הדפסה

בית משפט לעניינים מנהליים בבאר שבע עת"מ 32389-03-17

בפני
כבוד ה שופטת יעל רז-לוי

העותרים

1.דן רוזנברג
2.שוקי מקדש
3.גיא כהן
4.לוסקי איילת
5.רימה כהן
6.סוזן סלומון
7.יעקב פרץ
8.אלברט טוויג
9.מאיה מדר
10.אורנה אדלר
11.ניסים ביטון
12.רות זראביב
13.קובי אמסלם
14.גבריאלה מור
15.שמעון מור
16.יעקב מזל
17.יוסי יעקב
18.קולט זרביב
19.רחל דדון
20.מיכאל דדון
21.חיה דרור
22.קלודין כהן
23.יוסי ממרוד
24.שלמה אלתנני
25.גל זליבנסקי
26.דוד זליבנסקי
27.בתיה שטרוך
28.שולמית אברמוביץ
29.עמוס כהן
30.יוסי בנישטי
31.מרב חן
32.אלונה בג'ו
33.אלכסנדר בג'ו
34.ירון שי
35.דוד אבוטבול
36.למון בן ישי
37.מרים מרכס
38.משל מרקס
39.דוד כהן
40.אבי אוחיון
41.יעקב ברק
42.יעקב תמיר
כולם ע"י ב"כ עו"ד אורלי צב ר

נגד

המשיבים

1.עיריית אשדוד
2.יחיאל לסרי ראש עיריית אשדוד
3.דורון חזן מהנדס עיריית אשדוד
ע"י ב"כ עו"ד לימור ספצ'ק

פסק דין
בפני עתירה המופנית כנגד החלטת רשות הרישוי המקומית באשדוד ליתן היתר לבניית שישה גני ילדים בסמוך לבתי העותרים ברחוב הדולפין באשדוד. העותרים תושבי העיר אשדוד אשר מתגוררים בסמוך למקרקעין נושא העתירה, יוצאים חוצץ כנגד מתן ההיתר לבניית הגנים שניתן ביום 08.03.17 ( להלן: "ההיתר" ו"הגנים" בהתאמה). בעתירה התבקש בית המשפט להורות, כי המשיבים – עיריית אשדוד, ראש העיר ומהנדס העיר - מנועים מלבנות את הגנים במקום האמור. יצוין כי בד בבד עם הגשת העתירה הוגשה ע"י העותרים בקשה למתן צווים ארעיים וצווי ביניים, אך לא ראיתי לנכון לתתם טרם דיון במעמד הצדדים.
בדיון שנערך בפני הוסכם כי הדיון בצו הביניים ובעתירה יאוחד ויינתן פסק דין בעתירה גופה.
העובדות הרלוונטיות בתמצית
על המקרקעין נשוא העתירה המצויים ברובע ד' באשדוד חלה תכנית ד/455/ד בה הוגדר המגרש נשוא העתירה כשטח לבניינים ציבורים וכן תכנית מתאר 78/101/02/3 ( להלן: "המגרש"). השימושים המותרים במגרש הוגדרו בתכנית המפורטת 78/101/02/3. בסעיף 7 לתכנית נקבע, כי התכליות והשימושים המותרים במגרשים המיועדים למבני ציבור, כמו המגרש נשוא עתירה זו, יכללו מוסדות חינוך ובכלל זה גן ילדים. באותה תכנית הוגדרו גם זכויות הבניה במגרשים המיועדים למבני ציבור – אלו ששטחם עולה על 3,000 מטר, ואלו ששטחם אינו עולה על 3,000 מטר. באשר למגרש ששטחו אינו עולה על 3,000 מטר – כפי המגרש בענייננו - נקבע בסעיף 10 לתקנון התכנית הנ"ל, כי היתרי בניה למגרשים אלו יינתנו בהתאם לתכנית זו ( ואילו לגבי מגרשים ששטחם עולה על 3,000 מטר נדרשת אף תכנית בינוי שתאושר ע"י הוועדה המקומית).
