הדפסה

בית משפט לעניינים מנהליים בבאר שבע עת"מ 53574-07-20

בפני
כבוד ה שופטת גאולה לוין

העותרת

המוביל הדרומי צביקה (1990) בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד ד"ר אמיר קמינצקי וגרי ברזובסקי

נגד

המשיבים
1. עיריית באר שבע
ע"י ב"כ עוה"ד שרון מצרי

2. דודו אמסלם – א. בראזני הסעות
3. וי.אי. פי לוקס טרוול
4. נתיבי באר שבע
5. רפי מכלוף
6. א.ר. מטיילי אברהם
7. מרגלית ש.א. רכב
8. אלמוג היסעים בע"מ
9. נהורה
10. מאיה תור
11. ניסים עטיה – מגה בוס
12. מטיילי ירון

פסק דין

לפניי עתירה לפסילת מכרז לשירותי הסעות שפרסמה עיריית באר שבע , בטענה כי הוראות המכרז מנוגדות לדין ולכללי המנהל הציבורי ואינן סבירות בצורה קיצונית.

רקע והליכים

1. העותרת היא חברת הסעות המעניקה שירותי הסעות לרשויות מקומות ומוסדות ציבור. בין היתר, מעניקה העותרת שירותי הסעות לעיריית באר שבע מזה שנים ארוכות.

2. ביום 23.06.2020 פרסמה המשיבה 1 , עיריית באר שבע (להלן: "העירייה"), מכרז פומבי 23/2020 "מכרז שירותי הסעות תלמידים ו/או עובדי הוראה למוסדות חינוך רגיל ומיוחד, הסעות למטופלי הרווחה ולהסעות אקראיות ומיוחדות".
המכרז מחולק לארבעה פרקים:
פרק א' - ביצוע הסעות רגילות למוסדות חינוך בעיר באר שבע (חינוך רגיל וחינוך מיוחד);
פרק ב' – ביצוע הסעות למוסדות מחוץ לעיר (חינוך רגיל וחינוך מיוחד);
פרק ג' – הקפצות מנקודה לנקודה;
פרק ד' – ביצוע הסעות באמצעות מעלונים לאגף החינוך ולאגף הרווחה בעירייה.

המשתתפים במכרז הוזמנו להציע הצעות כהנחה למחירים המקסימליים שפירטה העירייה בכתב ההצעה, בכל אחד מהפרקים, לפי סוגי רכבים. המכרז מבוסס על הצעות מחיר לפי חמישה כלי רכב שונים, ובהתאם לפרקים השונים . אין בו אמות מידה נוספות לתמחור, כגון מוסדות הלימוד, מספר הנוסעים, מסלולים, שעות ומרחקים. ביחס לפרק ב' (מוסדות חינוך מחוץ לעיר) ולפרק ג' (הקפצות מנקודה לנקודה בזמן הלימודים) מצוין גם היעד של כל כלי רכב.

3. תנאי המכרז הוב או בפתיח של נספח כתב ההצעה:

"ההסעות נשוא מכרז זה נחלקות לארבעה פרקים, העומדים כל אחד בפני עצמו....
בהסעות בהן קיים ליווי יש לאסוף את המלווה ראשונה ובסוף הנסיעה להוריד אותה אחרונה, אחרי שהתלמיד האחרון ירד.
תחנות איסוף ופיזור ייקבעו על ידי הרשות. יובהר כי אין תוספת תשלום בגין איסוף/פיזור מלווה.
המציעים נדרשים למלא את הצעת המחיר על פי הפרקים, לאיזה מהפרקים הנבחרים, כאשר המציע נדרש לרשום אחוז הנחה בלבד או "אפס" למחירי המקסימום כפי שנקבעו על ידי הרשות.
על המציע למלא את מספר כלי הרכב העומדים ברשותו לביצוע ההסעות וכן לפק כחל" מההצעות את כלי הרכב המוצעים לביצוע ההסעות שהוצעו על ידו. ניתן להציע הצעת מחיר לאחד הפרקים או לכולם והרשות תבחר במציע בעל ההצעה הנמוכה ביותר ובהתאם למספר כלי הרכב המוצעים על ידו לכל פרק, שיעמדו בדרישות תנאי הסף ובהתאם לשיקול דעתה הבלעדי וכמפורט במסמכי המכרז".

מחירי המקסימום שפורטו בכתב ההצעה בכל פרק, ביחס לכל סוג רכב, התייחסו למחיר לנסיעה לאיסוף ופיזור. לגבי פרקים א', ב' וד' צוין כי אם יידרש לבצע הסעות לכיוון אחד בלבד, המחיר עבור כיוון אחד יהיה מחצית מהסכום המוצע לאיסוף ופיזור.

בהתאם למכרז, בפרקים א' ו-ד' יכולים להיות מספר זוכים, ונקבע כי שיעור ההנחה יינתן ביחס לכל אחד מסוגי כלי הרכב שמפורטים בכתבי ההצעה. בפרקים ב' ו-ג' יהיה זוכה אחד בלבד, בהתאם לשיעור ההנחה המוצע, ונקבע כי שיעור ההנחה שיינתן בכתב ההצעה יהיה אחיד ביחס לכל כלי הרכב והמסלולים בכתב ההצעה.

4. העותרת, כמו גם משתתפים אחרים, שלחו שאלות הבהרה שהסתכמו ב-58 שאלות. שאלות ההבהרה נענו ביום 17.07.2020 וביום 19.07.2020. בהמשך גם יצאו מסמכים מתקנים למכרז.
במסגרת פרוטוקול הבהרות מספר 1, צירפה העירייה את מפרט ההסעות של שנת הלימודים תש"פ.
במסגרת שאלות ההבהרה, הובהר כי זמני האיסוף יתוכננו כך שההגעה למוסד החינוכי תיעשה עד השעה 08:00, למעט ביחס לפרק ג', שם זמני האיסוף והפיזור יקבעו על ידי העירייה בתחום שעות הלימודים. לגבי זמני הפיזור הפרקים האחרים, הובהר כי הם יקבעו בהתאם למערכת השעות של התלמידים, והצעת המחיר היא אך ורק לפי סוג הרכב.

