הדפסה

בית משפט לעניינים מנהליים בבאר שבע עת"מ 36064-08-17

בפני
כבוד ה שופטת גאולה לוין

עותרת

רשת עמל 1 בע"מ (חל"צ)

נגד

משיבים

  1. מ. מ. שגב-שלום
  2. המכללה הארצית להכשרה מקצועית סכנין בע"מ
  3. קרן ברנקו וייס - ישראל בע"מ (חל"צ)
  4. עתיד - רשת חינוך ובתי ספר בע"מ (חל"צ)
  5. רשת תיכוני טומשין בע"מ (חל"צ)

החלטה

לפניי בקשה מטעם המשיבה 2, המכללה הארצית להכשרה מקצועית סכנין בע"מ (להלן: "סכנין") שלא לחשוף את מלוא הצעתה כפי שהוגשה למכרז נשוא העתירה.

העתירה נסבה על מכרז 14/2016, בעניין הפעלת בית הספר תיכון מקיף שגב שלום (להלן: "המכרז"). העתירה מופנית כנגד זכייתה של סכנין, בטענה כי הוענק להצעתה של סכנין ניקוד אשר היא אינה זכאית לו על פי מסמכי המכרז. כך, נטען כי ניתן לסכנין ניקוד לו זכאי מציע שהוא מלכ"ר, בעוד שסכנין התאגדה כחברה עסקית. כן נטען כי נוסחת הניקוד שנקבעה לאמת המידה הכספית במכרז שונתה בדיעבד והוחלה באופן סלקטיבי על חלק מההצעות, לאחר שההצעות עמדו בפני ועדת המכרזים, דבר המנוגד לעקרונות המשפט הציבורי ולדיני המכרזים.

יש לציין כי הוגשה עתירה נוספת בעניין המכרז (עת"מ 55305-08-17) ובהחלטה מיום 11.9.2017 הורתי על איחוד הדיון בשתי העתירות.

ביום 3.10.2017 התקיים בפניי דיון מקדמי בשתי העתירות, ב סופו הסכימו הצדדים על מתווה דיוני, לפיו " יומצא לעותרים עותק של הצעתה של סכנין. ייקבעו מועדים להגשת עיקרי טיעון וייקבע מועד לדיון בעתירה, שבו תידון העתירה לגופה...".

בניגוד להסכמה שניתנה בדיון, ביום 16.10.2017 הגישה סכנין את הבקשה דנן, בה מ תבקש בית המשפט להורות כי העברת הצעתה של סכנין לידי העותרת תעשה ללא העברת המאזנים והדו"חות הכספיים וכן תוך השחרת התוכנית החינוכית אשר הגישה למכרז.

בבקשה טוענת סכנין כי עקרונית היא אינה מתנגדת לחשיפת הצעתה, אולם היא חוששת שחשיפת ההצעה במלואה תביא לחשיפת מידע שהוא בבחינת סוד מסחרי אשר ממילא אינו רלוונטי להליך דנא. סכנין מפנה לתקנה 21(ה) ל תקנות חובת מכרזים ו טוענת כי המאזנים, הדו"חות הכספיים והתכנית החינוכית כוללים סודות מסחריים, אשר חשיפתם תהווה פגיעה בקניין הרוחני של סכנין. בשעה שמדובר במידע הכולל סודות מסחריים ואשר ממילא אין בו כדי להשפיע על ניקוד ההצעה, טוענת סכנין כי מן הראוי להעדיף את האינטרס הכלכלי שלה על פני אינטרס הגילוי.

