הדפסה

בית משפט לעניינים מנהליים בבאר שבע עת"מ 23636-05-19

בפני
כבוד השופטת גאולה לוין

העותרת בעת"מ 24571-05-19

העותרות בעת"מ 23636-05-19

המועצה האיזורית שדות נגב
ע"י ב"כ עוה"ד אברהם פורטן וקירה לרנר

1.תקומה - מושב עובדים של הפועל המזרחי
2.אור תקומה בע"מ
ע" ב"כ עוה"ד דר' אריאל פלביאן ואביטל ראגמי שלומוביץ'

נגד

המשיבים
1.הועדה הארצית לתכנון ובניה של מתחמים מועדפים לדיור
2.רשות מקרקעי ישראל
ע"י פרקליטות מחוז דרום – אזרחי – עוה"ד יפית ברקוביץ'

3. הועדה המקומית לתכנון ולבניה נתיבות
4.עיריית נתיבות
ע"י ב"כ עוה"ד ברוך חייקין וליאת שני דיחובסקי

פסק דין

לפניי שתי עתירות מנהליות כנגד החלטת הוועדה הארצית לתכנון ולבניה של מתחמים מועדפים לדיור, לאשר את תכנית תמ"ל/1090 – " מתחם 10 – שכונת רמות מאיר – נתיבות", אשר מרביתה מצויה בשטח השיפוט של עיריית נתיבות, אך חלקה בתחומי המועצה האזורית שדות נגב - במושב תקומה.

רקע

1. העותרת בעת"מ 24571-05-19 - המועצה האזורית שדות נגב - משתרעת על חלקו הצפוני של הנגב ומסביב למשיבה 4 - העיר נתיבות (להלן בהתאמה: "שדות נגב", "נתיבות"). בשטחי שדות נגב 16 ישובים, וביניהם גם העותרת 1 בעת"מ 23636-05-19 – מושב תקומה – הסמוך לנתיבות (להלן: "תקומה"). העותרת 2 בעת"מ 23636-05-19 – חברת אור תקומה בע"מ – היא תאגיד שהוקם מטעם תקומה במטרה להחכיר קרקע חקלאית מתקומה, למטרות תעסוקה (להלן: "אור תקומה").

2. שלושת העותרות מתנגדות לתכנית המועדפת לדיור שבמוקד עתירות אלה, שאושרה על ידי הוועדה הארצית לתכנון ולבנייה של מתחמים מועדפים לדיור ביום 13.3.2019. בטרם אפרט את טענות הצדדים, אביא את ההליכים סביב אישור התכנית.

3. ביום 1.2.2018 הכריזה ועדת שרים לענייני תכנון, בנייה מקרקעין ודיור (להלן: "קבינט הדיור") על מתחם 10 (רמות מאיר) בנתיבות כמתחם מועדף לדיור. ההכרזה ניתנה במסגרת החוק לקידום הבנייה במתחמים מועדפים לדיור (הוראת שעה), התשע"ד- 2014 (להלן: "חוק הותמ"ל"). וזו לשון ההכרזה של קבינט הדיור:

"נושא ההחלטה:
הכרזה על מתחם מועדף לדיור – נתיבות.
מחליטים:
1. להכריז, על פי סעיף 3(א) ל[חוק הותמ"ל] ובהמלצת מנהלת מנהל התכנון, על המתחם אשר יפורט להלן כמתחם מועדף לדיור.

2. בהתאם לאמור בסעיף 4(ב) לחוק, יעמוד שיעור הדירות להשכרה לטווח ארוך במתחם על 30% ומחצית משיעור זה יוקצה עבור דירות להשכרה לטווח ארוך במחיר מופחת, למעט עבור מתחמים שלגביהם צוין אחרת ולמעט ביישובי מיעוטים שבהם לא חלה החובה כאמור על פי החוק.

3. המתחם להכרזה – נתיבות – מתחם 10 (רמות מאיר) – המתחם יתוכנן ויוגש על ידי הרשות המקומית. גודל המתחם כ- 550 דונם, מספר יח"ד המתוכנן הוא כ-1,400...".

ביום 26.7.2018 תוקנה החלטת קבינט הדיור (סעיף 2 להחלטה) כך ששיעור יחידות הדיור להשכרה לטווח ארוך יעמוד על 5% ומחצית משיעור זה יוקצה עבור יחידות דיור להשכרה לטווח ארוך במחיר מופחת.

ביום 29.7.2018 חתם שר האוצר על הצו, בנוסח הבא:

"1. המתחם נתיבות – מתחם 10 (רמות מאיר) המתואר בצו זה (להלן – המתחם) מוכרז בזה כמתחם מועדף לדיור.

2. גודלו של המתחם הוא כ-550 דונם, מיקומו במתחם מחוז הדרום;
המתחם מצוי בתחום השיפוט של הרשות המקומית נתיבות, צפונית לפארק הבאבא סאלי, מזרחית לנחל בוהו, מערבית לכביש 25 ודרומית לכביש 25;
גבולותיו הם כמסומן במפה שהעתקים ממנה מופקדים לעיון הציבור במשרדי הוועדה למתחמים מועדפים לדיור... במשרדי הוועדה המחוזית לתכנון ובנייה מחוז דרום ובמשרדי הרשות המקומית האמורה.
3. ...
4. לגבי המתחם יהיו נתונות לוועדה למתחמים מועדפים לדיור סמכויות המועצה הארצית לתכנון ולבנייה לפי תמ"א 35".

בהמשך, פורטו בצו גם מספרי הגושים החלקות הכלולים במתחם. יוער כי אלה כללו גם מקרקעין בתחום השיפוט של שדות נגב, הגם שבצו נכתב כי המתחם מצוי בתחום השיפוט של נתיבות.

4. בעקבות צו ההכרזה, הגישה עיריית נתיבות (ביום 18.7.2018) את תכנית תמ"ל (תכנית מועדפת לדיור) /1090 – "מתחם 10 – שכונת רמות מאיר – נתיבות". התכנית מחולקת לשני מתחמי תכנון עיקריים - האחד בסמוך לנחל בוהו ולתל בוהו הסמוכים לנתיבות, והשני מצפון לפארק ה"באבא סאלי" ולכניסה הצפונית לנתיבות מכביש 25. שטח התכנית כ- 553 דונם והיא כוללת תכנון של 1,728 יחידות דיור, ביניהן בנייה צמודת קרקע, בנייני דירות ו-240 יחידות לדיור מוגן. בנוסף על אלו, התכנית מאפשרת בניית 250 חדרי מלון (להלן: "התכנית").

מתוך שטח של 553 דונם עליהם פרושה התכנית, 117 דונם הם בתחומה של שדות נגב, ולא בתחומה של נתיבות. "שטח מריבה" זה הוא המצוי בלב המחלוקת בין הצדדים לעתירות.
אותו "שטח מריבה" עומד גם במוקד "סכסוך גבולות" מתמשך בין נתיבות לשדות נגב, כפי שיפורט בהמשך.

5. התכנית היא אחת מבין שבעה מתחמי דיור הכלולים ב"הסכם גג" שנחתם בין נתיבות לבין רשות מקרקעי ישראל ביום 25.12.2017 , במסגרתו הוסכם כי יוקמו שבעה מתחמי דיור, המונים 13,103 יחידות דיור בסך הכל. לגבי התכנית נשוא העתירות, הוסכם כי תכלול 1,028 יחידות דיור .

6. התכנית היא אחת מבין ארבע תכניות מועדפות לדיור, שאושרו בנתיבות משנת 2014. על פי מידע שמסרה ב"כ המדינה, התכנית האחת היא תמ"ל 1040 להקמת 5,462 יחידות דיור (פורסמו לשיווק 1,356 יחידות דיור). השניה היא תמ"ל 1050 להקמת 1,020 יחידות דיור (פורסמו לשיווק 802 יחידות דיור ומתוכנן שיווק נוסף של 142 יחידות דיור). השלישית היא תמ"ל 1051 להקמת 3,534 יחידות דיור (טרם שווקו דירות). התכנית הרביעית היא התכנית נשוא העתירה, שגם היא טרם שווקה.

7. כאמור לעיל , בין נתיבות לבין שדות נגב מתנהלים והתנהלו בעבר הליכים בעניין הגבול המוניציפלי, לרבות לגבי "שטח המריבה" עליו מתוכננות להיבנות 750 יחידות דיור במסגרת התכנית.
ההליכים התנהלו בפני ועדת גבולות שהקים שר הפנים, בהתאם לסעיף 8 לפקודת העיריות [נוסח חדש].

בשנת 2015 דחתה הוועדה לשינוי גבולות את בקשת נתיבות לשינוי הגבולות. ועדת הגבולות עמדה בהמלצתה מיום 28.6.2015 על ההתפתחות הדמוגרפית של העיר נתיבות ועל גידול הצרכים של תושבי העיר. הוועדה ציינה כי תכנית המתאר החדשה של העיר, שעמדה בפני אישור אז, אמורה לתת מענה לאוכלוסייה הגדלה בשיעור של עד כ-70,000 תושבים. בנוגע לשטח שבמחלוקת, המליצה הוועדה כדלקמן:
"שטח A
מדובר בשטח הגובל בין שתי דרכים ארציות כביש 34 ו-25 שהם בצמידות דופן לגבולות של מושב תקומה. הקו התכנוני המנחה מוביל שיש לאתר פתרונות להרחבת תחומי שיפוט של [רשות מקומית] ללא חציית או הרחבת מעבר לכבישים ארציים אלא בשטחים שניתן לראות רצף טריטוריאלי.
בנוסף לכך להתייחס לכך שהשטח הנ"ל משמש כמשבצת חקלאית של המושבים תקומה ובית הגדי והדבר יפגע בפרנסתם של תושבי האזור. לכן איננו ממליצים להעברת השטח הנ"ל אבל מנגד כפי שהודגש והוצג במהלך הדיון גם בדברי מתכננת המחוז וגם על ידי שהמגמה הטבעית להרחבת נתיבות צריכה להיות מערבה מגבולות תכנית המתאר העכשוויות של נתיבות.
דבר שיתן רצף תכנוני בין הישוב הקיים והחלק להרחבה".

ביום 27.12.2015 העבירה ועדת הגבלות את המלצותיה לראש הממשלה ושר הפנים דאז, ח"כ בנימין נתניהו. בנוגע למתחם A הוועדה המליצה:
"...שלא לספח את המתחם לתחום שיפוט נתיבות. עם זאת, הוועדה ממליצה ליזום בהקדם הליך של בדיקה תכנונית פרוגרמטית (במסגרת תכנית כוללנית או בדרך אחרת), ולפתוח בהליך לשינוי הגבולות המוניציפאליים, אם הדבר יידרש על פי תוצאות הבדיקה".

ביום 28.12.2015, אישר ראש הממשלה ושר הפנים את ההמלצה.

8. ביום 17.6.2018 הגישה נתיבות למשרד הפנים בקשה נוספת להקמת ועדה לשינוי גבולות בין נתיבות לשדות נגב.

בבקשתה, עתרה נתיבות להעברת חלק משטח שכונת רמות מאיר, 117 הדונמים שבמחלוקת, מתחום השיפוט של שדות נגב לתחום השיפוט של נתיבות.

יצוין כי ביום 3.10.2018 הגישה נתיבות למשרד הפנים בקשה נוספת להקמת ועדה לשינוי גבולות, לצורך העברת שטח של 1,500 דונם הנדרש לטענתה לפיתוח מסחר ותעסוקה בנתיבות מתוך שטחי שדות נגב.

בוועדת הגבולות נערכו דיונים וסיורים בשטחי נתיבות ושדות נגב. בדיון בעתירות מסרו הצדדים כי התקיימו שתי ישיבות של ועדת הגבולות, ושתי ישיבות נוספות נקבעו ליום 17.7.2019 ו-17.8.2019. לעת הזו, לא נמסר כי התקבלה החלטה בוועדת הגבולות.