5. המועד להגשת הצעות למכרז נקבע ליום 28.7.2020.
ביום 23.7.2020 הגישה העותרת את העתירה שלפניי, יחד עם בקשה לצו ביניים בה ביקשה לא לקדם את הליכי המכרז ולדחות את הגשת ההצעות עד שיסתיים בירור העתירה.

בהחלטתי מיום 28.7.2020 - שניתנה לאחר שהתקבלה תגובת העירייה - ניתן צו ביניים האוסר בשלב זה על פתיחת המעטפות ובחינת ההצעות. הוריתי לעירייה ליידע את המציעים האחרים, במעמד הגשת ההצעות, אודות העתירה, להעביר את שמות המציעים לבית המשפט, כך שאלה יצורפו כמשיבים לעתירה.

העירייה הודיעה ביום 28.7.2020 כי לתיבת ההצעות הוגשו 12 הצעות, ופירטה את שמות המציעים ופרטי ההתקשרות עימם.
המבקשת המציאה לאותם מציעים כתבי בי-דין. איש מהם לא הגיש תגובה ולא התייצב לדיון בבית המשפט.

6. ביום 3.8.2020 התקיים לפניי דיון בבקשה לצו ביניים ובעתירה עצמה. בדיון השלימו הצדדים טיעוניהם. בתום הדיון הסכימו צדדים כי יינתן פסק דין על פי מלוא החומר שמצוי לפני בית המשפט .

טענות העותרת

7. לטענת העותרת, המכרז מתאפיין בהיעדר נתונים ובקושי מהותי ליתן לגביו הצעה. המכרז שונה באופן ניכר ממכרזים משנים קודמות, הן במבנה הרכבים, הן בהרכב המסלולים ולוקה בכשלים משמעותיים בשל היעדר נתונים מהותיים לשם גיבוש הצעת מחיר. נטען כי הדבר עלול ליצור הפסדים עתידיים ומתן הצעה גרעונית, שכן אין לספק אפשרות לחזות את ההיקף המלא של הנסיעות. נטען כי כדי לבנות הצעה, יש צורך בנתונים בסיסיים לרבות מיקום, מרחק וזמן.

8. העותרת טוענת כי משרד החינוך מסדיר את הנושא בחוזה רגולטיבי לדוגמא לרשויות המקומיות, ממנו ברור כיצד יש לתת הצעה ולתמחר אותה לפי מספר תלמידים, מסלולים, שעות איסוף, אורך המסלול, ימים וכיוצ"ב. לטענת העותרת, מכרז משרד החינוך מהווה מסגרת רגולטיבית, מנחה ומחייבת, לפיה יש לתת אינפורמציה ככל שניתן למציע, כדי למנוע הצעה גרעונית.
עוד נטען כי במכרז שפרסמה העירייה משנת 2017, בו זכתה העותרת, היה פירוט מלא לצורך הגשת ההצעות, כפי שנדרש על ידי משרד החינוך, כולל פירוט מלא של המסלולים הנתונים ושל ילדי החינוך המיוחד.

9. לטענת העותרת, התשובות לשאלות ההבהרה היו בחלקן מתחמקות ובלתי ראויות, והתשובות חשפו את האבסורד וחוסר הסבירות שבהוראות המכרז.
כך, שאלת הבהרה אודות נסיעות עם מלווה, בה התבקש לקבוע מרחק מקסימום מהתחנה הראשונה/אחרונה ותחנת הורדת המלווה, נענתה בתשובה: "הבקשה אינה רלוונטית. הנסיעה תקבע לפי מספר המוסעים כמפורט בכתב ההצעה בהתאם לשיקול דעת העירייה וצרכיה. המלווה הינה חלק מהנוסעים לכל דבר ועניין". לטענת העותרת, אם המלווה גר מחוץ למסלול, קיומו של מלווה רלוונטי ויש לתמחר אותו.
לגבי רכבים בהם מושאים כסאות גלגלים, קובלת העותרת על כך שהשאלה מה מספר כסאות הגלגלים שצריך לקחת בהסעות מעלון נותרה ללא התייחסות.

10. העותרת קובלת על כך שבמכרז אין נתונים אודות מרחקים וזמני נסיעה מוערכים של המסלולים השונים, לכן המציע אינו יכול לתמחר סיכון. לא מצוין באילו בתי ספר מדובר, מה המרחק ביניהם ומהן שעות הנסיעה המשוערות ליעדים המבוקשים. העירייה, כך נטען, מסרבת לתת את מירב הנתונים למציע, על מנת לאפשר מציע להגיש הצעה הוגנת.
העותרת הציגה כמה מכרזים של רשויות מקומיות אחרות, בהם יש פירוט מלא אודות ההסעות, והם עומדים לטענתה בדרישות משרד החינוך בדבר פירוט נתונים.
נטען כי שילוב כמה מוסדות חינוך בהסעה אחת, יש לו השלכות כלכליות ומעשיות קשות, בהתחשב בשעות התחלת הלימודים וסיומם, והדבר יוצר אי ודאות שאותו ספק יעניק את השירות גם באיסוף וגם בפיזור.
לטענת העותרת, בתחום ההסעות ישנו הסכם קיבוצי המחייב תשלום מלא לנהג, גם אם אין למעסיק יכולת לספק יום מלא ולכן אפשרות של פיצול בין האיסוף לפיזור מהווה סיכון כלכלי גדול עבור המציע.