מוסכם אפוא על הצדדים, כי המגרש העתירה נשוא העתירה הינו מגרש המיועד למבני ציבור וכי בהתאם לתוכניות החלות על המגרש, התכליות המותרות במגרש כוללות בניית גני ילדים, והכל בהתאם לזכויות הבנייה שהוגדרו בהן ( ראה לדוגמא האמור בסעיף 6 לחוו"ד השמאי מטעם העותרים). אין חולק עוד, כי ביום 08.03.17 ניתן היתר ע"י רשות הרישוי באשדוד לבניית שישה גני ילדים במגרש האמור במבנה דו קומתי. עוד הוברר, כי העבודות במקום כבר החלו אף בטרם הוצא ההיתר, ובעקבות פניית העותרים או חלקם, הוצא צו הפסקת עבודות אשר הופסקו עד להוצאת ההיתר.
עיקרי טענות הצדדים
העותרים טענו טענות רבות כנגד הוצאת ההיתר. העיקריות בהן הינן, כי הוצאת ההיתר נעשתה במחטף שאינו חוקי המיועד לעקוף את מוסדות התכנון, וכי לרשות הרישוי לא הייתה כל סמכות ליתן היתר כאמור, שכן ההיתר נוגד את התכניות הקיימות, ועל כן זו פעלה בחריגה מסמכות וההיתר בטל. הודגש כי רשות הרישוי אינה מוסמכת כלל לדון בבקשה להיתר, עת התוכנית קובעת שהגורם המוסמך הינו הועדה המקומית לתכנון ובניה, ומכאן למצער הייתה חובה לקיים דיון בבקשה להוצאת ההיתר לבניית הגנים, בוועדה המקומית.
עוד הודגש, כי אישור תכנית בצורה מעין זו נוגד את הוראתו המפורשת של חוק התכנון והבנייה , נוגד את חובת הפרסום והיידוע, ונעשה בניסיון לקבוע עובדות בשטח, ולהימנע מלנהל את הליכי התכנון בשקיפות המתחייבת. ההיתר אף נוגד את התכניות הקיימות ועל כן אישור ההיתר הינו בגדר סטייה ניכרת מן התכנית, ולא היה בסמכות רשות הרישוי ליתן את ההיתר. עוד הודגש, כי לא ניתן היה לאשר את הבקשה לבניית הגנים, שכן היא אינה ברת היתר. העותרים הוסיפו וטענו , כי החלטת המשיבים, מעבר להיותה מנוגדת לחוק ובלתי סבירה באופן קיצוני, פוגעת באופן בלתי הפיך בזכויות היסוד שלהם, בין היתר באיכות החיים בסביבת מגוריהם, תוך סיכון חיי אדם בשל עומס תחבורתי על הרחוב. שכן המדובר ברחוב צר שלא יוכל להכיל את כלי הרכב הרבים שיגיעו לגנים. הוטעם, כי לא ניתן לאשר בניית הגנים בהעדר כל תכנית תחבורתית וללא מתן מענה לבעיות תחבורה קשות, קיימות ועתידיות; וכי לא עודכנו כלל מקומות חניה במסגרת ההיתר, וזאת בניגוד לדין ואף לתוכנית המחייבת חנייה במסגרת המגרש.
בהשלמת הטיעונים בכתב שהוגשה על ידי העותרים חזרו העותרים וטענו, כי לבית משפט זה הסמכות והחובה להיזקק לעתירה, וזאת בתשובה לטענת המשיבים לפיה בית משפט זה נעדר סמכות עניינית לדון בעתירה שכן על החלטת של רשות הרישוי ניתן להשיג רק על ידי הגשת ערר לוועדת הערר, וזאת בטרם פנייה לבית משפט לעניינים מנהליים. עוד יוער, כי בהשלמת הטיעונים ובדיון בעל פה נטענו טענות נוספות – חלקן לראשונה - הנוגעות אף לכך שההיתר אינו תואם את הוראות התוכנית המפורטת שחלה על המגרש - בהתייחס בנוסף לאספקת חשמל; להימצאות חדר טרנספורמציה וכיו"ב (ראה סעיף 7 להשלמת הטיעונים מיום 29.3.17 ).
