטאונה
3. אמאני אלעטאונה
ע"י ב"כ עוה"ד סרחאן אלעטאונה

פסק דין

לפני עתירה למתן צו שיורה למשיבה 1, רשות מקרקעי ישראל (להלן: " רמ"י"), לבטל החלטתה מיום 08.05.2018 להקצאת מגרש מס' 133 בשכונה 18 בחורה (להלן: "המגרש" ) למשיבים 2-3 ולאחר ביטול ההחלטה להורות על הקצאת המגרש לעותר.

רקע עובדתי

1. העותר, רווק תושב חורה , יליד 1999, הגיש ביום 26.2.2018 בקשה לרכישת המגרש. כתנאי להגשת הבקשה, נדרש המשיב לשלם סך של 110,000 ₪, והוא עשה כן ביום 9.4.2018.

הבקשה הועברה לדיון בפני ועדת האכלוס הפועלת מכוח החלטה 1086 של מועצת מקרקעי ישראל ("פטור ממכרז במגרשי בניה ביישובי בדואים בנגב" ; להלן "ההחלטה"). לפי ההחלטה, רשות מקרקעי ישראל רשאית להקצות ללא מכרז מגרשים למטרת מגוריו של מבקש ההקצאה, אם מתקיימים התנאים המנויים בהחלטה.

במקביל לבקשת העותר הוגשו שתי בקשות נוספות לרכישת המגרש, אחת מהן מטעם המשיבים 2-3, זוג נשוי והורים לשישה ילדים קטינים. המבקשים הנוספים לא נדרשו לתשלום כתנאי לדיון בבקשותיהם.

2. ביום 8.5.2018 דנה ועדת האכלוס בבקשות והחליטה על הקצאה למשיבים 2-3. וכך נרשם בסיכום הדיון:
"המבקש נביל הגיש ראשון בקשה למגרש הנ"ל, לכן הופק לו שובר תשלום בסך 75% מערך המגרש. אח"כ התווספו שני המבקשים הנוספים, לא ניתן להפיק שובר תשלום בגין אותו מגרש על כן התקבלו הבקשות ללא תשלום...
שכונה 18 בישוב חורה הינה שכונה מעורבת בה מתגוררים הרבה משפחות שונות מהיישוב. מבחינה חמולתית שבטית כל המבקשים נמצאו כמתאימים.
המגרש המבוקש הינו במבנן ריק בו ישנם מגרשים המיועדים לפינוי עתידי של פזורה".

החלטת הוועדה הייתה:

"מאחר וכל אחד מהמבקשים נמצא מתאים מבחינה שבטית להתגורר במגרש המבוקש, התייחסה הועדה לשיקול של דיפות הקמת בית מגורים.
מאחר ו[משיב 2] הינו נשוי + 6 ילדים ממליצה הועדה לשווק לו את המגרש המבוקש על פני המבקשים האחרים".

החלטת ועדת האכלוס נבחנה ואושרה גם על ידי ועדת העסקאות האגפית. ביום 31.5.2018 דנה בעניין גם ועדת העסקאות המרחבית, שהחליטה כדלקמן:

"למגרש זה הוגשו מספר בקשות שכולן נבחנו ונבדקו. לאחר דיון בבקשות שהוגשו, נמצאה בקשה מתאימה יותר מטעמים של דחיפות בשיכון משפחה גדולה יותר ".

ביום 3.6.2018 נשלחה לעותר הודעה על דחיית בקשתו לרכישת המגרש, שנומקה באופן דומה:
"למג' זה הוגשו מספר בקשות, הועדה המליצה לשווק את המגרש ליזם אחר המתאים יותר, בשל הצורך בדחיפות שיכון משפחה גדולה יותר".

