הדפסה

בית משפט השלום בתל אביב -

התובע:
ע.י.ג.

נגד

הנתבעת:
שירותי בריאות כללית

פסק דין

בפני תביעת נזיקין בעילת רשלנות רפואית בשל אחור בזיהוי של זיהום בתוספתן.
בטרם הוגש כתב הגנה הגישה הנתבעת בקשה לדחיית התובענה על הסף, לפי תקנה 43 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט – 2018.

עניינה של תביעה זו בתובע ששירת בצה"ל. ביום 10.06.20 הופנה התובע למיון בית החולים סורוקה הנמצא בבעלות קופת חולים הכללית, בשל כאבים בבטנו. התובע נבדק במיון בית החולים קיבל טיפול תקופתי ושוחרר לביתו. עוד עולה ממסמכי התביעה כי למחרת בבוקר נסע התובע עם אימו למרפאה צבאית בצריפין לקבל את התרופות שרשמו במיון סורוקה אך שם לא קיבלו אותו בטענה שיש לו חום (ייתכן בשל החשש לקורונה).
לאחר מספר שעות נלקח התובע על ידי אביו לסניף ביקור רופא בכפר סבא שם הפנה אותו הרופא בדחיפות למיון בית החולים בילינסון בפתח תקווה.
במיון בילינסון אובחן התובע עם אפנדציט. הוא נותח למחרת ביום 12.06.20 בניתוח פתוח ולא בשיטה לפרוסקופית וזאת בשל מצבו החמור של התוספתן.
התובע הגיש חוות דעת מומחה מטעמו ממנה עולה כי הטיפול בבית החולים סורוקה לא היה נאות, וכי לתובע נכות צמיתה בגין הכריתה וההידבקויות בבטן בשיעור של 30% וכן 10% נכות צמיתה בגין צלקת מכאיבה.

לטענת ב"כ הנתבעת המלומד, התובע שהיה חייל, הופנה למיון על ידי רופא צבאי ובית החולים סורוקה טיפל בו כשלוחה של צהל, ולפי עקרון יחוד העילה שבחוק הנכים והפסיקה שצירף, מבקש לדחות את התביעה כנגדם על הסף.

לטענת ב"כ התובע המלמד מחלתו של התובע לא התפרצה עקב (הדגשה במקור) שירותו הצבאי ולפיכך עיקרון ייחוד העילה לא חל. לענין פסק הדין שניתן בתיק 11925-03-16 שהפנה אליו ב"כ הנתבעת, טוענת התביעה כי בפסק דין זה אמנם התביעה כנגד המדינה נדחתה אך לא התביעה כנגד קופת חולים שנשארה בתיק.

בתשובתה של הנתבעת לתגובת התובע לבקשה טען ב"כ הנתבעת כי מכתב התביעה והמסמכים שצירף התובע עולה כי ישנן תלונות גם על טיפול הצבא בתובע, בית החולים סורוקה נחשב כשלוחה של הצבא בשל העובדה שנשלח אליו ע"י רופא צבאי, ובפסק הדין שאוזכר נדחו התביעות כנגד הרופא וקופת חולים מאוחדת ונותרה קופת חולים הכללית בתיק אך משום שהטיפול בתובעת שם, נעשה טרם גיוסה לצה"ל.

דיון והכרעה

פרק ו' לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט – 2018. (להלן: התקנות"), מסדיר את סוגית הסילוק על הסף של של התביעה.
בבואנו לדון בבקשות אשר תכליתן היא לסלק את תביעתו של התובע על הסף ומבלי שהיא נדונה לגופו של עניין, עלינו להביא בחשבון כי זכותו של אדם לבור טענותיו בפני ערכאות משפטיות הפכה משנת 1992 לזכות יסוד חוקתית המעוגנת בחוק יסוד – כבוד האדם וחירותו.