המשיבים מנגד, ביקשו לדחות את העתירה. הודגש שאין כל ממש בטיעוני העותרים, שכן ההיתר ניתן על פי התכניות הקיימות ולכן היה בסמכות רשות הרישוי לאשרו. ההיתר ניתן לאחר קבלת כל האישורים, זאת כעולה מהפרוטוקול שהוגש של דיון ברשות הרישוי בחודש מאי 2016, אשר לאחריו נדרשו תיקונים שונים טרם מתן ההיתר. עוד צוין, כי ההיתר ניתן רק בחלוף 10 חודשים ולאחר שהושלמו כל הבדיקות והאישורים הנדרשים ובוצעו התיקונים הנדרשים ( לדוגמא הקטנת שטחי השירות בקומת הקרקע). עוד טענו המשיבים, כי באם העותרים טוענים שההיתר ניתן שלא כדין בשל כך שכלל סטייה מהתכניות הקיימות, הרי טענותיהם צריכות להידון בפני וועדת הערר שלה הסמכות לדון בעניינים אלו, ולא היה מקום לפניית העותרים לבית משפט זה, טרם פנייה לוועדת הערר.
המשיבים טענו אף להרחבת חזית על ידי העותרים וביקשו שבית המשפט יתעלם מהטיעונים החדשים של העותרים, הן בדיון בעל פה והן בהשלמת הטיעונים בכתב, ומהראיות שצורפו ללא רשות (כגון כתבות מעיתון).
דיון והכרעה
לאחר שבחנתי את טענות הצדדים באתי לכלל מסקנה, כי דינה של העתירה להידחות, שכן לא היה מקום שהעותרים יפנו ישירות לבית המשפט לעניינים מנהליים, בטרם מיצו את עניינם בגופים המנהליים. דרך המלך לבירור טענות העותרים הינה בפני ועדת הערר.
ובמה דברים אמורים? לעותרים טענות רבות כנגד היתר הבנייה אשר במסגרתו אושרה הקמת אשכול הגנים במגרש נשוא העתירה (מגרש אשר אין חולק כי הינו מגרש המיועד למבני ציבור ומצוי בקצה הרחוב בו מתגוררים העותרים). לטענת העותרים ההיתר ניתן בניגוד לתכניות החלות על המקרקעין, בניגוד להוראות הדין, ובסטייה ניכרת מהתכנית, ומכאן בחוסר סמכות. כך למשל נטען, כי התוכניות החלות על המקרקעין מחייבות בין היתר התקנת מקומות חניה בתחום המגרש; כי התכנית אינה מאפשרת הגדלת החצר במגרש בו מיועדים להיבנות הגנים על חשבון מגרש אחר; כי הגדלת החצר על חשבון שטח גובל יש בה סטייה ניכרת מתכנית המחייבת פרסום; כי בתכנית מבוקשות הקלות או חריגות מתכנית בניין עיר ועל כן היה מקום לדון בה בוועדה המקומית; כי בקשת ההיתר אינה תואמת את התכניות ועל כן חובה לבצע פרסום ולאפשר זכות שימוע וטיעון לנפגעים פוטנציאליים; וכיוצא באלו טענות הנוגעות לכך שההיתר אינו תואם את התכניות ואת הדין ומצוי בסטייה ניכרת מתכנית.
טענות העותרים המתנגדים להיתר נוגעות למעשה ל: "שאלה מקצועית תכנונית מובהקת המחייבת בדיקת תכניות ובחינה מדוקדקת של היתר הבניה, וראוי כי וועדת הערר כגוף המקצועי המיומן ובעל הניסיון תדון בה ולא בית המשפט" (ראה עע"מ 317/10 אהוד שפר נ' מורן יניב (פורסם בנבו - מיום 23.08.12 - להלן: "פס"ד שפר").
בחינת טענות העותרים מלמדת, כי אלו נוגעות לשאלות מקצועיות תכנוניות בהינתן התוכניות החלות על המקרקעין, אשר לאורן יש לבחון את ההיתר שניתן. כך למשל יש לבחון את טענות הצדדים בדבר פרשנות תקנון התכנית 78/101/02/3 והשאלה האם ההיתר ניתן בסטייה נכרת מהוראות התוכנית.