9. ובחזרה להליכי אישור התכנית בוועדה הארצית לתכנון ולבניה של מתחמים מועדפים לדיור (להלן: "הוועדה" או "הותמ"ל").

בטרם הוגשה התכנית באופן רשמי, התקיים מעין "דיון מקדמי", כפי המקובל, בו מוצג התכנון בפני הרשויות והגופים הרלוונטיים. דיון כזה, במתכונת של "שולחן עגול", התקיים ביום 26.4.2018 בנוכחות אנשי המקצוע שערכו את התכנית, חברי הותמ"ל, נציגי עיריית נתיבות, משרד הבריאות, משרד התיירות ועוד. נציגי תקומה ונציגי שדות נגב לא נכחו בדיון.

10. ביום 26.6.2018 התקיים בותמ"ל דיון "שולחן עגול" נוסף בנוגע לתכנית, בנוכחות נציגי נתיבות, שדות נגב, תקומה וצוות הותמ"ל.

בדיון ציינה מתכננת הותמ"ל כי התכנית צפויה להגיע לדיון בהפקדה בסוף יולי – תחילת אוגוסט 2018. עוד ציינה כי שינוי גבולות אינו בסמכות הותמ"ל והדיון יהיה בהיבט התכנוני בלבד. מתכננת הותמ"ל הציעה לצדדים (נתיבות, שדות נגב ותקומה) להיפגש בהקדם על מנת לברר אם ניתן להגיע להסכמות ולשיתופי פעולה לרווחת כל הצדדים.

11. ביום 18.7.2018 הגישה עירית נתיבות את התכנית לותמ"ל.

ביום 1.8.2018 התקיים בותמ"ל דיון בהפקדת התכנית, במסגרתו נשמעו, בין היתר, טענות שדות נגב בנוגע להחלת התכנית גם בתחומה, ללא שיוך מוניציפאלי לנתיבות, כמו גם טענות בדבר הסמכות של נתיבות להגיש את התכנית.

בתום הדיון הוחלט להפקיד את התכנית תוך שורה של תיקונים שפורטו בהחלטה. אחד התיקונים שנקבע הוא שבמסמכי התכנית תירשם רמ"י כמגישת התכנית (חלף עיריית נתיבות) .

12. ביום 23.10.2018 פורסם נוסח הודעה בדבר הפקדת התכנית באתר האינטרנט של מנהל התכנון. בימים 26-29.10.2019 התכנית פורסמה להפקדה בעיתונים ועל גבי שלט בתחומי התכנית.

13. בהתאם לסעיף 16(א) לחוק הותמ"ל, נמסרה ההודעה על הפקדת התכנית למר תומר גוטהלף, מתכנן מחוז דרום. מר גוטהלף הביא בפני הותמ"ל את עמדתו ביחס לתכנית (עמדה מיום 19.12.2018). בתמצית, ציין מר גוטהלף כי ככלל הרעיון המרכזי של התכנית, לייעד את השטחים להרחבה של העיר נתיבות, הוא נכון ובעתיד צריך להיות רצף בנוי בין העיר נתיבות לבין מרכז השירותים של שדות נגב. עם זאת, ציין כי עטיפת מרכז השירותים של שדות נגב בבינוי לטובת העיר נתיבות תטיל מגבלה משמעותית על היכולת להרחיבו לצורכי ציבור.

מר גוטהלף ציין כי לבקשתו נערכה בדיקה פרוגרמטית לגבי הצרכים של שדות נגב, על ידי מהנדס שדות נגב. בבדיקה הגיע המהנדס למסקנה כי למועצה דרושים כ-170 דונם לצורך התפתחותה העתידית.
בנוסף ציין מר גוטהלף כי מינהל התכנון ערך תכנית מתאר כוללנית לשדות נגב, ובה נמצא כי גידול האוכלוסייה החזוי לשנת 2040, מחייב גידול של שטחי הציבור בשדות נגב בכ-120 דונם בשטחי המועצה, בנוסף לתוספת שטחי ציבור ביישובים.

בסיכום, סבר מר גוטהלף, כי יש לשמור על עתודה תכנונית עבור שטחי ציבור לשדות נגב בהיקף של כ-60-90 דונם בצמוד למרכז שירותי הציבור של המועצה. מר גוטהלף ציין כי הביא בחשבון את העובדה שקיים תת ניצול של השטחים הקיימים למבני ציבור וכי בעתיד ניתן לצפות לשיתוף פעולה בין מערכות הציבור של שתי הרשויות – שדות נגב ונתיבות.

14. לתכנית הוגשו שלוש התנגדויות – מטעם שדות נגב, מטעם תקומה ומטעם הוועדה המקומית נתיבות (התנגדות עצמית). לצורך שמיעת ההתנגדויות מונה החוקר, מר אסף גולדפארב (להלן: "החוקר"). במהלך הדיון בפני החוקר, ניסו הצדדים (שדות נגב, נתיבות ותקומה), להגיע להסכמות. משזה לא צלח, השלים החוקר את חוות דעתו ביחס להתנגדויות שהוגשו.

בתמצית, התנגדות שדות נגב נגעה למספר מישורים – מיקום מאגר המים (ההתנגדות התקבלה); סטייה מצו ההכרזה של קבינט הדיור שקבע כי התכנית תוגש על ידי הרשות המקומית (על פי חוק הותמ"ל הרשות המקומ ית רשאית להגיש תכנית בתחומה בלבד); חריגה מהסמכות הניתנת לפי חוק הותמ"ל כיוון שרק חלק קטן מהתכנית מיועד למגורים והרוב מיועד לשטחי ציבור ובית מלון, אותם לותמ"ל אין סמכות לאשר; התכנית הוגשה בניגוד להחלטת ועדת הגבולות משנת 2015 שדחתה את בקשתה של נתיבות להתרחב על חשבון השטח שבמחלוקת המצוי בשדות נגב; פגם בהודעה על הפקדת התכנית, שם נרשם כי השטחים הכלולים הם רק שטחים שבתחום העיר נתיבות, מה שמנע משדות נגב להתנגד לתכנית; התכנון המוצע בשטחי שדות נגב מונע ממנה את עתודת הקרקע הזמינה היחידה, הדרושה לה לצרכיה.

15. החוקר המליץ לקבל חלקית את ההתנגדות הנוגעת לעתודת הקרקע של שדות נגב, והמליץ לצמצם את השטח שבמחלוקת (117 דונם) ב-17 דונם. החוקר קיבל את הניתוח שהציגה בפניו מחלקת ההנדסה של עיריית נתיבות, לפיו לשדות נגב יש למעלה מ-1,000 דונם לשב"צ ונראה כי קיימים לשדות נגב די שטחים להתפתחות עתידית. החוקר ציין כי עד לתכנית, לא מצא כי הייתה קיימת דרישה או שאיפה כלשהי לשמר את השטח.

16. החוקר המליץ לדחות את יתר ההתנגדויות. בהתייחס לטענות בדבר חוסר סמכות להגיש התכנית, כתב החוקר:

"צו ההכרזה בוצע ופורסם כדין. החלק האופרטיבי כולל את כל המידע הנדרש, ואין בו כדי לכבול את ידי רשויות התכנון.

קיימת הרשאת תכנון חתומה כדין מרשות מקרקעי ישראל לעיריית נתיבות, שהצטרפה כמגישה בכדי לענות על הצורך מבחינה חוקית. המדובר בקרקעות מדינה (המנוהלות ע"י רמ"י), ועל כן הצטרפותה של רמ"י לתכנית אינה שרירותית ובוצעה על פי הכללים המקובלים".

בנוגע לטענה כי התכנית מקודמת בניגוד להחלטת ועדת הגבולות משנת 2015, נימק החוקר את המלצתו:

"ברור היום כי הייעוד העתידי של הקרקע הספציפית בתוך מתחם A (אותם 117 דונם) לא יישמר בייעוד חקלאי בעתיד (אלא יוסב לייעודים אחרים). מאחר והיום המצב הוא שכל הנוגעים בדבר לא מייעדים את השטח לחקלאות, ההסתמכות על הטענה הבסיסית של ועדת הגבולות משנת 2015 מתייתר, וקיימת עדיפות בעיני לפיתוח וקידום שימושים עירוניים.
...
אני מקבל את עמדת עיריית נתיבות, לפיה ניתן להבין מהסיכום שקיימת כוונה והיתכנות להעברת השטח בסופו של דבר לנתיבות וליעדו לפיתוח בכפוף לשינוי ייעוד...".

החוקר המליץ לדחות את ההתנגדות בדבר קידום התכנית בניגוד להוראות חוק הותמ"ל, נוכח תכנון שימושים נוספים שאינם משרתים את יחידות הדיור החדשות. החוקר ציין כי הוא מתייחס לותמ"ל ככל מוסד תכנון אשר מחובתו לשקול שיקולים כוללניים, ולא באופן צר ודווקני לפי פרשנות מחמירה של חוק הותמ"ל.

בנוגע לטענות בדבר פגם בפרסום, המליץ החוקר לדחות את ההתנגדות. לשיטתו, גם אם נפלו פגמים בפרסום הפקדת התכנית, לא נפגעה זכות הטיעון של המתנגדים.

17. התנגדותה של חברת "אור תקומה" התבססה על טענות דומות לאלה של שדות נגב. אור תקומה הדגישה בהתנגדות כי התכנית כוללת שימושים שאין בסמכות הותמ"ל לאשר. היא הוסיפה וטענה כי התכנית קודמה תוך דריסת זכויות הבעלים בקרקע וכי התכנית לא כללה התייחסות לשכירות לטווח ארוך וחריגה מסמכות בקידום מלונאות בתכנית.

החוקר המליץ לדחות את ההתנגדות.
בנוגע לקידום התכנית בניגוד לזכויות "אור תקומה", סבר החוקר כי רמ"י, בעלת הקרקע, רשאית לשנות ייעודי קרקע שבבעלותה. בנוגע לפגמים בהוראות התכנית, ציין החוקר כי הורדת שיעור אחוז הדירות בשכירות לטווח ארוך נעשתה על ידי קבינט הדיור.

18. החוקר המליץ לקבל את ההתנגדות העצמית שהגישה הוועדה המקומית לתכנון ובניה נתיבות (בנוגע לשינויי יעוד שטחים, תוספת זכויות בנייה, איחוד תאי שטח ושינוי רוחב דרכים).

19. ביום 13.3.2019 התכנסה ועדת המשנה להתנגדויות בותמ"ל להצגת דוח החוקר ודיון בהתנגדויות. הועדה החליטה לאמץ את המלצות החוקר, לרבות גריעת 17 דונם שנמצאים בשטח השיפוט של שדות נגב.

בו ביום אישרה הותמ"ל את החלטת ועדת המשנה להתנגדויות, ונתנה לתכנית תוקף.
ההחלטה, שפורסמה ביום 17.3.2019, היא כדלהלן:

"הוועדה, לאחר ששמעה את המלצות ועדת המשנה להתנגדויות ודנה בהן, מחליטה לאמץ את המלצות ועדת המשנה ולתת תוקף לתכנית בתנאים שקבעה".

על החלטות אלה, הוגשו שתי העתירות שלפניי.

טענות העותרות

20. בשתי העתירות נטען כי התוכנית קודמה ואושרה ללא סמכות, בהליך חפוז, חד צדדי ומגמתי, שנועד לקבוע עובדות מוגמרות בפני ועדת הגבולות הדנה בימים אלה בשיוכו המוניציפאלי של המתחם שבמחלוקת, אשר מצוי בתחומי שדות נגב.
שדות נגב טוענת כי התכנית גוזלת ממנה את עתודת הקרקע היחידה שלה, מסכלת את ביצועה של תמ"א 35 בשטחי המועצה ותייצר שכונת מגורים עירונית מנותקת ולא קשורה לסביבתה – בליבה הגיאוגרפי של המועצה – ללא צורך תכנוני אמיתי לשכונה.
העותרות עותרות לביטול התכנית כולה או לחילופין ביטול החלק המצוי בשטחי שדות נגב.