בתי המשפט במדינת ישראל כיום, כמדיניות שיפוטית מוצהרת, נוטים שלא לחסום את זכות הגישה לערכאות. הגישה המקובלת היום היא כי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו מכיר בזכות הפניה לבית המשפט כזכות חוקתית (ראו א' ברק, "כבוד האדם כזכות חוקתית", הפרקליט מא (תשנ"ד) 271, 280; ש' לוין, "חוק יסוד: "כבוד האדם וחירותו וסדרי הדין האזרחיים", הפרקליט מב (תשנ"ה-1995), 451). יש הרואים בזכות הגישה לערכאות חלק מזכות הקניין (כך למשל קבע בית המשפט העליון בארה"ב בעניין Logan v. Zimmerman Brush Co., 455 U.S. (1982) 422, 428-33). אחרים רואים בכך חלק מכבוד האדם (ש' לוין, "כבוד האדם וחירותו", בעמ' 454).
משכך, לא בנקל בית המשפט יורה על סילוק התובענה על הסף טרם שמיעת הראיות - פן יאיין את זכותו של בעל הדין להביא את ריבו בפני בית המשפט, בכדי לממש את זכותו החוקתית (ע"א 1747/04 אנואר אלפי נ' יעקב לב (20.12.05); רע"א 359/06 עו"ד מועיין נ' עו"ד פרג' (26.04.06).
קבלת בקשה לסילוק על הסף מובילה לדחייתה של התביעה מבלי לבררה לגופו של עניין. משכך, השימוש באמצעי זה ישמר למקרים חריגים בהם ברור שאין אפשרות, ולו קלושה, כי יוכיח התובע את תביעתו (ע"א 5634/05 צוקית הכרמל פרויקטים בע"מ נ' מיכה צח חברה לקבלנות כללית בע"מ (04.06.07). מידת השימוש בסעד של סילוק על הסף משפיע גם על היקף ההתערבות המצומצם בהחלטות הדוחות בקשות סילוק על הסף (חמי בן-נון וטל חבקין, הערעור האזרחי (מהדורה שלישית) 207 (2012)). הלכה זו תואמת את נטיית ערכאת הערעור שלא להתערב בהחלטות המבכרות את המשך בירור ההליך לגופו (ראו רע"א 8524/10 טיב הכרמל תעשיות (2002) נ' פרימיוס קלאס (31.01.11); רע"א 410/11 סלאלום פיתוח והשקעות בע"מ נ' רו"ח חן ברדיצ'ב, (03.10.11).
לפיכך, שומה על בית המשפט לנהוג בזהירות רבה ולערוך בדרך כלל בירור רציני, מעמיק ומקיף של הסכסוך בטרם יביע עמדתו, ובכל מקרה של ספק, מן הראוי לדחות הבקשה לסילוק התובענה על הסף, ולהכריע בתובענה לאחר שמיעת הראיות (ראו החלטת השופטת גנות ב ת"א 41642-01-12 מאור ואח' נ' אמישראגז - גז טבעי בע"מ ואח' (07.01.14) וכן החלטת השופטת וילנר ברע"א 6285/20 טמפלרים בשרונה בע"מ נ' שירת הקרן בע"מ (23/11/20).
משעיינתי בטענות הצדדים בהוראות החוק ובפסיקה הרבה הקיימת בעניין זה, אני סבור כי זהו אחד המקרים הנדירים בהם יש לקבל בקשה לסילוק על הסף.
ב"חוק הנכים (תגמולים ושיקום), תשי"ט-1959 [נוסח משולב]" (להלן: "חוק הנכים") נכתב בזו הלשון:
בסעיף ההגדות לאחר תיקון 29 נכתב:
"נכות" – איבוד הכושר לפועל פעולה רגילה, גופנית, נפשית או שכלית, לרבות קוגניטיבית, או פחיתתו של כושר זה, שנגרמו לחייל או לחייל משוחרר כתוצאה של אחת מאלה:
(1) חבלה שאירעה בתקופת שירותו ועקב שירותו, ואולם לעניין חייל בשירות קבע – חבלה כאמור שהיא חבלת שירות;
(2) מחלה או החמרת מחלה שאירעו בתקופת שירותו ועקב שירותו, ואולם לעניין חייל בשירות קבע – מחלת שירות או החמרת מחלת שירות שאירעו בתקופת שירותו ועקב שירותו;