העתירה וטענות הצדדים

3. בעתירה, שהוגשה ביום 24.7.2018 בשם העותר באמצעות אביו (ע"פ י יפוי כוח נוטריוני), נטען כי רמ"י הפעילה שיקולים זרים ולא שוויוניים בקבלת ההחלטה, וכי הנימוק היחיד לדחיית בקשת העותר לרכישת המגרש נובע מהצורך לשכן בדחיפות משפחה גדולה יותר. לטענת העותר, מדובר בהעדר הנמקה ובפגם חמור בהפעלת שיקול הדעת של רמ"י. כן טען העותר כי השוואה בין יחידים צריכה להיעשות על בסיס הנתונים של יחיד מול יחיד, וגודל המשפחה אינו נתון שצריך להישקל. העותר ציין כי לא ברור כלל מה המשמעות של אותה הדחיפות בשיכון משפחה גדולה יותר, כאשר רק יחיד זוכה במגרש ובעל הזכויות במגרש.

4. בעתירה הוסיף וטען העותר כי ועדת האכלוס צריכה לכלול, בין היתר, נציג רמ"י, נציגים של הרשות להסדרת התיישבות הבדואים בנגב ונציג של הרשות המקומית. לטענת העותר, ראש מועצה מקומית חורה הוא שממליץ על מינוי נציג הישוב לוועדת האכלוס. נטען כי מבירור ש"ערכו העותר ו/או אביו", התברר כי ראש מועצת חורה לא ידע כלל על הקצאת המגרשים, לא ידע על מועד הדיון של ועדת האכלוס ולא הוזמן נציג הרשות המקומית לדיון בעניין המגרש (סעיף 25 לעתירה) . העותר טען כי לו בדיון בוועדת האכלוס היה נוכח נציג הרשות המקומית, אזי קיים יסוד סביר להניח שההחלטה הייתה שהמגרש יוקצה לעותר ולא לאחרים.
בסיכום דבריו טען העותר כי הבסיס להחלטת רמ"י מעיד על שקילת שיקולים זרים הנגועים בחוסר סבירות קיצוני, ללא שמיעת עמדתו של נציג הרשות המקומית , בניגוד לנוהל .
בכתב העתירה ביקש העותר גם צו ביניים שיורה לרמ"י להימנע מביצוע כל פעולה ביחס למגרש , עד למתן החלטה סופית בעתיר ה. בהמשך ההליך הוגשה בקשה נפרדת לצו ביניים אך לאחר תיקון העתירה לעני ין צירוף משיבים 2-3, לא הוגשה בקשה חדשה ונפרדת לצו ביניים.

5. רמ"י הגישה תגובה מקדמית לעתירה (ביום 8.8.2018) , בה עמדה על נחיצות צירופם של הזוכים במגרש כמשיבים לעתירה.

רמ"י עמדה על כך שבהחלטתה מספר 1086 פורטו התנאים הנדרשים להקצאת המגרשים. היא הפנתה לסעיף 2ב' בו נקבע כי אם עלה מספר המבקשים על מספר המגרשים, יוקצו המגרשים על פי המלצת ועדת האכלוס לפי הקריטריונים והזכאויות המקובלים במשרד הבינוי והשיכון ובהתייחס לשיקולים רלבנטיים כגון מצב משפחתי, כמות הילדים במשפחה, וכמות המגרשים העומדת לכלל בית אב כשמורים שטרם נוצלו .
רמ"י הדגישה כי ועדת האכלוס היא ועדה ממליצה בלבד, וכי ועדת העסקאות ברשות מקרקעי ישראל היא הגורם האמון על קבלת ההחלטה, וזו קיבלה החלטתה ביום 31.05.2018 ואישררה את החלטת ועדת האכלוס שלא להקצות את המגרש לעותר.

רמ"י הוסיפה וציינה בתגובה כי על פי נוהל ועדת אכלוס, על היזם להגיש בקשה לרכישת מגרש בצירוף המחאה בנקאית אשר מהווה למעשה מקדמה לרכישת המגרש אולם איננה מחייבת את רמ"י להקצות ליזם הקונקרטי , בשל הצורך בקבלת אישור ועדת האכלוס לביצוע העסקה (סעיף 15 לתגובה).
יוער כי באופן תמוה, לא צוין בתגובה כי במקרה דנן, רק העותר הפקיד מקדמה, שעה ש המשיבים 2-3 והיזם הנוסף, לא נדרשו להפקדה. הדבר תמוה במיוחד נוכח העובדה שבסיכום הדיון של ועדת האכלוס, שצורף כנספח מש/6 לתגובה המקדמית, נכתב מפורשות כי רק העותר שילם מקדמה.