21. לטענת העותרות, חוק הותמ"ל וצו ההכרזה לא מאפשרים לקדם תכנית מחוץ לתחום השיפוט של נתיבות. בהחלטת ההכרזה נקבע כי התכנית תוגש לותמ"ל על ידי הרשות המקומית. סעיף 9(א)(5) לחוק הותמ"ל מסמיך רשות מקומית להגיש תכנית מועדפת לדיור בשטחה המוניציפלי בלבד. מכאן הטענה כי נתיבות פעלה בניגוד לחוק הותמ"ל כאשר קידמה תכנית שלא בשטח השיפוט שלה, ומשמעות הדבר היא שהתכנית הוגשה וקודמה ללא סמכות.

22. לטענת העותרות, אין בהוספת שמה של רשות מקרקעי ישראל כמגישת התכנית - תיקון שנעשה בדיעבד אגב הליכי ההפקדה - כדי להכשיר את הפגם של חוסר סמכות. העותרות סבורות כי נימוק החוקר לטענה זו הוא נימוק סרק, חסר תשתית עובדתית, שנועד ליצור מראית עין של סמכות, מקום בו אינה קיימת.
לטענת העותרות, רמ"י נתנה לעיריית נתיבות הרשאה תקציבית בלבד, כלומר הרשאה שעניינה השתתפות בהוצאות תכנון התכנית ומדובר למעשה בחתימה "סטנדרטית" של רמ"י כבעלת עניין בקרקע ולא כמגישת התכנית. נטען כי לא נתנה הרשאה כמגישת תכנית, הרשאה שצריכה לכלול גם חתימה של יו"ר המרחב העסקי ומתכנן המרחב העסקי.

העותרות מוסיפות כי לרמ"י ממילא אין את הסמכות להגיש את התכנית, כיוון שעל פי צו ההכרזה, נקבע כי התכנית תוגש על ידי הרשות המקומית.

23. לטענת העותרות, התכנית קודמה בחופזה תוך פגיעה בזכות הטיעון שלהן, תוך העלמת מידע ותוך סירובה של נתיבות לתאם את התכנית יחד עמן.
שדות נגב מוסיפה כי לאחר עיון בדוח החוקר התגלה לה כי הוגשו לחוקר ולנציגי הותמ"ל מסמכים חד צדדיים של עיריית נתיבות, על בסיסם התקבלו ההחלטות לדחות את התנגדות שדות נגב, ומבלי שהמסמכים הוצגו לשדות נגב.

24. לטענת העותרות נפלו פגמים גם בהליכי פרסום הפקדת התכנית ואישור התכנית. בהודעה על ההפקדה נרשם כי השטחים הכלולים בתכנית הם רק שטחים בתחום העיר נתיבות, מה שמנע ממתנגדים פוטנציאליים זכות התנגדות וזכות טיעון.

25. העותרות סבורות כי הקרקע בתחום השיפוט של שדות נגב אינה דרושה להשגת מלאי יחידות הדיור הנחוץ לנתיבות, כאשר רק לאחרונה אושרו בנתיבות שתי תכניות מועדפות לדיור המונות סך הכל כ-10,000 יחידות דיור. הן מוסיפות כי ככל שנתיבות מעוניינת ביחידות דיור נוספות, באפשרותה לצופף עשרות רבות של מגרשים בתכנית, בהם מתוכננות יחידות דיור צמודות קרקע על גבי מגרשי ענק בגודל של חצי דונם ולמעלה מכך.

26. לטענת שדות נגב, הותרת שטח של כ-17 דונם בלבד לשימוש שדות נגב, על פי המלצת החוקר, היא בבחינת לעג לרש , הן נוכח הערכתו של צוות מנהל התכנון שחזה כי שדות נגב זקוקה לכ-120 דונם שטחי ציבור והן נוכח חוות דעת מתכנן מחוז דרום לפיה שדות נגב זקוקה לכ-90 דונם לצרכי המועצה.

27. לגופה של התכנית, טוענות העותרות כי היא אינה נתונה לסמכות הותמ"ל וכי מדובר בתכנית שניתן לקדמה לפי המסלול ה"רגיל" של חוק התכנון והבניה, התשכ"ה- 1956 (להלן: "חוק התכנון והבנייה"). חוק הותמ"ל יצר מסגרת מיוחדת ומקוצרת לקידום תכניות להקמת שכונות מגורים חדשות, אך המסגרת הזו לא נועדה, כך נטען, לקצר הליכי תכנון בנושאים אחרים (למשל פיתוח אזור תל בוהו או פיתוח תיירותי של פארק ה"באבא סאלי"). שדות נגב טוענת כי ניתן לקדם בותמ"ל שימושים נוספים כגון תעסוקה או מסחר, אך רק אם הם נדרשים כדי לשרת את היחידות החדשות או נדרשים לרשות המקומית בשל ההשלכות הכלכליות הנובעות מהוספת יחידות הדיור.

28. לטענת תקומה, מרבית שטח התכנית מיועד לדרכים, שצ"פים, מבנים ומוסדות ציבור, ורק 22% משטח התכנית מיועד לדיור, ובכלל זה וילות צמודות קרקע, דיור מוגן ותיירות.

תקומה מוסיפה וטוענת כי קידום 240 יחידות דיור מוגן במסגרת הותמ"ל אינה הולמת את מטרות החוק ואין בה כדי לשרת את היחידות נושא התכנית, אלא את האוכלוסייה הקיימת והמבוגרת שבנתיבות, לגביה לא הועלתה טענה של מצוקת דיור מוגן. לטענת תקומה, נתיבות ביקשה להכניס את יחידות הדיור המוגן בכדי להתחרות בדיור המוגן הקיים או העתיד לקום בישובים הכפריים מסביב.

תקומה טוענת כי גם בניית 250 חדרי מלון אינה בא ה בגדרי חוק הותמ"ל, שאין בו כל הוראה ביחס לשימושי תיירות. לטענת תקומה, אין בהוספת חדרי מלון כדי לתרום להורדת מחירי הדיור או כדי לשמש את יחידות הדיור בתכנית ובסביבתה. לטענת תקומה, גם היא ניסתה לקדם תיירות בשטח מתאים יותר, קרוב יותר לפארק ה"באבא סאלי", ולא הייתה לותמ"ל הסמכות להעדיף דווקא את נתיבות לשם כך.

טענות המדינה

29. לטענת המדינה, אין מקום להתערב בהחלטת הותמ"ל. המדינה טוענת כי התכנית אושרה לאחר הליך תכנוני מקיף וממצה, שלא דבק בו רבב, לאחר שהתנגדויות העותרות נבחנו על ידי החוקר בלב פתוח ובנפש חפצה, שהגיש דוח מקיף ומנומק.

המדינה בטיעוניה עומדת על כך שבכוחה של תכנית מועדפת לדיור לגבור על הוראות כל תכנית אחרת או לשנותה, למעט תמ"א 35, והיא מאושרת כמו כל תכנית מתאר ארצית, ולותמ"ל יש הסמכויות של כל מוסד תכנון, לרבות המועצה הארצית. באספקלריה זו, טוענת המדינה, יש לבחון את העתירה.

30. בנוגע להליכים בוועדת הגבולות, טוענת המדינה כי העותרות מסתמכות על ההחלטה משנת 2015, אך מתעלמות מהנימוקים להחלטה – שהשטח משמש כמשבצת חקלאית וההעברה תגרום לפגיעה בפרנסתם של תושבי האזור – נימוקים שכיום אינם רלוונטיים עוד. בנוסף, טוענת המדינה, השטח שנבחן על ידי ועדת הגבולות בשנת 2015 הוא שטח בגודל 4,600 דונם, בעוד השטח הרלוונטי לתכנית הוא בגודל של כ-130 דונם בלבד.

31. המדינה מדגישה בטיעוניה כי מוסדות התכנון מוסמכים לאשר תכנון טרם הסדרת הגבול המוניציפאלי והחלטת הותמ"ל לקדם את התכנית מבלי להמתין לשיוך המוניציפאלי היא סבירה ומוצדקת בנסיבות העניין. לשיטת המדינה, השיוך המוניציפאלי הוא אחד מהשיקולים הרלוונטיים לצורך הכרעה באישורה של תכנית, אך הוא אינו תנאי סף.

לטענת המדינה, קיים היגיון תכנוני במתחם, שכן הוא ממשיך את המרקם העירוני הקיים ומחבר בין העיר הוותיקה לעיר החדשה, תוך ניצול מיטבי של השטח. המדינה מוסיפה כי המתנה להחלטה של ועדת הגבולות, טרם אישור התכנית, עלולה לעכב את השלמת הליכי התכנון ביחס לתכנית בעלת חשיבות לאומית רבה, הרצויה על מנת לתגבר מהר ככל הניתן את היצע הדיור לציבור הרחב.

32. בנוגע לצו ההכרזה, טוענת המדינה כי צו ההכרזה מהווה מעין "קריאת כיוון" אשר תוחמת "שטח לחיפוש" ומאפשרת קידום של תכנית מועדפת לדיור בטווח שטח ההכרזה. לטענת המדינה, הוועדה רשאית להתאים את הגבולות המדויקים של המתחם למצב הקרקע ולצרכים התכנוניים, ובלבד שלא יהיה שינוי מהותי בגבולות המתחם. המדינה מוסיפה כי גם אם נפל פגם מסוים בהכתרת מיקום השטח כשטח המצוי בתחום השיפוט של נתיבות, הרי שאין מדובר בפגם מהותי שיש בו כדי להביא לבטלות ההחלטה. המדינה מציינת את זיהוי המקרקעין המדויק באמצעות מספרי גוש וחלקה בחוות דעת מינהלת מנהל התכנון, אליה מפנה צו ההכרזה.

33. לטענת המדינה, התכנית הוגשה וקודמה על ידי רשות מקרקעי ישראל בהתאם לסעיף 9(א)(1) לחוק הותמ"ל. תיקון מסמכי התכנית, תוך צירופה של רשות מקרקעי ישראל כמגישת התכנית, נעשה כדין ובסמכות, בשלב מוקדם של הליכי התכנון, טרם הפקדת התכנית.
הגם שרמ"י לא הגישה את התכנית מלכתחילה, מסמכי התכנית תוקנו בדיון לקראת ההפקדה והתיקון נעשה בפועל במסמכי התכנית המופקדת.
לשיטת המדינה, קביעת החוקר כי קיימת הרשאת תכנון אינה רלוונטית לסעיף 9(א)(1) סיפא לחוק או סעיף 9(ב) לחוק, וממילא אינה רלוונטית נוכח הצטרפותה של רמ"י כמגישת התכנית.
המדינה טוענת כי שינוי בזהות מגישי התכנית הוא שינוי טכני ולא מהותי והוא אינו מחולל כשלעצמו שינוי בהוראות התכנית או בתשריט. המדינה מוסיפה וטוענת כי רמ"י מוסמכת להימנות על מגישי התכנית, על אף שלא נכללה בצו ההכרזה, שכן זהות גורם מגיש התכנית אינה נמנית על הפרטים הנדרשים להיכלל בצו ההכרזה (סעיף 3(ז) לחוק הותמ"ל).