בעת השירות ועקב השירות הם תנאי הסף לכניסה של נכות לחסות תחת חוק הנכים.
הנכות צריכה להיגרם מחבלה או מחלה או החמרת מחלה.
בסעיף 36 לחוק הנכים נכתב:
"36. (א) חייל משוחרר או נכה אשר זכאי, בשל נכות שלקה בה, לתשלומים, לפי חוק זה, והוא זכאי, בשל המחלה, החבלה או החמרת המחלה, שכתוצאה מהן לקה באותה נכות, גם לפיצויים לפי חוק אחר, יחולו עליו הוראות אלה:

(1) הוא רשאי לנקוט צעדים משפטיים כדי לזכות בתשלומים לפי חוק זה וכן בפיצויים לפי החוק האחר, אך לא יגבה פיצויים לפי החוק האחר ותשלומים לפי חוק זה כאחד;

(2) שולמו לו הענקה או תשלומים לפי חוק זה, זכאית המדינה להיות מפוצה בעד תשלומים אלה ובעד כל תשלום אחר שהיא עלולה להתחייב בו מכוח חוק זה, מידי האדם שעליו מוטלת החובה לשלם לו פיצויים לפי החוק האחר, עד לסכום אותם הפיצויים;
(3) שולמו לו פיצויים לפי החוק האחר, לא יחולו עליו שאר הסעיפים של חוק זה, פרט לזכותו לקבל את סמל הנכים;...
(ב) בסעיף זה -
"תשלומים לפי חוק זה" - תגמולים, הענקות, תשלומים או כל טובת הנאה, המשתלמים או ניתנים לפי חוק זה;
"פיצויים לפי חוק אחר" - פיצויים על נזקים אזרחיים או פיצויים לפי פקודת הפיצויים לעובדים, 1947."

סעיף 36 מדבר למעשה על ייחוד העילה כאשר הוא נותן אופציה לבחור לתבוע על פי חוק אחר אך בתנאים מאוד ברורים.

ב"חוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), תשי"ב-1952" נכתב בזו הלשון:
"6.
(ב) אין המדינה אחראית בנזיקים על מחלה או החמרת מחלה שנגרמו לחייל בתקופת שירותו ועקב שירותו, ואולם לעניין חייל בשירות קבע – אין המדינה אחראית בנזיקים על מחלה או על החמרת מחלה כאמור שהיא מחלת שירות.
(ג) בסעיף זה –
"חבלה", "חבלת שירות", "מחלה", "מחלת שירות", "שירות צבאי" ו"שירות" – כהגדרתם בחוק הנכים;"
סעיף 6(ב) לחוק מעגן הוראת פטור/חסינות לפיה "אין" המדינה "אחראית בנזיקים על מחלה או החמרת בתקופת שירותו ועקב שירותו ...".
הורתה של הוראת הפטור / החסינות בכלל "ייחוד העילה", אשר בבסיסו מונח הסדר ממצה בגדרו של חוק הנכים באשר לזכויותיהם של מי שנחבלו או חלו "תוך ועקב" שירותם הצבאי, בהתאם לאמור בדברי ההסבר להצעת חוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה) (תיקון מס' 2), התשל"א – 1971, ה"ח 945:
"טעם הפטור הוא, שכל אלה זכאים לתגמולים ולשיקום לפי חוק הנכים (תגמולים ושיקום), תשי"ט – 1959... ואין זה מן הדין שיהיו זכאים לקבל מאוצר המדינה גם תגמולים ושיקום וגם פיצויים"

וע"א 303/75 מדינת ישראל נ' אילן רפאל, פ"ד כט(2) 601 צויין ש:
"ההצדקה לפטור זה מאחריות היא בכך, שעבור חבלות או מחלות שנגרמו לחייל בתקופת שירותו הצבאי עקב שירותו הצבאי חייבת המדינה לשלם תגמולים לפי חוק הנכים הנ"ל"
ובע"א 3349/13 זהבי נ' מדינת ישראל – משרד הביטחון ( 12.10.15)) נפסק ש:
"הוראה זו המקנה למדינה פטור מאחריות בנזיקין מקיימת יחס של "כלים שלובים" עם ההוראות המקנות לנפגע סעד בגדר חוק הנכים, במובן זה שהזכות לקבלת סעד על פי חוק הנכים "מרוקנת" את יכולתו של הנפגע לתבוע את המדינה בנזיקין"

מכאן למדים על כי אין לתובע אופציה לבחור לתבוע בנזיקין ועליו להסתופף תחת חוק הנכים.
סעיף 7ב לחוק הנזיקים האזרחיים מרחיב את הפטור לאחריות המדינה בנזיקין כך שרק חוק הנכים יחול, גם למקרים של שלוחי המדינה:
"7ב. (א) בנסיבות שבהן אין המדינה אחראית בנזיקים לפי אחד הסעיפים 5 עד 7, יהא פטור מאחריות כאמור גם מי שבגללו היתה המדינה אחראית בנזיקים אילולא הסעיפים האמורים.