בעניין זה הפנתה ב"כ העותרים הן בטיעוניה בכתב והן בטיעוניה על פה, להוראות ספציפיות בתקנון התכנית ולסעיפים שונים בתכנית המפורטת הנוגעים לפתרונות תנועה וחניה, לאספקת חשמל ולשאלת התשתיות ( ראה לדוגמה טיעוניה בעמוד 4, שורה 15 לפרוטוקול הדיון מיום 26.03.17 הנוגעים להוראת סעיף 9 לתקנון התוכנית , כאשר בדיון ובטיעונים בכתב אף הרחיבה והתייחסה לסעיפים נוספים בתקנון התוכנית ).
ויוער, גם אם העותרים טענו כי אישור ההיתר יש בו משום " פגיעה בכללי ההגינות", "פגיעה בזכויות", וכי בפיהם טיעונים חוקתיים, אין באלו כדי לבסס הצדק לכך שהדיון בטענותיהם כנגד הוצאת היתר הבנייה יעשה לראשונה בבית משפט זה. אין די באמור כדי להסיר את אבן הנגף העומדת בפניהם, בשל אי מיצוי ההליכים, טרם פניה לבית משפט זה . שכן העיקר נותר על כנו, לאמור - הטענות בעתירה נוגעות לבחינת ההיתר נשוא העתירה, באופן אשר מחייב בדיקת תכניות ובחינה מדוקדקת של היתר הבנייה - בחינה אשר יש מקום שתעשה תחילה על ידי הגוף המקצועי והמיומן לכך.
נזכיר עוד, כי העותרים טוענים שההיתר יש בו סטייה נכרת מתוכנית (ראה לדוגמא סעיפים 8 לעתירה וסעיף 9 להשלמת הטיעונים בכתב מטעם העותרת) ולפיכך: "דרך המלך לתקוף את החלטת הועדה המקומית או רשות הרישוי המקומית ליתן היתר בניה כאשר עולה טענה של סטיה מתכנית צריכה להיות בהגשת ערר לועדת הערר". (ראה פסק דין שפר הנ"ל בסעיף 15 – ההדגשה אינה במקור ).
מסקנתי הינה אפוא, כי אין מקום שבית משפט זה יידרש לעתירה, טרם מיצוי ההליכים ע"י העותרים כאמור לעיל . שכן : "המצב לפיו יש גישה ישירה לבית משפט לעניינים מנהליים טרם מיצוי ההליך במוסדות התכנון, נוגדת מגמה זו ( מגמת המחוקק בתיקון 43 לחוק במסגרתו הוקמו וועדות הערר – י.ר.ל.), ונוגדת את העיקרון של מיצוי ההליכים במשפט המנהלי. (ראו עת"מ ( נצ') 1146/05 ח'אלד נ' מדינת ישראל – הועדה המחוזית לתכנון ולבניה צפון ([ פורסם בנבו], 17.1.2006); עניין נס הרים, בפסקה 20. ראו עוד: בג"צ 235/05 הדרי נ' רשות הדואר ([ פורסם בנבו], 9.1.2005); בג"צ 1452/05 אחמד נ' משרד הפנים ([ פורסם בנבו] 22.10.2006))" – פס"ד שפר בסעיף 15.
בעניין זה יוער, כי התייחסות העותרים בהשלמת הטיעונים בכתב לאמור בפסק דין שפר, אין לקבלה. שכן העותרים מפנים לאמור בפסק הדין בחלק בו סוקר בית המשפט את המצב והגישות השונות שהיו בפסיקות בתי המשפט ביחס לשאלה זו, טרם מתן פסק הדין, תוך ציון שהשאלה טרם הוכרעה. ואילו בהמשך פסק הדין מכריע כב' השופט עמית וקובע, כי הוא מצדד בגישה המרחיבה את זכות הערר לוועדת הערר גם במקרה כמו זה שבענייננו (ראה סעיף 14 לפסק הדין) . ודוק, כפי שצוין בפס"ד שפר, יש להבחין בין טענות הנוגעות לעניינים תכנוניים, לבין טענות הנוגעות לפגמים מנהליים שאינם קשורים בנושאים תכנוניים, כמו טענה לניגוד עניינים, שמקומן להידון בבית משפט לעניינים מנהליים ( ההדגשות אינן במקור – י.ר.ל.). יישום האמור על המקרה דנא מוביל למסקנה, כי בעתירה שבפני הטענות המהותיות נוגעות לעניינים תכנוניים - הסדר מקומות חנייה, אי מתן פתרונות תעבורתיים, הגדלת שטח החצר שלא בסמכות רשות רישוי, היתר שסוטה מן התוכנית ואינו בסמכות רשות הרישוי ועוד.