לטענת העותרת, פרסום נתונים משנה קודמת אינו רלוונטי כלל, במיוחד נוכח העובדה שבשנה הקודמת היו שלושה סוגי רכבים וכעת יש חמישה סוגי רכבים.

11. העותרת קובלת גם על הוראות המכרז העוסקות בזמני ביטול. במכרזים קודמים נקבע זמן ביטול סביר של עד 24 שעות לפני הנסיעה , ואילו כאן נקבע מתן פיצוי במקרה של ביטול עד 12 שעות. נטען כי תנאי זה מרע עם הספק ואינו מתחשב בכך שגם לספק אילוצים המחייבים אותו לתת הודעה מוקדמת לעובד בגין ביטול יום עבודה.
כן קובלת העותרת על ההוראה המזכה את הספק בפיצוי על התראה קצרה מ-12 שעות רק בגין יום הלימודים הראשון שלאחר קבלת ההודעה. העותרת טוענת כי הדבר אינו סביר, כיוון שאם מדובר על הזמנת עבודה של יותר מיום אחד, הפיצוי אינו משקף את הנזק שנגרם לספק.
חוסר סבירות נוסף מצוי, כך נטען, בקביעה כי הספק לא יהיה זכאי לתוספת תשלום בגין מספר נקודות איסוף/פיזור, או שינויים במספר התלמידים (כל עוד לא שונה כלי הרכב). לטענתה, לשם שקלול ההצעה, יש לחשב גם נתונים אלה והעירייה מחויבת לפרסם אומדן מרחק, פירוט מסלולים ומוסדות.

12. הקושי הגדול ביותר מצוי, לטענת העותרת, בקביעה כי תבנית המחירים הסופיים ת יקבע בינואר 2021. זאת כאשר יכולים לקחת לאותה עבודה מציע אחר, לקנוס את המציע הספציפי וליצור מארג בלתי אפשרי של נסיבות עובדתיות שאינן מאפשרות הסתמכות ראשונית של המציע.
מדובר, כך נטען, בשינוי תנאי מכרז לאחר פרסומו. תכניתה של העירייה לגבי מה שיקרה בינואר 2021 אינה שונה מהידברות עם מציעים שונים ויצירת התמחרות חוזרת במכרז. העותרת מפרשת את המכרז באופן שבחודש ינואר תיערך התמחרות פומבית בין המציעים והעירייה תוכל "לשחק ביניהם" וכך להוזיל עוד יותר את העלויות הבלתי סבירות שננקבו במכרז.

13. בעתירה נטען כי המכרז מנוגד להיגיון גם בנושא זמני האיסוף. העירייה, כך נטען, מתנהלת בחוסר שקיפות מוחלט, בהשוואה למכרזים קודמים בהם היה פירוט מלא של מסלולים ושעות איסוף/פיזור.

העותרת קובלת על כך שהעירייה לא צירפה למכרז נתוני רישום מלאים של תלמידים ועובדי הוראה להם צריך להינתן השירות, פרטים שהם רלוונטיים כדי למנוע הצעות גרעוניות.
העותרת טוענת כי תשובת העירייה לפיה המסלולים יבנו בהתאם לשיקול דעת העירייה, אינה מספקת ואינה ראויה. היא מדגישה את העובדה שהעירייה רוצה לעשות ברכבי הספק כבשלה.

14. לטענת העותרת, המכרז לוקה בכשל גם בכך שהמחיר לכלי הרכב לנסיעה מחוץ לעיר לא שונה מזה מספר שנים רב, ובהעדר פרטים עלולה להיגרם שחיקה נוספת על הקיים בכדאיות הכלכלית .

15. בעתירה נטען כי קושי מהותי נוסף עולה מכך שהמכרז אינו כולל קריטריונים לניקוד, והעירייה הותירה בידיה שיקול דעת מוחלט. הדבר מאפשר לעירייה, כך נטען, לזכות או להכשיל כל אחד מהמשתתפים. העותרת טענה כי אין במכרז מנגנון לדירוג ההצעות ולבחירת הזוכה המיטבי. נטען כי היעדר קריטריונים להכרעה במכרז, מחייב את ביטולו.

דומה כי העותרת זנחה טענה זו לאחר תשובת העירייה, בה הובהר כי בחירת הזוכה מבוססת באופן בלעדי על המחיר המוצע (ההנחה מהמחיר המקסימלי) .

16. במישור המשפטי טוענת העותרת כי אי מתן נתוני אמת לגבי דרישות העבודה מחייב לפסול את המכרז . העותרת מפנה לכמה פסקי דין בהן בוטלו, לטענתה, מכרזים שונים בשל מחסור ברכיבים מהותיים או בשל אי בהירות בתנאי מכרז.
כן נטען שהצגת מחירי המקסימום ודרישה להנחה, כאשר לא ברור מה העבודה שנדרשת מהספק, היא התנהלות בחוסר תום לב מהותי.
העותרת מפנה גם לספרות משפטית, שעומדת על חובת הגילוי החלה על מעצבי מכרז, קרי, חובה לגבי כל המידע שלמציעים עשוי להיות בו עניין.

טענות העירייה

17. העירייה טוענת מנגד כי פעלה כדין, בסבירות, בהגינות ובסמכות בקביעת כתבי ההצעה.
לטענתה, היא פעלה משיקולים מקצועיים ועניינים, על פי עקרונות דיני המכרזים והחוזים, לשם שמירה על קופת הציבור ועל יכולתה ליתן השירותים הנדרשים לתלמידים בצורה מיטבית.
העירייה מדגישה כי ככל שהעותרת סבורה כי המכרז אינו כלכלי לה, היא יכולה לבחור שלא להשתתף בו.

