הדפסה

בית משפט לעניינים מנהליים בבאר שבע עת"מ 47766-08-19

בפני
כבוד ה שופטת גאולה לוין

העותרת

תנועת רגבים
ע"י ב"כ עוה"ד בועז ארזי

נגד

המשיבים
1.המועצה האזורית נווה מדבר
ע"י ב"כ עוה"ד חן אביטן

2.היחידה הארצית לפיקוח על הבניה
3.הוועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז דרום
4.משרד החינוך
5.הרשות לפיתוח והתיישבות הבדואים בנגב
ע"י ב"כ עוה"ד טל שטיין - פרקליטות מחוז דרום

7.ג'בר אבו קוידר
8.מוחמד יונס אבו קוידר
9.מוניר מוחמד אבו קוידר
10.אמיר יוסף אבו קוידר
11.סאלם מצטפא אבו קוידר
12.עלי אבו קוידר
ע"י ב"כ עוה"ד נארימן שחאדה-זועבי ועו"ד סאוסן זהר

פסק דין

1. העתירה שלפני (שהוגשה ביום 22.8.2019) הופנתה נגד הקמת בית ספר תיכון ביישוב הבדואי הלא מוכר "אלזרנוג" שבנגב. היא התבססה על שתי טענות מרכזיות. האחת היא היעדר חוקיות הבינוי אשר נעשה ללא היתר בנייה כדין, והשנייה היא חוסר סבירות בהקמת בית ספר זמני עבור מקבץ מגורים בלתי חוקי שמיועד להתפנות בקרוב לתחומי העיר רהט.

2. בד בבד עם הגשת העתירה, הוגשה גם בקשה לצו ביניים, בה התבקש בית המשפט להורות למשיבה 1, המועצה האזורית נווה מדבר (להלן: " המועצה האזורית") לחדול מביצוע עבודות להקמת בית הספר, ולהימנע מלעשות כל שימוש במבנים המוצבים במקום.

3. בתגובה המקדמית מטעם משיבות 2 עד 5 (באמצעות פמ"ד) הוסברו הטעמים בגינם הוחלט להקים את בית הספר, ונמסר כי מכיוון שהוצבו מבנים יבילים בטרם הוצא היתר, ביום 21.8.2019 הוציאה משיבה 2 - היחידה הארצית לאכיפת דיני התכנון והבנייה - צו מינהלי להפסקת העבודה. בתגובה פורטו המאמצים שנעשים להסדיר חוקית את ההקמה של בית הספר, מבחינת הסכם הרשאה עם ר שות מקרקעי ישראל והוצאת היתר בנייה.

4. בדיון בבקשה לצו ביניים, ביום 29.8.2019, מסרה ב"כ המשיבים 2 עד 5 כי בתוך ימים ספורים צפוי להיחתם הסכם הרשאה מתוקן, והוועדה המחוזית לתכנון ובנייה צפויה להידרש למתן ההיתר אשר ככל שיינתן יאפשר את פתיחת בית הספר.

המועצה האזורית מסרה בתגובתה לעתירה ובמעמד הדיון כי בית הספר לא יאוכלס לפני שיינתן ההיתר, כמתחייב בדין.

5. בתום הדיון ביום 29.8.2019 החלטתי שלא להוציא צו ביניים, וזאת בשים לב להתחייבות המשיבים כי בית הספר לא יאוכלס עד להוצאת היתר, ומשלא מצאתי הצדקה שלא לפתוח את בית הספר לא חר שיינתן היתר.
ציינתי כי מאזן הנוחות נוטה במובהק לעבר דחיית הבקשה, בשל הנזק הכבד שייגרם לתלמידים שמצויים ללא מוסד חינוכי.
באשר לסיכויי העתירה, נחה דעתי כי הצדדים פועלים להסדרת החוקיות של הקמת בית הספר. בהיבט הסבירות, ציינתי כי על פניו ההחלטה להקים את בית הספר על פי הרשאה זמנית ובמבנים יבילים, אינה חורגת ממתחם הסבירות.

6. ביום 10.9.2019 הודיעו המשיבים 2 עד 5 כי ביום 9.9.2019 אישרה הוועדה המחוזית לתכנון ובנייה את הבקשה להיתר בנייה.