עוד נדגיש כי: "הדרישה למיצוי ההליכים אינה פוגעת אפוא בעותרים, אדרבא: "הגשמת התכליות והיתרונות שבמוסד הערר מחייבת הכרה בו כסעד חלופי שיש למצותו טרם הפנייה לבית-המשפט. כאמור, ועדת הערר הינה חלק מהמנגנון המינהלי אשר בסמכותו לבטל את ההחלטה המינהלית נושא הערר ולתת אחרת תחתיה..." (ראה ע"א 6365/00 בר אור נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובנייה, מחוז צפון פ"ד נו (4) - שם בפסקה 7 עמ' 46).
לא נעלמו מעיני טענות ב"כ העותרים לפיהן בשל אי החוקיות בהוצאת ההיתר והפגיעה בזכויות העותרים, יש מקום שבית המשפט לעניינים מנהליים יידרש לפגיעה מסוג זה כזכויות, ייתן לעותרים סעד ולא יאפשר הותרת ההיתר על כנו, בהיות ההחלטה לתיתו חורגת מסמכות (ראה לדוגמא סעיף 7 להשלמת הטיעונים בכתב מטעם העותרים). עדיין אין באמור כדי לשנות את מסקנתי, כי אין מקום להידרש לעתירה זו בטרם מיצוי ההליכים ע"י העותרים ע"י פנייה לוועדת הערר. שכן הגם שהעותרת שזרה בטענותיה טיעונים חוקתיים הנוגעים לזכויות יסוד והליכים לא ראויים הפוגעים בזכויות, הרי לב טענותיה נוגע לעניינים תכנוניים. יתרה מכך, אם כך יעשה, הרי למעשה כל טענה הנוגעת להיתר בנייה או תכנית אשר נטען לגביה כי לא היה מקום לאשרה בשל סטייה ניכרת מתוכנית, ניתן לטעון כי ניתנה בחוסר סמכות, וברי כי לא די בכך, כדי להוציא את הסמכות לדון בטענות אלו מידי ועדת הערר.
טרם נעילה אציין, כי לא מצאתי שהמדובר במקרה חריג המצדיק פתיחת שערי בית המשפט בפני העותרים או את התערבותו (כאמור בסעיף 15 לפס"ד שפר הנ"ל אליו מפנים העותרים בהשלמת טיעוניהם בסעיף 9) - ודאי לעת הזאת בטרם מוצו ההליכים על ידי העותרים. שכן על פי מכלול נסיבות העניין, יש מקום שהעותרים ימצו את ההליכים בפני וועדת הערר אשר אמונה על בחינת טענות מסוג זה באופן מקצועי ומקיף, ולא רק בכללי הבחינה של המשפט המנהלי, כפי שנעשה על ידי בית משפט זה.
נוכח המקובץ, אף לא ראיתי לנכון להיעתר לבקשת העותרים עליה חזרו אף בהשלמת הטיעונים בכתב, כי בית המשפט ישוב ויבחן מתן צו מניעה עד להכרעה סופית בעתירה. האמור הינו הן לאור מהות הטענות והן לאור אי מיצוי ההליכים. עם זאת בשל סד הזמנים להגשת ערר לוועדת הערר וחששם של העותרים בעניין זה, פסק דין זה ניתן מיד לאחר הגשת השלמת הטיעונים מטעם המשיבים אתמול, וזאת בשל דחיפות העניין בשים לב למועדים הקבועים בחוק ( אף שלכאורה אלו טרם חלפו שכן ההיתר הוצא ביום 8.3.17).
אשר על כן העתירה נדחית.
בנסיבות העניין ובשים לב לעובדה, כי העותרים הינם תושבי הרחוב שהתאגדו בהגשת העתירה וניתן אולי אף להבין את החשש שלהם מבניית הגנים, מצאתי כי יש מקום שכל צד יישא בהוצאותיו.
המזכירות תשלח העתק פסק הדין לצדדים עוד היום.
ניתן היום, ח' ניסן תשע"ז, 04 אפריל 2017, בהעדר הצדדים.