18. לטענת העירייה, לא חל שינוי אמיתי בכתבי ההצעה בין המכרזים הקודמים למכרז הנוכחי. גם בעבר, התמורה ששולמה הייתה על בסיס מחיר לאיסוף ופיזור עבור מסלול מסוים, בהתאם לכלי הרכב שביצע את המסלול, ולא לפי אורך המסלול, מספר המוסעים או נקודות העצירה. נטען כי השינוי היחיד הוא הפורמט בו הוצג כתב ההצעה. העירייה מציינת כי חל שינוי בנוגע לאיסוף המלווה, כאשר עד היום העותרת קיבלה תוספת תשלום עבור איסוף ופיזור המלוות ועל פי המכרז החדש התשלום עבור המלוות כלול בתמורה לפי סוג הרכב. שינוי נוסף שמציינת העירייה הוא שעד עתה תכנון המסלולים נעשה בשילוב העותרת, ו אילו על פי המכרז החדש הוחזרה לעירייה השליטה בקביעת המסלולים, והכל לטובת התלמידים המוסעים.

19. לטענת העירייה, כל המידע הדרוש לטובת חישוב הצעה והגשת הצעה מצוי במלואו במסמכי המכרז ובפרוטוקולי ההבהרות שהתלוו אליו. העירייה סבורה כי אורך מסלול, מקומות מוסדות החינוך, כתובות התלמידים וכיוצא בזה אינם רלוונטיים לחישוב ההצעה. על המציע לקחת בחשבון כי עליו להסיע תלמידים מכל קצוות העיר, בכמות לפי סוג כלי הרכב. התמורה היא עבור כלי רכב, והיא תשולם במלואה בין אם הרכב מלא ובין אם לאו.
העירייה מציינת כי גם היום, אף אחד מהצדדים לא יודע מהו אור כו של כל מסלול בעיר, והתמ ורה משולמת באופן אחיד, לפי סוג כלי הרכב.
על פי העירייה, בבניית המסלול היא ת תחשב בקריטריונים של משך הנסיעה לתלמידים (עד שעה בתוך העיר) זמני איסוף, הלקות ורמת התפקוד של תלמידי חינוך מיוחד, והתחשבות בצרכי ההורים. העירייה מנסה לדבריה לבנות מסלול אופטימלי בהתחשב בילדים, ולהבטיח שמשך זמן הנסיעה ברכב לא יעלה על שעה לתלמיד בתוך העיר. לטענתה, מסלולי ההסעות משתנים מתקופה לתקופה ואף מיום ליום ועוברים חודשים עד התייצבותם, שגם אז הם נתונים לשינויים.

20. העירייה כופרת בטענה כי מכרזי הסעות חייבים לצאת בהתאם לנוסח משרד החינוך. לדבריה, משרד החינוך מסייע לרשויות במימון הסעות לתלמידים. כתנאי לסיוע, על הרשות לפרסם את המכרז כפי שהועבר לה על ידי משרד החינוך. אך משרד החינוך אינו מונע מרשויות מקומיות לבצע שינויים במסמכי המכרז, כל עוד הדבר נעשה בידיעתו. אם השינויים אינם בידיעת משרד החינוך, שומר המשרד לעצמו הזכות לא להשתתף במימון ההסעות.
העירייה מציינת כי משרד החינוך אישר לה את נוסח כתב ההצעה, לפיו התמורה תשולם לפי סוג כלי הרכב ללא פרטים אחרים שאינם רלוונטיים. לצד זאת היא מדגישה כי העדר אישור אינו מעיד על כך שהמכרז פגום או פסול, אלא רק מונע סיוע במימון ההסעות.

21. לטענת העירייה, הבקשה הוגשה בחוסר תום לב ובהעדר נקיון כפיים, שכן לא מדובר במכרז חדשני, קיצוני ומשנה סדרי עולם, אלא מכרז שכמוהו כבר ידעו רשויות אחרות במדינה וקבלנים אחרים וידעה גם העותרת עצמה. העירייה מפנה, בין היתר, למרכז 48/2017 "הסעות למטופלי רווחה" בו זכתה העותרת עצמה במחיר לפי סוג כלי רכב בלבד.

לטענת העירייה, כל מטרת העותרת היא עיכוב הליכי המכרז, כדי להמשיך לבצע עבור העירייה את ההסעות, ללא תחרות וללא מכרז. העירייה מוסיפה כי ייתכן שהשינוי אינו רצוי לעותרת, שכן הוא עלול לצמצם את סיכוייה לזכות, אך הוא אינו פוגע בעקרון השוויון ובתחרות ההוגנת ואינו מקים עילה להתערבות בית המשפט בשיקול הדעת של העירייה. עצם העובדה כי בוצעו שינויים במכרז לעומת מכרז קודם אינה הופכת את המכרז לחריג וקיצוני.

22. לגבי שינוי תנאי בחוזה, לפיו הודעה על ביטול הסעה תהא עד 12 שעות (ולא 24 שעות, כפי שהיה בעבר), טוענת העיריה כי אין בכך כל פגם או חריגה מסבירות, ואיש לא כופה על העותרת להשתתף במכרז. לטענתה, במציאות הטרופה בה אנו חיים, נאלצת העירייה לבטל הסעות בשל מבצעים צבאיים או ירי טילים. גם בימי הקורונה, נאלצת העירייה לשלם עבור הסעות כאשר הן מבוטלות נוכח סגירות מוסדות חינוך בעקבות גילוי חולים מאומתים. העירייה נאלצת לשלם על ביטול הסעות כאשר ההודעה ניתנה פחות מ- 24 שעות לפני מועד ההסעה. העירייה מסבירה כי במכרז הנוכחי החליטה לצמצם את החשיפה לנזקים כספי ים לקופת הציבור, ולשנות את התניה ל- 12 שעות הודעה מראש. החוזה הותאם למציאות הקיימת, מתוך רצון לצמצם את הפגיעה בקופה הציבורית.