העותרת מתנגדת לבקשה. לטענתה, שעה שניתן צו שיפוטי (בדיון מיום 3.10.17) – על יסוד הסכמתה של סכנין – היא אינה יכולה כעת לכפור בהסכמה זו ולבקש את ביטול הצו או סיוגו. כן נטען כי סכנין לא עמדה בנטל הכבד המוטל עליה להוכיח כי הדו"חות הכספיים וה משנה החינוכית כוללים סוד מסחרי שחשיפתו תפגע בה, אלא הסתפקה באמירה סתמית בלבד. מכאן שאין כל הצדקה לכרסם בזכות העיון הרחבה המוקנית לעותרת , ובפרט בזכות לעיין בהצעתו של הזוכה באופן מלא . עוד טוענת העותרת כי הדו"חות רלוונטיים לבירור העתירה וסכנין היא זו שקשרה באופן ישיר, במסגרת תשובתה לעתירה, בין הדו"חות הכספיים שלה לבין שאלת סיווגה כמלכ"ר. טענה נוספת היא שוועדת המכרזים הצהירה בדיון שאין לה התנגדות לחשוף את ההצעה, כך שאם סכנין רוצה לתקוף את ההחלטה, עליה להגיש עתירה כנגד ההחלטה ולא לנסות לשנותה במסגרת בקשת ביניים שאין לה כל עיגון שבדין. העותרת מוסיפה ומציינת כי סכנין חשפה את הדו"חות בהליכים אחרים, כאשר הדבר עלה בקנה אחד עם האינטרס האישי שלה, ולכן כעת היא מושתקת מלטעון שהדו"חות הכספיים או התוכנית החינוכית מהווים סוד מסחרי. בהקשר זה מפנה העותרת לעתירות אחרות במסגרתן חשפה סכנין את הצעתה במלואה.

העותרים בעת"מ 55305-08-17, אשר אוחדה עם העתירה נשוא הבקשה, הגישו תגובה ביום 25.10.17, ולפיה היה על סכ נין לחשוב על הדברים בטרם מתן הסכמתה במעמד הדיון. לגופו של עניין נטען כי חשיפת הדו"חות הכספיים חיונית מאוד לבחינת תכליתה של מכללת סכנין והאם היא עונה לקריטריונים הדרושים ממלכ"ר, ולכן יש לדחות את הבקשה למנוע את חשיפתם. באשר לחשיפת המשנה החינוכית, העותרים משאירים את ההכרעה לשיקול דעתו של בית המשפט.

המשיבה 1 (מועצה מקומית שגב שלום) והמשיבה 5 הותירו את ההחלטה בבקשה לשיקול דעתו של בית המשפט.
יוער כי המשיבות 3 ו-4 לא נטלו חלק בהליך, ובכלל זה לא הגישו תגובה לבקשה דנן.