34. בהתייחס לטענת העותרות כי במהלך קידום התכנית נפגעה זכות הטיעון שהלן והחוקר קיבל מנתיבות מסמכים חד צדדיים, משיבה המדינה כי המסמכים הובאו לידיעת העותרות בדיונים בעל פה בימים 20.1.2019 ו- 27.1.2019 וניתנה לעותרות אפשרות להשיב לטענותיה של נתיבות אך בחרו שלא לעשות כן.

35. בנוגע לטענה בדבר פגמים בפרסום הפקדת התכנית, טוענת המדינה כי התכנית פורסמה כדין וצוין כי היא חלה ב"מרחב תכנון מקומי: נתיבות ונגב מערבי". דבר ההפקדה פורסם בשלושה עיתונים. כן נתלה שלט במקום בולט בתחום התכנית ונעשו פרסומים על גבי לוחות מודעות בשכונות הגובלות בתחום התכנית. לטענת המדינה, המידע הגיע לכלל הגורמים הנוגעים בדבר, ש הרי העותרות הגישו התנגדויותיהן לתכנית.

36. בנוגע לטענות התכנוניות, טוענת המדינה כי אין כל מניעה לאפשר מבני ציבור ושימושים נוספים שישמשו את תושבי השכונה החדשה, ותכנון בראיה רחבה וכוללת הוא דווקא מיטיב. לשיטת המדינה, גם אם חלק מהשימושים בתכנית – כדוגמת הפארק הארכיאולוגי ופארק נחל בוהו – ישמשו את כלל תושבי העיר, אין בכך חריגה מהוראות החוק. המדינה מוסיפה כי קיים צורך בתוספת יחידות הדיור בראייה כוללת של יעדי הדיור ברמה הלאומית, ולא נדרש להוכיח צורך מקומי צר, על מנת להיכנס למסגרת הותמ"ל.

טענות נתיבות

37. גם נתיבות סבורה כי לא נפל פגם באופן בו הפעילה הותמ"ל את סמכותה, ודאי לא פגם המצדיק התערבות שיפוטית וביטול התכנית. על פי נתיבות, התוכנית נכללת בהסכם הגג כחלק מהשטחים אותם היא התחייבה לפתח, ולכן השטח שבמחלוקת הוא חיוני להתפתחותה העתידית של נתיבות.

38. לטענת נתיבות, העתירה לוקה בחוסר סמכות עניינית, שכן העותרות מעלות טענות כנגד החלטת קבינט הדיור וכנגד הכרזת הממשלה על השטח כמתחם מועדף לדיור, ואלו טענות שמקומן להתברר בעתירה לבג"ץ.

39. גם לטענת נתיבות, העובדה שהשיוך המוניציפלי של המתחם טרם הוכרע אינה מונעת את קידום התכנית על ידי הותמ"ל. נתיבות מסבירה בטיעוניה מדוע ראוי שהשטח ישתייך לתחום הש יפוט של נתיבות ויהיה חלק מהמרקם העירוני של נתיבות. היא מסבירה כי התכנית מהווה חלק בלתי נפרד ממתחם ה"באבא סאלי" ומיועדת לאוכלוסי יה חרדית המבקשת לגור בסמיכות למתחם ה"באבא סאלי". שטח התכנית נמצא ברציפות תכנונית עם המרקם האורבני של העיר וצמוד לשכונת שער העיר, שהיא השכונה החרדית הגדולה בנתיבות. הרציפות התכנונית עם שכונת שער העיר תאפשר גם מתן לפער משמעותי במוסדות ציבור הנדרשים לאוכלוסייה החרדית, שלא יכול היה למצוא מענה בתכנון שכונת שער העיר. לטענת נתיבות, השטח של שדות נגב "כלוא" במרקם של העיר נתיבות, והוא נחוץ לתושביה הרבה יותר משהוא נחוץ לתושבי שדות נגב.

40. נתיבות טוענת כי מושב תקומה לא הראה מהן זכויותיו על הקרקע, וככל הנראה מדובר בשטחים לגידולים עונתיים המוענקים בשכירות לתקופה קצובה, כקרקע עונתית, וכיום השימוש בקרקע הוא לחקלאות. בהתבסס על תמ"א 35 ועל תמ"מ 14 שינוי 23, טוענת נתיבות כי לא ייתכן כי העותרות מנסות לקדם בשטח תכליות הנוגדות את ההגדרות של יישוב כפרי, קרי שימושים עסקיים מסחריים שעלולים לפגוע בהתפתחות נתיבות. נתיבות מוסיפה כי שטחה הכולל של שדות נגב הוא כ-120,000 דונם, ואין הצדקה כי תינתן לה האפשרות לפתח מרכז תעשייה דווקא בסמוך לעיר נתיבות, שלה 15,000 דונם בלבד.

לטענת נתיבות, בעל האינטרס הכלכלי במתחם הוא חברת "אור תקומה", המצויה בבעלות פרטית, ולא חברי מושב תקומה. נתיבות סבורה כי ההתנגדות של "אור תקומה" נובעת ממניעים כלכליים פרטיים (הקמת אזור תעסוקה ותעשייה) שאינם מביאים בחשבון את האינטרסים התכנוניים, הציבורים והאזוריים.

41. בעניין זהות מגיש התכנית, טוענת נתיבות כי רמ"י לא התווספה לתכנית באופן מלאכותי, אלא כחלק משיתוף פעולה ארוך שנים בין נתיבות לרמ"י. לשיטת נתיבות, הוראת קבינט הדיור בדבר הגשת התכנית על ידי עיריית נתיבות ניתנה לכל היותר כהמלצה, כאשר על פי סעיף 3 לחוק הותמ"ל, אין צורך לקבוע בצו ההכרזה מי יהיה הגוף שיתכנן את המתחם.

נתיבות מוסיפה וטוענת כי בצו ההכרזה הכיר קבינט הדיור מראש באפשרות להרחיב את שטח המתחם שהוכרז בהתאם לשיקול דעת הותמ"ל, ובהוראה זו כשלעצמה יש להצדיק את מעורבותה של רמ"י, הרשאית להגיש תכנית שאינה חלה דווקא בתחומה של רשות מקומית אחת.

42. לטענת נתיבות, שדות נגב ותקומה הביעו את שלל טענותיהן בפני הוועדה ובטרם עריכת דוח החוקר, כל המסמכים נשלחו אליהן, ובפגישה שנערכה בין שדות נגב לנתיבות בהמלצת נציגי הוועדה, התבצרה שדות נגב בעמדתה.

43. גם לטענת נתיבות, הפקדת התכנית פורסמה כדין, ועצם הגשת ההתנגדויות על ידי שדות נגב ותקומה מעידה כי הליך הפרסום השיג את מטרתו. בנוסף טוענת נתיבות כי העותרות לא הוכיחו כי נגרם להן נזק מאותם פגמים בפרסום להן טענו. גם אם היה פגם כלשהו, טוענת נתיבות, הרי שיש לפעול בהתאם לעיקרון הבטלות היחסית.

44. לגופה של התכנית, טוענת נתיבות כי בנוגע להקמת דירות צמודות קרקע, חוק הותמ"ל נוקט בלשון "יחידת דיור" ונמנע מהגדרת אופי היחידה. נתיבות מציינת כי בניית צמודי הקרקע מהווה רק 4% מסך כל יחידות הדיור המוצעות בתכנית, כך שבסך הכל מדובר בתכנית שעיקרה היא בנייה רוויה.

בנוגע לדיור המוגן, מסבירה נתיבות כי התכנית לא מיועדת לאוכלוסייה הצעירה בלבד. בנוגע לשטחי יער ושצ"פ, מסבירה נתיבות כי נחל בוהו הוא ערוץ נחל טבעי שעובר בשטח ולא ניתן להתעלם ממנו בתכנון. בנוסף, טוענת נתיבות כי לתכנון היו שותפים במשך שנים, בין היתר, קק"ל, רמ"י והקרן לשמירה על שטחים פתוחים, מה שמהווה גם חלק מהתמריץ של רמ"י להיות יוזמת התכנית, יחד עם נתיבות.

חדרי המלון נדרשים, לטענת נתיבות, לצורך קיומה של השכונה ועונים להגדרת "שימושים נוספים, לרבות לתעסוקה או למסחר, הנדרשים לשמש את יחידות הדיור הנכללות בתכנית ובסביבתה" כהגדרת סעיף 4(ד) לחוק הותמ"ל. לטענת נתיבות, לשכת התכנון תומכת בהקמת המלון במתחם ה"באבא סאלי" שישרת את הציבור הדתי המגיע למתחם.

מהלך הדיון

45. בעתירה התקיימו שני דיונים. ביום 10.7.2019 התקיים דיון מקדמי בעתירה וביום 8.9.2019 נערך דיון בעתירה. ביני לביני הוגשו עיקרי טיעון.

בעיקרי הטיעון מטעם שדות נגב הועלתה, בין היתר, הטענה כי התכנון מנוגד לתכנית מתאר ארצית 35 - תכנית מתאר ארצית לבניה, לפיתוח ולשימור - (להלן: " תמ"א 35"), המגבילה את מספר יחידות הדיור בתקומה ל-500 יח"ד.

46. בדיונים התבקשו הבהרות מהצדדים לגבי היכולת המעשית לממש את התכנית בשטח השיפוט של שדות נגב.
בדיון ביום 10.7.2019 מסרה ב"כ המדינה כי אם ועדת הגבולות תחליט שלא לשנות את הגבולות הנוכחיים, התכנית תעמוד בעינה, והועדה המקומית לתכנון ובניה של שדות נגב היא שתידרש למתן היתרי בנייה בשטח שבמחלוקת.
מנגד טען ב"כ שדות נגב כי מצב כזה משמעותו שכונת מגורים עירונית שתהפוך לישוב חדש. מוסדות התכנון אינם מוסמכים, לטענתו, להקים ישוב חדש. ב"כ שדות נגב הפנה גם לתמ"א 35, שמגדירה ומפרטת את כלל הישובים במדינה וכמה הם יכולים לגדול.

בדיון ביום 8.9.2019 מסרה ב"כ המדינה כי אם ועדת גבולות לא תשנה את הגבול המוניציפלי, התכנית לא תמומש בשטח של שדות נגב, אך אין הדבר מביא לבטלות התכנית. ב"כ המדינה הבהירה כי כל עוד לא שונה השיוך המוניציפאלי, לא יינתנו היתרי בנייה.

47. הסוגיה של תמ"א 35 התחדדה בדיון ביום 8.9.2019. ב"כ שדות נגב חזר וטען כי בלוח 2 לתמ"א 35 תקומה עומדת על 500 יח"ד ולכן לא היה ניתן לאשר את התכנית, שחורגת מתמ"א 35, כל עוד השטח נמצא בתחום המושב תקומה. נטען כי תכנית שמבקשים לאשר צריכה להיות חוקית למועד אישורה, "אין פתיל השהייה שמתעכב בוועדת גבולות". במקרה דנן, במועד אישור התכנית היא סתרה את תמ"א 35 ולכן היא בלתי חוקית.

ב"כ המדינה אישרה כי הותמ"ל כפופה לתמ"א 35, אך לטענתה, השיוך המוניציפלי והתכנון לא צריכים ללכת אחד אחרי השני. כל עוד לא שונה השיוך המוניציפלי, לא יינתנו היתרים ומשום כך התכנית לא מתנגשת עם תמ"א 35. ב"כ המדינה הקבילה את אישור התכנית לחקיקת חוק שהתחולה שלו בפועל תיכנס לתוקף במועד עתידי.

48. ביום 25.9.2019, לאחר שהסתיים בירור העתירות והוחל בכתיבת פסק הדין, הגישה המדינה בקשה להשלמת טיעון. בבקשה נטען כי רק במסגרת עיקרי הטיעון מטעם שדות נגב עלתה לראשונה הטענה כי התכנית עומדת בסתירה להוראות תמ"א 35, המגבילה את מספר יחידות הדיור במושב תקומה ל-500 יח"ד.