6. רמ"י טענה בתגובה כי מדובר בהחלטה ראויה, סבירה ומנומקת. לטענתה, ההחלטה ניתנה על יסוד הנתונים וההמלצות שהובאו בפניה, במסגרתם הועלו שיקולים ענייניים ובהם שיקול ההרכב המשפחתי של הזוכים, שהם נשואים ולהם שישה ילדים, לעומת העותר שהוא רווק בן 19 ללא מצוקת דיור.
כן טענה רמ"י כי ההחלטה נתקבלה פה אחד, וכי נציג הרשות המקומית נעדר מן הדיון בוועדת האכלוס על אף שהוזמן.

7. בהתאם להחלטת בית המשפט מיום 14.08.2018, המורה לעותר להגיש כתב עתירה מתוקן אליו יצורפו הזוכים במגרש (משיבים 2 ו-3), הגיש העותר עתירה מתוקנת.
בעתירה המתוקנת חזר העותר על טענותיו לעניין חוסר סבירות ההחלטה, פגיעה בשוויון והעדר הנמקה.
בעתירה המתוקנת נטען לפגם נוסף בהתנהלותה של רמ"י – דרישת תשלום מהעותר בלבד, ולא מהמציעים האחרים. על פגם זה למד העותר לראשונה מהתגובה המקדמית, היינו מסיכום הדיון בוועדת האכלוס (נספח מש/6 לתגובה המקדמית) .
לטענת העותר , לא ניתן היה לדון בבקשת משיבים 2-3 להקצאת מגרש שעה שכלל לא שילמו את דמי המקדמה. מדובר, כך נטען, בתנאי מתלה ומקדמי, תנאי שמתחייב על פי הנהלים ועל פי עקרון השוויון. משלא גבתה רמ"י את תשלום המקדמה מכל המציעים, הרי שחרגה באופן מהותי מההוראות והנהלים המחייבים אותה, לכן ההחלטה בטלה מעיקרה. פגם כאמור מהווה , כך נטען, חריגה קיצונית מסמכויות רמ"י בהליך המצריך התערבותו של בית המשפט, עד כדי ביטול ההחלטות.

8. רמ"י, בתגובה מקדמית משלימה לעתירה, התייחסה לעניין תשלום המקדמה. נטען כי תשלום המקדמה אינו תוצר של נוהל כתוב, א לא הנחיה של הנהלת רשות הבדואים מאוגוסט 2017. על-פי רמ"י, הנפקה של מספר רב של שוברי תשלום אפשרית רק כאשר מדובר בשכונה שיש בה שיווק נרחב של מגרש ים, ולא במקרים כגון דא, כאשר מדובר במגרש בודד.
בתגובה מסרה רמ"י כי המשיבים 2 ו-3 שילמו זה מכבר חלק מהתמורה בגין המגרש (120,000 ₪) , וכי קבלת הסעד המבוקש בעתירה תפגע בזכויותיהם ביחס למגרש.
9. ביום 24.10.2018 התקיים דיון מוקדם בעתירה. הדיון התקיים במעמד העותר ( באמצעות אביו) ורמ"י, ללא התייצבות משיבים 2-3. ב"כ העותר חזר וביקש להקפיא את ההליכים בקשר להקצאת המגרש. רמ"י טענה מנגד כי מדובר ב"מעשה עשוי" מאחר שבפועל המגרש הוקצה למשיבים 2 ו-3 לאחר התשלום, וכי לא נפל דופי בהתנהגותם . רמ"י טענה כי הקפאת הליכי ההקצאה תפגע במשיבים 2-3 ששילמו כבר את מרבית התמורה, ותעכב את הסדרת המגורים שלהם.