7. העותרת הודיעה, בעקבות האמור, כי היא מבקשת למחוק את העתירה משזו התייתרה. לטענתה, הגשת העתירה הייתה מוצדקת והיא הוגשה לאחר פנייה אל המשיבים 2 עד 5 בבקשה לעצור את העבודות להקמת בית הספר. המשיבה 2 התנהלה, כך נטען, בעצלתיים ולעותרת לא הייתה וודאות כי אכן יוצא צו להפסקת העבודות. משכך, לא נותרה לעותרת ברירה אלא להגיש את העתירה. לשיטתה, ההצדק להגשת העתירה נעוץ בכך שבניית בית הספר אכן הייתה בלתי חוקית, ולדבר חומרה מיוחדת מאחר שעסקינן ברשות מוניציפלית שפעלה במודע בניגוד לחוק. העותרת מפנה גם לאמור בתגובת משיבים 2 עד 5, לפיהם העתירה הציפה בעייתיות באופן קבלת ההחלטות בדבר הקמת בית הספר.

נוכח האמור, מבקשת העותרת לחייב את המשיבים 1 – 5 בהוצאות.

8. המועצה האזורית סבורה כי לאור דחיית הבקשה לצו ביניים ומאחר שלא נדרש דיון מעמיק לגופו של עניין, אין מקום לחיובה בהוצאות, ויש מקום לחייב דווקא את העותרת בהוצאות. לטענתה, בעתירה נכללו עובדות מוטעות ומשוללות בסיס, כדוגמת הטענה שהמועצה לא הגישה בקשה להיתר בניה. המועצה טוענת כי הוגשה בקשה לפני הגשת העתירה ו גם הפסקת הבניה וההתחייבות שלא לאכלס את המבנים עד קבלת היתר, נעשו עוד לפני הגשת העתירה. המועצה טוענת כי פעלה כחוק ובזמן שיא להשגת היתר, כדי לאפשר למאות תלמידים לפתוח את שנת הלימודים כהלכה.

המועצה מוסיפה וטוענת כי העותרת לא פנתה כלל למועצה לפני הגשת העתירה , ובכך דילגה על מיצוי הליכים מול המועצה, הגם ידעה שהמועצה היא המבצעת את העבודות.

9. העותרת משיבה לטענות המועצה האזורית וטוענת כי האמור בעתירה היה למיטב ידיעתה, כפי שגם כתבה. לגבי הפסקת הבינה טרם הגשת העתירה נטען כי הבניה הופסקה רק משהושלמו עבודות הבינוי באתר ודחיית הבקשה לצו ביניים באה על רקע התייתרות הבקשה ולא על רקע היעדר נחיצותה מלכתחילה. באשר לאי פניה למועצה האזורית, טוענת העותרת כי הידיעה הרשמית לפיה המועצה מבצעת את העבודות הבלתי חוקיות נמסרה לה רק ביום 18.8.2019 ועל כן רק ביום 19.8.2019 פנתה למועצה.

10. משיבים 2 - 5 סבורים כי אין מקום להטלת הוצאות. זאת לאור נקיטת פעולות על ידי משיבה 2, עוד טרם הוגשה העתירה, אשר עצרו את העבודות במקום, ומשלא נדרש דיון לגופו של עניין . לטענתם, פניית העותרת אל המשיבה 2 מיום 8.8.2019 התקבלה וטופלה. היחידה לאכיפה השיבה לב"כ העותרת כי פנייתו נמצאת בבירור. היחידה ערכה בירור ומנהלה עדכן את ב"כ העותרת, במכתב מיום 18.8.2019, כי היחידה הארצית פועלת להוצאת צו מנהלי להפסקת העבודה האסורה. שלושה ימים לאחר מכן הוצא הצו המינהלי להפסקת עבודה ונמסר למשיבה 1, ועדכון על כך נשלח לעותרת ביום 22.8.2019. בו ביום, הוגשה העתירה.

לטענת משיבים 2-5, השתלשלות העניינים מלמדת כי לא זו בלבד שהעותרת נענתה עניינית על ידי הגורם המוסמך, אלא שאותו גורף גם פעל במסגרת סמכויותיו על מנת לעצור את עבודות הבנייה שבוצעו באתר, ועדכן על כך את העותרת, טרם הגשת העתירה.

משיבים 2-5 מוסיפים וטוענים כי הטיפול בעתירה היה מהיר ויעיל, ללא כל סחבת, וכך גם הבאת כלל הסוגיות נשוא העתירה לכדי סיום.

11. לכך משיבה העותרת בטענה כי פנתה אל המשיבים 2-5 עוד ביום 31.7.2019 והגם שהגעת הפניות אושרה טלפונית, הן לא זכו לשום התייחסות. רק לאחר פניות נוספות ובחלוף שלושה שבועות, הוצא צו הפסקת העבודות. לטענת העותרת, בנסיבות אלה וכאשר שנת הלימודים עמדה בפתח, היא לא יכלה להניח לדבר להתנהל בקצב בו פעלה המדינה. לשיטת העותרת, מדובר בכשל חמור של רשויות האכיפה, שכן המועצה האזורית הצליחה להקים בית ספר שלם מבלי שהמדינה תצליח לעצור את הבינוי.