לעניין המחירים, מציינת העירייה כי מחירי המקסימום במכרז הם המחירים ששולמו לפי המכרז הוקדם. העירייה סבורה כי המחירים כלכליים ביותר.

דיון והכרעה

23. לאחר עיון בכל שהובא לפניי ושקילת טענות הצדדים, באתי לכלל מסקנה כי דין העתירה להידחות.

העירייה, ובפרט ועדת המכרזים, היא הגוף המקצועי אשר אמון על עריכת מסמכי המכרז, על ניהול הליכי המכרז ועל בחירת הזוכה. היא גם נושאת באחריות ל דאוג לשירותי הסעה לתלמידי העיר.
על דרך הכלל, בבוא בית המשפט לבחון את התנהלותה של ועדת המכרזים, הוא אינו נכנס בנעלי הרשות ואינו מחליף את שיקול דעתה בשיקול דעתו. בית המשפט לא ישים עצמו כ"ועדת מרכזים עליונה" אלא יבחן אם נתקבלו החלטותיה כדין ומשיקולים עניינים והאם מצויות הן במתחם הסבירות (עע"מ 3499/08 רון עבודות עפר ייזום פיתוח מ.א. בע"מ נ' ועדת המכרזים (ניתן ביום 18.1.2009; להלן – "פרשת רון" ).
הדבר אינו גורע כמובן מחובתה של הרשות לפעול בהגינות, ביושר, בשוויון ובסבירות, כשהיא שמה לנגד עיניה את העקרונות העומדים ביסוד ההליך המכרזים: הגנה על עקרון השוויון, שמירה על טוהר המידות מניעת משוא פנים ושחירות, בצד השאיפה לאפשר לרשות להתקשר בעסקה כלכלית מיטבית תוך התנהלות יעילה החוסכת בכספי הציבור (פרשת רון , פסקה 12 לפסק דינה של כב' השופטת א' חיות).

מקום בו נפל פגם מהותי היורד לשורשו של ענין בהפעלת שיקול הדעת של הרשות המינהלית בעריכת המכרז, אין מנוס מהתערבות שיפוטית (עע"מ 4011/05 דגש סחר חוץ (ספנות) בע"מ נ' רשות הנמלים (חברת נמלי ישראל פיתוח ונכסים בע"מ ) (ניתן ביום 11.2.2008). הביקורת השיפוטית בהקשר זה נועדה לבחון האם החלטת הוועדה התקבלה בסבירות, בהגינות, בתום לב, ביושר, בשוויון, ללא שרירות, כדין ומשיקולים ענייניים, וכל עוד נתקבלה החלטתה של הרשות כדין ואין היא בלתי סבירה אלא מצויה במסגרת מתחם הסבירות בית המשפט לא יתערב בה (עע"מ 7357/03 רשות הנמלים נ' צומת מהנדסים תכנון תאום וניהול פרוייקטים בע"מ, פ"ד נט(2) 145).

נוסח המכרז של משרד החינוך

24. אין בידי לקבל את הטענה כי יש לפסול את המכרז משום שאינו תואם ל"חוזה הרגולטיבי של משרד החינוך". בנספח א' של המכרז לדוגמא של משרד החינוך אכן מופיע "מפרט הסעות ומחירים" בו על הרשות המזמינה למלא ביחס לכל מסלול את מספר התלמידים, מסלול הנסיעה, שעת איסוף ופיזור, או רך המסלול, ימים בשבוע והמחיר המרבי. אין חולק כי המכרז שפרסמה העירייה אינו כולל את כל הפירוט האמור.
אולם העותרת לא ביססה את טענתה כי מדובר בנוסח מחייב, שאין הרשות יכולה לסטות ממנו. העותרת צירפה לעתירתה רק נוסח של מכרז, ללא שום מסמכים נלווים, המצביעים על כך שמדובר בנוסח מחייב, שאין העיריות רשאית לשנות ממנו. העירייה צירפה מכתב של משרד החינוך מיום 26.5.2020, המופנה אל הרשויות המקומיות, שיש בו כדי ללמד על תכלית הנוסח המוצע. וזו לשון המכתב:
"מצ"ב נוסח מכרז מוצע לנוחיותכם. כידוע לכם, הנוסח המצ"ב גובש בתיאום עם מרכז השלטון המקומי ומרכז המועצות האזוריות וכולל היבטים שונים לטובת ביצוע ההסעות כנדרש, לרבות הוראות לעניין בטיחות ובטחון הנוספים ברכב.
במסגרת ההיערכות לארגון מערכת ההסעות לשנה"ל תשפ"א, מצאנו לנכון לתזכר את הנוהלים המחייבים לפרסום מכרזים וחתימת הסכמים עם הקבלנים (חברות הסעות), כפי שהוכנו ונקבעו בצוותים משותפים עם מרכז השלטון המקומי ומרכז המועצות הא זוריות:

א. הפעלת הסעות מאורגנות – שכורות (באמצעות קבלנים) – פרסום מכרזים
....
א.5 משרד החינוך שומר לעצמו את הזכות שלא להשתתף תקציבית במקרה שבו נערך שינוי במכרז שלא קיבל את אישור המשרד.
במקרים מיוחדים, בהם הרשות המקומית מוצאת לנכון להוסיף תנאים או לבצע שינוים באחד מתנאי המכרז ו/או ההסכם, היא תוכל לעשות כן בתיאום ובאישור מראש של מנהל אגף הסעות והצטיידות והלשכה המשפטית של משרד החינוך.