בתום הדיון הוריתי על הגשת כתבי תשובה.
רמ"י התבקשה ליידע את המשיבים 2 ו – 3 ללא דיחוי אודות העתירה; אודות ההחלטה כי עליהם להגיש תשובה לעתירה; ואודות הדיון שנקבע.

10. המשיבים 2 ו-3 הגישו כתב תשובה מטעמם, בו פירטו את תנאי המחייה הקשים שלהם, יחד עם ששת ילדיהם הקטינים, בבית הוריו של משיב 2, יחד עם הוריו, שלושת אחיותיו ואחיו. מנגד, ביחס לעותר, נטען כי אין לו בעיות דיור דוחקות, הוא לומד בחו"ל ועל כן ייפה את כוחו של אביו לפעול בשמו ובמקומו בכל הנוגע למגרש. לטענת המשיבים 2-3, שיקולי ועדת האכלוס היו עניינים, וגם אם נפל פגם מסוים בנוהל בעניין תשלום מקדמה או ביישומו, הרי שמדובר בפגם טכני, שאינו יורד לשורשו של ההליך והוא נמצא במתחם הסבירות.
המשיבים 2 ו-3 מציינים גם הם כי שילמו את מרבית מחיר המגרש , בסך 120,000 ₪.

11. בכתב התשובה מטעם רמ"י נטען כי גם אם ייקבע כי נפל פגם בפרוצדורת הגשת הבקשה, הרי שלאור תורת הבטלות היחסית, ולאור העובדה כי זה מכבר שולמה על ידי המשיבים 2 ו-3 תמורת המגרש, וכי כספי המקדמה הוחזרו לעותר, אין הצדקה משפטית ומעשית להשבת המצב לקדמותו ולביטול ההחלטה.
על פי רמ"י, ה דרישה לשלם 75% מערך המגרש כמקדמה היא הנחיי ה שהתקבלה בזמנו בהנהלת רשות הבדואים. רמ"י עדכנה כי התקבלה החלטה עדכנית הקובעת כי לשיווקים חדשים ת ידרש ערבות בנקאית בסך 25% מערך המגרש, וזאת מכל אחד מהמבקשים. כן נמסר כי מעתה ואילך תשתמש רמ"י במערכת אחרת להפקת שוברים לכל ל המבקשים.
רמ"י טוענת כי בהתאם לתורת הבטלות היחסית, כאשר בחירת המשיבים 2 ו-3 היא ההחלטה הסבירה והמתבקשת בנסיבות העניין, אין מקום לביטולה של ההחלטה. עוד טוענת רמ"י כי ביטולה של ההחלטה יוביל לתוצאה לפיה יושבו הכספים אל המשיבים 2 ו-3, כדי שאלה יגישו בשנית הצעתם וישלמו מקדמה בעבור המגרש. כמו כן, בשל העובדה שאין כל עילה ממשית בפי העותר מדוע עליו לזכות במגרש, נראה כי זכיית המשיבים 2 ו-3 במגרש היא בבחינת מעשה עשוי שאין להשיבו.
בדיון שהתקיים ביום 12.11.2018 חזרו ב"כ הצדדים על עמדותיהם וטענותיהם. לדיון התייצב גם נציג רשות מקרקעי ישראל, שטען כי המצב בו שלושה אנשים מגישים בקשה לאותו מגרש, הוא נדיר, ו היה ניתן להנפיק רק שובר אחד למקדמה (כעניין טכני). כן טוען כי אם יקרה מקרה דומה בעתיד, יעברו למערכת אחרת.

דיון והכרעה

12. לאחר ששקלתי את טענות הצדדים הגעתי לכלל מסקנה כי יש לדחות את העתירה, ולהותיר על כנה את ההחלטה להקצות את המגרש למשיבים 2 ו-3.