בהשלמת הטיעון טענה המדינה כי ההגבלה המצויה בתמ"א 35 אינה חלה בעניינו, כיוון שלא מדובר בתוספת יחידות דיור לישוב כפרי, כאמור בסעיף 8.1 לתמ"א 35. לטענת המדינה, במקרה דנן אין מדובר בבנייה שנועדה להרחבת הישוב תקומה ולכן המגבלה הקבועה בתמ"א 35 לא חלה.

49. תקומה ושדות נגב מתנגדות להוספת השלמת הטיעון. במישור הדיוני נטען כי הטענה לעניין תמ"א 35 הועלתה כבר בעיקרי הטיעון ובדיון מיום 8.9.2019, המדינה ונתיבות הגיבו לטענה ואין מקום להשלמה. לגוף העניין, חזרה שדות נגב על עמדתה כי כל עוד השטח שבמחלוקת לא הועבר לשטחה של נתיבות, אין סמכות לותמ"ל ולנתיבות לתכנן בשטח בניה למגורים בחריגה מהמגבלה של 500 יחידות דיור (כולל היחידות הקיימות במושב).

דיון והכרעה

50. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים ונספחיהם הגעתי לכלל מסקנה כי דין העתירות להתקבל.

מהתשתית העובדתית והמשפטית שנפרשה בפניי, מצאתי כי לא ניתן היה לאשר את התכנית. כידוע, לא כל פגם יביא לביטול החלטה מנהלית, ויש לבחון את הפגמים ביחס למכלול הנסיבות ועל פי עוצמתם ותוצאותיהם. אולם במקרה שלפניי, מצאתי כי מדובר בפגמים מהותיים המצדיקים ביטול ההחלטה על אישור התכנית , כפי שיפורט להלן.

51. בפתח דבריי אציין כי לא מצאתי ממש בטענה לחוסר סמכות עניינית. העתירות הוגשו כנגד החלטת הותמ"ל לאשר את התכנית. העתירות אינן מופנות כנגד צו ההכרזה או החלטת קבינט הדיור להקים מתחם מועדף לדיור בנתיבות. ההכרזה על מתחם מועדף לדיור על פי סעיף 3 לחוק היא שלב מקדמי, בבחינת "קריאת כיוון" ואינה תכנית סטטוטורית. קבינט הדיור אינו מוסד תכנוני, והבחינה של הדברים במישור התכנוני נעשית על ידי הותמ"ל ונתונה לשיקול דעתה. לפיכך, עתירות לבג"ץ שמוגשות נגד צו ההכרזה האו החלטת קבינט הדיור, נדח ות לרוב בהיותן מוקדמות מדי (ר' למשל בגץ 6450/17 הועדה המקומית לתכנון ולבניה פתח תקוה נ' ועדת שרים לענייני תכנון, בנייה מקרקעין ‏ודיור (ניתן ביום 19.11.2017) ; בג"ץ 6598/18 מח'ול שוקרי נ' הוועדה הארצית לתכנון ולבנייה של מתחמים מועדפים (ניתן ביום 9.1.2019).

כללי

52. כידוע, חוק הותמ"ל נחקק בשנת 2014 כהוראת שעה לתקופה של ארבע שנים, על רקע מצוקת הדיור בישראל, בשל פיחות בהיצע הדירות למגורים ועלייה במחירי הדיור.
מטרות החוק הוכרזו בסעיף 1 לו:

"חוק זה בא לקבוע, כהוראת שעה, הסדרים מיוחדים לתכנון מתחמים מועדפים לדיור, לרבות לשם השגת מטרות אלה:
(1) הגדלה מהירה של היצע יחידות הדיור;
(2) יצירת היצע של יחידות דיור להשכרה לטווח ארוך;
(3) יצירת היצע של יחידות דיור להשכרה לטווח ארוך במחיר מופחת".

הרקע והטעמים לחקיקת החוק הובאו בדברי ההסבר להצעת החוק:

"בשנים האחרונות חלה עלייה ניכרת במחירי הדיור בישראל אשר מקשה על זוגות צעירים לרכוש דירה ומטילה נטל כלכלי כבד על כלל משקי הבית אשר בוחרים לרכוש דירה. לעלייה זו גורמים מגוונים אשר קשורים, בין השאר, לעלייה בביקוש לדירות ולמחסור בהיצע.
למחסור בהיצע הדירות למגורים תורם, בין השאר, פרק הזמן הארוך הנדרש לשני שלבים מרכזיים במכלול הליכי הבנייה של דירות...

החוק המוצע מטרתו לקצר את שני השלבים הנזכרים, המהווים חסמים משמעותיים להגדלת היצע הדירות, ולאפשר את קידומן היעיל של תכניות בנייה למגורים במתחמי קרקע שהממשלה הכריזה עליהם, בצו, כמתחמים מועדפים לדיור...

מסלול התכנון המוצע יהיה "נתיב מהיר" לאישור תכניות בנייה למגורים, נוסף על מסלולי התכנון הקיימים כיום בחוק התכנון..." (דברי ההסבר להצעת החוק מס' 841 מיום 3.2.2014, עמ' 354).

53. החוק נועד, איפוא, להגדיל את היצע הדירות למגורים, באמצעות הקמת מסלול תכנון שישמש "מסלול מהיר" לאישור תכניות בנייה למגורים, במסגרתו יקוצרו הליכי התכנון ותאושרנה תכנית בנייה למגורים בהיקף רחב בתוך פרק זמן קצר. החוק יצר סוג חדש של תכנית – תכנית מועדפת לדיור – מכוחה ניתן להוציא היתרי בנייה ללא צורך בתכנית נוספת.

בראשית ההליך מכריזה הממשלה או ועדת שרים שמינתה לעניין זה על קרקע כעל "מתחם מועדף לדיור", ובלבד שלא יוקם במתחם יישוב חדש (סעיף 3(א) לחוק).
בחוק נקבעו לוחות זמנים קצרים לשלבים השונים של הליכי התכנון, והזמן הכולל לאישור או דחייה של תכנית נתחם ל-24 חודשים מיום הגשתה (סעיף 24 לחוק הותמ"ל). "המסלול המהיר" מתייחס גם לשלב הביצוע של התכנית, שיש להתחיל בו תוך ארבע שנים מיום אישורה של התכנית (סעיף 26(א)(1) לחוק הותמ"ל).

54. כדי להגשים את מטרות החוק, המחוקק הקנה לתכנית מועדפת לדיור מעמד נורמטיבי מיוחד, בקבעו כי "כוחה של תכנית מועדפת לדיור שאישרה הוועדה לפי חוק זה יפה מכל תכנית אחרת שאושרה לפי כל דין, למעט תמ"א 35, ויראו בה שינוי לכל תכנית אחרת החלה בשטחה, למעט לתמ"א 35, בכפוף להוראות סעיף 8(ב)".

החוק הקנה לותמ"ל סמכויות ותפקידים של כל מוסדות התכנון, לרבות המועצה הארצית, וזאת במטרה למנוע דיונים כפולים במוסדות התכנון, שמסרבלים ומאריכים את ההליך התכנוני (סעיף 8 לחוק הותמ"ל, עמ' 359 לדברי ההסבר).

55. מגבלה כמעט ויחידה על תכנית מועדפת לדיור ועל כוחה וסמכויותיה של הותמ"ל היא תמ"א 35. תמ"א 35 - "תכנית מתאר ארצית משולבת לבנייה, לפיתוח ולשימור" - היא תכנית מתאר ארצית המתווה את גבולות הפיתוח במדינת ישראל. מדובר בתכנית לטווח ארוך, שבין מטרותיה היא מאזנת בין צורכי הפיתוח הצפויים בטווח התכנון לבין שמירה על שטחים פתוחים, ערכי טבע וחקלאות.

חוק הותמ"ל שולל מהותמ"ל אפשרות לאשר תכנית בסטייה מהוראות תמ"א 35:

(2) לא תאשר הוועדה תכנית בסטייה מהוראות תמ"א 35, ואולם ככל שנדרש לפי תמ"א 35 אישור של מוסד תכנון כלשהו, לתכנית מועדפת לדיור, תהיה נתונה לוועדה הסמכות למתן האישור כאמור; לא יוקנו לוועדה סמכויות המועצה הארצית לפי תמ"א 35 אלא אם כן הורתה הממשלה, בצו הכרזה על מתחם מועדף לדיור, כי לגבי אותו מתחם יהיו נתונות לוועדה גם הסמכויות האמורות;" (סעיף 8(ב)(2) לחוק הותמ"ל).

הטעמים למגבלה זו מובאים בדברי ההסבר לחוק:

כמו כן, מוצע לקבוע כי הוועדה לא תוסמך לאשר תכנית שסוטה מהוראות תמ"א 35, זאת בשל החשיבות בשמירה על מעמדה של תמ"א 35, אשר מבטאת מגוון רחב של אינטרסים ציבוריים ותכנוניים הרלוונטיים להתפתחות הפיזית והדמוגרפית של המדינה" (עמ' 359 לדברי ההסבר).

56. בחוק הותמ"ל הוראות ייחודיות גם לעניין זהותו של מכין התכנית ומגיש התכנית לותמ"ל. הסמכות ליזום תכנית מועדפת לדיור ולהגישה נתונה בידי גופים ציבורים מסוימים בלבד. סעיף 9 לחוק מונה את הגורמים הרשאים להכין תכנית מועדפת לדיור ולהגישה לוועדה, כדלקמן:

"אלה רשאים להכין תכנית מועדפת לדיור ולהגישה לוועדה:
(א) (1) רשות מקרקעי ישראל או מי שקיבל ממנה הרשאה לכך;
(2) משרד הבינוי והשיכון או מי שקיבל ממנו הרשאה לכך;
(3) החברה הממשלתית לדיור ולהשכרה;
(4) ביישוב מיעוטים – גם משרד האוצר או מי שקיבל ממנו הרשאה לכך;
(5) רשות מקומית – לגבי תכניות בתחומה;
(6) ועדה מקומית – לגבי תכניות בתחום מרחב התכנון שלה.
...
(ב) הרשאה כאמור בסעיף קטן (א)(1), (2) ו-(4) תינתן לאלה בלבד:
(1) משרד ממשלתי;
(2) ועדה מחוזית – לגבי תכניות בתחום המחוז;"

נמצא כי בהתאם לחוק, רשות מקומית רשאית להכין ולהגיש תכנית בתחומה. היא אינה רשאית להגיש תכנית החורגת מתחומה, ולא ניתן לייתן בידיה הרשאה לכך.

57. לסיכום, המחוקק יצר, באופן זמני, כלי תכנוני רב עוצמה, שנועד למסלול תכנון מזורז, כדי לתת מענה למצוקת דיור. הכלי התכנוני מעניק כוח רב בידי הגורמים הציבוריים שרשאים להכין ולהגיש תכניות ותמ"ל ובידי הוועדה עצמה. המגבלות בחוק אינן רבות. העיקרית שבהן, והנוגעת לענייננו, היא האיסור לסטות מתמ"א 35. ההסדר שיצר החוק נותן מעמד בכורה לאינטרס הציבורי של הגדלת היצע הדירות, אך קובע כללים ומגבלות שנועדו לאזן אינטרס זה מול אינטרסים ציבוריים אחרים, מקומיים וארציים.

כדי לשמור על האיזון שיצר החוק ועל מנת להבטיח שלא יפגעו יתר על המידה אינטרסים ציבוריים אחרים מלבד הגדלת היצע הדירות, יש להבטיח כי התכניות המועדפות לדיור יוכנו ויוגשו על ידי הגורמים הציבוריים שהורשו לכך בחוק, וכי לא יאושרו תכניות בסטייה מתמ"א 35.