א.6 במקרים שבהם מכרז שפורסם ע"י רשות מקומית לא יהיה תקין, משרד החינוך שומר לעצמו את הזכות להודיע לרשות כי הוא לא ישתתף בהוצאות קיום מערך ההסעות וכן להשיב כספים שניתנו לרשות בגין מרכז זה ולחייב את הרשות לצאת למכרז חדש. ...

ה. ועדת מכרזים/רכישות
ועדת המכרזים של הרשות המקומית מחוייבת לטפל במכרזים להסעות על-פי הוראות הדין לעניין מכרזים החל על הרשויות המקומיות.

הוראות משרד החינוך אינן מחליפות את הוראות הדין לעניין המכרזים אלא באות להוסיף עליהן כמתחייב מהצרכים הייחודיים של הסעת תלמידים.

יודגש, ועדת המכרזים ברשות המקומית היא שאחראית לפרסום המכרז ולנוסח המכרז.

יתרה מזאת, בסמכותה ובשיקול דעתה של ועדת המכרזים ברשות המקומית לערוך שינויים בנוסח המכרז טרם פרסומו, לרבות שינוי בסעיף 3.4".

25. האמור במסמך תומך בטענת העירייה כי הוצאת מכרז במתכונת שונה אינה מביאה לבטלות המכרז, אלא לכל היותר לשלילת השתתפות משרד החינוך בהוצאות מערך ההסעות. אוסיף כי טענת העירייה לפיה קיבלה את אישור משרד החינוך למכרז שהוצע, לא נסתרה. לא מצאתי יסוד לפקפק בנכונות הטענה, בפרט לאור האינטרס המובהק של העירייה להשתתפות משרד החינוך בהוצאות מערך ההסעות.
העותרת עצמה לא פנתה למשרד החינוך ולא הביאה לפניי עמדתו לגבי נוסח המכרז של עיריית באר שבע. היא לא הציגה כל הסתייגות של משרד החינוך ממתכונת המכרז או עמדה אודות מעמדו המחייב של הנוסח שנשלח לרשויות.

במצב דברים זה לא ניתן לקבוע, על יסוד המכתב והנוסח לדוגמא, כי מדובר בנוסח רגולטיבי מחייב. כמו כן, לא מדובר בעמדת מאסדר בפרשנות הנחיותיו, ולכן להפנייה של העותרת לע"א 7488/16 זליגמן נ' הפניקס חברה לביטוח בע"מ (ניתן ביום 31.5.2018) אין רלוונטיות. משרד החינוך אינו המאסדר של ההסעות , והעותרת לא הציגה פרשנות של משרד החינוך להנחיות הנטענות. לא הוגשה עמדת משרד החינוך בשאלה האם הרשויות המקומיות מחויבות לנוסח המכרז של משרד החינוך, והנפקות של סטייה מנוסח זה.

26. העותרת צירפה ב"תגובה לתשובה" דוגמאות לנספחי מכרזים של רשויות מקומיות אחרות, שנכתבו, לטענתה, בהתאם לדרישות משרד החינוך. עיון בנוסחים שצורפו מעלה כי אמנם הרשויות המקומיות השתמשו בטבלה שבמפרט משרד החינוך, אך במרבית המכרזים הטבלה לא כללה את מלוא המידע שמתחייב לכאורה, כמו כמות התלמידים בכל הסעה, שעות הפיזור והמסלולים. כך למשל, במכרז של עיריית נתיבות נכתב כי התלמידים המוסעים הם "עד 9" או "מונית", וזאת בהתאם לסוג הרכב המתאים ל-10 מקומות או עד 5 מקומות בהתאמה, ונכתב כי שעת פיזור "יקבע על ידי המנהל"; במכרז של עיריית גבעת שמואל נכתב ב"זמן הנסיעה/כמות" לעתים עד שני בתי ספר, לעתים עד 3 בתי ספר, ולעתים עד 4 בתי ספר. סוג כלי הרכב נכתב אולם מספר התלמידים לא נכתב; במפרט עיריית קריית מוצקין מספר הילדים ניתן כטווח, למשל 1-3 או 3-6 ואורך המסלול לא מולא כלל; במכרז של עיריית רהט לא מולא מספר הנוסעים; במכרז של מועצה מקומית גדרה נקבעה תקרת נוסעים, למשל "עד 10" או "עד 4", ובהתאמה לכך התבקשו סוגי כלי הרכב "רכב הסעה 10 נוסעים" או "רכב הסעה עד 4 נוסעים"; ובמכרז של עיריית כפר סבא צוין המסלול באופן כללי "ראש העין רבתי לכפר סבא רבתי" (הוצג מפרט רק לגבי הסעות מחוץ לעיר).

הדוגמאות שצירפה העותרת ממחישות, כך נראה, את הקושי של הרשויות להתחייב מראש על מסלולי הנסיעה, מספר התלמידים בכל רכב, שעות האיסוף וכיוצא בזה.

סבירות הוראות המכרז

27. לא עלה בידי העותרת לשכנע כי העירייה פעלה בחוסר סבירות או משיקולים לא עניינים. אין ספק כי העירייה ביקשה להותיר בידה גמישות בתכנון מערך ההסעות, ועיצבה את המכרז כך שהזוכה אינו שותף בתכנון המסלול וההתחשבנות מולו נעשית במנותק מהמסלול ו ממספר הנוסעים (שכמובן אינם עולים על הקיבולת של כלי הרכב הרלוונטי ). חלקו מסתכם בהעמדת כלי הרכב (והנהגים) לרשות העירייה בשעות האיסוף והפיזור.

אין זה מופרך כי מתכונת זו פחות אטרקטיבי ת לספק ההסעות. העדר ידע מוקדם ומעורבות בקביעת המסלולים מקטינה את הגמישות של הספק בשימוש בכלי הרכב בשעות הרלוונטיות. ייתכן כי היא גם מקטינה את הוודאות של הספק לגבי היקף כלי הרכב בהם ייעשה שימוש בפועל בכל יום נתון.