אפתח בטענות העותר לעניין סבירות ההחלטה ונימוקיה, שהן הטענות המרכזיות בעתירה המקורית.
כידוע, ביסודו של המינהל הציבורי עומד שיקול הדעת המינהלי. שיקול-דעת פירושו, חופש הבחירה בין פתרונות אפשריים שונים. הבחירה בין האלטרנטיבות השונות נתונה לרשות המינהלית, ואינה עניין לבית המשפט (בג"צ 389/80 דפי זהב בע"מ נ' רשות השידור, פ"ד לה(1) 421). על עקרון אי ההתערבות בשיקול הדעת המינהלי עמד כב' השופט זוסמן בד"נ 16/61 רשם החברות נ' כרדוש, פ"ד טז (עמ' 1218):

"אף שיקול-דעת 'רגיל' מסמיך את הרשות לנהוג, בגבולות החוק, כפי שנראה לה, לרשות המינהלית, ובית-המשפט לא יבוא לקבוע מה שהוא היה עושה במקומה במקרה הנדון, אילו הופקד שיקול-הדעת בידו".

על רקע גישה זו, העוברת כחוט השני בהלכה הפסוקה, הכלל הוא שהתערבות בשיקול דעת הרשות ייעשה במקרים נדירים, שכן בית המשפט אינו שם עצמו בנעלי הרשות [ראו לעניין זה, בין רבים: עע"מ 1985/10 חברת נתיבי איילון בע"מ נ' די.אנד.די בטיחות בע"מ (ניתן ביום 18.7.2010); עע"ם 3190/02 קל בנין בע"מ נ' החברה לטיפול בשפכים רמת לבנים בע"מ, פ"ד נח (1) 590, 598-597 (2003); עע"ם 5853/05 אחים כלאדי בע"מ נ' רכבת ישראל (ניתן ביום 16.1.2007); עע"מ 7736/10 הרקולס את סנפיר בע"מ נ' טייפון קבלנים בע"מ (ניתן ביום 6.9.2011)]. הדבר נעוץ בכך שלרשות השלטונית המומחיות, כמו גם האחריות בדין על תוצאות ההחלטה (ר' בג"ץ 10967/08 בצרון - מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ נ' משרד הבריאות (ניתן ביום 9.11.2009)).

13. במסגרת הביקורת השיפוטית, על בית המשפט לבחון האם התנהלות הרשות עולה בקנה אחד עם עקרונות המשפט הציבורי, והאם החלטותיה ניתנו על-פי דין ובתוך מתחם הסבירות. כאמור, לרשות נתון מתחם שיקול דעת רחב לניהול ענייניה. על כן, בית המשפט יתערב בשיקול דעתה רק אם יש חריגה קיצונית ממתחם הסבירות, פעולה שנעשתה בחוסר סמכות או משיקולים זרים.

14. במקרה דנן, לא מצאתי ממש בטענות העותר כי מדובר בהחלטה שאיננה סבירה ושאיננה מנומקת.
משיבים 2-3 הם בעלי משפחה, הורים לששה קטינים, המתגוררים בבית הוריו של משיב 2 (יחד עם המשפחה המורחבת). העותר, לעומת זאת, הוא רווק, סטודנט המתגורר לעת הזו בחו"ל (עמ' 6 לפרוטוקול, שורה 24).
החלטת רמ"י קובעת מפורשות , בסעיף 2ב', כי הקריטריונים בהם יש להתחשב, במקרים בהם מוגשת יותר מבקשה אחת למגרש אחד, הם מצב משפחתי, כמות הילדים במשפחה וכדומה.
ועדת האכלוס וועדת העסקאות בחנו את מצבם המשפחתי של מגישי הבקשות והתחשבו בקריטריונים אלו ממש. החלטתם מבוססת על שיקולים ענייניים והיא נטועה היטב בתוך מתחם הסבירות. נוכח השוני הרב במצב המשפחתי בין העותר לבין משיבים 2-3, אף ספק רב אם החלטה אחרת, המזכה את העותר, הייתה נופלת במתחם הסבירות. בסופו של יום, הקצאת המגרשים מיועדת להביא לפתרון מגורים לבגירים בעלי משפחות (ראו סעיף 1ב' להחלטה, בו נקבע כי ניתן להקצות מגרש למי שהוא אזרחי ישראלי, בן 18 שנים לפחות ובני משפחתו מתגוררים עמו ). הקריטריונים שבהחלטה והשכל הישר מצדיקים את העדפתם של המשיבים 2-3 על פני העותר.