מן הכלל אל הפרט

את שאלת הקשר הסיבתי יש לברר במסגרת תביעה על פי חוק הנכים.

אמם אין בידינו המידע האם התובע בחר גם להגיש תביעה לקצין התגמולים ואם נקבע שם שנכותו נגרמה עקב שירותו הצבאי (ראו רע"א 11990/04 מדינת ישראל - משרד הבטחון נ' פלונית (31.12.2008). אך הרי ממה נפשך, אם השאלה תתברר במסגרת תביעה נזיקית ויוכח קשר סיבתי אזי יחול עקרון ייחוד העילה, ואם יוכח שאין קשר סיבתי הרי שהתובע לא הוכיח את תביעתו בנזיקין כך שעל פניו נראה כי למרות שאין אנו קובעים מסמרות בשאלת הקשר הסיבתי נראה כי לפי המסמכים וטענות התביעה יש לברר את התביעה על פי חוק הנכים.

כאשר הצבא שולח חייל להבדק או לקבל טיפול בידי אחר אזי חריג אחריות המדינה חל עליו. מכאן יוצא שאם מדובר במקרה שלא נכלל בחוק הנכים, לדוגמא אם מדובר בזיהום תוספתן שלא נטען על ידי מי מהצדדים שהתרחש עקב תנאי השירות. הרי שחוק הנכים לא חל ויחד איתו גם יחוד העילה. התובע אינו טוען כי הזיהום כשלעצמו התרחש עקב השירות הצבאי אלא שהטיפול שקיבל היה רשלני ואת תביעתו הוא מפנה כנגד קופת חולים הכללית ולא לצבא.

אני מוצא גם טעם בטענת הנתבעת הטוענת כי ממסמכים שצורפו לכתב התביעה עולה שלתובע טענות גם לצבא שלא טיפל בו כיאות והמשמעות היא שקיימת עילה לתביעה לנזק שנגרם עקב השירות ולפיכך יחוד העילה מתקיים.

נקבע בפסיקה כי קבלת טיפול רפואי במהלך השירות הצבאי בין אם בידי הצבא ובין אם בידי שלוחיו נחשב "עקב" שירות הצבאי. ולענין זה ראה הקביעה בע"א (ת"א) 835/84 שלמה מלמד נ' קצין התגמולים (07.03.86):
"לדעתנו החובה להזקק לשירות רפואי במסגרת השירות הצבאי הוא חלק מתנאי השירות. יתר על כן, ברגע שאדם מתגייס לצה"ל לשירות סדיר, יש עליו איסור להזדקק לרפואה פרטית, אפילו אינו יכול להיות מבוטח בקופת חולים, לפיכך אי אפשר שלא לומר שהטיפול הרפואי שמקבל חייל הוא עקב שירותו בצה"ל."

לפיכך נראה על פניו שמדובר בתביעה שעניינה פגיעה בעת השירות ועקב השירות. פועל יוצא מכך שייחוד העילה חל בעניינו ודין התביעה להתברר במסגרת חוק הנכים.

מחיקת התביעה כאן על הסף לא סוגרת בפני התובע לקבל את יומו במסגרת חוק הנכים והוא יוכל לממש את זכותו במסגרת חוק זה. (ראה ת"א 41693-10-14 פלוני נ'  מ.ט.ש- "ענבל" מרפאות בע"מ (13.11.17) ).

לנוכח כל האמור לעיל אני מקבל את הבקשה ומורה על סילוק התביעה על הסף. כמו כו הנני מחייב את התובע בהוצאות ושכ"ט עו"ד בסך 1,800 ש"ח .

המזכירות תמציא החלטה זו בדואר רשום לצדדים.

ניתן היום, כ"ח טבת תשפ"ב, 01 ינואר 2022, בהעדר הצדדים.