אך לא מדובר בחוסר סבירות ובוודאי לא בשיקולים זרים של העירייה. בתשובת העירייה ובדיון לפניי הסבירה העירייה את שיקוליה ברצון לשמר בידה שליטה וגמישות על מפרט ההסעות. היא מנתה את הקריטריונים לפיהם ייבנה מערך ההסעות וברי כי מדובר בקריטריונים שיישומם עשוי להשתנות וקיים קושי להתחייב מראש על המתכונת המדויקת.

28. במקרה דנן, לא נטען שוועדת המכרזים לא שקלה את מלוא הנתונים. לא נטען גם כי מסרה נתונים שגויים או לא מדויקים. העירייה הציגה את מפרט ההסעות בשנת הלימודים הקודמת (מה גם שהעותרת מכירה היטב את מפרט ההסעות בהיותה הספק הנוכחי). נתונים אלה מאפשרים למשתתפים במכרז לקבל מושג אודות מפרט ההסעות הצפוי גם בשנת הלימודים הבאה. לא מצאתי יסוד לחייב את העירייה במסירת נתונים נוספים. חלק מהנתונים שהתבקשו, כגון שמות התלמידים וכתובותיהם, נוגעים לצנעת הפרט של התלמידים ומשפחותיהם ומסירתם מנוגדת לחוק ולהוראות משרד החינוך. נתונים אחרים, בדבר הצמדת כלי הרכב למוסדות החינוך, הם נתונים שטרם התגבשו.

כמובן שככל שהרשות מוסרת נתונים במכרז, עליה למסור נתונים נכונים ומדויקים (ר' עת"מ (ב"ש) 14515-01-16 מפעיל בע"מ נ' עירית אילת (ניתן ביום 10.6.2016). מסמכי המכרז יוצרים מצג עליו מסתמכים המציעים, והסתמכות זו ראויה להגנת בית המשפט.
אך מכאן לא נגזרת חובה של הרשות למסור את כל הנתונים שברשותה, שיכולים לסייע למציעים לכלכל את צעדיהם. וודאי לא נגזרת מכך חובה לעצב את המכרז במתכונת מסוימת, שאולי נוחה יותר למציעים וכובלת את הרשות.

29. אוסיף כי מבחינת התשלום לספק, דומה שאין הבדל מהותי בין המכרז הנוכחי למרכז הקודם. על פי המכרז הקודם, התמורה שולמה לפי סוג כלי הרכב ומספר הנוסעים בו. במכרז הנוכחי, התמורה משולמת לפי סוג כלי הרכב, גם אם לא נעשה שימוש במלוא הקיבולת שלו. בכתב ההצעה של המכרז הקודם אמנם צוינו שמות מוסדות החינוך אליהם בוצעו ההסעות, אך ההתחשבות נעשתה לפי סוג כלי הרכב.

אכן, בשונה מהמכרז הקודם, במכרז הנוכחי אין הפרדה בין איסוף ופיזור תלמידים לבין איסוף ופיזור מלווה, ובניגוד לעבר, אין תשלום נפרד בגין הסעת מלווה ואיסופו. אך לא מצאתי כי בכך חרגה הרשות ממתחם הסבירות. שינוי באופן התמחור אינו מצביע, כשלעצמו, על חוסר סבירות. דווקא העמדה לפיה יש לראות במלווה כנוסע נוסף ולא לערוך בגינה התחשבנות נפרדת, נראית סבירה והגיונית.

30. לעותרת אין כמובן זכות קנויה לכך שהמכרז יעוצב בהתאם למאווייה. העותרת דורשת למעשה כי העירייה תתחייב כבר היום, בהתבסס על הנתונים שברשותה, על מסלולי הנסיעה לכל מוסד חינוכי. לדרישה זו אין לטעמי עיגון בדין.
העירייה, כרשות מינהלית, מחויבת לפעול בסבירות. אבל היא אינה מחויבת לפעול על תכתיביה של העותרת. היא רשאית לשמר לעצמה את הגמישות בקביעת המסלולים ובשעות הפיזור ולא להתחייב על מסלולים "קשיחים". הדבר אינו בלתי סביר, בהינתן שינויים אפשריים ב שיבוץ תלמידים, בכתובותיהם, במיקום מוסדות הלימוד ובמערכת השעות של התלמידים (בפרט בשל אילוצי הקורונה).

העיריה מחויבת כלפי כלל המציעים הפוטנציאלים לנהוג בסבירות, בשוויון ובהוגנות. אך לא מעבר לכך. לעירייה הפררוגטיבה כיצד לבנות את המכרז, ולמציעים הפררוגטיבה שלא להשתתף בו. העיריה אינה כופה על איש להגיש הצעות. ככל שמאן דהו סבור שתנאי המכרז אינם מבטיחים לו כדאיות כלכלית, באפשרותו להימנע מהשתתפות במכרז. העובדה כי הוגשו 11 הצעות מלבד הצעת העותרת, עשויה ללמד על כך שמציעים רבים לא סברו כי המכרז, באופן בו עוצב, אינו מאפשר להגיש הצעות מושכלות וכלכליות.

31. גם בנוגע לתנאי ההתקשרות והסדרי התשלום בגין הסעות שבוטלו, לא מצאתי יסוד לקבוע חוסר סבירות. משתתף במרכז אינו יכול להכתיב לבעל המכרז את תנאי ההתקשרות. כל עוד תנאי ההתקשרות ברורים ומפורטים כנדרש בהסכם ההתקשרות המצורף למסמכי המכרז - ואינם נגועים באי-חוקיות או מנוגדים לתקנת הציבור - בעל המכרז מקיים את חובותיו על פי דין.