במקרה דנן, לא ראיתי מנוס מלבטל את אישור התכנית, משום זהות הגורם שהכין והגיש אותה, ומאחר שהיא סוטה מתמ"א 35.

חריגה מהוראות תמ"א 35

58. כפי שהובא לעיל, תמ"א 35 היא תכנית מתאר ארצית המתווה את גבולות הפיתוח במדינת ישראל. תמ"א 35 עורכת הבחנה בין שטחים "מאפשרי – פיתוח" לבין שטחים "מוטי שימור" ובין "מרקם עירוני" לבין "מרקם כפרי".

סעיף 8.1 לתמ"א 35 שכותרתו "הרחבת ישובים כפריים" קובע כי:

"רשאי מוסד תכנון להפקיד תכנית הכוללת תוספת יח"ד ליישוב כפרי (להלן- הרחבה) אם התקיימו התנאים הבאים:

8.1.1 הרחבות יישובים כפריים
תכנית להרחבה הכוללת תוספת שטח לבינוי תחול לפחות על כל השטח המיועד לבינוי בישוב. ...

8.1.3 יישוב כפרי הכלול בלוח 2
1. ביישוב כפרי הכלול בלוח 2, מספר יח"ד ביישוב לאחר ההרחבה לא יעלה על הקבוע בלוח...

על פי סעיף 5 לתמ"א 35, יישוב כפרי הוא, בין היתר, ישוב הנכלל בלוח 2 לתמ"א 35.

59. מושב תקומה נכלל בלוח 2, ומספר יחידות הדיור המירבי במושב תקומה, לרבות דיור מוגן, הוא 500 יחידות דיור.
נמצא, כי בהתאם לתמ"א 35 , לא ניתן להקים בתקומה יותר מ-500 יחידות דיור, כולל יחידות הדיור הקיימות בה כיום.

בתכנית נושא העתירה, אושרו לבניה בג בולות מושב תקומה 750 יחידות דיור חדשות, שהן לבד ן מהוות חריגה ממספר יחידות הדיור המקסימלי בתקומה.
לטעמי, כל עוד מדובר בשטח הישוב תקומה, שהוא יישוב כפרי, לא ניתן לאשר ב תחומי תקומה, כמות יחידות דיור העולה על המגבלה בתמ"א 35, גם לא במסגרת תכנית מועדפת לדיור.

60. המדינה, בהשלמת הטיעון, ביקשה להתגבר על קושי זה בטענה כי המגבלה הקיימת בתמ"א 35 לעניין מספר יחידות הדיור אינה חלה בענייננו, שכן מדובר בתוספת יח"ד שאינה לצורך הרחבת ישוב כפרי. לשיטת המדינה "מוסד תכנון אינו רשאי להפקיד תכנית הכוללת תוספת יחידות דיור שעולה על מספר יחידות הדיור הקבוע בלוח 2 אם ורק אם מדובר בתוספת יחידות דיור שעונה להגדרה של 'הרחבה בישוב כפרי', דהיינו, יחידות דיור בשטח המיועד לבינוי או צמודי דופן לשטח המיועד לבינוי. בניה שאינה עונה להגדרה של 'הרחבת ישוב כפרי' אינה מוגבלת למספר יחידות הדיור הקבוע בלוח 2".
נטען כי מאחר ובענייננו אין המדובר בבנייה שנועדה להרחבת הישוב תקומה ולא מתקיימים בה התנאים להרחבה, המגבלה הקבועה בתמ"א 35 לעניין הכמות המקסימלית המותרת של יחידות דיור במושב תקומה אינה חלה על התמ"ל בענייננו.
המדינה מציינת כי בניגוד למגבלות על מושב תקומה, תמ"א 35 מגדירה את נתיבות כ"ישוב לפיתוח מיוחד" וניתן להרחיבה ולאשר בה תוספת יחידות דיור ללא הגבלה.

61. אין בידי לקבל את פרשנות המדינה. פרשנות זו מבטלת למעשה את הכפיפות של תכניות מועדפות לדיור לתמ"א 35. שהרי תכניות מועדפות לדיור יהיו, על פי רוב, כאלה שאינן עונות להגדרה של "הרחבה בישוב כפרי". אם ניתן לכלול בתכנית מועדפת לדיור בנייה עירונית בשטח שעל פי תמ"א 35 הוא שטח במרקם כפרי בו מותר להפקיד רק תכנית עם תוספת מוגבלת של יחידות דיור ובמגבלות של סעיף 8.1 לתמ"א 35, הרי שאין עוד שום משמעות לעליונות הנורמטיבית של תמ"א 35, שביקשה להכפיף את הבניה המואצת של יחידות דיור לתכנון ארצי ארוך טווח, שמאזן בין צורכי הפיתוח והבנייה לבין שי מור שטחים פתוחים, ערכי טבע וחקלאות. תמ"א 35 תוחמת התרחבות של יישובים מתוך שיקולי תכנון ארציים, רחבים ועתידיים. אם בפועל, אגב אישור תכנית מסוימת, תוענק לותמ"ל הסמכות לעקוף את הוראות תמ"א 35 ולהרחיב יישוב עירוני בתחומי ישוב כפרי, אין משמעות להכפפת הותמ"ל לתמ"א 35 בחוק הותמ"ל. אשר על כן, פרשנות המדינה אינה עולה, לטעמי, בקנה אחד עם התכליות של תמ"א 35 וחוק הותמ"ל.

62. מעבר לכך, לפרשנות המדינה אין עיגון לשוני. הותמ"ל הוא מוסד תכנון, לכן חל עליה סעיף 8.1 לתמ"א 35. התכנית כוללת תוספת יחידות דיור ליישוב כפרי, שכן בשלב זה, בטרם שונו הגבולות המוניציפליים, יחידות הדיור המתוכננות בשטח של תקומה הם בשטח של יישוב כפרי.
אוסיף כי ככל שלא מדובר בבנייה ביישוב תקומה, לא ברור מה השיוך המוניציפלי של יחידות הדיור שאמורות להיבנות לפי התכנית, ללא שינוי גבולות מוניציפליים. ברי כי יחידות הדיור לא משויכות לנתיבות, שכן הן אינן בשטח המוניציפלי של נתיבות. ככל שהן אינן משויכות לתקומה, אזי מדובר במעין ישוב חדש, דבר החורג מסמכותה של הותמ"ל (סעיף 3(א) לחוק הותמ"ל).
הפרשנות של המדינה עלולה ליצור "כאוס" תכנוני, שייתקל גם בקשיים מעשיים. הקמת שכונה עירונית בשטח של מושב כפרי , ללא שיוך מוניציפלי לעיר, יוצרת גם קשיים מעשיים, למשל בשאלת השירותים המוניציפליים לתושבי השכונה. הדגמה מזערית של הקשיים מצויה בסוגיית הפרסום של הפקדת התכנית במקרה דנן, כאשר לא ברור כיצד נעשה הפרסום בוועדה המקומית לתכנון ובניה נגב מערבי והיכן נתלו המודעות.

63. מכל מקום, הגם שאין לשלול את האפשרות לכך שמוסדות התכנון יקדימו תכנון לשיוך מוניציפלי (ראו והשוו עע"מ 5916/16 ‏ מועצה אזורית זבולון נ' הוועדה לדיור לאומי מחוז חיפה (ניתן ביום 21.11.2018) פסקה 27 לפסק דינו של כב' השופט נ' הנדל), מוסדות התכנון כפופים לתמ"א 35, והותמ"ל בכלל זה . כך למשל, בעע"מ 5916/16 הנזכר לעיל, נדונה תכנית שהגישה רמ"י לפי חוק הליכי תכנון ובנייה להאצת הבנייה למגורים (הוראת שעה) התשע"א-2011, להרחבת שכונת מגורים בקריית ביאליק כאשר חלק מהשטח היה מצוי בתחום השיפוט של מועצה אזורית זבולון וחלקו בתחומי קריית ביאליק. באותו מקרה, שטח התכנית לפי תמ"א 35 הוגדר "מרקם עירוני" ועיקרו יועד לפיתוח עירוני ועל כן לא נמצא פגם באישור התכנית, הגם שטרם בוצע שיוך מוניציפלי לקריית ביאליק.

64. בנוסף, על מוסדות התכנון, ובכללם הותמ"ל, להביא בחשבון את ההיבטים המעשיים של מימוש תכניות, ובפרט כאשר עסקינן בתכניות מועדפות לדיור, שנועדו למימוש מהיר.

במקרה דנן, אושרה תכנית מועדפת לדיור שחלקה בתחום המוניציפלי של שדות נגב, לגביו הסמכות להוצאת היתרי בניה נתונה לוועדה המקומית לתכנון ובניה. כשנשאלה ב"כ המדינה לגבי ההיבטים המעשיים של מימוש התכנית, היא השיבה תחילה (בדיון מ יום 10.7.2019) כי הועדה המקומית לתכנון ובניה תידרש למתן היתרי בניה בשטח שבמחלוקת. בהמשך, בדיון מיום 8.9.2019, השתנתה עמדת ב"כ המדינה והוסבר כי אם ועדת הגבולות לא תשנה את הגבול המוניציפלי, התכנית לא תמו מש וכל עוד לא שונה השיוך המוניציפלי לא יינתנו היתרי בנייה.
לא ברור כיצד דברים אלה מתיישבים עם טיעוני המדינה בכתב התשובה, לפיהם המתנה להחלטה של ועדת הגבולות, טרם אישור התכנית, עלולה לעכב את השלמת הליכי התכנון ביחס לתכנית בעלת חשיבות לאומית רבה, הרצויה על מנת לתגבר מהר ככל הניתן את היצע הדיור לציבור הרחב. שהרי גם לאחר אישור התכנית, היא לא תביא לתגבור מהיר של היצע הדיור, ומימושה ימתין לשינוי הגבולות, שלא ברור אם ומתי יתבצע.

65. דברים אלה מעלים ספקות בנוגע לסבירות ההחלטה לאשר תכנית מועדפת לדיור, אשר אין ודאות כי ניתן יהיה לממשה, בעתיד הקרוב או אי פעם. האצת הליך התכנון, באמצעות מסלול הותמ"ל, נועדה להגדיל במהירות את היצע הדירות (סעיף 1(א) לחוק הותמ"ל). על פניו, קידום תכנית ב"מסלול המהיר" של הותמ"ל, יש לו מקום כאשר עם אישור התכנית היא צפויה לעמוד בלוחות הזמנים לביצועה ולהגדיל את היצע הדירות במהירות. אם ברור בעת קידום התכנית כי תידרש המתנה (לפרק זמן לא ידוע) עד להשלמת הליך של שינוי גבולות, שכלל לא ברור כי יסתיים בהתאם לציפיית נתיבות, ספק בעיני אם בחירה במסלול הותמ"ל היא סבירה.

כמובן שיש לבחון כל מקרה לנסיבותיו. שאלת הסבירות נגזרת מהשאלה אם ותוך כמה זמן צפוי להתבצע שינוי גבולות, שאלה שהתשובה לה משתנה ממקרה למקרה. יכול ומדובר בעניין טכני שצפוי להיפתר תוך זמן קצר, ויכול ומדובר ב"סכסוך גבולות" סבוך וממושך, שפתרונו אינו ידוע לאיש . כמו כן, שונה המקרה של הקדמת תכנון לשיוך מוניציפלי כאשר מדובר בשתי רשויות מוניציפליות דומות (כגון שתי ערים) לבין מצב בו מדובר בישובים בעלי אופי שונה (כגון עיר ומושב).