15. לעניין השתתפות נציג הרשות המקומית בוועדת האכלוס , אין חולק כי בדיון לא השתתף נציג הרשות. על פניו נראה מתשובת רמ"י כי נשלח אליו זימון. השאלה מדוע לא התייצב נותרה ללא מענה, כאשר אף אחד מהצדדים לא הביא הסברים לאי התייצבות הנציג לדיון.

מכל מקום, בוועדת האכלוס נכחו 3 משתתפים. כעולה מפרוטוקול הוועד ה, ההחלטה התקבלה ללא חילוקי דעות, ועל כן יש להניח כי נוכחות של נציג הרשות המקומית, אפילו החזיק בעמדה שונה, לא הייתה מביאה להחלטה אחרת של ועדת האכלוס.
זאת ועוד, העותר לא הניח שום תשתית עניינית לסברתו כי נציג הרשות המקומית היה תומך דווקא בבקשת ההקצאה שלו. הוא לא פירט מדוע צפוי היה הנציג להעדיף דווקא אותו על פני משיבים 2-3. זאת במיוחד לאור העובדה כי על פניו, הבחירה במשיבים 2-3 עולה ב קנה אחד עם הקריטריונים של ההחלטה, וחזקה על נציג הרשות המקומית, כי היה פועל גם הוא בהתאם לקריטריונים.

16. מכאן ל עניין תשלום המקדמה. אין מחלוקת כי העותר נדרש לשלם מקדמה בגובה כ- 75% מהמגרש, דרישה ממנה הופטרו המבקשים האחרים. מדובר, ללא ספק, בפגם ממשי שנפל בהליך ההקצאה. אין הצדקה עניינית להבחין בין המשתתפים, שכן אין שוני רלוונטי בין העותר לבין המציעים האחרים. העותר נדרש לשלם את המקדמה רק משום שהיה הראשון להגיש את הבקשה. נראה כי אם לא היה משלמה, לא היה זכאי לעבור לשלב הדיון בוועדת האכלוס. לא כך הדבר כלפי יתר מגישי הבקשה, שלא נדרשו לשלם מקדמה כלל , רק משום שהגישו אחרי העותר, ומבחינה טכנית לא ניתן היה להנפיק להם שוברי תשלום.

התנהלות זו מביאה לפגיעה בשוויון בין מגישי הבקשות. הטענה לפיה כשל טכני הוא שאינו מאפשר הנפקה של מספר רב של שוברים, למעט בשיווק מגרשים רבים, אינה מהווה הצדקה להפלות בין המועמדים, גם אם שלא במכוון. יש לזכור כי מדובר בדרישת סף משמעותית ומכבידה, בדמות תשלום מקדמה המהווה כמעט את כל התמורה עבור המגרש.

17. השאלה היא האם הפגם שנפל בתהליך הקצאת המגרשים מצדיק ביטול ההליך כולו, או שמא יש מקום לשימוש בדוקטרינת הבטלות היחסית והשארת ההחלטה על כנה, חרף הפגם. שהרי
לא בכל מצב בו נפל פגם בהתנהלות הרשות נבחר לבטל את ההליך כולו. לבית המשפט שיקול הדעת האם להשאיר את התוצאה על כנה, בהתחשב בפגיעה בצדדים שלישיים, בתום הלב של הרשות ובשאלה האם התוצאה שתתקבל תהיה שונה, באם יבוטל ההליך (ראו: דפנה ברק- ארז, משפט מנהלי, כרך ב, פרק 22, (התש"ע- 2010)).