לפיכך, התנאי בחוזה בדבר אי תשלום עבור הסעה אם זו בוטלה 12 שעות מראש, אינו מהווה עילה לפסול את המכרז. העובדה כי בעבר העניין הוסדר באופן אחר אינה שוללת מהעירייה את הזכות לשנות את תנאי ההתקשרות. הוא הדין ביחס לשיפוי על ימים נוספים של ביטול הסעות. תנאי ההתקשרות העדכניים פרושים בפני המציעים, והעותרת בכללם, והם יכולים לבחור אם לקבלם או להימנע מהשתתפות במכרז.

32. העותרת לא הציגה ולו ראשית ראיה לכך שמתכונת המכרז תביא להצעות גרעוניות. כך למשל, לא הוצגו העלויות של העמדת רכב ונהג לטובת העירייה (לפי סוגי הרכבים במכרז) למשך כשעה בשעות הבוקר ובשעות הצהריים לאיסוף ופיזור בתוך העיר. אין כל יסוד לקבוע כי המחיר המקסימלי שקבעה העירייה, גם בהנחה כי הרכב מנוצל במלואו, מחייב הגשת הצעות גרעוניות. אין כל יסוד לקבוע כי מתכונת המכרז מחייבת את המציעים ליטול סיכונים בלתי סבירים וצפויים להם הפסדים שיעמידו בסכנה את יכולתם לעמוד בהתחייבויות על פי המכרז או להפר זכויות עובדים. טענות ברוח זו נטענו בעלמא, ללא כל ביסוס מספרי, ללא חוות דעת מומחה וללא תחשיבים (ראו והשוו עת"מ (ת"א) 28857-06-17 עמותת חברות הסיעוד נ' משרד הביטחון (ניתן ביום 1.7.21019).

33. העותרת קובלת על סעיף 7.3.ב לחוזה, אשר זו לשונו:

"ביחס להסעות המנויות בפרקים ב' ו-ג' – ככל שישתנה אורך מסלול/י נסיעה/ות, מסיבה כלשהיא, יתווסף או יפחת, לפי העניין, לתשלום לו זכאי הקבלן, סך של 5.00 ₪ לכל קילומטר. למען הסר ספק, במקרים אלה לא תשולם כל תוספת אם לא הושלם הקילומטר הראשון. הוספת תמורה בהתאם לסעיף זה תהא החל מחודש ינוא ר 2021, לאחר התייצבות מערך ההיסעים, ובינואר של כל שנה, כלל שתוארך תקופת ההתקשרות ".

בעתירה קבלה העותרת גם על סעיף 7.3.ד לחוזה, המתייחס לפרקים א ו-ד. באותו סעיף נקבע כי:

"ככל שהעירייה תבקש הוספת סוגי כלי רכב, ההוספה תהא לקבלן בעל ההצעה הזולה ביותר בהתאם לסוג כלי הרכב בו זכה. ככל שלא יוכל לספק את כלי הרכב הנוסף הדרוש, העירייה תשקול צעדיה בהתאם לכל דין, לרבות פניה לקבלנים הזוכים האחרים".

34. לא ברור על מה יצא קצפה של העותרת. אין ללמוד מסעיפים אלה כי תבנית המחירים הסופיים תקבע רק בחודש ינואר וכי העירייה רשאית להעביר עבודה ממציע למציע.
כל שנקבע בסעיף 7.3.ב הוא בהתייחס למצב שבו חל שינוי במסלול נסיעה מחוץ לעיר או במסלול "הקפצות" בזמן הלימודים. כאמור לעיל, לגבי הסעות אלה נקבעו נקודות היעד במסמכי המכרז , בכתב ההצעה. העירייה שמרה לעצמה את הזכות לדייק את התשלום, במקרה של שינוי במסלול. אין מדובר בשינוי הספק ובוודאי לא בהתמחרות חדשה.

ככל שהסעיף היה טעון הבהרה, העירייה הבהירה בתשובתה כי אם המסלולים הוארכו ונוספו עצירות מחוץ לעיר, התוספת היא רטרואקטיבית (סעיף 70 לתשובה) . בתשובה הובהר כי התמורה תעודכן לפי ק"מ (כפי שכתוב בסעיף) .

35. לגבי סעיף 7.3.ד, העירייה הבהירה כי הסעיף מבהיר את מנגנון הרחבת השירותים. ככל שהעירייה תצטרף כלי רכב נוספים, היא תפנה לבעל ההצעה הזולה ביותר. אם יכול לספק לה א כלי הרכב, יורחב החוזה מולו. אם לא יוכל לספק לה את כלי הרכב, העיריה תפנה לזוכים אחרים או תפרסם הליכים חודשים. העירייה הבהירה כי זו הכוונה בביטוי "תשקול את צעדיה בהתאם לכל דין לרבות פניה לזוכים אחרים".

גם בעניין זה, לא מדובר כלל בשינוי תנאי מכרז לאחר פרסומו או בהידברות עם מציעים שונים ויצי רת התמחרות חוזרת. הסעיף כלל לא עוסק באספקת השירותים נשוא המכרז, אלא בהרחבת השירותים. הוא אינו מעמיד את הזוכים בפני חשש כי תילקח מהם הזכייה אם לא יוכלו להעמיד כלי רכב נוספים, מעבר לאלה שהתחייבו לגביהם בהצעה.

סוף דבר – העתירה נדחית.

צו הביניים (החלקי) מיום 28.7.2020 – מבוטל.

העותרת תשלם לעיריית באר שבע הוצאות ושכר טרחת עור-דין בסך כולל של 20,000 ₪.

ניתן היום, ט"ו אב תש"פ, 05 אוגוסט 2020, בהעדר הצדדים.