66. מעיון בפרוטוקולים של הדיונים בותמ"ל ובהחלטת החוקר, לא ברור עד כמה ניתנה הדעת לקושי המעשי במימוש התכנית במצב הגבולות הקיים. החוקר התייחס לנימוקים של ועדת הגבולות משנת 2015. אך לא מצאתי התייחסות לשאלה המעשית כיצד תמומש התכנית במצב הגבולות הקיים.
לטעמי, במצב הדברים שעמד לנגד עיני החוקר והותמ"ל בעת אישור התכנית, היה צריך להיות ברור כי היא אינה ניתנת למימוש כל עוד לא קיבלה ועדת הגבולות את בקשת נתיבות. משכך, היה מקום לבחון את השאלה האם מסלול תכנוני של תכנית מועדפת לדיור ראוי ומוצדק בנסיבות העניין.

למותר לציין כי מסלול הותמ"ל לא נועד להיות ואינו יכול להיות מסלול עוקף של ועדת גבולות . מדובר בהליכים נפרדים, שמתנהלים בפני רשויות שונות.
החוקר בחן, כאמור, את נימוקיה של ועדת הגבולות משנת 2015. הוא מצא כי הנימוק לפיו הקרקע נחוצה לצרכי חקלאות אינו תקף כיום.
ואולם, ספק בעיני אם מתפקידו של החוקר לבחון את הנימוקים של ועדת הגבולות ואת תקפותם. זאת בפרט כאשר העניין תלוי ועומד כיום בפני ועדת הגבולות, שהיא הגוף המוסמך להכריע בעניין, וכאשר מדובר במחלוקת מורכבת. מהחומר שלפני עולה כי מדובר בעניין סבוך, עם פנים לכאן ולכאן. כך למשל, מתכנן מחוז דרום מר תומר גוטהלף חיווה דעתו כי לשדות נגב דרושה עתודה תכנונית בהיקף של כ- 60 – 90 דונם בצמוד למרכז שירותי הציבור של המועצה, הוא "שטח המריבה". מכל מקום, הגורם המוסמך לשקול את מכלול השיקולים הנוגעים לעניין והאינטרסים המתנגשים היא ועדת הגבולות. אין כל וודאות מה תחליט ועדת הגבולות בבקשה החדשה של נתיבות לשינוי גבולות. גם אם סבר החוקר כי אחד הנימוקים להחלטה משנת 2015 אינו תקף, ספק בעיני אם די בכך כדי להניח כי יתבצע במהרה שינוי גבולות ואישור התכנית יביא ל"הגדלה מהירה של היצע יחידות הדיור". לטעמי, לא די בכך ש"קיים היגיון תכנוני לכלול את המתחם בתכנית" אלא יש לבחון גם את היתכנות מימושה של התכנית במהירות .

67. ויודגש, כי ככל שאין צורך במימוש מהיר של יחידות הדיור, אין הצדקה ואין זה סביר להשתמש בחוק הותמ"ל. המסלול המהיר נועד רק למקרים בהם נחוצה הגדלה מהירה של היצע יחידות הדיור. יוער כי במקרה דנן לא הוברר עד כמה אכן קיימת נחיצות בהקמת יחידות הדיור שאושרו בתוך שנים ספורות. המשיבות לא הציגו נתונים לגבי גידול האוכלוסייה הצפוי, ההיצע והביקוש לדירות בנתיבות, והסתפקו בנתונים אודות כלל התכניות המועדפות דיור שאושרו, וכמות יחידות הדיור שפורסמו לשיווק. כן יוער כי היקף יחידות הדיור בתכנית (1,728 יח"ד) עולה במידה ניכרת על היקף יחידות הדיור בהסכם הגג (1,028 יח"ד) והיקף יחידת הדיור בצו ההכרזה (1,400 יח"ד). אמנם אין מניעה להגדי ל את מספר יחידות הדיור מעבר להסכם הגג וההכרזה, אך בהעדר נתונים, עולות תהיות בדבר נחיצות יחידות הדיור בטווח המיידי.

זהות מגיש התכנית

68. מכאן לזהות מגיש התכנית. כפי שצוין, סעיף 9 לחוק מונה את הגורמים הרשאים להכין תכנית מועדפת לדיור ולהגישה לוועדה. על פי החוק, רמ"י היא אחד הגופים, והיא יכולה ליתן הרשאה למשרד ממשל תי או לוועדה מחוזית. רשות מקומית יכולה להכין ולהגיש תכנית בתחומה. היא אינה יכולה להכין או להגיש תכנית מחוץ לתחומה, גם לא בדרך של קבלת הרשאה מרמ"י.

בענייננו, אין חולק כי התכנית הוכנה על ידי עיריית נתיבות וכי הוגשה לותמ"ל ע"י עיריית נתיבות. אין גם חולק כי התכנית חורגת מתחום שטח השיפוט של עיריית נתיבות.

בתכנית שהוגשה לותמ"ל נכתב כי מגיש התכנית הוא "רשות מקומית, עיריית נתיבות" וכי היזם הוא "רשות מקומית, עיריית נתיבות". יצוין כי על פי הפרוטוקולים, נציגי רשות מקרקעי ישראל לא השתתפו בדיונים המקדמיים בתכנית. בדיוני "השולחן העגול " המוקדמים מיום 10.5.2018 ומיום 27.6.2018, הוצגה התכנית על ידי מהנדס העיר נתיבות וצוות התכנון. גם בדיון לקראת הפקדת התכנית, רמ"י לא התנהלה כמגישת התכנית.

69. הוועדה, שהייתה ערה לקושי לגבי סמכות עיריית נתיבות, החליטה (ביום 1.8.2018) שמסמכי התכנית יתוקנו ורמ"י תירשם כמגיש התכנית. בנוסח שאושר להפקדה, נכתב כי מגיש התכנית הוא "רשות מקרקעי ישראל" והיזם "רשות מקומית, נתיבות".

הוספת רמ"י כמגישת התכנית, נעשתה, כך נראה, על ידי הותמ"ל. במהלך הדיון בהפקדת התכנית (מיום 1.8.2018) ציינה מתכננת הותמ"ל הגב' דקלה פרסיקו (במענה לטענות נציגת שדות נגב בנוגע לסמכות נתיבות להגיש תכנית שאינה בתחומה), כי תיקון מסמכי התכנית והוספת רמ"י כמגישת התכנית "זה במסגרת תיקונים טכניים שאנחנו יכולים לעשות" (עמ' 28-29 לפרוט' הדיון מיום 1.8.2018).
בתום הדיון, החליטה הוועדה להפקיד את התכנית, בין היתר לאחר תיקון מסמכי התכנית (עמ' 72 לפרוט' הדיון מיום 1.8.2018), ונקבע, על ידי מתכננת הותמ"ל, כי "במסמכי התכנית יירשם רמ"י כמגיש התכנית" (עמ' 73 לפרוט' מיום 1.8.2018).

70. אין ספק כי עיריית נתיבות היא שיזמה והכינה את התכנית. גם לאחר התיקון "הטכני" נותרה עיריית נתיבות רשומה כיזם התכנית. רמ"י לא הכינה את התכנית וכלל לא נטען כי הכינה את התכנית.
איני סבורה כי הוספת רמ"י הוא עניין טכני, שניתן לעשותו ללא שיתופה הפעיל של רמ"י, באמצעות הגורמים המוסמכים מטעם רמ"י להכין ולהגיש תכניות מועדפות לדיור.
במקרה דנן, לא הוצגה שום אסמכתא לפיה הגורמים המוסמכים ברמ"י אישרו הגשת התכנית בשם רמ"י. לא כל שכן לא הוצגה שום אסמכתא כי התכנית הוכנה על ידי רמ"י, כמתחייב בסעיף 9 לחוק הותמ"ל.

71. המדינה בנספחיה צירפה שלוש גרסאות של מסמך שכותרתו "חתימות מקדמי התכנית" (נספח 8 לכתב תשובה מטעם המדינה). מסמך זה מחולק לחתימות של שלושה גורמים - מגיש התכנית; היזם ; ובעל עניין בקרקע.

המסמך האחד נחתם על ידי עיריית נתיבות ביום 18.7.2018 ועל ידי רמ"י ביום 19.7.2018 (טרם הדיון בהפקדה). במסמך זה, חתום מהנדס עיריית נתיבות, מר יצחק כהן, במשבצת "מגיש התכנית" ו"יזם". במשבצת "בעל עניין בקרקע" חתום סגן מ תכנן מרחב עסקי דרום ברשות מקרקעי ישראל, ולצד חותמת זו, מופיעה חותמת מובנית של רמ"י , תוכנה יפורט בהמשך.

המסמך השני נחתם על ידי מהנדס עיריית נתיבות יצחק כהן (מבלי שצוין תאריך), במשבצת "מגיש התכנית". לצד חתימה וחותמת של מר יצחק כהן הוספה החותמת המובנית של רמ"י. משבצת ה"יזם" נותרה ריקה, ומשבצת "בעל עניין בקרקע" נחתמה על ידי סגן מתכנן מרחב עסקי דרום ומנהל מרחב עסקי דרום ברשות מקרקעי ישראל ביום 18.10.18 (לאחר הדיון בהפקדה). לצד חתימותיהם, הוספה גם חותמת מובנית של רמ"י.

המסמך השלישי נחתם על ידי מהנדס העיר נתיבות ביום 20.5.2019 במשבצת "מגיש התכנית". חגי סלע, מתכנן מרחב עסקי דרום ברשות מקרקעי ישראל, חתם במשבצת "יזם" ללא ציון תאריך, ומנהל מרחב דרום ברשות מקרקעי ישראל חתם על משבצת "בעל עניין בקרקע" ביום 15.5.2019. לצד חתימתו, הוספה החותמת המובנית של רמ"י.

וזו לשונה של החותמת המובנית:

"אין לנו התנגדות עקרונית לתכנית, בתנאי שזו תהיה מתואמת עם רשויות התכנון המוסכמות.
חתימתנו הינה לצרכי תכנון בלבד, אין בה כדי להקנות כל זכות ליוזם התכנית או לכל בעל עניין אחר בתכנית כל עוד לא הוקצה השטח ונחתם עימנו הסכם מתאים בגינו, ואין חתימתנו זו באה במקום הסכמת כל בעל זכות בשטח הנדון ו/או כל רשות מוסמכת, לפי כל חוזה ועפ"י כל דין.
למען הסר ספק מוצהר בזה כי אם נעשה או ייעשה על ידנו הסכם בגין השטח הכלול בתכנית, אין בחתימתנו על התכנית הכרה או הודאה בקיום הסכם כאמור ו/או ויתור על זכותנו לבטלו בגלל הפרתו ע"י מי שרכש מאיתנו על פיו זכויות כלשהן בשטח, ו/או על כל זכות אחרת העומדת לנו מכוח הסכם כאמור ועפ"י כל דין שכן חתימתנו ניתנת אך ורק מנקודת מבט תכנונית".

72. אין במסמכים אלה כדי לבסס את הטענה כי רמ"י – באמצעות הגורמים המוסמכים -הכינה והגישה את התכנית, כמתחייב בדין. על כל המסמכים רמ"י חתומה כ"בעל עניין בקרקע".
במסמך אחד (ממאי 2019) מופיעה חתימה וחותמת של מתכנן מרחב עסקי דרום ברשות מקרקעי ישראל כ"יזם", שעה שמגישת התכנית היא הוועדה המקומית נתיבות. מנגד, במסמך אחר (כנראה מאוקטובר 2018) מופיעה החותמת המובנית של רמ"י במשבצת של "מגיש התכנית" לצד חתימה וחותמת של מהנדס עיריית נתיבות. באותו מסמך לא מופיעה חתימה וחותמת של בעל תפקיד כלשהו ברמ"י במשבצת של "מגיש התכנית".