עקרון הבטלות היחסית מבוסס על אבחנה בין הפגם לבין תוצאותיו. הוא מבוסס על התפיסה לפיה הסעד ייגזר "מן הרצון לעשות צדק יחסי עם כל הגורמים העלולים להיות מושפעים מההכרעה בצד מתן משקל הולם למהות אי החוקיות או הפגיעה שבמעשה הרשות המינהלית, אשר גרר את בטלות ההחלטה. על בית המשפט מוטלת החובה והאחריות לפעול מתוך זווית ראייה רחבה ככול הניתן, המתחשבת בטובתם וברווחתם של כלל הגורמים העשויים להיות מושפעים מהכרעתו. עם גורמים אלה נמנים הצדדים הישירים לעתירה עצמם, וכן צדדים שלישיים והציבור בכללותו העלולים להיפגע מבטלות ההחלטה" ( דברי כב' המשנה לנשיא (בדימ') ת' אור בבג"ץ 2758/01 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' עיריית ירושלים, פ"ד נח(4) 289, 309 [2004]).

בהתאם לעקרון הבטלות היחסית, תוצאות הפגם המינהלי משתנות על פי ההקשר ועל פי מכלול של שיקולים, בהתאם לאיזון הנקודתי הראוי. השיקולים המרכזיים שנשקלים הם מהות הפגם, חומרתו, חשיבות הזכויות הנפגעות מן ההפרה, זהות הצדדים והתנהלותם, אופן תקיפת הפגם והנזק שעשוי להיגרם לנוגעים בדבר, לצדדים שלישיים ולציבור בכללותו (ר' עע"מ 5916/16 מועצה אזורית זבולון נ' הוועדה לדיור לאומי מחוז חיפה (ניתן ביום 21.11.2018) והאסמכתאות המובאות שם, בפסקה 12 לפסק דינו של כב' השופט נ' הנדל).

18. במקרה שלפני מצאתי, על יסוד שורה של שיקולים, כי יש להשאיר את ההחלטה על כנה, חרף ההתנהלות הפגומה של הרשות בעניין גביית מקדמה.

ראשית, הפגיעה בצדדים השלישיים, המשיבים 2-3, באם תבוטל ההחלטה, היא קשה. משיבים 2-3 שילמו כבר חלק נכבד מהתשלום על חשבון המגרש (120,000 ₪) והמגרש הוקצה להם. המשיבים 2-3 הסתמכו על החלטת רמ"י להקצות להם את המגרש, וביטול ההחלטה יפגע בהסתמכות זו. יתר על כן, נראה כי המשיבים 2-3 מוכנים להתחיל בהליכי הפיתוח והבנייה, והעתירה היא שעוצרת בעדם (פרוטוקול הדיון מיום 12.11.2018, עמ' 5 שורות 28-30).
המשיבים 2-3 נהגו בתום לב בהליך הקצאת המגרש. הם לא נדרשו כלל לתשלום מקדמה, ומכאן שלא נפל פגם בהתנהלות שלהם עצמם בהליך בפני ועדת האכלוס . המשיבים 2-3 שילמו את החלק הארי על חשבון השטח כשהתבקשו לעשות כן, לאחר שנודע להם דבר זכייתם. אוסיף כי לעותר הוחזרו בתוך זמן קצר כספי המקדמה ששילם, ומהבחינה הזאת, לא נגרם לו נזק ממשי .