לאחר עיון בבקשה ובתגובות שהוגשו לה ולאחר שקילת טענות הצדדים, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להידחות.
ההסדרה של מכרזים של רשויות מקומיות מצויה בצו המועצות המקומיות, 1950. סעיף 22(ט) לתוספת הרביעית לצו המועצות המקומיות קובע כי " לאחר קבלת החלטה סופית של הועדה רשאי כל משתתף במכרז לעיין בהחלטתה הסופית של הועדה, ובהצעת הזוכה במכרז". נקודת המוצא היא איפוא כי ישנה זכות עיון מלאה בהצעה הזוכה במכרז. סכנין מבקשת להסתמך על תקנה 21(ה) ל תקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993, לפיו:
"המשתתף יהיה רשאי בתוך 30 ימים ממועד מסירת ההודעה לעיין בפרוטוקול ועדת המכרזים... ובהצעת הזוכה במכרז ולקבל עותק ממסמכים אלה, למעט – (א) ב חלקים של ההחלטה או ההצעה אשר העיון בהם עלול לדעת ועדת המכרזים לחשוף סוד מסחרי או סוד מקצועי..."
החריג לו טוענת סכנין, כאמור, הוא כי חשיפת הצעתה במלואה תביא לחשיפת סוד מסחרי.
טיעון זה מעורר קושי בכמה היבטים.
ראשית, ההסדרה של דיני המכרזים של השלטון המרכזי נפרדת מההסדרה של דיני המכרזים בשלטון המקומי. לתקנות חובת המכרזים אין תחולה ישירה על מכרזים בשלטון המקומי, לרבות המכרז בו עסקינן. השוני בהסדרים בא לידי ביטוי גם בעניין היקף זכות העיון. גם בהנחה שניתן לעשות היקש מחוק חובת מכרזים והתקנות שהוצאו מכוחו גם על רשויות מקומיות או למצער להשתמש בו כמקור פרשני, מתוך שאיפה להרמוניה חקיקתית (ר' 2310/02 איגוד ערים אזור דן נ' דסאל מרחבים, חברה לעבודות עפר בע"מ, פ"ד נט (6) 337, 342; עע"מ 1777/14 חן המקום בע"מ נ' עיריית קרית אונו (ניתן ביום 16.6.2016), ספק אם ניתן לעשות כן כאשר קיימת הוראה ישירה וברורה בצו המועצות המקומיות, המסדירה את היקף זכות העיון. במקרה דנן, איני נדרשת לקבוע מסמרות בשאלה, שכן בנסיבות הפרטניות של המקרה אין לקבל את הטענה כי יש לסייג את העיון על יסוד תקנה 21(ה) לתקנות חובת מכרזים. תנאי לשלילת זכות העיון בהתאם לתקנה 21(ה) הוא כי לדעת ועדת המכרזים העיון עלול לחשוף סוד מסחרי. והנה, אין בנמצא החלטה של ועדת המכרזים לפיה היא סבורה כי העיון עלול לחשוף סוד מסחרי. יתרה מכך, המשיבה 1 הודיעה כי היא מותירה את העניין לשיקול דעת בית המשפט ומבקשת שלא לקחת חלק במחלוקת.

זאת ועוד, הדעת נותנת כי אם אכן היה מדובר בסוד מסחרי של סכנין, אזי הטענה מפי סכנין הייתה עולה כבר במעמד הדיון. תחת זאת, במעמד הדיון, בו נכחו שני נציגים מטעם סכנין (ובכלל זה יועמ"ש המכללה), ניתנה הסכמה גורפת לחשיפת ההצעה של סכנין במלואה. לא הובעה שום הסתייגות לחשיפת הדו"חות הכספיים, המאזנים או התכנית החינוכית.
להסכמה זו קדמו טענות העותרת על כך שלא התאפשר לה לעיין בהצעה וטענות נגדיות של ב"כ המשיבה 1 וב"כ סכנין כי גם קודם לדיון הם לא מנעו מהעותרת לעיין בהצעה. לא מדובר איפוא בהסכמה שניתנה כלאחר יד אלא בעמדה ברורה ועקבית של סכנין, עובר לדיון ובמהלכו, לפיה אין כל מניעה או הסתייגות מעיון העותרת בהצעה של סכנין.

לבסוף, בדחיית עמדתה המאוחרת של סכנין נתתי דעתי גם לכך שחשיפת הדוחות הכספיים עשויה להיות רלוונטית לשם בחינת השאלה האם סכנין מהווה מלכ"ר אם לאו, וכנגזרת מכך – האם יש בסיס לתוספת הניקוד אשר הוענקה לסכנין על ידי ועדת המכרזים.

לאור כל האמור לעיל, לא מצאתי להיעתר לבקשת סכנין ולא מצאתי הצדקה לשנות מההחלטה (המוסכמת) מיום 3.10.20176.

המשיבה 1 תמציא לתיק בית המשפט את הצעתה של סכנין במכרז, וזאת עד ליום 2.11.2017.

הצדדים יגישו עיקרי טיעון במועדים הבאים:

ב"כ העותרים בשתי העתירות, יגישו עיקרי טיעון עד ליום 9.11.2017.
ב"כ המשיבים בשתי העתירות, יגישו עיקרי טיעון עד ליום 15.11.2017.

מובהר כי הדיון ביום 21.11.2017 יתקיים כפי שנקבע.

ניתנה היום, י"א חשוון תשע"ח, 31 אוקטובר 2017, בהעדר הצדדים.