לטענת העותרת, לאחר הגשת העתירה התברר, למעלה מכל ספק, כי בדין הוגשה העתירה שכן לבינוי לא היה היתר בתוקף ורק השינוי העובדתי – הוצאת ההיתר – הביא לבקשתה למחוק את העתירה.

דיון והכרעה

12. בהתאם לבקשת העותרת, אני מורה על מחיקת העתירה.

באשר לפסיקת הוצאות, לאחר עיון בטיעוני הצדדים לא מצאתי מקום לפסוק הוצאות במקרה דנן.

אמות המידה לפסיקת הוצאות בעתירה שהסתיימה ללא בירור והכרעה לגופה נקבעו בבג"ץ 842/93 אל נסאסרה נ' שר הבינוי והשיכון, פד מח(4) 217. על פי אמות המידה שגובשו בהלכת אל נסאסרה, יש לבדוק האם היה צידוק בהגשת העתירה, האם לא הזדרז העותר בפנייה לבית המשפט ומיצה הליכים, האם היה שיהוי בהגשת העתירה והאם עצם הגשת העתירה היא שהביאה לקבלת הסעד. כן נקבע כי לעוצמת הקשר הסיבתי בין הגשת העתירה לקבלת הסעד תהא השפעה על שיעור ההוצאות.

13. במקרה דנן, ספק אם הגשת העתירה קידמה קבלת הסעד בו חפצה העותרת, קרי הימנעות מהקמה של בית ספר תיכון זמני עבור תושבי אלזרנוג. עם השלמת מהלכי ההסדרה החוקית, הושלמה הקמת בית הספר ואכלוסו. העותרת הסתפקה בסופו של יום בהיבטים החוקיים של הקמת בית הספר, ולא עמדה על טענותיה בדבר חוסר סבירות בעצם הקמת בית הספר. הבקשה לפסיקת הוצאות נסבה כל כולה על העדר חוקיות עבודות הבנייה. מחיקת העתירה עם מתן ההיתר מוסברת בכך שהעתירה התייתרה, אך הטענות לגבי חוסר סבירות לא נדונו ולא הוכרעו, ובעניין זה אין בידי לקבוע כי העתירה הייתה מוצדקת.

14. זאת ועוד. ספק אם הגשת העתירה תרמה לקבלת סעד הביניים של חדילה מביצוע עבודות הקמה של בית הספר והימנעות מעשיית כל שימוש במבנים. העבודות להקמת בית הספר הופסקו בעקבות צו שהוציאה משיבה 2 עובר להגשת העתירה. משכך, לא מתקיים קשר סיבתי בין הגשת העתירה לבין הפסקת העבודות. קשה גם לייחס את ההימנעות מעשיית שימוש במבנים בטרם ניתן היתר, לעצם הגשת העתירה. איני מוצאת יסוד לדחות את דברי המועצה האזורית, כי לא היה נעשה שימוש במבנים טרם הסדרת ההיתר. לא ניתן לשלול עמדה זו בהעדר מיצוי הליכים מול המועצה האזורית טרם הגשת העתירה. זאת משלא ניתנה למועצה האזורית הזדמנות להציג עמדתה טרם הגשת העתירה.

15. לעניין מיצוי ההליכים מול המועצה האזורית - ב עתירה נכתב כי עם קבלת מכתב ממשיבה 5 (הרשות לפיתוח והתיישבות הבדואים בנגב) ביום 13.8.2019, ולאור התנערות משיבה 5 מביצוע העבודות, העותרת הסיקה כי המועצה הא זורית היא המבצעת את הבינוי (סעיף 26 לכתב העתירה). אך העותרת פנתה לראשונה למועצה האזורית רק ביום 19.8.2019, בסמוך לפני הגשת העתירה. טענתה כי רק ביום 18.8.2019 הגיעה אליה ידיעה רשמית כי העבודה מתבצעת על ידי המועצה האזורית לא הובררה (מי הגורם הרשמי שיידע אותה ובאיזה אופן) ולא נתמכה באסמכתא.
אוסיף כי לא מצאתי לחייב את העותרת בהוצאות המועצה האזורית, משהתברר כי המועצה ביצעה עבודות הקמה טרם קבלת ההיתר, ובמובן זה היה ממש בטרוניית העותרת כלפיה.

נוכח האמור, כל צד יישא בהוצאותיו.

ניתן היום, כ"ה תשרי תש"פ, 24 אוקטובר 2019, בהעדר הצדדים.