19. שנית, הפגם שנפל בהליך לא השפיע, כך נראה, על התוצאה הסופית. תשלום סך של 120,000 ₪ מצד המשיבים 2-3 מקים יסוד לסברה כי לו נדרשו, בשעתו, להפקיד מקדמה, הם היו עושים כן.
הדעת נותנת שלו היה ה עניין חוזר לוועדה, היו המשיבים 2-3 מפקידים מקדמה, שהרי היו מקבלים לידיהם חזרה את כספי התמורה ששילמו, והוועדה הייתה שבה ומחליטה להקצות את המגרש למשיבים 2-3. נוכח האמור, ביטול ההחלטה והחזרת העניין לוועדה יביאו, כך נראה, להליך מיותר, תוך הכבדה וסירבול למשיבים 2-3 ו עיכוב הליכי הבניה במגרש.
אם הייתה מתקבלת העתירה, ההליך היה חוזר לשלב הגשת ההצעות, בו היו מתבקשות מקדמות מכלל המציעים, ועדת האכלוס הייתה מתכנסת בשנית, וככל הנראה בוחרת שוב במשיבים 2 ו-3 כזוכים (על פי נימוק המצב המשפחתי). העותר היה מקבל את כספי המקדמה בחזרה (כפי שאכן קרה), וכספי המקדמה של המשיבים 2-3 היו מו פנים לטובת רכישת ה מגרש.
מהאמור עולה כי הפגיעה (במשיבים 2-3) מקבלת העתירה עולה על התועלת שתצמח לעותר מקבלת העתירה.

20. שלישית, התוצאה שהתקבלה היא התוצאה הסבירה, הראויה, ההולמת את הקריטריונים שהוגדרו בהחלטה של רמ"י, והעולה בקנה אחד עם השכל הישר. העדר תשלומי מקדמות מכל היזמים לא פגע בשיקול הדעת של ועדת האכלוס, ולא מנע ממנה לנמק החלטתה בהתאם לקריטריונים שנקבעו על ידי רמ"י. הנימוק בעיקרו הולם את הקריטריונים, ומתבסס על מצוקת הדיור של המשיבים 2-3 ועל הצורך להעדיפם ככאלה שזקוקים לפתרון דיור מהיר בשל כך.

21. רביעית, ההליך המשפטי הביא לתיקון דרכיה של הרשות ומניעת פגמים עתידיים בהליך גביית המקדמות. על פי נציג הרשות, הדרישה למקדמה הופחתה מ-75% ל-25%, ותהליך הפקת שוברי התשלום הועבר למערכת אחרת, כך שניתן יהיה להנפיק מספר שוברים כמספר המציעים, גם כאשר מדובר בכמה מציעים למגרש אחד.

22. חמישית, לא מצאתי חוסר תום לב בהתנהלותה של הרשות. מטעם הרשות הוסבר כי מטרת המקדמה היא "לבטח" את הרשות על ידי "דמי רצינות" של הזוכה. אין בהסבר זה כדי להצדיק גביית אותם "דמי רצינות" רק מהמציע הראשון. שהרי אם הוועדה מקצה את המגרש למציע אחר, אין "בטוחה" לתשלום התמורה. נוסף על כך, הנוהל לגביית המקדמה הוגדר כנוהל "לא כתוב", שהביא לפגם האמור. עצם היותו כזה, הוא שפגע בהליך ומנע שקילת כל התרחישים האפשריים, כדוגמת הגשת הצעה על ידי יותר ממציע אחד. מקרה זה ממחיש את הקושי הטמון בנהלים "בעל פה".
יחד עם זאת, לא מצאתי כי התנהלות הרשות בנוגע לגביית המקדמה נעוצה ב חוסר תום לב כלפי מגישי הבקשות. האפשרות המסתברת יותר היא שהגורמים הרלוונטיים פשוט לא נתנו דעתם למצב בו תוגש יותר מהצעה אחת למגרש בודד וממילא לא נערכו מבחינה טכנית למצב כזה (שאינו נפוץ).
במצב דברים זה, ונוכח כל האמור, ניתן להסתפק בחיוב רשות מקרקעי ישראל בהוצאות משפט , כביטוי למורת הרוח מהתנהלותה.

סוף דבר- העתירה נדחית.
המשיבה 1 תשלם לעותר הוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין בסך 15,000 ₪.
העותר ישלם למשיבים 2-3 הוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין בסך 5,000 ₪.

ניתנה היום, כ"ו כסלו תשע"ט, 04 דצמבר 2018, בהעדר הצדדים.