פשר השונות בין המסמכים לא הוסבר בכתב התשובה של המדינה. כל שנאמר בקשר עם המסמכים הוא "התכנית הוגשה במקור על ידי עיריית נתיבות וקודמה בהרשאת רשות מקרקעי ישראל" (סעיף 57 לתשובה, המפנה למסמכי החתימות). לא ברור מתי נחתמו המסמכים ובאיזה הקשר. יצוין כי לא הוגש תצהיר של מי מהחותמים בשם רמ"י על המסמכים, והמצהיר מטעמה לא הצהיר כי רמ"י הגישה והכינה את התכנית, אלא רק הצהיר על האמור בסעיף 57 הנ"ל.

במצב דברים זה, מתקשה אני לקבוע כי התכנית הוכנה ו הוגשה על ידי רמ"י , כמתחייב בחוק הותמ"ל .

73. החוקר פתר קושי זה בקביעה כי קיימת הרשאת תכנון חתומה כדין מרשות מקרקעי ישראל לעיריית נתיבות, שהצטרפה כמגישה בכדי לענות על הצורך מבחינה חוקית. הוא הוסיף כי הצטרפותה של רמ"י לתכנית אינה שרירותית ובוצעה על פי הכללים המקובלים.
העותרות ונתיבות הרחיבו בשאלה האם ניתנה הרשאה של רמ"י לעיריית נתיבות, ומה טיב ההרשאה – הרשאה תקציבית או הרשאה תכנונית. כפי שציינה ב"כ המדינה, אין לכך רלוונטיות. זאת משום שהחוק אינו מכיר במתן הרשאה מרמ"י לרשות מקומית. בהתאם לסעיף 9(ב) לחוק הותמ"ל , הרשאה יכולה להינתן רק למשרד ממשלתי או ועדה מחוזית. משכך, לא ניתן לאמץ את הנמקת החוקר, שכן אפילו קיימת הרשאת תכנון (שלא הוצגה לפניי) אין בכך כדי לרפא את הפגם.

74. לא אוכל גם לאמץ הקביעה כי הצטרפות רמ"י בוצעה על פי הכללים המקובלים. זאת משלא הוצגו הכללים המסדירים את הליך ההכנה וההגשה של תכניות ביוזמת רמ"י ולא הוצג כאמור כל תיעוד כי בוצע הליך סדור בידי הגורמים המוסמכים ברמ"י, ולו בדיעבד. השונות בין שלושת מסמכי "חתימות מקדמי התכנית" מעוררים תהיות אם אכן רמ"י הצטרפה כמגישה על פי הכללים המחייבים רשות ציבורית.
למעשה, איש לא מכחיש כי רמ"י נרשמה כמגישת התכנית על מנת להכשיר אותה בדיעבד. מבחינה עובדתית, נתיבות היא זו שהגישה את התכנית ולא רמ"י.
הוספת שמה של רמ"י באופן "טכני" למסמכי התכנית כמגישה (תוך הותרת עיריית נתיבות כיזם) והחתמתה על מסמך "חתימות מקדמי התכנית", לא משנה את העובדה כי בפועל התכנית הוכנה והוגשה על ידי עיריית נתיבות. לטעמי, לא די במהלך שנעשה כדי להפוך את רמ"י למגישת התכנית בפן המשפטי.

ויש לזכור כי הגשת תכנית מועדפת לדיור אינה עניין של מה בכך, ולא בכדי המחוקק הפקיד סמכות זו בידי רשימה מצומצמת של גופים ציבוריים ובכללם רמ"י. על גורמים אלה מוטלת, בין היתר, האחריות לבחור את המסלול המתאים לקידום תכניות, במסלול הרגיל או במסלול המזורז ואחריות לאיכות התכנון (ראו והשוו עע"מ 1846/18 הוועדה לתכנון מתחמים מועדפים לדיור נ' החברה להגנת הטבע (ניתן ביום 17.9.2018) פסקה 18 לפסק דינו של כב' השופט ע' פוגלמן).

75. יש להוסיף כי בהכרזה של קבינט הדיור, בו הוכרז המתחם כמתחם מועדף לדיור נקבע כי המתחם יתוכנן ויוגש על ידי הרשות המקומית. אמנם, זהות מגיש התכנית אינה נמנית על הפרטים שחייבים להיכלל בהכרזה. וכך מורה סעיף 3 לחוק הותמ"ל:

"(א) הממשלה או ועדת שרים שמינתה לעניין זה רשאיות להכריז בצו על קרקע שמתקיים לגביה תנאי מהתנאים המפורטים להלן, כעל מתחם מועדף לדיור, ובלבד שלא יוקם במתחם האמור ישוב חדש:
...
(ז) בהכרזה על מתחם מועדף לדיור לפי סעיף קטן (א) יצוינו גודלו של המתחם המועדף לדיור, מיקומו וגבולותיו, לרבות הדרכים והתשתיות הנלוות לו; ואולם בעת הכנת תכנית מועדפת לדיור לגבי המתחם רשאית הועדה לעשות את אלה:
(1) להתאים את הגבולות המדויקים של המתחם למצב הקרקע ולצרכים התכנוניים, ובלבד שלא יהיה בכך שינוי מהותי בגבולות המתחם;
(2) להרחיב את שטח המתחם מעבר לשטח שהוכרז לפי סעיף קטן (א)... ".

בסעיף 3(ז) לחוק הותמ"ל מנויים הפרטים שחייבים להיכלל בצו ההכרזה והם גודלו של המתחם, מיקומו וגבולותיו, לרבות הדרכים והתשתיות הנלוות לו. יחד עם זאת, הממשלה או ועדת השרים שמינתה ( קבינט הדיור) סוברני ם להוסיף הוראות נוספות מעבר לאלה המנויות בסעיף 3(ז) לחוק הותמ"ל. אם בצו ההכרזה מנויים פרטים נוספים, כגון זהות מגיש התכנית, לא ניתן להתעלם מהם או לראות בהם המלצה בלבד. האמור בהחלטה מחייב את הרשויות ככל החלטה של הממשלה או ועדת שרים שמינתה. משכך, קשה לקבל את עמדת המשיבות לפיה הכרזת קבינט הדיור לפיה התכנית תתוכנן ותוגש על ידי הרשות המקומית אינה שוללת את האפשרות כי התכנית תוגש על ידי רמ"י. עמדה זו מרוקנת מתוכן את הקביעה האמורה בהחלטת קבינט הדיור. עמדה זו ביחס להחלטת קבינט הדיור היא מוקשית. עדיפה בעיני עמדה אחרת, שמקנה משמעות להחלטת קבינט הדיור, ולפיה קבינט הדיור התכוון להכריז על מתחם מועדף לדיור בתחומי העיר נתיבות וללא חריגה משטח השיפוט שלה. ברי כי החלטת קבינט הדיור אינה יכולה לגבור על הוראות החוק. ראוי לנסות וליתן לאמור בהחלטה פרשנות המתיישבת עם החוק ולא מתנגשת בו.

76. מכל מקום, אין מחלוקת כי עיריית נתיבות, בהגישה את התכנית לותמ"ל, חרגה מסמכותה לפי סעיף 9(א)(5) לחוק הותמ"ל, עת כללה בתכנית שטחים מחוץ לתחום שיפוטה. מדובר בפגם מהותי. לא בכדי הגביל חוק הותמ"ל רשות מקומית להכין ולהגיש תכניות מועדפות לדיור בתחומי השיפוט שלה בלבד. מטבע הדברים, כל רשות מקומית רואה לנגד עיניה את האינטרסים המקומיים שלה ואת האינטרסים של תושביה. רשות מקומית תתקשה להביא בחשבון אינטרסים (נוגדים לעיתים) של רשות מקומית שכנה, כמו גם אינטרסים כלל ארציים. לכן, הכנה והגשה של תכניות בהן קיימת התנגשות בין אינטרסים של רשויות מוניציפליות הופקדה בידי גופים ציבוריים ארציים ולא מקומיים (רמ"י, משרד הבינוי והשיכון, והחברה הממשלתית לדיור ולהשכרה).

במקרה דנן, רשות מקרקעי ישראל לא הכינה ולא הגישה את התכנית. צירופה כמגישת התכנית הוא פיקציה שאינה מרפאת את הפגם, והיא גם אינה מתיישבת עם החלטת קבינט הדיור.

77. נמצא, כי בתכנית נפלו שני פגמים מהותיים – היא נעשתה בסטייה מהוראות תמ"א 35 והיא לא הוכנה והוגשה על ידי הגורם הציבורי המתאים. די בכל אחד מהפגמים האמורים כדי להביא לביטול אישורה של התכנית, ובוודאי ששני הפגמים המצטברים מובילים לביטול. נוכח מהות הפגמים, היורדים לשורש הליכי הכנת התכנית והגשתה, לא מצאתי מקום לבטל את התכנית רק בחלקה או להחזיר את הדיון לותמ"ל.

78. נוכח מסקנה זו, איני מוצאת להכריע בטענות הנוספות שהעלו העותרות נגד התכנית, טענות הנוגעות לשימושים הכלולים בתכנית (מלונאות, דיור מוגן, שצ"פ וכו'), לנחיצות התכנית ולהתאמתה למסגרת הותמ"ל.

אסתפק בכך שאזכיר כי בית המשפט אינו בגדר "מתכנן-על" ואינו מחליף את שיקול דעתן המקצועי-תכנוני של רשויות התכנון בשיקול דעתו. "התערבותו מוגבלת למקרים בהם נמצאה התכנית או ההחלטה התכנונית לוקה באחת מאותם 'מרעין בישין' של המשפט המינהלי והציבורי" (עע"מ 9403/17 הוועדה לתכנון מתחמים מועדפים לדיור נ' אלון צבי כרמלי (ניתן ביום 26.6.2019). הביקורת השיפוטית מתמקדת איפוא בעילות מובהקות המצדיקות התערבות במעשה המינהלי, כגון חריגה מסמכות, שיקולים זרים או חריגה קיצונית ממתחם הסבירות.

מבלי לקבוע מסמרות, אעיר כי בכל הנוגע למלונאות, פארק בוהו ופארק הבאבא סאלי, לא ברור עד כמה ניתן לראות בכך שימושים שנועדו לש מש את יחידות הדיור הנכללות בתכנית ובסביבתה או הנדרשים לרשות המקומית בשל ההשלכות הכלכליות הנובעות מהתכנית, כך שהם באים בגדר סעיף 4(ג) או סעיף 4(ד) לחוק הותמ"ל. מטיעוניה של נתיבות עולה כי המלונאות ופארק הבאבא סאלי נועדו לשרת את הציבור הדתי המגיע למתחם הבאבא סאלי, כך שעל פניו לא מדובר בשימוש הקשור ליחידות הדיור בתכנית או הנדרש בשל השלכות התכנית. השאלה האם יש ליתן לסעיפים 4(ג) ו-4(ד) פירוש צר או רחב טרם זכתה למענה ברור בהלכה הפסוקה. במקרה דנן, משקבעתי כי יש לבטל את אישור התכנית מנימוקים אחרים, של פגמים מהותיים הנוגעים לזהות מגיש התכנית ולסטייה מתמ"א 35, אני מוצאת להותיר את שאלת הפרשנות לגבי השימושים הנוספים בצריך עיון.

סוף דבר – העתירות מתקבל ות, במובן זה שאישור התכנית תמ"ל/1090 – מתחם 10 רמות מאיר, נתיבות – מבוטל.

המשיבות 1-2 (המדינה) ישלמו הוצאות ושכ"ט לכל אחת מהעותרות (שדות נגב ותקומה) בסך של 10,000 ₪ (20,000 ₪ בסך הכל).

המשיבות 3-4 (נתיבות) ישלמו הוצאות ושכ"ט לכל אחת מהעותרות (שדות נגב ותקומה) בסך של 10,000 ₪ (20,000 ₪ בסך הכל).

ניתן היום, כ' חשוון תש"פ, 18 נובמבר 2019, בהעדר הצדדים.